Ato de Concentração Sumário nº 08700.001750/2020-75

SEI/CADE - 0749051 - Parecer PARECER Nº 145/2020/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.001750/2020-75 requerentes: Petróleo Brasileiro s.a. - PetrobrAs, CDMPI Investment Co., Ltd. e CDMPI Holding Co. Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Requerentes: Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobrás, CDMPI Investment Co., Ltd. e CDMPI Holding Co. Natureza da Operação: aquisição de participação societária. Pedido de não conhecimento. Gestão da empresa objeto exercida pela Petrobras. Reconhecimento de enquadramento como controle externo, conforme art. 4º, § 1º, inciso I, da Resolução CADE nº 02/2012. Aquisição realizada por controlador externo não deve ser considerada de notificação obrigatória, por analogia ao disposto no parágrafo único, do art. 9º, da Resolução CADE nº 02/2012. Não conhecimento. VERSÃO DE acesso pÚBLICO I. REQUERENTES I.1. Petróleo Brasileiro S.A. ("Petrobras") A Petrobras é uma empresa de energia e atua de forma integrada nas atividades de exploração e produção, refino, comercialização, transporte e petroquímica, gás natural, biocombustíveis e energia elétrica. A Petrobras faturou montante superior a R$ 750.000.000,00 no Brasil, em 2019 (limite legalmente estabelecido e alterado pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012). I.2. CDMPI Investment Co., Ltd. e CDMPI Holding Co.

(respectivamente "Holdco 1" e "Holdco 2" ou, conjuntamente, "Vendedoras") Holdco 1 e Holdco 2 são empresas veículo que permitiram o investimento na Companhia de Desenvolvimento e Modernização de Plantas Industriais (“CDMPI”), criada como sociedade de propósito específico (SPE) com a finalidade de angariar recursos financeiros e providenciar a construção de ativos que possibilitaram a ampliação de unidades produtivas de uma refinaria de titularidade da Petrobras, e pertencem ao Grupo Mitsui e ao Grupo Itochu, não tendo nenhuma atuação em atividades econômicas. O Grupo Mitsui é um grupo global que investe em uma ampla variedade de negócios, desde a oferta de produtos, logística global e financiamento até o desenvolvimento de grandes infraestruturas internacionais e outros projetos relacionados principalmente aos seguintes setores: (i) Metais, (ii) Máquinas e Infraestrutura, (iii) Produtos Químicos, (iv) Energia, (v) Estilo de Vida, e (vi) Inovação e Desenvolvimento Corporativo. A Itochu Corporation é uma empresa japonesa presente em mais de 67 países. A empresa desempenha atividade de trading no mercado doméstico (Japão), com a importação e exportação de produtos e também em trading internacional de mercadorias diversas como tecidos, maquinário, metais, minerais, energia, produtos químicos e alimentos. Atua também nas áreas de tecnologia da informação, seguros, logística, construção e finanças, investindo ainda em negócios no Japão e no exterior.

O faturamento bruto registrado pelos Grupos Mitsui e Itochu, em 2019, no Brasil, foi superior a R$ 75.000.000,00 (limite legalmente estabelecido e alterado pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012). II. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de operação de aquisição, pela Petrobras, de 100% das ações da CDMPI, atualmente detidas pela Holdco 1 e pela Holdco 2. Atualmente, a Mitsui & CO., LTD. e a Itochu Corporation detêm, respectivamente, participação acionária correspondente a 65% (sessenta e cinco por cento) e 35% (trinta e cinco por cento) na CDMPI, por intermédio da Holdco 1 e da Holdco 2 (ver Estrutura a seguir). Ao final da Operação Proposta, a Petrobras será a única acionista da CDMPI, detendo 100% (cem por cento) de sua participação acionária. O organograma abaixo apresenta a estrutura societária da CDMPI antes e após a operação. Figura 1 - estrutura da cdmpi antes da operação figura 2 - estrutura da cdmpi após a operação III. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório SECONT (0740843) Data da notificação ou emenda 02/04/2020 Data da publicação do edital O Edital nº 152, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 14/04/2020 (0743677) IV. DA NÃO OBRIGATORIEDADE DE NOTIFICAÇÃO (CONHECIMENTO) IV.1.

