Fabricação de Produtos do Refino de Petróleo

SEI/CADE - 1156882 - Nota Técnica Nota Técnica nº 38/2022/CGAA4/SGA1/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08700.004019/2019-68 Representante: Petróleo Sabbá S.A. Advogados: Vinícius M. Carvalho, Henrique Machado e outros Representada: Atem’s Distribuidora de Petróleo S.A. Advogados: Ricardo Botelho e outros. EMENTA: Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica. Suposta prática de negociação compulsória envolvendo os mercados de distribuição de combustíveis, de geração e de distribuição de energia elétrica. Conduta não configurada. Arquivamento, nos termos do artigo 13, IV da Lei nº 12.529/11 c/c artigos 141 a 145 do Regimento Interno do Cade. VERSÃO PÚBLICA RELATÓRIO Breve contextualização A presente investigação teve origem em Representação apresentada pela Petróleo Sabbá S.A. (“Sabbá”) (SEI nº 0653863 e 0647947), integrante do grupo Raízen S.A., em face da Atem’s Distribuidora de Petróleo S.A. (“Atem’s”). Segundo a Sabbá, a Atem’s estaria se utilizando de sua posição como acionista da distribuidora de energia Amazonas Energia S.A. para pressionar empresas geradoras de energia a contratá-la como fornecedora de combustível. A suposta conduta anticompetitiva imputada à Representada seria caracterizada como uma forma de negociação compulsória, semelhante à prática de venda casada, envolvendo os mercados de distribuição de combustíveis, de geração e de distribuição de energia elétrica em Sistemas Isolados no estado do Amazonas.

Os relatos apresentados pela Sabbá se deram no contexto da realização da segunda etapa do “Leilão de Aquisição de Energia Elétrica e Potência Associada de Agente Vendedor nos Sistemas Isolados” (“Leilão nº 2/2016”, ou simplesmente, “Leilão”), promovido pela Agência Nacional de Energia Elétrica (“Aneel”) com o objetivo de contratar empresas geradoras de energia elétrica para atendimento a concessionárias de distribuição de energia em Sistemas Isolados na Região Norte, uma vez que as distribuidoras deixariam de atuar na geração de energia. Nesse contexto, vale destacar algumas particularidades do sistema de geração e de distribuição de energia elétrica no estado do Amazonas, bem como caracterizar os principais agentes envolvidos no presente Inquérito Administrativo. O abastecimento de energia elétrica no Brasil se dá por meio de dois sistemas. O principal é o Sistema Interligado Nacional (“SIN”), composto por empresas responsáveis pela produção e transmissão de energia, que atende as regiões Sul, Sudeste, Centro-Oeste, Nordeste e parte da região Norte por meio de estruturas de grande porte interligadas por fios de alta tensão. Trata-se, assim, de um sistema que interliga a geração de energia elétrica aos consumidores finais a partir de usinas geradoras espalhadas pelo território nacional que, por meio de uma malha de linhas transmissoras, alimenta as distribuidoras estaduais de energia elétrica[1].

Mas há regiões que não estão conectadas ao SIN por razões técnicas e econômicas e, por isso, são atendidas com energia elétrica por outros sistemas de serviço público de distribuição de energia denominado Sistema Isolado (“SI”)[2]. Segundo informações do Operador Nacional do Sistema (“ONS”), existem atualmente 212 localidades isoladas no Brasil[3]. A maioria dessas localidades está concentrada na região Norte e aproximadamente 35% delas encontram-se no estado do Amazonas[4] . A estrutura dos Sistemas Isolados compreende, assim, um sistema de geração e de distribuição de energia elétrica de pequeno porte sob a responsabilidade das distribuidoras estaduais. Na etapa da geração, os Sistemas Isolados são abastecidos a partir de usinas termoelétricas (“UTEs”) que utilizam como combustível o óleo diesel ou o gás natural. Já na etapa de distribuição de energia elétrica, as distribuidoras podem tanto operar diretamente a UTE como também contratar empresas geradoras como fornecedoras de energia[5]. Nesse cenário, há ao menos três diferentes agentes operando em um Sistema Isolado para que a energia gerada chegue aos consumidores finais: (i) a distribuidora de energia elétrica; (ii) empresas geradoras de energia; e (iii) empresas distribuidoras de combustíveis que suprem a demanda das geradoras de energia elétrica em suas usinas. No caso em tela, os agentes envolvidos pertencem a pelo menos um desses três elos da cadeia do Sistema Integrado no Amazonas.

A Amazonas Distribuidora de Energia S.A. (“AME”) é a distribuidora de energia elétrica estadual. A Petróleo Sabbá S.A. (“Sabbá”), Representante no presente Inquérito Administrativo (“IA”), é uma distribuidora de combustíveis controlada pela Raízen. A Atem’s Distribuidora de Petróleo S.A. (“Atem’s”), Representada no presente IA, é uma distribuidora de combustíveis líquidos com atuação principalmente na região Norte. Em fevereiro de 2019 a Atem’s, por meio do Consórcio Oliveira-Atem, adquiriu 36% de participação acionária na Amazonas Energia. O caso foi analisado e aprovado pelo Cade, sem restrições, conforme processo SEI 08700.000108/2019-35. Em novembro de 2020, no entanto, a Atem’s vendeu a totalidade de sua participação acionária na Amazonas Energia para a Oliveira Energia (sua ex-sócia no Consórcio), conforme processo SEI 08700.004945/2020-77, em operação analisada e aprovada pelo Cade sem restrições. A Oliveira Energia Geração e Serviços Ltda. (“Oliveira Energia”) é uma empresa geradora de energia elétrica que, em dezembro de 2018 adquiriu, em consórcio com a distribuidora de combustíveis Atem’s, o controle da distribuidora de energia Amazonas Energia, passando a deter 54% de participação acionária na concessionária. A operação foi aprovada sem restrições por este Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade em fevereiro de 2019, por meio do Ato de Concentração nº 08700.000108/2019-35.

A Powertech Engenharia, Serviços e Locações de Geradores de Energia, Máquinas e Equipamentos S.A. (“Powertech”), é uma empresa geradora de energia elétrica que atua com venda, aluguel e operação de geradores. A Figura 1 abaixo demonstra os principais agentes envolvidos no atual processo e sua posição em cada elo da cadeia de produção de energia elétrica. Figura 1 – Principais agentes envolvidos no processo Fonte: Elaboração CGAA4 com base nas informações da Representante. Com esse breve resumo sobre os Sistemas Isolados no estado do Amazonas e a caracterização dos principais agentes envolvidos no presente inquérito, passa-se aos demais itens do relatório. Da Representação A Representação apresentada pela Sabbá (SEI nº 0653863 e 0667747) tratou de suposta conduta de negociação compulsória, semelhante à venda casada, que teria sido praticada pela Atem’s contra a empresa geradora de energia Powertech, envolvendo os mercados de distribuição de combustíveis e de distribuição de energia elétrica em Sistemas Isolados no estado do Amazonas. A fim de contratar empresas geradoras de energia para atender à distribuidora estadual Amazonas Energia nos Sistemas Isolados do estado do Amazonas, a Aneel, de acordo com suas atribuições legais[6] promoveu em fevereiro de 2017 a 2ª etapa do Leilão nº 2/2016. O resultado do Leilão foi homologado e adjudicado em 25.07.2017. Entre as empresas geradoras de energia vencedoras do certame, encontra-se a Powertech.

Como parte do processo de habilitação das geradoras de energia que participaram do Leilão, foi necessário que as empresas interessadas comprovassem junto à Aneel que possuíam garantia de suprimento de combustível necessário ao funcionamento de seus geradores durante todo o período do contrato que viria a ser firmado com a Amazonas Energia. Por isso, a Powertech apresentou à Aneel, como item necessário à sua participação no Leilão, um Termo de Compromisso de Compra e Venda de Combustível firmado com a distribuidora de combustível Sabbá. No entanto, passados praticamente dois anos desde a homologação do resultado do Leilão, e prestes a iniciar a prestação dos serviços de geração de energia para a Amazonas Energia, a Powertech acabou por contratar como fornecedora de combustíveis não a Sabbá, com quem havia firmado previamente Termo de Compromisso para fornecimento de combustíveis, mas uma de suas concorrentes, a empresa Representada Atem’s. Segundo a Sabbá, desde que firmou o Termo de Compromisso com a Powertech, “as negociações para assinar o contrato definitivo correram em passo tranquilo”. Quando, porém, as negociações se intensificaram, a partir de abril de 2019, na iminência de iniciar a prestação dos serviços, previstos para o segundo semestre de 2019, a Powertech teria solicitado à Sabbá “uma mudança de última hora na modalidade de entrega”.

A condição prevista inicialmente no Termo de Compromisso firmado entre Sabbá e Powertech era de que a entrega do combustível seria feita na modalidade Free on Board (“FOB”), na qual a empresa compradora retira o combustível na base da empresa distribuidora e fica responsável por arcar com todos os custos de logística do produto até o local de seus geradores. Porém, a mudança solicitada pela Powertech à Sabbá foi que a entrega passasse a ser na modalidade Cost, Insurance and Freight (“CIF”), tipo de entrega na qual a distribuidora é quem arca com todos os custos logísticos para a entrega do produto no flange da unidade geradora. Segundo a Sabbá, o pedido da Powertech chegou de forma inesperada e provocava complicações para o devido atendimento, sendo necessárias adequações pela empresa às condições logísticas específicas da Região Norte: A mudança exigida foi uma surpresa para a Raízen [Sabbá]. Afinal, a modalidade de entrega é uma condição contratual chave para toda a operação, intimamente associada à necessidade de comprovar garantia de suprimento de combustível, devendo a geradora se antecipar desde o momento da licitação para conhecer e garantir as condições logísticas do recebimento de insumo.

