Fabricação de Produtos do Refino de Petróleo

SEI/CADE - 0704961 - Nota Técnica Nota Técnica nº 1/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.004019/2019-68 Tipo de Processo: Finalístico: Inquérito Administrativo Interessado: Petróleo Brasileiro S.A. Representante: Petróleo Sabbá S.A. Advogados: Vinícius M. Carvalho, Henrique Machado e outros Representada: Atem’s Distribuidora de Petróleo S.A Advogados (as): Ricardo Botelho, Priscila Foureaux e outros. EMENTA: Requerimento de intervenção de terceiro interessado. Indeferimento. I. RELATÓRIO I.1 Da Instauração do Procedimento Preparatório O processo em tela foi iniciado com a instauração, em 27.08.2019, de Procedimento Preparatório (“PP”)[1] a partir de representação da Petróleo Sabbá S.A. (“Sabbá”) (SEI nº 0653863), integrante do grupo Raízen, em face da Atem’s Distribuidora de Petróleo S.A. (“Atem’s”), a fim de investigar eventual conduta de negociação compulsória, semelhante à prática de venda casada, envolvendo os mercados de distribuição de combustíveis, de geração e de distribuição de energia elétrica no estado do Amazonas. I.2 Da instrução processual A partir de 28.08.2019, a Superintendência-Geral do Cade (“SG”) enviou uma rodada de ofícios, tanto para a Representada quanto para empresas que poderiam auxiliar a instrução processual e esclarecer os fatos denunciados. Um resumo das respostas aos ofícios encontra-se nos itens I.3 e I.4 da Nota Técnica 54/2019 (SEI nº 0699505).

Em resposta ao Ofício nº 7133/2019 (SEI nº 0676829), a Sabbá apresentou nova manifestação (SEI nº 0683614 e 0683615) quanto ao teor das narrativas expostas nos autos pelas empresas oficiadas e aos mecanismos regulatórios aos quais se sujeitam as relações envolvendo a distribuidora de energia elétrica Amazonas Energia, as empresas geradoras de energia elétrica por ela contratadas por meio de leilão e as distribuidoras de combustível. I.3 Do pedido de habilitação da Petrobras como terceiro interessado Em 10 de dezembro de 2019, a Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”) protocolou requerimento de admissão como terceiro interessado no âmbito do presente processo (SEI nº 0695832). Em sua petição, a Petrobras argumenta que o fato de o Grupo Atem’s usufruir de isenção fiscal, referente aos tributos de PIS e Cofins, obtido por meio de liminares judiciais e aplicável à importação de combustíveis para consumo na Zona Franca de Manaus, gera distorções ao ambiente concorrencial e prejudica não só concorrentes, mas também consumidores e a União. Para a Petrobras, o benefício de que usufrui a Atem’s seria anti-isonômico, uma vez que até o momento foi negado a todos os demais concorrentes que tentaram obtê-lo.

“Essa perversa situação tem distorcido de forma dramática a concorrência no setor, permitindo ao grupo alavancar indevidamente suas atividades sem qualquer justificativa em eficiência, posto que fundado em vantagem tributária lesiva à ordem econômica e à livre concorrência, prejudicando concorrentes, consumidores e à União”. Para a Petrobras, o interesse em ingressar no processo na condição de terceiro interessado residiria na alegação de que o processo de alienação da Refinaria de Manaus – REMAN, um dos ativos a serem vendidos conforme Termo de Compromisso de Cessação – TCC[2] firmado entre Cade e Petrobras, estaria sendo prejudicado pelas distorções competitivas criadas pelo grupo Atem’s. Nesse contexto, a Petrobras afirma que sofre prejuízos diretos e indiretos em função do ambiente anticompetitivo gerado pela conduta do Grupo Atem’s, podendo ser afetada pelo desfecho da presente investigação. Ainda, afirma deter profundo conhecimento no setor de comercialização de combustíveis no Brasil e possuir total interesse em colaborar ativamente com o Cade para a elucidação dos fatos e para a apuração da dimensão dos prejuízos para a ordem econômica oriundos da situação de isenção fiscal de que disfruta a Atem’s. Com tais argumentos, a Petrobras requer sua admissão no presente inquérito com base no artigo 50, inciso I da Lei nº 12.529/2011 e artigo 9º, inciso II da Lei nº 9784/1999.

A Atem’s, por sua vez, protocolou petição em 17.12.2019 (SEI nº 0698393), solicitando o indeferimento do pedido de admissão da Petrobras como terceiro interessado por considerá-lo inoportuno e insubsistente. Para a Atem’s, a admissão de terceiro interessado não seria cabível em sede de Procedimento Preparatório. Além disso, a Representada entende que também no mérito o requerimento da Petrobras não mereceria ser acolhido pelo Cade. Segundo a Atem’s, a isenção tributária sobre importação de produto para a Zona Franca de Manaus que lhe foi concedida pela justiça pode ser objeto de pleito de qualquer agente do mercado que entenda fazer jus a esse direito, não podendo a empresa ser direta ou indiretamente responsabilizada pelo fato de outros agentes não terem obtido sucesso em seus pleitos judiciais quanto ao mesmo benefício. Ademais, a Atem’s entende não haver fundamento ou nexo de causalidade na alegação da Petrobras de que o processo de alienação da Refinaria de Manaus – REMAN estaria sendo negativamente afetado por uma suposta conduta anticoncorrencial de sua parte. Segundo afirma a empresa em sua petição, “No limite, a importação de combustível para consumo na Zona Franca de Manaus é medida que, naturalmente, acirra a concorrência em benefício do consumidor, o que é louvável”.