Considerações iniciais Conforme mencionado anteriormente, a Companhia de Desenvolvimento e Modernização de Plantas Industriais (“CDMPI”) foi criada como sociedade de propósito específico (SPE) com o objetivo de angariar recursos financeiros e propiciar a construção de ativos para a ampliação de unidades produtivas da Refinaria Vale do Paraíba ("REVAP"), de titularidade da Petrobras, no âmbito de uma operação de Financiamento de Projeto ou “Project Finance”, em que a Petrobras figura como patrocinadora. No âmbito da construção dos ativos referentes à ampliação da REVAP, a CDMPI providenciou a construção dos seguintes ativos: U-276 – Unidade de Coqueamento Retardado, A-311 – Pipe Rack Sul (Pacote Hidrotratamento de Nafta de Coque), U-266 - HDTNK – Hidrotratamento da Nafta Coque, U-234 – Unidade de Recuperação de Enxofre N.1, U-234 - Unidade de Recuperação de Enxofre N.2, U-238 – Unidade de Tratamento de Gás Residual, U-672 – Pátio de Enxofre, U-603 – Unidade de Armazenamento de Dietanolamina (DEA) e U-311 – Interligações Off-Site. Dessa forma, as Requerentes entendem que a CDMPI serviu como mero veículo que possibilitou o empréstimo e a captação dos recursos financeiros de agentes econômicos não concorrentes, no caso a Mitsui e a Itochu, bem como a construção dos ativos da ampliação. Afirmam ainda as Requerentes que, desde a criação da CDMPI, a Petrobras exerceu o comando e a gestão dos ativos dessa sociedade.

As Partes declaram que, em novembro de 2019, foram quitados todos os contratos de financiamento empregados na ampliação da REVAP, por meio dos recursos provenientes do arrendamento exercido pela Petrobras. Assim, conforme o Purchase Option Agreement (Contrato de Opção de Compra), firmado em 23 de maio de 2006, foi possibilitada a aquisição da integralidade do capital social da CDMPI à Petrobras ao final da quitação do financiamento relativo ao Project Finance para ampliação da REVAP. IV.2. Questionamento das Requerentes Preliminarmente, cumpre frisar que a operação atende aos critérios de faturamento do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, eis que os grupos envolvidos registraram, em 2019, faturamento bruto anual superior ao limite legalmente estabelecido e alterado pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012. Mais especificamente, a Petrobras faturou montante superior a R$ 750.000.000,00 no Brasil, em 2019, enquanto os faturamentos brutos registrados pelos Grupos Mitsui e Itochu, no Brasil, foram superiores a R$ 75.000.000,00, neste mesmo ano. As Partes informam que notificaram a operação ad cautelam e de boa fé, mas defenderam que ela não deve ser conhecida pelo CADE. Segundo as requerentes, a Operação Proposta não se configura como ato de concentração econômica, nos moldes do art. 88 c/c art.

90 da Lei de Defesa da Concorrência – LDC (Lei n.º 12.529/11), uma vez que por suas características, a referida operação deve ser considerada como típica hipótese de crescimento orgânico ou crescimento interno, uma vez que, prosseguem as requerentes, a mera aquisição de participações acionárias em SPE para ampliação de suas próprias unidades produtivas não se consubstanciaria em qualquer tipo de transação comercial passível de enquadramento na LDC. Na visão das partes, a aquisição, pela Petrobras, de 100% das ações da CDMPI, empresa que está desde o início de sua existência sob o comando e direção da Petrobrás, que realiza também a gestão operacional dos ativos da CDMPI, graças ao Rental Agreement (Contrato de Locação) assinado entre ambas as sociedades, não alteraria a essência da Operação, pois "a forma (aquisição de participação acionária e eventual enquadramento no art. 90, inciso II da LDC) não prevalece sobre a essência (operações de crescimento interno) da Operação Proposta, por não ser esse o espírito da lei de defesa da concorrência" Com tal argumento, as requerentes solicitam que seja acolhida a preliminar de não conhecimento da operação em tela pelo CADE, tendo em vista a alegada natureza de crescimento orgânico da Petrobras, por meio do crescimento de sua unidade de negócios REVAP. IV.3.