Ainda, uma alteração dessa natureza não seria trivial porque várias localidades do Lote B-III apresentam condições sensíveis de transporte, necessitando da avaliação de riscos ambientais, transporte fluvial e outras complicações que necessitariam de adaptação (Representação Sabbá, SEI nº 0653863, § 25). Ainda assim, a Sabbá informou que teria aceitado as novas condições exigidas pela Powertech. No entanto, teria solicitado um prazo de 90 dias para implementar as adequações necessárias ao atendimento do pedido. Para isso, teria sugerido que o contrato definitivo entre as duas empresas fosse firmado mantendo-se as premissas iniciais (entrega na modalidade FOB) e que fosse celebrado um termo aditivo no qual a Sabbá se comprometeria a adequar-se para atender à Powertech na modalidade CIF em até 90 dias. Da mesma forma, nesse período, a Powertech também deveria promover adequações para receber o combustível na modalidade CIF. Porém, segundo a Sabbá, novamente a Powertech a teria surpreendido com a recusa, por meio de contato telefônico, de sua proposta, sob o argumento de que a Sabbá teria levado tempo demais para atendê-la e que a modalidade FOB não lhe seria conveniente nos primeiros dias do contrato.

A mudança brusca de postura da Powertech, a sua recusa de dar seguimento a uma clara obrigação contratual prévia e a manutenção de uma negativa mesmo depois de a Sabbá atender às suas solicitações de adaptação do contrato - conquanto absolutamente estranhas - pareceu não seguir nenhuma justificativa racional de negócio, e parecia haver ali algum outro problema subjacente (Representação Sabbá, SEI nº 0653863, § 28). Para a Representante, a solicitação de alteração na modalidade de entrega e a posterior recusa da Powertech em aceitar o prazo proposto pela Sabbá para se adequar à modalidade de entrega CIF geraram estranhamento. Ao investigar a situação, a Sabbá informou ter apurado, inclusive por meio de trocas de mensagens de texto entre as duas empresas, que a Powertech estaria sofrendo pressão por parte da Atem’s para que não efetivasse o contrato com a Sabbá para fornecimento de óleo diesel. Segundo a Representante, a Powertech estaria sendo coagida a contratar combustível da Atem’s, sob pena de enfrentar problemas nos contratos com a Amazonas Energia, ou mesmo em licitações futuras. Ao investigar a situação, a Sabbá foi capaz de apurar junto à Powertech que o desejo daquela empresa era prosseguir com a contratação, enxergando diferencial competitivo no produto da Sabbá, mas que ela vinha sofrendo forte pressão coercitiva oriunda da Representada Atem's em sentido contrário.

De fato, a Powertech sofreu várias formas de assédio, passando por meios não econômicos e chegando a um meio econômico fundamental para o presente caso: a participação da Atem's na distribuidora de energia do Amazonas, única opção de compra da energia elétrica gerada no âmbito do Leilão (Representação Sabbá, SEI nº 0653863, § 29, grifos no original). Ao constatar que a Powertech havia, em 07.06.2019, firmado o contrato definitivo para aquisição de combustível com a Atem’s, a Sabbá argumentou em sua Representação que a mudança de fornecedor de combustível fora “consequência direta dos movimentos anticompetitivos de extorsão da Representada”. [...] a Atem's, controladora da Amazonas Energia - cliente única da Powertech em sua atividade principal de geração de energia, e da qual a Powertech depende completamente - exigiu que a Powertech passasse a adquirir diesel da Atem's, e não da Sabbá. A sanção potencial à Powertech por deixar de atender a essa exigência seria catastrófica, pois poderia gerar problemas à empresa nas contratações de geradoras de energia pela Amazonas Energia (Representação Sabbá, SEI nº 0653863, § 30, grifos no original). Para a Sabbá, o racional da pressão sofrida pela Powertech e o caráter anticompetitivo da suposta conduta residiriam no fato de a Atem’s ser uma das empresas acionistas da Amazonas Energia e, com isso, ter o poder de coagir uma empresa geradora de energia a dela contratar combustível.

O principal meio de coerção de que a Atem’s disporia para garantir a venda de seu combustível à Powertech seria, portanto, o poder de compra absoluto que a Amazonas Energia teria sobre a Powertech. A Representante sugeriu ainda que outras empresas geradoras de energia elétrica vencedoras do mesmo Leilão poderiam também estar sendo coagidas pela Representada a trocar de fornecedor de combustível. De fato, chegou ao conhecimento da Raízen - embora esse fato ainda necessite ser publicizado no âmbito da Aneel - que o ocorrido com Powertech e Sabbá também pode ter se repetido com todos ou vários dos demais lotes do mesmo Leilão que já não tinham sido arrematados pela Oliveira Energia (cuja garantia de fornecimento já era a Atem's). Ou seja, a Atem's foi capaz de manejar ameaças efetivas a todas ou quase todas as geradoras vitoriosas nos lotes do Leilão e, com isso, de última hora, garantir para si todo o fornecimento de óleo diesel para atendimento àquele certame, impedindo o acesso de distribuidoras de diesel concorrentes às geradoras de energia (Representação Sabbá, SEI nº 0653863, § 33, grifos no original). Ainda sobre a suspeita de que a Atem’s teria pressionado não só a Powertech, mas também as outras empresas geradoras que venceram o Leilão, a Sabbá sugeriu que a empresa Etam, que se consorciara com a Oliveira Energia para concorrer ao Leilão e nele arrematou três lotes, poderia também ter sido ameaçada pela Atem’s.

Segundo a Sabbá, após o Leilão, “a empresa Etam misteriosamente saiu do consórcio e apenas a Oliveira Energia sucedeu como única prestadora daqueles lotes”. Esse movimento teria ocorrido concomitantemente com a formação do consórcio Oliveira-Atem’s para a aquisição da Amazonas Energia, por meio do Leilão BNDES nº 2/2018. Em relação à configuração da conduta, a Representante sustentou que a prática de negociação compulsória pressupõe a existência de dois produtos diferentes do ponto de vista concorrencial, sendo um o principal, ou subordinante, e outro secundário, ou subordinado. No caso concreto, entender-se-ia como produto principal a distribuição de energia elétrica e, como produto secundário, a distribuição de óleo diesel. Segundo a Sabbá, por possuir participação no controle da Amazonas Energia, a Atem’s deteria posição dominante no mercado principal, de distribuição de energia elétrica, podendo, assim, projetá-la sobre o mercado secundário de combustíveis líquidos, notadamente, o de óleo diesel. Isso é possível porque a Amazonas Energia é monopolista na distribuição de energia elétrica do AM, do que decorre que o grupo econômico da Representada também é monopsonista no mercado de aquisição de serviços de geração de energia por empresas como a Powertech e suas concorrentes. Conclui-se que se tem preenchido o requisito da posição dominante da Representada no mercado principal (Representação Sabbá, SEI nº 0653863, § 51, grifos no original).

Conforme entendimento da Sabbá, a negociação compulsória no caso concreto não se manifestaria como uma venda casada clássica, mas sim sob a forma de transações casadas, por meio da qual a Atem's (através da Amazonas Energia) só aceitaria comprar o produto da Powertech, ou de outras geradoras, caso estas comprassem de volta o produto da Representada. Ou seja, configurar-se-ia não o agrupamento de duas vendas, mas sim o de uma venda (energia elétrica) e de uma compra (óleo diesel). Portanto, a Atem’s seria ao mesmo tempo fornecedora de óleo diesel para as geradoras de energia e, por meio da Amazonas Energia, compradora dos serviços das geradoras de energia. Segundo a Sabbá, o principal meio de coerção de que a Representada disporia para garantir a venda de seu combustível à Powertech seria o poder de compra absoluto que a Atem’s possuiria sobre a Powertech por meio da Amazonas Energia. A Representante procurou exemplificar sua tese por meio da Figura 2 abaixo. Figura 2 – Mercados e produtos envolvidos nas supostas transações casadas fonte: Representação Sabbá (SEI nº 0653863, p. 24). A Representante também abordou dois aspectos que considera terem sido determinantes para a aprovação pelo Cade do Ato de Concentração nº 08700.000108/2019-35, que analisou a aquisição da Amazonas Energia pelo consórcio Oliveira-Atem’s, mas que considera terem sido interpretados equivocadamente.

Segundo seu entendimento, a definição do mercado relevante, em especial sob a ótica geográfica, bem como a suficiência de regulação incidentes sobre a cadeia dos sistemas isolados, foram critérios que, da maneira como foram interpretados pelo Cade, permitiram que fosse formada uma “integração vertical completa da cadeia”, capaz de gerar incentivos à ocorrência de abuso de posição dominante por parte da Atem’s. A adoção do mercado nacional, sob a ótica geográfica, utilizado na análise do referido ato de concentração, não teria sido capaz, segundo a Atem’s, de dimensionar corretamente o nível de dominância que a Atem’s deteria no mercado de distribuição de combustíveis no estado do Amazonas. No cenário nacional, a Atem’s possuía, em 2019, participação extremamente reduzida (entre 1% e 2%). Para a Sabbá, “a delimitação nacional não costuma ser utilizada na jurisprudência do Cade, e sim a definição estadual, por ser mais aderente aos fluxos logísticos relevantes à atividade de distribuição”. Diante dessa interpretação, a Sabbá informou que a participação de mercado da Atem’s no estado do Amazonas em 2019, considerando-se na ótica do produto a cesta de combustíveis, era de 52,3%, indicando que a Representada deteria posição dominante no mercado de distribuição de combustíveis no estado do Amazonas.

A Representante também destacou a importância de o Cade levar em consideração no ganho de market share da Atem’s as isenções fiscais de que a Representada disfruta, por meio da obtenção de liminares na Justiça que, desde 2017, a isentam da tributação de PIS-Importação e COFINS-Importação, e que a fariam obter “[...] vantagem competitiva decisiva decorrente de meios estritamente não-econômicos – portanto, não derivados de maior eficiência econômica [...]”. Quanto à suficiência dos mecanismos regulatórios para coibir a suposta conduta, a Sabbá afirmou que “a regulação não tem como prever todos os vetores possíveis de atuação infracionária da Representada e seu grupo econômico”, uma vez que a preocupação da Aneel é a de garantir o fornecimento de energia elétrica, regulando as relações entre os agentes do setor elétrico — geradoras, transmissoras, distribuidoras e comercializadoras de energia elétrica. Assim, as relações entre tais agentes e outros, alheios ao setor elétrico, como é o caso das distribuidoras de combustível que fornecem para as geradoras de energia, estariam fora do escopo de atuação da Aneel.