No entendimento da Atem’s, as questões tributárias levantadas pela Petrobras não teriam conexão com a suposta coerção a empresas geradoras de energia elétrica, objeto da Representação da Petróleo Sabbá S.A.Sendo assim, a não exigibilidade de tributo sobre importação de produto para a Zona Franca de Manaus obtida judicialmente pela Atem’s não seria assunto de competência da autoridade antitruste e sim questão a ser discutida no Poder Judiciário. I.3 Do pedido de habilitação da Petrobras como terceiro interessado Em 20.12.2019, o presente processo foi transformado em Inquérito Administrativo instaurado por meio do Despacho SG nº 44/2019 (SEI nº 0693796), com base nas razões expostas na Nota Técnica nº 54/2019 (SEI nº 0699505). É o relatório. II. ANÁLISE No âmbito do direito da concorrência, a admissão de terceiro interessado está condicionada ao atendimento do art. 50 da Lei nº 12.529/2011, bem como aos fins instituídos pela referida Lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos. Art. 50.A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990.

A admissão de terceiro interessado nos processos em análise neste Conselho tem o propósito de permitir que agentes externos ao processo, cujos interesses ou direitos possam ser afetados pelo desfecho do caso, contribuam para ampliar o espectro da análise e para o adequado entendimento da autoridade antitruste sobre pontos controvertidos do processo, por meio do fornecimento de elementos, dados e informações pertinentes ao tema em análise. No entanto, é necessário que o interessado evidencie a existência do interesse jurídico na investigação e demonstre como a decisão do Cade pode lhe afetar. No presente caso, o argumento da Petrobrás para ingressar no processo na qualidade de terceiro interessado, conforme trecho da petição transcrito abaixo, não apresenta maiores explicações ou nexo de causalidade entre o objeto da investigação atual, qual seja, a suposta coerção por parte da Atem’s em relação às empresas geradoras de energia elétrica e a alienação da Refinaria de Manaus - REMAN, que estaria sendo afetada pela situação criada pela Atem’s. “O interesse da Petrobras no desfecho da presente investigação mostra-se ainda mais claro ao se verificar que a Refinaria de Manaus – REMAN, um dos ativos incluídos no processo de alienação de refinarias ao qual a Petrobras se obrigou perante o CADE ao celebrar o TCC do Refino (n° 08700.002715/2019-30) está sendo seriamente afetada por conta das distorções competitivas criadas pela Grupo ATEM'S, causando risco ao processo de alienação”.

Na verdade, a Nota Técnica da SG nº 54/2019 (SEI nº 0699505), que recomenda a Instauração de Inquérito Administrativo no presente caso, evidencia que o foco da investigação, a princípio, não é a questão tributária para importação de produto para a Zona Franca de Manaus. “Por todo o exposto acima, entende-se que trata-se de matéria concorrencial a denúncia de que a Atem’s teria incentivos para tentar reduzir a concorrência na distribuição de óleo diesel para geradoras de energia dos Sistemas Isolados do estado do Amazonas e expandir sua participação de mercado utilizando-se de posição privilegiada como umas das sócias da Amazonas Energia, sem adentrar na questão da isenção fiscal, que a priori não seria de competência deste Cade. A suposta conduta, caso confirmada no decorrer das investigações, é passível de enquadramento na legislação de defesa da concorrência, art. 36, inciso I, combinado com o §3º, incisos IV, XII e XVIII”. (grifo nosso) Assim, claramente a razão pela qual a Petrobras requer ser admitida como terceira interessada não guarda qualquer relação com o real objeto do presente inquérito administrativo[3]. Portanto, esta Superintendência-Geral considera, a partir das informações constantes na petição da Petrobras, não satisfeitos os requisitos legais para sua admissão no presente caso na qualidade de terceiro interessado. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, decide-se pelo indeferimento do pedido de admissão da Petrobras como terceira interessada no presente feito.

Estas as conclusões. _________________ [1] Conforme Despacho SG Instauração de PP nº 25/2019 (SEI nº 0653897). [2] Vide Processo nº 08700.002715/2019-30. [3] Todavia, não se exclui a possibilidade de que, a partir da evolução da investigação em sede de Inquérito Administrativo, a condição fiscal de que goza a Atem’s seja levada em consideração para entendimento do suposto conjunto de infrações à ordem econômica a ela atribuídos, respeitando, por óbvio, os limites das competências deste Conselho e das demais instituições.