Regulamentação e precedentes do CADE sobre controle externo A despeito do posicionamento das Partes, o caso trazido à exame a este Conselho não se enquadra tipicamente como uma situação de crescimento orgânico, vez que a Petrobras, ao menos no plano formal, não era detentora da CDMPI (pois, não detinha qualquer participação societária no capital social desta empresa), além do que a empresa e seus ativos são operacionais, prestando atividade empresarial de financiamento (muito diferente de ativos desmobilizados ou não operacionais, cuja natureza da transferência já foi caracterizada por este Conselho como mero crescimento orgânico[1]). O fato de a CDMPI ter prestado serviço apenas para Petrobras não é motivo suficiente para conceder isenção ao controle preventivo de concentração, sobretudo em razão da modificação da titularidade das ações da CDMPI (notadamente, uma hipótese de alteração de controle interno), enquadrável no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2012[2]. Em verdade, tal condição (prestação de serviço exclusivo à Petrobras) é variável determinante para análise de mérito, desde que cumpridas os requisitos legais para análise por esta Autarquia.

Por outro lado, o questionamento que emerge no presente caso, e que passa-se a enfrentar, no tocante à obrigatoriedade de submissão da operação ao CADE, diz respeito ao possível enquadramento como controle externo a ingerência que a Petrobras exerce na CDMPI, que pode levar a uma conclusão de que a CDMPI faria parte do grupo econômico da Petrobras (ao menos para fins de cálculo de faturamento), de modo que a operação não alteraria a estrutura de governança da CDMPI. Antes de avaliar a possibilidade de controle externo na CDMPI, vale citar o disposto no art. 4º, § 1º, da Resolução CADE nº 02/2012: Art. 4º Entende-se como partes da operação as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos. §1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei 12.529/11, cumulativamente: (Redação dada pela Resolução nº 09/2014) I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. (grifos nossos) Portanto, a regulamentação do CADE considera que a existência de controle externo pode implicar a caracterização de uma empresa sob gestão de terceiro como parte integrante do grupo econômico desse terceiro, para efeitos de cálculo dos faturamentos requeridos no art. 88 da Lei 12.529/11.

Este Conselho já teve a oportunidade de se manifestar sobre controle externo em alguns casos analisados à luz da atual legislação antitruste, especificamente em referência ao art. 4º da Resolução CADE nº 02/2012. Na apreciação do Ato de Concentração nº 08700.004957/2013-72 (Requerentes: Monsanto do Brasil Ltda. e Bayer S.A.), o Conselheiro Alessandro Octaviani abordou da seguinte forma o controle externo: 31. As estruturas empresariais podem existir como formas jurídicas que tenham como efeito nublar o conhecimento que concorrentes ou autoridades venham a ter sobre sua real constituição. Tais assertivas, como é óbvio não guardam novidade, pois o direito empresarial brasileiro, na figura, entre outros, de Fábio Konder Comparato, já havia iniciado a sistematização do quadro de possibilidades de controle externo (controle empresarial ab extra) no qual uma relação contratual de direito (por exemplo, um contrato de fornecimento de tecnologia sem exclusividade) pode significar de fato a direção dos negócios, isto é, a formatação de uma nova estrutura, que não guarde a necessária correspondência com a forma jurídica expressa ou visível: "[O] poder de controle de uma empresa sobre a outra - elemento essencial do grupo subordinação - consiste no direito de decidir, em última instância, a atividade empresarial de outrem.

Normalmente, ele se funda na participação societária de capital, permitindo que o controlador se manifeste na assembléia geral ou reunião de sócios da empresa controlada. Mas pode também suceder que essa dominação empresarial se exerça ab extra, sem participação de capital de uma empresa em outra e sem que o representante da empresa dominante tenha assento em algum órgão administrativo da empresa subordinada. É o fenômeno do chamado controle externo. (...) além desses tipos de contratos nominados (...) também admite[-se] que qualquer outro contrato possa gerar a situação de dependência - controle, característica do grupo subordinação. Os exemplos dados são o financiamento bancário e o contrato de fornecimento". (grifo no original) No Ato de Concentração nº 08700.006238/2015-58, a PricewaterhouseCoopers Contadores Públicos Ltda. pretendia adquirir a quase totalidade das ações da PwC Strategy do Brasil Consultoria Empresarial Ltda., e debateu-se a obrigatoriedade de notificação da operação, por ter sido realizada dentro da Rede PwC (as empresas-membro desta rede deveriam ser consideradas como uma unidade econômica) e, como tal, integrantes de um único grupo econômico. No citado caso, o CADE considerou que a operação envolveu mera alteração societária dentro do mesmo grupo econômico, pois o arranjo avaliado caracterizou-se como uma forma clara de controle comum externo, levando à decisão de não conhecimento da operação.