A partir do argumento de que a Atem’s possuiria posição dominante no mercado principal de distribuição de energia elétrica e que, devido a sua participação acionária na Amazonas Energia, teria meios para coagir as empresas de geração a com ela contratar combustível, a Sabbá apresentou como potencial prova de ameaça da Atem’s à Powertech uma troca de mensagens de Whatsapp entre representantes das Powertech e da Sabbá, conforme Figura 3 abaixo. Figura 3 – Troca de mensagens entre representantes Powertech e Sabbá [TARJAS DE ACESSO RESTRITO À SABBÁ] Fonte: Representante, SEI nº 0653863, p. 33. Conforme entendimento da Sabbá, a Powertech não estaria disposta a contratar com a Atem’s, e só o teria feito em razão de ameaça crível por parte da Representada, que teria meios de lhe criar dificuldades nos elos de geração e de distribuição de energia por meio do poder de monopsônio detido pela Amazonas Energia, da qual a Atem’s era sócia, à época. A conversa demonstra que o representante da Powertech tenta de todo jeito escapar da contratação com a Atem's, chegando a pedir que a Sabbá ajudasse a empresa a evitar essa contratação! Em suas palavras: "Pelo amor de Deus, não nos empurrem para a Atem's!!! Conto com você!!!". Resta evidente que a ameaça era crível e que o resultado foi contrário à intenção da geradora, demonstrando cabalmente a eficácia e a capacidade dos meios de coerção utilizados pela Representada (SEI nº 0653863, § 71, grifos no original).

[ACESSO RESTRITO À SABBÁ] [ACESSO RESTRITO À SABBÁ]. A Sabbá buscou demonstrar com sua Representação que o suposto conjunto de ações anticompetitivas da Atem’s estaria alavancando sua participação no mercado secundário de distribuição de combustíveis líquidos no estado do Amazonas, com vistas à dominação desse mercado e à possível exclusão de rivais. Consequentemente, “menor concorrência nesse segmento significa potencial de redução de oferta, de opções aos consumidores, de incentivos à busca de qualidade e inovações, bem como maiores preços”, afirmou a Sabbá. Por fim, a Sabbá solicitou ao Cade a instauração de Processo Administrativo, ou de Inquérito Administrativo, bem como a concessão de medida preventiva que impedisse a Atem’s de iniciar o fornecimento de óleo diesel para a Powertech. O pedido de medida preventiva foi indeferido, conforme Nota Técnica nº 54/2019 (SEI nº0699505). Da defesa da Representada Por meio de sua resposta (SEI nº 0666492), a Atem’s afirmou que as condutas alegadas na Representação nunca existiram, pois não houve qualquer tipo de coação ou negociação compulsória de sua parte para com as empresas geradoras de energia elétrica que venceram o Leilão. As acusações da Sabbá teriam como fundamento a inconformidade da empresa com a preferência da Powertech pela Atem’s, e teriam como objetivo reverter o resultado de um processo realizado dentro de padrões de competição legítimos e salutares.

Além disso, a Sabbá não teria apresentado nenhuma evidência de pressão realizada pela Atem’s sobre a Powertech ou outra empresa geradora de energia. O único suposto indício da pressão seria a troca de mensagens entre representante da Powertech e da Sabbá, na qual o representante da Powertech pediria para que a Sabbá não os “empurrasse” para a Atem’s. Além da sugerida falta de evidências, a Atem’s alegou que nem mesmo a Powertech, suposta vítima da coação, teria confirmado a versão dos fatos apresentados pela Sabbá. Não bastasse a completa ausência de evidências mínimas a respeito da alegada conduta anticompetitiva, sequer pode se considerar que o trecho da mensagem apresentada seja de fato comprovação de alguma coerção ou de qualquer conduta anticompetitiva exercida pela Atem's. A mensagem nem mesmo poderia ser considerada prova indireta, visto que indica nada mais do que retórica de negociação comercial entre as partes, justificada pela urgência do início das atividades das usinas geridas pela Powertech, sendo que uma delas já estava pronta para operação, mas não possuía combustível para operar em razão dos impasses negociais com a Sabbá (como a própria Powertech esclarece em sua manifestação nos autos) (SEI nº 0666492, p.6).

Entre os argumentos em sua defesa, a Atem’s informou que o Termo de Compromisso assinado entre a Powertech e a Sabbá para fornecimento de combustível não era vinculativo e que entre suas cláusulas havia previsão de que as Partes deveriam envidar seus melhores esforços para negociar as condições de fornecimento, objeto do futuro potencial Contrato de Fornecimento, cuja celebração estaria condicionada à definição e à aprovação de sua estrutura em termos satisfatórios para ambas as Partes. Como teriam se mostrado infrutíferas as negociações entre Powertech e Sabbá quanto à modalidade de fornecimento e à exigência de garantias, a Powertech teria procurado a Atem’s, ainda durante as negociações com a Sabbá, para verificar se a Atem’s cobriria os principais pontos de impasse com a Sabbá. Segundo a Atem’s, a negociação de empresas geradoras de energia com outros fornecedores de combustível após a realização do leilão em busca de melhores condições de fornecimento é “prática não só legítima como absolutamente salutar para a efetividade da concorrência nesse mercado”. Como resultado das negociações, a Powertech teria concluído que as condições comerciais oferecidas pela Atem’s lhe eram mais vantajosas, como o fornecimento de combustível na modalidade Cost, Insurance and Freight (“CIF”) e os termos de garantias, optando então por contratá-la em detrimento da Sabbá.

Como evidenciado na manifestação da Powertech, a Atem's (i) se comprometeu a assegurar aspectos técnicos do produto que a Sabbá não tinha oferecido; (ii) concordou com o fornecimento do combustível na modalidade CIF, minimizando riscos e custos da Powertech com o transporte do combustível; e (iii) concordou com os termos de garantias propostos pela Powertech (SEI nº 0666492, p.13). Além disso, a Atem’s também teria oferecido como condição contratual[7] a possibilidade de a Powertech importar combustível diretamente de outros fornecedores, ficando a Atem’s, nesse caso, responsável somente pelo transporte, pela mistura e pela armazenagem do diesel. Para a Atem’s, esse fator de liberdade de importação representa um diferencial entre ela e as concorrentes, pois assegura flexibilidade para que a empresa compradora busque sempre a opção que lhe é mais vantajosa. A Atem’s alegou que, além de inverídica a acusação de que estaria coagindo a Powertech e/ou outras geradoras de energia vencedoras do Leilão a contratar seu produto, por meio de sua participação societária na Amazonas Energia, ela não teria meios de praticar qualquer pressão sobre as empresas geradoras de energia, uma vez que não deteria poder de determinar as decisões da Amazonas Energia. Nesse sentido, a Atem’s esclareceu que era acionista minoritária na Amazonas Energia, detendo 36% de participação no capital da empresa, enquanto a Oliveira Energia detinha 54% e a Eletrobrás, os 10% restantes.

A Amazonas Energia, segundo afirmou a Atem’s, é administrada por uma Diretoria Executiva composta por um Diretor-Presidente e outros seis Diretores, não sendo qualquer dos Diretores sócio, à época, administrador ou funcionário da Atem’s. Além disso, há um Conselho de Administração composto por cinco membros, dos quais dois eram ligados à Atem’s. Quanto ao Conselho Fiscal, a Atem’s tinha direito à indicação de um de seus três membros. Segundo a Atem’s, nem mesmo para a Amazonas Energia, agente econômico que teria, hipoteticamente, condição de exercer alguma influência sobre as geradoras de energia, haveria qualquer racionalidade econômica em praticar qualquer tipo de abuso contra seus próprios fornecedores, com intenção de supostamente favorecer um acionista minoritário em prejuízo de seu interesse social, de seus demais acionistas, de sua reputação no mercado, e sob risco de ser alvo de possíveis investigações de ordem regulatória, concorrencial, civil e até criminal. A Atem’s ressaltou que não haveria margem para suposta ameaça, pois a Amazonas Energia e a Powertech já possuíam uma relação contratual estabelecida desde 2016, ou seja, antes mesmo da privatização da distribuidora para o consórcio Oliveira-Atem’s. Além disso, a contratação da Powertech pela Amazonas Energia se dera por meio de processo licitatório na modalidade leilão, realizado pela Aneel.

Nem mesmo em licitações futuras poderia a Amazonas Energia optar por favorecer uma ou outra empresa, uma vez que as licitações para atendimento aos mercados nos Sistemas Isolados são realizadas, direta ou indiretamente, pela Aneel, em conformidade com as diretrizes do Ministério de Minas e Energia[8]. Não se trata de relação frágil, como tenta fazer crer a Representante. Muito pelo contrário, não há margem para suposta ameaça (e menos ainda ameaça minimamente crível), pois não poderia a Amazonas Energia modificar o resultado do leilão já homologado, deixando de adquirir a energia da Powertech, puramente por alegado interesse em favorecer um acionista minoritário (SEI nº 0666492, p.17). Sobre a suficiência da regulação para evitar condutas anticompetitivas, a Atem’s ressaltou que a Aneel, nos termos da Lei nº 9.427/96 e do Decreto nº 2.335/97, possui competência e capacidade técnica para mediar os conflitos do setor elétrico, notadamente em casos de eventuais conflitos entre geradoras e distribuidoras de energia. Sendo assim, caso hipoteticamente a Powertech se sentisse pressionada de alguma forma pela Amazonas Energia, poderia levar a situação ao conhecimento da agência reguladora para que ela interviesse na questão.

Como argumento de que a Sabbá buscaria, com a abertura de Representação contra a Atem’s, apenas a reversão do resultado das negociações comerciais legítimas ocorridas com Powertech, a Atem’s informou que a Sabbá possui uma ação no Poder Judiciário, por meio de Procedimento de Tutela Antecipada em Caráter Antecedente (ação nº 0642966-74.2019.8.04.000110), na qual requer a proibição da Powertech de adquirir produtos combustíveis que não sejam fornecidos pela Sabbá. Em relação à acusação da Sabbá de que a Atem’s estaria se valendo de práticas tributárias evasivas para distorcer artificialmente a concorrência no mercado de combustíveis, a Representada informou que a isenção de contribuição de PIS e COFINS que a Amazônia Energia Indústria e Comércio de Combustíveis Ltda., empresa do Grupo Atem’s, obteve, é legítima e reconhecida em sede de liminar do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Tratar-se do reconhecimento da inexigibilidade das contribuições de PIS e COFINS na importação de produtos para fins de comercialização, industrialização ou consumo dentro da Zona Franca de Manaus. A Atem’s reconhece que o tema está longe de ser pacífico nos tribunais brasileiros, mas reforça que o benefício é legítimo e disponível aos demais agentes de mercado que entendam fazer jus ao mesmo direito.

Com base nos autos do referido processo judicial, a Atem’s afirma que a narrativa apresentada pela Sabbá no Procedimento de Tutela Antecipada é completamente diferente da apresentada ao Cade, não havendo naquele processo qualquer menção à suposta coerção pela Atem’s à Powertech. Ao contrário do que teria sido relatado ao Cade, na ação judicial a Powertech não seria tratada como vítima de coerção, e sim como empresa que agiu de forma “totalmente maliciosa e sorrateira” ao não honrar com o compromisso de contratar a Sabbá. Por fim, a Atem’s requereu que não fosse concedida a medida preventiva solicitada pela Sabbá, em razão do não preenchimento dos requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora, bem como solicitou o arquivamento do processo pela inexistência de conduta relacionada a matéria de competência do Cade. Do Procedimento Preparatório Em 27.08.2019, foi instaurado pela Superintendência-Geral do Cade (“SG”), por meio do Despacho SG Instauração de PP nº 25/2019 (SEI nº 0653897), Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (“PP”), nos termos do artigo 66, §2º, da Lei Federal nº 12.529/2011, para investigar a denúncia apresentada pela Sabbá. Em seguida, a SG deu início às primeiras diligências a fim de instruir o caso, como oficiar a Representada (SEI nº 0654193); as empresas geradoras de energia elétrica que participaram do Leilão[9]; as empresas distribuidoras de combustível Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. (“Ipiranga”)[10] e Petrobras Distribuidora S.A.

(“BR”)[11]; e a Apine[12] . Entre 11 e 30.09.2019, as empresas oficiadas pela SG apresentaram suas respostas[13]. A Representada Atem’s respondeu em 30.09.2019 (SEI nº0666492). Em 27.09.2019, a Atem’s solicitou acesso a trechos e documentos de acesso restrito contidos na Representação da Sabbá (SEI nº 0665995). Em 03.10.2019, a SG deferiu parcialmente o pedido da Representada (SEI nº 0667167). Concomitantemente, a Sabbá apresentou nova versão pública da Representação (SEI nº 0667747). Em 24.10.2019, a SG solicitou à Representante que se manifestasse quanto ao teor das respostas aos ofícios instrutórios, tanto da Representada quanto das demais empresas oficiadas (SEI nº 0676829). Em 04.11.2019, a SG realizou reunião com a Agência Nacional de Energia Elétrica (“Aneel”) para esclarecer questões relacionadas ao procedimento preparatório (SEI nº0680588). Em 11.11.2019, a Sabbá apresentou manifestação a respeito do conteúdo das respostas da primeira rodada de ofícios (SEI nº 0683614 e 0683615). Em 10.12.2019, a Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobrás”), solicitou admissão no processo na qualidade de terceira interessada (SEI nº 0695832). Em 17.12.2019, a Atem’s protocolou manifestação pelo indeferimento do requerimento de admissão da Petrobrás como terceira interessada no caso (SEI nº 0698393).

Do Inquérito Administrativo A partir das apurações realizadas em sede de Procedimento Preparatório (“PP”), foi instaurado, em 20.12.2019, por meio do Despacho SG nº 44/2019 (SEI nº 0693796), Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica (“IA”) com base nas conclusões da Nota Técnica nº 54/2019 (SEI nº 0699505) que, além de tratar dos elementos necessários à instauração do IA, indeferiu o pedido de medida preventiva requerido pela Representante por não estarem evidenciados os requisitos necessários para deferimento da medida cautelar. Segundo a referida Nota Técnica, foram identificados, por meio das diligências realizadas, indícios suficientes de suposta prática anticompetitiva por parte da Atem’s que justificaram a instauração do Inquérito Administrativo para o aprofundamento das investigações. Entre as questões pontuadas pela SG na Nota Técnica nº 54/2019 (SEI nº 0699505) que necessitavam de maiores esclarecimentos em sede de IA estão: o entendimento sobre as razões pelas quais a Powertech e demais empresas geradoras de energia vencedoras do Leilão contrataram a Atem’s: melhores condições comerciais ou resultado de pressão?; o nível de influência da Atem’s na Amazonas Energia na posição de sócia minoritária a levaria a ter incentivos para, por meio de pressão, reduzir a concorrência na distribuição de óleo diesel para geradoras de energia dos Sistemas Isolados do estado do Amazonas?;

o entendimento sobre a suficiência dos mecanismos regulatórios para evitar possível exercício indevido de poder por parte da Atem’s como sócia da distribuidora Amazonas Energia; e a possibilidade de apropriação indevida da Conta Consumo de Combustíveis (“CCC”) pela Amazonas Energia, como instrumento de pressão junto às empresas geradoras de energia. Em 08.01.2020, por meio do Despacho SG nº 24 (SEI nº 0705041), a SG indeferiu pedido da Petrobras de ingresso no processo como terceira interessada, com base nas conclusões da Nota Técnica nº 01/2020 (SEI nº 0704961). Em continuidade às ações instrutórias e buscando esclarecer as questões mencionadas acima, esta SG oficiou, em 23.01.2020, a Associação Brasileira dos Produtores Independentes de Energia Elétrica do Interior do Amazonas (“Apine-AM”)[14] (Ofício nº 588/2020, SEI nº 0710832). Em 04.02.2020, a Atem’s protocolou nova manifestação (SEI nº 0715290 e 0715291), buscando endereçar as questões indicadas na Nota Técnica de Instauração do IA que, segundo a Representada, seriam passíveis de maior aprofundamento. Em 07.02.2020, a Apine-AM respondeu ao Ofício nº 588/2020 (SEI nº 0717192). Em 17.02.2020, a Sabbá protocolou novo pedido de medida preventiva em desfavor da Atem’s e da Roraima Energia S.A., referente a nova denúncia contra a Atem’s, mas dessa vez, como sócia da Roraima Energia (SEI nº 0721096 e 0721104).

Para tratar da nova denúncia da Sabbá, a SG abriu um Procedimento Preparatório, por meio do Despacho SG nº 13/2020 (SEI nº 0722354), processo SEI nº 08700.000735/2020-18, que ora tramita paralelamente ao presente Inquérito Administrativo. Em 19.02.2020, a SG emitiu novo ofício à Atem’s solicitando informações complementares referentes (i) aos contratos de fornecimento de óleo diesel celebrado com as geradoras de energia elétrica e (ii) a sua participação na Apine-AM (Ofício nº 1336/2020, SEI nº 0721637). Ainda em 19.02.2020, a SG oficiou a Amazonas Energia solicitando esclarecimentos referentes ao fluxo de repasse da Conta de Consumo de Combustíveis (“CCC”) para as empresas geradoras de energia elétrica que venceram o Leilão e outros documentos (Ofício nº 1337/2020, SEI nº 0721648). Em 09.03.2020, a Amazonas Energia apresentou resposta ao Ofício nº 1337/2020 (SEI nº0728987 e 0728988). Em 24.03.2020, a Atem’s respondeu ao Ofício nº 1336/2020 (SEI nº 0735811 e 0735815). Em 04.05.2020, a Atem’s apresentou nova manifestação com esclarecimentos adicionais em relação aos Termos de Compromisso de Fornecimento de Combustíveis em Licitações dos Sistemas Isolados (SEI nº 0749732). Em 21.05.2020, a Sabbá protocolou nova manifestação contendo considerações sobre o caráter vinculante do Termos de Compromisso de Fornecimento de Combustíveis (SEI nº 0757444). Em 17.06.2020, o presente Inquérito Administrativo foi prorrogado, com fundamento no art.

66, §9º, da Lei nº 12.529/2011, por meio do Despacho SG nº 634/2020 (SEI nº 0768481), motivado pela Nota Técnica nº 16/2020 (SEI nº 0768474). Em 17.07.2020, a Atem’s novamente apresentou manifestação nos autos endereçando todas as acusações feitas pela Sabbá e solicitando, além do arquivamento do caso, que o Cade (i) considerasse ter havido violação do artigo 43 da Lei nº 12.529/2011 pela Sabbá, como forma de atuação de má-fé e instrumentalização indevida deste Conselho; e (ii) permitisse acesso a trechos confidenciais específicos constantes das manifestações da Sabbá (SEI nº 0780907). Em 11.08.2020, a SG emitiu a Nota Técnica nº 25/2020 (SEI nº 0790372), indeferindo o pedido da Atem’s de acesso aos trechos restritos especificamente solicitados, constantes da Representação da Sabbá. Em 14.08.2020, o Inquérito Administrativo foi prorrogado por meio do Despacho SG nº 876/2020 (SEI nº 0792412), com base na Nota Técnica nº 16/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0768474) e com fundamento no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Em 28.08.2020, a Sabbá protocolou nova manifestação com pedido de medida preventiva e apresentação de fatos novos referentes à interrupção de energia no município de Manicoré, no estado do Amazonas (SEI nº 0798006). Em 09.09.2020, a SG oficiou a Atem’s para que se manifestasse em relação à nova denúncia apresentada pela Sabbá referente ao fornecimento de combustível em Manicoré (Ofício nº 6830/2020, SEI nº 0802303).

Em 24.09.2020, a Atem’s respondeu ao Ofício nº 6830/2020, trazendo aos autos justificativas e esclarecimentos quanto ao ocorrido no município de Manicoré (SEI nº 0809226 e 0809229). Em 02.10.2020, a Atem’s protocolou nova manifestação nos autos, alegando litigância de má-fé por parte da Sabbá com base em diversos pontos da Representação que, segundo entendimento da Atem’s, foram deliberadamente distorcidos, falseados ou omitidos, cabendo assim a abertura de processo incidental para a apuração e a punição da Sabbá por má-fé processual e enganosidade cometida nos autos do presente IA (SEI nº 0812434). Em 08.10.2020, a SG oficiou mais uma vez a Amazonas Energia, solicitando a apresentação de todas as Atas de Reuniões do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal, desde abril de 2019 (Ofício nº 7434/2020, SEI nº 0815141). Em 15.10.2020 o Inquérito Administrativo foi prorrogado, por meio do Despacho SG nº 1172/2020 (SEI nº 0817730), com base na Nota Técnica nº 16/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0768474) e com fundamento no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Em 21.10.2020, a Amazonas Energia respondeu ao Ofício nº 7434/2020, encaminhando os documentos solicitados (SEI nº 0820561 e 0820567). Em 04.12.2020, a SG oficiou novamente a Amazonas Energia solicitando a complementação da documentação enviada em 21.10.2020 (Ofício nº 8643/2020 (SEI nº 0839323).