Em outro caso (Ato de Concentração nº 08700.002108/2018-99), ao analisar a operação de fusão das empresas Unilever NV e Unilever PLC o CADE se confrontou com questão similar. As partes daquele caso indicaram que, embora a a Unilever NV e Unilever PLC possuíssem bases acionárias distintas, a operação consistiria em uma mera reorganização interna do Grupo Unilever, considerando que tanto a Unilever NV quanto a Unilever PLC seriam dois braços de uma entidade econômica única, o Grupo Unilever. Adicionalmente, justificaram que os membros dos respectivos Conselhos e as pessoas chave da administração, como CEOs, CFOs e presidentes das várias unidades de negócios e regiões, seriam os mesmos, sendo as estratégias para o Grupo Unilever formuladas e implementadas de forma consolidada, dentre outras condições de atuação conjunta. Por estes fundamentos, esta SG decidiu pelo arquivamento do processo por não conhecer da operação apresentada no Ato de Concentração nº 08700.002108/2018-99. Em caso mais recente, no Ato de Concentração nº 08700.000395/2019-83, o CADE enfrentou a questão da existência de controle externo na relação entre franqueador e franqueados, a depender da natureza da franquia. A operação tratava da aquisição, pela Sonic, de 29,82% das ações da Mustang, então detidas pelo GIF IV FIP.

Ao tratar da composição do grupo da Sonic, as Requerentes indicaram que a rede franqueada da Chilli Beans não deveria ser considerada como integrante do Grupo Chilli Beans (franqueador), pois a definição de grupo constante do art. 4º da Resolução CADE nº 02/2012 não abarcaria a relação entre franqueador e franqueado, de tal forma, o faturamento do Grupo Chilli Beans desconsideraria aquele da rede franqueada, tendo as partes entendido que a operação não seria de notificação obrigatória, por não ser atendido o patamar de R$ 750 milhões requerido no inciso I, do art. 88, da Lei nº 12.529/2011. Nesse caso, esta Superintendência entendeu que a operação deveria ser conhecida e que o Grupo Chilli Beans e sua rede franqueada estão sob controle comum externo, para fins de notificação de ato de concentração, tendo sido cumpridos os requisitos constantes no art. 88, incisos I e II, da Lei nº 12.529/2011, sobretudo pelas características específicas da franquia analisada, em apertada síntese: o enquadramento como franquia de negócio formatado, a forte relação de dependência entre franqueador e franqueados e, por fim, as regras que indicaram um direcionamento único no desenvolvimento de atividade econômica prestada pelos franqueados, que afetam as variáveis competitivas relevantes e a atuação no mercado dos agentes integrantes da franquia. A partir dos casos julgados, conclui-se que o exercício do controle externo pode ocorrer:

(i) quando há atuação como entidade econômica única, com a definição de estratégias de negócio (variáveis econômicas e questões mercadologicamente relevantes) e apresentação perante o mercado como único agente; e (ii) quando da existência de relação de subordinação e dependência entre empresas, incluindo poder de decisão sob a atividade de outrem (ou mesmo o controle unitário). IV.4. Caso concreto: não conhecimento Em resposta ao questionamento desta SG quanto aos contratos que subsidiavam a relação de controle fático da Petrobras sobre a CDMPI, as partes juntaram aos autos o Construction Management Agreement (Contrato de Gerenciamento de Construção) e o Rental Agreement (Contrato de Locação), bem como procuração outorgada pela CDMPI à Petrobras, concedendo-lhe os poderes necessários e apropriados ao gerenciamento, supervisão e à coordenação do desenvolvimento e construção dos ativos da CDMPI, além de documentos adicionais que detalham os poderes e autorização para que representantes da Petrobrás atuem na direção e gestão dos ativos da CDMPI. No Contrato de Gerenciamento de Construção, firmado em 23/05/2006, as partes definem a transmissão de poderes entre Proprietária e Patrocinadora, respectivamente, CDMPI e Petrobrás, bem como suas obrigações, estabelecendo que as Atividades[3] relacionadas ao gerenciamento da obra serão de responsabilidade da Petrobras:

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Por sua vez, no Contrato de Locação, firmado em 23/05/2006, foram estabelecidas as regras relativas à gestão e à direção dos ativos do projeto, ou seja, dos ativos da CDMPI, sendo determinado que a Petrobras exerceria todas as atividades que envolvessem os ativos do projeto: [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Quanto às variáveis concorrencialmente relevantes, como preço, produtos ofertados e destinação da produção, além da administração de questões gerenciais, qual seja, o cumprimento de obrigações legais como pagamentos de tributos, valem as seguintes regras: [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] As regras acima expostas evidenciam que toda a cadeia de produção é de responsabilidade da Petrobras, sendo o produto final de sua propriedade e por ela comercializado, como informaram as requerentes, sem qualquer ingerência dos acionistas da CDMPI. No que tange ao recolhimento dos impostos devidos, verifica-se também a responsabilidade da Petrobras, que deve, ainda, arcar com quaisquer penalidades provenientes do descumprimento das obrigações assumidas. Verifica-se, de tal forma, que a atuação da Petrobras e da CDMPI se dá como entidade única, passíveis de serem percebidas pelo mercado como um único agente econômico, sem a presença de qualquer rivalidade entre as partes.

Adicionalmente, a partir do conjunto de informações trazidos pelas Requerentes, observa-se a presença de uma relação de dependência e subordinação, estando a CDMPI sujeita à direção unitária da Petrobras, que determina todas as variáveis econômicas e o comportamento mercadológico da CDMPI, não sendo possível considerá-las como empresas independentes entre si, para efeitos de análise concorrencial. Em face do acima arrazoado, considera-se que a CDMPI está sob controle comum externo da Petrobras, para fins de notificação de ato de concentração, constituindo uma única entidade econômica, ou seja, um único grupo econômico de fato. Em outras palavras, trata-se de efetivo controle externo sob a atividade empresarial de terceiros, por via contratual, mantendo-se, entretanto, independentes a cadeia societária das empresas envolvidas, enquadrando-se, portanto, no disposto no art. 4º, § 1º, inciso I, da Resolução CADE nº 02/2012. Apesar de, teoricamente, se submeter ao art. 90, inciso II da referida Lei, pode-se dizer que a operação em tela viabiliza tão somente uma alteração societária dentro do mesmo grupo econômico e, por analogia ao disposto no parágrafo único do art. 9º da Resolução CADE nº 02/2012[4], a operação realizada por controlador unitário (no presente caso, o controlador de fato é a Petrobras) não deve ser enquadrado como um ato de concentração de notificação obrigatória.

Sendo assim, conclui-se pelo não conhecimento da presente operação, conforme regulamentação deste Conselho acerca da definição de grupo econômico e de alteração de controle. V. Operações não notificadas ao CADE Com relação aos contratos Construction Management Agreement (Contrato de Gerenciamento de Construção) e o Rental Agreement (Contrato de Locação), bem como procuração outorgada pela CDMPI à Petrobras, por meio dos quais a Petrobras teria assumido a gestão da CDMPI, após solicitação de esclarecimento realizada por meio do Ofício nº 2960/2020, as Requerentes esclareceram que a constituição da CDMPI e a gestão assumida pela Petrobras não foram notificadas ao CADE, à época (2006), quando estava vigente a Lei nº 8.884/94, essencialmente por ter configurado um crescimento orgânico e pelas atividades da CDMPI terem uma atuação muito específica. Tais fatos merecem ser devidamente apurados, sobretudo pela possibilidade de haver atos que deveriam ter sido notificados ao CADE à época, motivo pelo qual torna-se necessária a abertura de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (APAC) para tal fim. VI. conclusão Conclui-se pelo não conhecimento da Operação, com o consequente arquivamento do processo sem análise de mérito e a manutenção da taxa processual recolhida em virtude da movimentação da máquina estatal. Por fim, determina-se a instauração de APAC para investigar a operação de constituição da CDMPI e assunção da gestão da CDMPI pela Petrobras.

[1] Vide decisão do Ato de Concentração nº 08012.009064/2009-95 e, em sentido semelhante, a decisão do AC nº 08700.006524/2016-02. [2] "Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture." (grifos nossos - Lei nº 12.529/2011). [3] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [4] "Art. 9° As aquisições de participação societária de que trata o artigo 90, II, da Lei nº 12.529 de 2011 são de notificação obrigatória, nos termos do art. 88 da mesma lei, quando: I – Acarretem aquisição de controle, unitário ou compartilhado; II – Não se enquadrem no inciso I, mas preencham as regras de minimis do artigo 10. Parágrafo único. Não são de notificação obrigatória as aquisições de participação societária realizadas pelo controlador unitário." (grifos nossos - Resolução CADE nº 02/2012).