Em 09.12.2020, a Amazonas Energia respondeu ao Ofício nº 8643/2020 apresentando os documentos complementares (SEI nº 0841608 e 0841616). Em 14.12.2020 o Inquérito Administrativo foi prorrogado, por meio do Despacho SG nº 1487/2020 (SEI nº 0843354), com base na Nota Técnica nº 16/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0768474) e com fundamento no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Em 23.12.2020, a Atem’s apresentou nova manifestação contendo esclarecimentos sobre sua participação na Amazonas Energia com base na análise das atas de reunião dos conselhos de Administração e Fiscal e reforçando o pedido de abertura de processo incidental para apuração de enganosidade cometida pela Sabbá. Além disso, a Atem’s solicitou imposição à Sabbá do dever de reparação dos custos da Atem’s com o presente processo (SEI nº 0847805). Em 11.02.2021, a Sabbá apresentou manifestação na qual buscou apresentar novas evidências para as acusações (SEI nº 0866507). Em 12.02.2021 o Inquérito Administrativo foi prorrogado, por meio do Despacho SG nº 216/2021 (SEI nº 0866856), com base na Nota Técnica nº 16/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0768474) e com fundamento no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Em 14.04.2021 o Inquérito Administrativo foi prorrogado, por meio do Despacho SG nº 546/2021 (SEI nº 0891395), com base na Nota Técnica nº 16/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0768474) e com fundamento no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011.

Em 27.04.2021, a SG expediu ofício à Amazonas Energia solicitando que esta apresentasse o Acordo de Acionistas celebrado em abril de 2019, logo após a transferência do controle acionário da distribuidora de energia para o consórcio formado pelas empresas Oliveira-Atem’s (Ofício nº 2829/2020, SEI nº 0896574). Em 03.05.2021, a SG realizou reunião por meio de videoconferência com representantes da Aneel para tratar de questões relacionadas ao presente Inquérito Administrativo (SEI nº 0900101). Em 11.05.2021, a Amazonas Energia respondeu ao Ofício nº 2829/2021 apresentando o Acordo de Acionistas (SEI nº 0903546). Em 27.05.2021, a SG emitiu o Ofício nº 3668/2021 com solicitação de mais informações à Powertech (SEI nº 0910671). Em 14.06.2021 o Inquérito Administrativo foi prorrogado, por meio do Despacho SG nº 853/2021 (SEI nº 0917252), com base na Nota Técnica nº 16/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0768474) e com fundamento no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Em 17.06.2021, a Powertech respondeu ao Ofício nº 3668/2021 (SEI nº 0919960 e 0920299). Em 13.08.2021 o Inquérito Administrativo foi prorrogado, por meio do Despacho SG nº 1171/2021 (SEI nº 0945440), com base na Nota Técnica nº 16/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0768474) e com fundamento no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Em 08.10.2021, a SG emitiu a Nota Técnica nº 108/2021 (SEI nº 0968346) por meio da qual motivou a necessidade de prorrogação do prazo do IA. Com base na referida Nota Técnica e fundamento no art.

66, §9º, da Lei nº 12.529/2011, o inquérito foi prorrogado, por meio do Despacho SG nº 1510/2021 (SEI nº 0968366). Em 08.12.2021 o Inquérito Administrativo foi prorrogado por meio do Despacho SG nº 1791/2021 (SEI nº 0992843), com base na Nota Técnica nº 124/2021/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI nº 0992831) e com fundamento no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Em 07.02.2022 o Inquérito Administrativo foi prorrogado por meio do Despacho SG nº 135/2022 (SEI nº 1018131), com base na Nota Técnica nº 8/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI nº 1018125) e com fundamento no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Em 08.04.2022 o Inquérito Administrativo foi prorrogado por meio do Despacho SG nº 418/2022 (SEI nº 1045580), com base na Nota Técnica nº 24/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI nº 1045574) e com fundamento no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Em 09.06.2022 o Inquérito Administrativo foi prorrogado por meio do Despacho SG nº 774/2022 (SEI nº 1074702), com base na Nota Técnica nº 13/2022/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 1074700) e com fundamento no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Em 05.08.2022 o Inquérito Administrativo foi prorrogado por meio do Despacho SG nº 1133/2022 (SEI nº 1099818), com base na Nota Técnica nº 23/2022/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 1099817) e com fundamento no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011.

Em 04.10.2022 o Inquérito Administrativo foi prorrogado por meio do Despacho SG nº 1455/2022 (SEI nº 1128450), com base na Nota Técnica nº 29/2022/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 1128442) e com fundamento no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Em 10.11.2022 a Atem’s protocolou manifestação (SEI nº 1147828 e nº 1147832) na qual apresentou, em suma, esclarecimentos adicionais referentes à manifestação da Powertech, de 17.06.2021 (SEI nº 0919960), bem como apresentou argumentos baseados principalmente em voto proferido pela Conselheira Lenisa Prado no âmbito do Ato de Concentração n° 08700.006512/2021-37 (Doc. SEI 1108322) que reforçariam a linha argumentativa de que as acusações feitas pela Sabbá foram cunhadas com base em falsas premissas que merecem ser investigadas e punidas por meio da instauração de procedimento incidental para apuração de enganosidade. Apresenta-se abaixo um quadro-resumo com as diligências realizadas ao longo do processo.

Quadro 1 – Resumo dos ofícios emitidos no processo Empresa oficiada Data Ofício nº SEI Resposta nº SEI Atem’s 28.08.2019 Ofício nº 5834/2019 (SEI nº 0654193) SEI nº 0666492 e 0666493 Powertech 28.08.2019 Ofício nº 5835/2019 (SEI nº 0654196) SEI nº 0660112 e 0660113 Aggreko 28.08.2019 Ofício nº 5837/2019 (SEI nº 0654202) SEI nº 0659522 (Público) e 0659523 (Restrito) Guascor 28.08.2019 Ofício nº 5844/2019 (SEI nº 0654501) SEI nº 0659571 Telemenia 28.08.2019 Ofício nº 5845/2019 (SEI nº 0654503 Não se obteve confirmação de recebimento ou resposta ao ofício. VPower 28.08.2019 Ofício nº 5846/2019 (SEI nº 0654504) SEI nº 0660738 (Público) e 0660739 (Restrito) Apine 28.08.2019 Ofício nº 5847/2019 (SEI nº 0654508) SEI nº 0660569 BR Distribuidora 28.08.2019 Ofício nº 5848/2019 (SEI nº 0654513) SEI nº 0660770 e 0660775 (Público);

0660772 e 0660774 (Restrito) Ipiranga 28.08.2019 Ofício nº 5849/2019 (SEI nº 0654514) SEI nº 0665589 Etam 28.08.2019 Ofício nº 5850/2019 (SEI nº 0654622) SEI nº 0665858 e 0666500 Sabbá 24.10.2019 Ofício nº 7133/2019 (SEI nº 0676829) SEI nº 0683614 e 0683615 Apine-AM 23.01.2020 Ofício nº 588/2020 (SEI nº 0710832) SEI nº 0717192 Atem’s 19.02.2020 Ofício nº 1336/2020 (SEI nº 0721637) SEI nº 0735811 e 0735815 (Público) 0715292 e 0715293 (Restrito) Amazonas Energia 19.02.2020 Ofício nº 1337/2020 (SEI nº 0721648) SEI nº 0728987 e 0728988 Atem’s 09.09.2020 Ofício nº 6830/2020 (SEI nº 0802303) SEI nº 0809226 e 0809229 (Público) e 0809231 e 0809232 (Restrito) Amazonas Energia 08.10.2020 Ofício nº 7434/2020 (SEI nº 0815141) SEI nº 0820561 e 0820567 Amazonas Energia 04.12.2020 Ofício nº 8643/2020 (SEI nº 0839323) SEI nº 0841608 e 0841616 Amazonas Energia 27.01.2021 Ofício nº 2829/2021 (SEI nº 0896574) SEI nº 0903546 Powertech 27.05.2021 Ofício nº 3668/2021 SEI nº 0910671 SEI nº 0919960 e 0920299 Fonte: Elaboração CGAA4 a partir do SEI. Além da instrução por meio de ofícios, esta SG realizou duas reuniões com a Agência Nacional de Energia Elétrica (“Aneel”), para esclarecer questões relacionadas ao presente Inquérito Administrativo (04.11.2019 – SEI nº 0680588; e 03.05.2021 - SEI nº 0900101). É o relatório.

ANÁLISE Considerações Iniciais Conforme dispõe a Resolução do Cade nº 20, de 9 de junho de 1999, e segundo jurisprudência consolidada neste Conselho[15], a análise de condutas unilaterais segue o princípio da razoabilidade e, para que reste configurada a existência de um ilício concorrencial, é necessário cumprir algumas etapas avaliativas. Somente se demonstrado que houve práticas abusivas por parte do agente e que tal prática resultou em efeitos negativos ao mercado, sejam eles efetivos ou potenciais, a conduta pode ser considerada ilícita. No julgamento do Processo Administrativo nº 08012.006439/2009-65, o Conselheiro-Relator Carlos Ragazzo consignou em seu voto que para que uma conduta unilateral seja considerada ilícita é necessária a combinação de três fatores: da verificação de relevante poder de mercado por parte da empresa; (ii) da demonstração de efetiva potencialidade de efeitos anticompetitivos no mercado, com potenciais danos aos consumidores; e (iii) do reconhecimento de que a conduta não é racionalmente justificável do ponto de vista de uma estratégia de negócio legítima, sendo preponderantemente orientada pela premissa de causar danos à concorrência (SEI nº 0071072, p. 870). Sendo assim, esta análise será dividida nas seguintes seções: (i) primeiramente será avaliado se a Representada possui posição dominante. Para isso, será delimitado o mercado relevante em que ela atua e estimadas as participações das empresas no mercado;

(ii) em seguida, será caracterizada a suposta conduta, identificando sua natureza e seu enquadramento legal; (iii) depois, será verificado se há evidências suficientes da conduta nos autos. Conforme jurisprudência do Cade[16], não sendo encontrados indícios suficientes da existência da conduta, a presente análise poderia ser encerrada neste ponto. Porém, no intuito de não deixar dúvidas quanto aos motivos que levam à decisão desta SG pelo arquivamento do presente IA, será empreendida uma análise das demais suposições trazidas pela denúncia da Representante, com base nos elementos coletados durante a instrução do processo, em julgados anteriores e em referencial teórico. Dessa forma, ainda serão incluídas nesta Nota mais duas seções: uma sobre a participação da Atem’s no capital social da Amazonas Energia e outra sobre a suficiência da Regulação incidente sobre as relações entre distribuidora e geradoras de energia elétrica. Por fim, será analisado o pedido de medida preventiva requerido pela Sabbá por meio da manifestação SEI nº 0798006. Análise de Poder de Mercado da Representada Delimitação dos mercados relevantes em que atua a Representada Em sua Representação, a Sabbá argumentou que para a configuração da conduta de negociação compulsória, semelhante à venda casada, é necessária a existência de dois produtos diferentes do ponto de vista antitruste, um principal (subordinante) e outro secundário (subordinado).

A Sabbá entende que o produto principal é a distribuição de energia elétrica e o produto secundário é a distribuição de óleo diesel. A fim de analisar a hipótese trazida pela Sabbá, foram delimitados os mercados envolvidos na suposta conduta. Mercado de Distribuição de Energia Elétrica Conforme jurisprudência do Cade[17], o setor de distribuição de energia elétrica é considerado um monopólio natural, com serviços limitados àqueles determinados na área geográfica coberta pelo contrato de concessão com a Aneel, que regula também condições de preço e qualidade. Em julgados anteriores do Cade, também foi considerada a concorrência "pelo mercado", ou seja, os leilões para concessão dos serviços de distribuição, em um cenário nacional[18]. No presente caso, uma vez que a região geográfica afetada coincide com a área regulada pelo seu contrato de concessão, adota-se para fins desta análise a definição do mercado de geração de energia elétrica como monopólio natural. Nesse contexto, a estrutura da Amazonas Energia em relação aos Sistemas Isolados no estado do Amazonas é formada por 95 usinas termelétricas implantadas em 59 municípios e 36 localidades[19] , delimitando assim a extensão do mercado.

Mercado de Distribuição de Combustíveis Líquidos Conforme jurisprudência do Cade, o mercado distribuição de combustíveis líquidos vem sendo definido, majoritariamente[20], na dimensão do produto, como sendo composto por uma cesta de combustíveis que inclui a gasolina C, o óleo diesel e o etanol hidratado[21]. Esse entendimento difere do adotado pela Agência Nacional de Petróleo, que defende a segmentação por tipo de combustível[22] . No presente caso, seguindo os precedentes do Cade e considerando que tanto Sabbá quanto Atem’s distribuem os três tipos de combustível, será adotada como definição na dimensão do produto o mercado de distribuição de cesta de combustíveis líquidos (gasolina C, etanol hidratado e diesel). Na dimensão geográfica, o Cade tem considerado em casos anteriores o nível estadual como recorte do mercado relevante, devido à percepção de que a logística das distribuidoras seria aproximadamente coincidente com as fronteiras estaduais[23]. Sendo assim, seguindo a jurisprudência do Cade, será adotada na presente análise a delimitação geográfica tradicional, considerando-se o estado do Amazonas como dimensão geográfica para o mercado de distribuição de combustíveis líquidos[24]. Resumo dos mercados relevantes envolvidos na suposta conduta Mercado de distribuição de energia elétrica no estado do Amazonas. Mercado de distribuição de combustíveis líquidos no estado do Amazonas.

Participação da Representada nos mercados afetados No mercado de distribuição de energia elétrica no estado do Amazonas, considerando que cada concessionária atua na prestação de serviços de distribuição de energia elétrica em área delimitada e exclusiva, regulada pelo seu respectivo contrato de concessão, a Atem’s deteria, por essa lógica, 36% de participação de mercado nos anos de 2019 e 2020. Esse foi o percentual de participação acionária da Amazonas Energia que a Atem’s adquiriu em 2019 e deteve até novembro de 2020, quando vendeu sua participação para a Oliveira Energia[25]. Pela ótica de concorrência “pelo mercado”, a Atem’s possuiu entre 2019 e 2020 participação irrelevante, considerando sua atuação no consórcio Oliveira-Atem no contexto nacional, menos de 1,5% dos consumidores do Sistema elétrico como um todo[26]. Já no mercado de distribuição de combustíveis líquidos no estado do Amazonas, para identificação da participação de mercado da Atem’s, foram utilizados dados da Agência Nacional de Petróleo para a cesta de combustíveis (Diesel B + Gasolina C + Etanol Hidratado), no período de 2016 a 2021[27]. A estrutura de mercado apresentada na Tabela 1 e Gráfico 1 abaixo reflete o desempenho das principais distribuidoras de combustíveis líquidos no estado do Amazonas.

Tabela 1 – Evolução da estrutura do mercado de distribuição de combustíveis líquidos no estado do Amazonas no período de 2016 a 2021 Estrutura de oferta Amazonas - Cesta de Combustível Empresas 2016 2017 2018 2019 2020 2021 Atem's 29% 40% 43% 46% [40%-50%] [Restrito ao Cade] [40%-50%] [Restrito ao Cade] Petrobras (BR/Vibra) 33% 24% 19% 13% [10%-20%] [Restrito ao Cade] [10%-20%] [Restrito ao Cade] Sabbá 12% 10% 13% 15% [10%-20%] [Restrito ao Cade] [10%-20%] [Restrito ao Cade] Equador 13% 13% 12% 13% [10%-20%] [Restrito ao Cade] [10%-20%] [Restrito ao Cade] Ipiranga 11% 10% 10% 11% [10%-20%] [Restrito ao Cade] [10%-20%] [Restrito ao Cade] Outras 2% 2% 2% 2% [0%-10%] [Restrito ao Cade] [0%-10%] [Restrito ao Cade] Total 100% 100% 100% 100% 100% 100% Fonte: Elaboração própria com base em dados da ANP Gráfico 1 – Evolução da estrutura do mercado de distribuição de combustíveis líquidos no estado do Amazonas no período de 2016 a 2021 [ANOS 2020 E 2021 DE ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Elaboração própria com base em dados da ANP Como se pode observar da tabela e do gráfico acima, houve um crescimento de participação da Atem’s no mercado de distribuição de combustíveis líquidos no estado do Amazonas no período analisado. A Atem’s passou de [20-30%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] de participação em 2016 para [40-50%] em 2021 [ACESSO RESTRITO AO CADE], e vem liderando o mercado de distribuição de combustíveis no Amazonas desde 2017. Paralelamente, a Petrobras Distribuidora S.A.

(“BR”) apresentou queda acentuada de participação de mercado no período analisado. Observa-se que a Sabbá registrou aumento de participação de mercado no Amazonas, passando de [10-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2016 para [10-20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2021. A Atem’s atribui seu crescimento à realização de investimentos em tancagem, terminais e balsas próprias, o que lhe permitiria oferecer a modalidade de entrega CIF, condição essencial para atendimento a grande parte de seus clientes. Diferentemente, a maioria de suas concorrentes não deteria capacidade de transporte própria capaz de atender clientes em regiões remotas como os Sistemas Isolados da Amazônia. Outro fator que teria impulsionado seu crescimento se deveria a alteração na política de preços da Petrobrás, em meados de 2017, o que tornou mais viável a importação de óleo diesel (Manifestação Atem’s, SEI nº 0809226, § 53 e 55, iii). Outras explicações para o cenário concorrencial na Região Norte, e aplicáveis ao estado do Amazonas, são oferecidas no relatório divulgado pela ANP em 2020 intitulado Diagnóstico da Concorrência na Distribuição e Revenda de Combustíveis Automotivos (“Diagnóstico ANP”)[28]. Segundo o relatório, a queda de participação da Petrobras Distribuidora (“BR”) é explicada pelo processo de desinvestimento pelo qual passou a companhia nos últimos anos e foi verificada em todas as regiões do país.

A Petrobras Distribuidora, especialmente, recuou sua participação em todos os mercados regionais, permitindo a ascensão de outras empresas, [...]. Situação semelhante apresentou-se na Região Norte, onde cabe destaque o crescimento das distribuidoras Petróleo Sabbá (joint-venture da Raízen) e Atem’s à custa do declínio da participação de mercado da Petrobras, o qual foi da ordem de quase 5 p.p. entre 2014 e 2019 nesta região (Diagnóstico ANP, p. 47, grifo nosso). [...] Apenas a Petrobras Distribuidora, por exemplo, que passou por processo de desinvestimento e alienação do controle pela holding Petrobras, perdeu 28,6 p.p. de participação no mercado da Região Norte e 6,24 p.p. no da Região Sudeste, porém ainda domina, respectivamente, 27,10% e 28,28% destes mercados (Diagnóstico ANP, 2020, p. 64, grifo nosso). O relatório também aponta que houve um movimento de desconcentração registrado na Região Norte no período entre 2014 e 2019, que levou ao crescimento de distribuidoras de combustível menores. Enquanto as pequenas distribuidoras ganharam 7,38 p.p. em suas participações de mercado em âmbito nacional, entre 2014 e 2019, no mercado de óleo diesel, essas distribuidoras cresceram 7,15 p.p. no caso do etanol hidratado e 6,83 p.p. no mercado nacional de gasolina C (Diagnóstico ANP, 2020, p. 64).

Em seguida, o relatório Diagnóstico ANP dá destaque para o crescimento, entre 2014 e 2019, da Atem’s e da Sabbá na Região Norte, novamente mencionando que o ganho de participação de mercado é relacionado com o espaço deixado pela BR. Nesse sentido, cabe enfatizar que algumas distribuidoras, que não as três principais do país, conseguiram se destacar, apresentando um desempenho expressivo em suas regiões de atuação. [...] Na Região Norte, por sua vez, novamente se destacaram as distribuidoras Atem’s e Sabbá (joint venture da Raízen), em que se notabiliza o crescimento de 15,83% na participação de mercado da primeira, principalmente às custas do declínio da Petrobras na região durante o período. Atem’s e Raízen/Sabbá, em conjunto, detinham 40,92% do market share da região em 2019 (Diagnóstico ANP, 2020, pp. 64 e 65, grifo nosso). Outra particularidade da Região Norte revelada pelo relatório Diagnóstico ANP é o fato de a região apresentar a maior proporção de postos revendedores vinculados às distribuidoras de menor porte (15,49%), dos quais a Sabbá lidera com 266 postos, a Atem’s segue com 204 e a Equador com 183 (Diagnóstico ANP, 2020, p. 79). Ou seja, distribuidoras regionais como a Atem’s têm demonstrado possuir maior participação na Região Norte do que em outras Regiões.

No caso da Atem’s, apesar de ser líder no estado do Amazonas, nacionalmente a empresa possui somente 1,2% de participação no mercado de distribuição de combustíveis líquidos, segundo dados de 2021 da ANP[29]. Em relação às condições concorrenciais no mercado de distribuição de combustíveis líquidos, há reconhecidas barreiras à entrada, referentes à infraestrutura, à logística, à regulação, à existência de elevados custos afundados para a operação e à existência de grandes players incumbentes, capitalizados nacionalmente e com efetivo poder de mercado em todas as unidades da federação[30]. Segundo o referido relatório Diagnóstico da ANP, essas barreiras contribuem para que a Região Norte seja a que apresenta maiores níveis de concentração do país. Os principais fatores para isso seriam as condições logísticas, que dificultariam a atuação competitiva das distribuidoras de menor porte, que por vezes não dispõem de instalações físicas adequadas ou escala suficiente para diluir os custos logísticos. No entanto, conforme demonstrado no Parecer nº 6/2022 (SEI nº 1060809) do Ato de Concentração nº 08700.006512/2021-37 envolvendo as Requerentes Ream e Petrobras, mesmo havendo reconhecidas barreiras à entrada no mercado de distribuição de combustíveis líquidos, estas não se mostraram completamente intransponíveis.

A despeito de haver espaço para crescimento de empresas regionais como a Atem’s, 75% do volume de vendas de diesel na Região Norte em 2019 foi realizado pelas três grandes empresas distribuidoras do país — BR, Raízen e Ipiranga, segundo relatório Diagnóstico da ANP (2020, pp. 60 e 64). Ou seja, é possível abstrair do que diz o relatório Diagnóstico ANP que (i) o mercado de combustíveis líquidos é caracterizado por significativas barreiras à entrada que, de modo geral, favorecem as distribuidoras de maior porte (ii) a Região Norte possui um histórico de concentração de mercado detido pelas grandes distribuidoras de combustível: BR, Ipiranga e Raízen, mas mesmo assim, (iii) devido a uma abertura de espaço causada por retração de participação da BR, foi possível uma ascensão de empresas regionais de menor porte, como Atem’s — e a própria Sabbá. Considerando que, de acordo com o demonstrado acima, a Atem’s possuía posição dominante[31] no mercado de distribuição de energia elétrica por meio de participação na Amazonas Energia nos anos de 2019 e 2020, e possui posição dominante no mercado de distribuição de combustíveis líquidos no estado do Amazonas, esta análise segue para a caracterização da conduta e a verificação de possíveis evidências.

Participação da Atem’s no capital social da Amazonas Energia A Representante acusou a Atem’s de se utilizar da “posição dominante de seu grupo no mercado de distribuição de energia elétrica com vistas a também dominar o mercado secundário de distribuição de combustíveis”. Para a Sabbá, “quando se olha para a posição do grupo econômico Atem's-Oliveira-Amazonas, constata-se que está presente toda a estrutura de incentivos para buscar efetivar a conduta ora imputada” (Representação, SEI nº 0667747). Ao longo de toda a Representação, a Sabbá refere-se à Atem’s como sendo parte do mesmo grupo econômico que Oliveira Energia e Amazonas Energia. Assim, a participação da Atem’s na Amazonas Energia teria relevância concorrencial. Para a Sabbá, mesmo detendo participação minoritária de 36%, tal percentual permitiria à Atem’s exercer influência nas decisões da distribuidora, geraria interesse financeiro e garantiria acesso a informações concorrencialmente sensíveis. Esse conjunto de direitos seria suficiente para presumir poder e coordenação concorrencial, fazendo com que uma ameaça da Atem’s a uma empresa geradora de energia contratada pela Amazonas fosse crível e potencialmente possível. No entanto, a Atem’s é categórica ao afirmar o contrário: “[...] é errada a tese construída pela Sabbá de que a Oliveira e a Atem's seriam verticalmente "integradas", uma vez que ambas as empresas não integram o mesmo grupo econômico”.

Segundo a Atem’s, ela não exerce, enquanto acionista da Amazonas Energia, poder de influência dominante ou decisiva sobre práticas e políticas comerciais da distribuidora. De acordo com sua parcela de participação acionária, a Atem’s tem direito a designar dois dos cinco membros que integram o Conselho de Administração e um de três membros do Conselho Fiscal da Amazonas Energia. A Atem’s informou que nenhum dos membros da Diretoria Executiva é indicado por ela. Nesse contexto, a Atem’s defende que não teria o poder de decidir autonomamente sobre questões da Amazonas Energia, ou de influenciar a tomada de decisões estratégicas que viessem a lhe favorecer. Não se pretende aqui definir se Atem’s, Oliveira e Amazonas Energia fazem parte ou não do mesmo grupo econômico, devido à diversidade de interpretações sobre o que se considera grupo econômico, seja de direito, seja de fato, no âmbito concorrencial, principalmente quando se trata de investigação de conduta unilateral. Para os casos de Atos de Concentração, a Resolução nº 2/2012 do Cade já definiu, no Art. 4º, § 1º que: Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei 12.529/11, cumulativamente: I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.

Porém, essa definição não é suficiente para a análise de casos de conduta unilateral. Eduardo Frade Rodrigues (2016)[32] reúne em sua obra sobre direito societário e poder econômico algumas opiniões próprias e de outros autores que podem ser elucidativos no presente caso. Uma delas é trazida por Leonardo Castellões (2008)[33], segundo o qual o que caracteriza definitivamente o grupo econômico é a “submissão das várias sociedades que o integram a uma direção econômica unitária, preservadas as personalidades jurídicas”. Outro conceito de grupo econômico consolidado por Rodrigues é apresentado por Engrácia Antunes (2002)[34], para quem os dois elementos básicos definidores dos grupos são, justamente, um elemento de “independência jurídica” e um elemento de “unidade de direção econômica”. Não obstante cada uma das sociedades do grupo se mantenha formalmente como um ente jurídico distinto, que exerce idealmente a sua atividade econômico-empresarial na atuação de uma vontade social e na prossecução de um interesse social autônomos, formados livremente no seio dos seus órgãos próprios, a verdade é que, de um ponto de vista material, ela se encontra dependente, em maior ou menor grau, da estratégia e interesse do todo econômico tal como ele vem definindo pela sociedade líder do grupo (ANTUNES, 2002).

Em linha com os conceitos de grupo econômico abordados acima, o Conselheiro-Relator Carlos Ragazzo, no caso Unimed Araraquara (Processo n° 08700.005448/2010-14), realizou uma extensa análise sobre diversas concepções de grupo econômico, segundo a qual a definição de grupo econômico para a atuação repressiva do Cade exige a verificação de uma unidade decisória central, que possua impacto sobre a formulação da estratégia competitiva dos entes que formariam o grupo econômico. Nesse sentido, dois elementos permitiriam identificar um grupo econômico no contexto da análise de condutas anticompetitivas: (i) personalidade jurídica própria das sociedades participantes da prática investigada e (li) presença de uma unidade decisória central, sendo requisito para o direito concorrencial que esta possua impacto sobre a formulação da estratégia competitiva. Da mesma forma, a Conselheira Polyanna Vilanova, em seu voto no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.000742/2011-79 (SEI nº 0544921) esclarece que, para fins de análise concorrencial, a unidade decisória central deve necessariamente afetar a estratégia competitiva. No caso concreto, Atem’s e Oliveira Energia possuíam, à época, posição independente uma da outra e não foram encontrados indícios de que estivessem sob uma direção unitária ou que possuíssem uma estratégia concorrencial única e direcionada[35].

O que se observou foi a atuação de duas empresas autônomas, que operavam em mercados distintos, e que se uniram em consórcio para adquirir e administrar a Amazonas Energia. Porém, não se observou, por meio da documentação apresentada nos autos, a existência de uma unidade decisória central que determinasse a estratégia concorrencial direcionada a ambas as empresas. Sendo assim, para fins desta análise, Atem’s e Oliveira não foram consideradas como pertencendo a um mesmo grupo econômico. No entanto, o fato de não considerar Atem’s e Oliveira Energia como sendo empresas de um mesmo grupo econômico não atenua as preocupações concorrenciais levantadas pela Representante. É necessário verificar se a Atem’s, mesmo detendo à época da denúncia participação societária minoritária — mas significativa (36%) — na Amazonas Energia, teria influência relevante nas decisões da concessionária. Segundo Eduardo Frade Rodrigues (2016, op. cit., p. 118), é muito provável que de uma participação minoritária derive influência concorrencialmente relevante sobre a sociedade. A princípio, portanto, quaisquer direitos derivados de uma participação societária, que não pressupõem controle, mas que efetivamente permitam ao sócio, por diferentes razões jurídicas, econômicas ou fáticas, influenciar de forma razoável a direção comercial, financeira ou gerencial da empresa, configurarão uma influência relevante, em maior ou menor grau.

Se essa influência relevante se der sobre decisões sociais que impactem a atuação concorrencial da sociedade, tratar-se-á de uma influência relevante do ponto de vista do exercício de seu poder econômico. Decisões que envolvam as estratégias comerciais e de negócios da empresa tendem a ser mais relevantes de um ponto de vista concorrencial (RODRIGUES, 2016, p. 121). O Cade já entendeu em julgados anteriores que mesmo participações minoritárias são capazes de gerar influência relevante[36]. Entre as diligências realizadas durante a instrução do processo, a SG solicitou à Amazonas Energia, por meio do Ofício nº 1337/2020 (SEI nº 0721648), que apresentasse seu mais recente Estatuto Social. Posteriormente, por meio do Ofício nº 2829/2021 (SEI nº 0896574), a SG solicitou à Amazonas Energia que apresentasse o Acordo de Acionistas firmado à época da aquisição da distribuidora pelo consórcio Oliveira-Atem’s. Ambas as diligências visavam averiguar o nível de influência da Atem’s no comando da Amazonas Energia. Segundo o Estatuto Social (SEI nº 0728988), a Amazonas Energia é administrada por um Conselho de Administração, órgão colegiado de funções deliberativas, e por uma Diretoria Administrativa (Art. 10). Nas deliberações do Conselho de Administração e Resoluções da Diretoria Executiva, os respectivos Presidentes têm, além do voto pessoal, o de desempate (Art. 17, § 1º).

Além disso, as decisões dos administradores deverão observar as diretrizes constantes da Resolução Normativa Aneel nº 787/2017 (Art. 17, § 2º). O Conselho de Administração é integrado por até seis membros eleitos pela Assembleia Geral (Art. 18), sendo que pelo menos 20% de suas vagas devem ser preenchidas por membros independentes, cujas características devem observar o disposto na legislação e no regulamento da Agência Reguladora que trata de Governança Corporativa (Art. 18, § 4º). Compete ao Conselho de Administração, entre outras atribuições, a fixação da orientação geral dos negócios da Companhia, o controle superior dos programas aprovados, bem como a verificação dos resultados obtidos (Art. 20). Conforme se depreende da leitura do Estatuto Social da Amazonas Energia, o Conselho de Administração é órgão decisório central, a quem compete deliberar em última instância sobre as matérias mais relevantes da Companhia. Mesmo assim, observa-se que o órgão ainda se encontra sujeito à observação de diretrizes regulatórias. Já o Conselho Fiscal da Amazonas Energia é composto por até três membros efetivos, nomeados em Assembleia Geral (Art. 32), e as deliberações são realizadas por maioria de votos (Art. 34).

Entre suas atribuições estão acompanhar a execução patrimonial, financeira e orçamentária, bem como opinar sobre propostas relativas à modificação do capital social, emitir títulos e valores mobiliários, deliberar sobre planos de investimentos ou orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia (Art. 37, incisos II e VI). Segundo informado pela Atem’s, a empresa possuía, até novembro de 2020, data de sua saída do capital social da concessionária, dois assentos no Conselho de Administração e um no Conselho Fiscal. De acordo com informação disponibilizada no website da Amazonas Energia, até novembro de 2020 faziam parte do Conselho de Administração os senhores Naidson de Oliveira Atem e o senhor Dibo de Oliveira Atem, ambos sócios da Atem. O presidente do Conselho de Administração era o senhor Orsine Rufino de Oliveira, dono da Oliveira Energia. Do Conselho Fiscal, fazia parte no período analisado, o senhor Miquéias de Oliveira Atem, também sócio da Atem’s. Ou seja, apesar de não deter maioria nos Conselhos de Administração e Fiscal, os três sócios proprietários da Atem’s participavam de reuniões onde eram tomadas as principais decisões da Amazonas Energia. Vale destacar que desde dezembro de 2020, a Atem’s não faz mais parte do capital social da Amazonas Energia, por ter vendido sua participação (36%) para a Oliveira Energia, que já detinha o controle da Companhia.

O Cade aprovou sem restrições a venda da participação acionária da Atem’s para a Oliveira por meio do Ato de Concentração n° 08700.004945/2020-77. Uma das diligências realizadas por esta SG no intuito de entender o nível de influência que a Atem’s detinha sobre as decisões da Amazonas Energia foi a solicitação de todas as atas de reuniões do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal da distribuidora, compreendidas no período entre abril de 2019, momento em que o consórcio Oliveira-Atem’s assumiu o controle da Amazonas Energia, e junho de 2020, momento em que se encontrava a instrução processual (Ofício nº 7434/2020, SEI nº 0815141). Após análise minuciosa do conteúdo das atas do Conselho de Administração (SEI nº 0820567 e 0841616), observou-se que as reuniões, em resumo, trataram de aprovações de estrutura organizacional, aprovações de relatórios de administração, demonstrações financeiras e planos de negócios, discussões de fluxo de caixa, aprovação de política de indicação de representantes para composição dos colegiados da Amazonas Energia, e aprovações de contratações emergenciais e de termos aditivos a contratos pré-existentes, incluindo aditivos de contratos com a própria Atem’s. Nas ocasiões em que houve aprovação de aditivos contratuais com a Atem’s, os conselheiros indicados pela Atem’s se abstiveram de votar (reuniões de 19.07.2019 e 27.08.2020). Da mesma forma, em situações em que a Oliveira Energia teve contratos estendidos, o presidente do Conselho, Sr.

Orsine Oliveira, se absteve de votar (reuniões de 04.07.0219; 25.09.2019; 12.05.2020; e 09.07.2020). Já as atas de reuniões do Conselho Fiscal tratam, em resumo, de exames de demonstrações financeiras, de balanços patrimoniais, fluxos de caixa, empréstimos, planos de ação, créditos tributários e fiscais, entre outros assuntos afins. A partir da análise das referidas atas, foi possível observar que os sócios da Atem’s tinham acesso aos debates estratégicos e a informações sensíveis sobre o mercado de geração e de distribuição de energia elétrica e participavam ativamente das reuniões dos Conselhos. Desse modo, é possível entender que a Atem’s, por meio da participação de seus três sócios no Conselho de Administração e no Conselho Fiscal, possuía capacidade de influência relevante na direção comercial, financeira e gerencial da Amazonas Energia. Contudo, a constatação da existência de influência relevante da Atem’s na direção da Amazonas Energia, por si só, não representa um ilícito concorrencial. Até porque, é natural que uma empresa que detenha 36% de participação em uma sociedade tenha acesso a esse tipo de informação e participe das decisões comerciais e estratégicas da empresa. Para caracterizar uma infração concorrencial, seria necessário demonstrar que a Atem’s aferiu vantagem competitiva de forma ilícita, utilizando-se de posição como acionista na Amazonas Energia para forçar a Powertech a contratá-la para fornecimento de combustível.

Aliás, caso constatada a ocorrência dessa conduta, não só a Atem’s incorreria em infração à ordem econômica sujeita às penalidades previstas na Lei nº 12.529/2011, como os membros do Conselho de Administração e da Diretoria Executiva responderiam, individual e solidariamente, pela conduta, de acordo com artigo 16 do Estatuto Social da Amazonas Energia. No caso concreto, conforme demonstrado na seção II.4, não foram encontradas evidências da existência da suposta conduta. Diante do exposto, a análise empreendida nessa seção concluiu que (i) para fins desta análise, a Atem’s não é considerada como integrante do mesmo grupo econômico que a Oliveira Energia; e (ii) a Atem’s possuía influência relevante nas decisões da Amazonas Energia durante o período em que deteve participação acionária, porém, tal influência, por si só, não caracteriza um ilícito concorrencial. Conforme demonstrado na seção II.4, não restou demonstrada a existência da conduta. Portanto, não se pode inferir que a Atem’s tenha obtido vantagem competitiva de forma ilícita por deter participação acionária na Amazonas Energia. Caracterização da Conduta Em sua Representação, a Sabbá acusou a Atem’s de se utilizar de sua posição como acionista na distribuidora de energia Amazonas Energia para alavancar sua posição no mercado de distribuição de combustíveis. Para a Sabbá, “a Representada incorre em abuso de posição dominante, nos termos do art. 36 e seus incs., especialmente o inc. IV da Lei Antitruste”.

Mais especificamente, a Representante entende que “a conduta anticompetitiva praticada pela Atem's é uma conduta de negociação compulsória, semelhante à prática de venda casada” (grifos no original). Para explicar a conduta de negociação compulsória, buscou-se como referencial teórico o que diz Calixto Salomão Filho em sua obra “Direito Concorrencial: as condutas”[37]. Segundo Salomão Filho (2003, p. 121), a negociação compulsória faz parte de um grupo de condutas que pode limitar a concorrência, tendo como efeito potencial a dominação de mercado. A definição cunhada pelo autor, in verbis, é: De forma muito sintética e abreviada, pode-se dizer que a compulsão consiste na determinação das condições essenciais do negócio por uma das partes contratantes, em decorrência da inexistência de alternativa economicamente viável para a outra parte. A compulsão pode tanto concretizar-se através da imposição de determinada negociação – como ocorre na venda casada e nos negócios recíprocos – como realizar-se através da negativa de conclusão de negócio. Isso ocorre basicamente através da recusa de contratar e das cláusulas de exclusividade (Salomão Filho, 2003, p. 198, grifo nosso). Para Salomão Filho (2003, p. 199), existem ao menos quatro formas de negociação compulsória: (i) venda casada; (ii) negócios recíprocos; (iii) recusa de contratar; e (iv) exclusividade. No presente caso, entende-se que as duas primeiras formas seriam as mais aplicáveis.

A venda casada é a forma mais típica de negociação compulsória e sua consideração como ilícito concorrencial está prevista na Lei nº 12.529/2011, art. 36 § 3º, inciso XVIII: “subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem”. Em complemento, o Anexo 1 da Resolução Cade n° 20/199[38], define-a como uma prática na qual “o ofertante de determinado bem ou serviço impõe para a sua venda a condição de que o comprador também adquira um outro bem ou serviço”. Já a negociação recíproca, modalidade de negociação compulsória também abordada pela Representante, consiste em uma venda atrelada a uma compra em contrapartida. Salomão Filho (2003, pp. 230, 231) exemplifica: Trata-se de algo muito simples. Em vez de exigir a aquisição de um bem em conjunto com o bem principal, a aquisição de um determinado bem (“produto principal”) é vinculada pelo comprador à aquisição pelo vendedor de bem (“produto secundário”) do comprador. Na verdade, cria-se uma condição para a compra: que só ocorrerá se o vendedor, em contrapartida, também adquirir um produto do comprador.

Para a Representante, a negociação compulsória teria se dado no caso em tela não como uma venda casada clássica, mas como uma “transação casada”, na qual a Atem’s, por meio da Amazonas Energia, só aceitaria adquirir o produto da Powertech (geração de energia) caso esta adquirisse em troca o produto da Atem’s (óleo diesel). Nesse contexto, o produto principal seria a distribuição de energia elétrica, fornecido pela Amazonas Energia, empresa da qual a Atem’s era sócia, e o produto secundário seria a distribuição de óleo diesel pela Atem’s. Na tese construída pela Representante, a conduta de negociação compulsória, semelhantemente à venda casada, se daria com a transposição de posição dominante em um mercado, considerado principal, para um segundo mercado secundário, que seria subordinado ao primeiro. Nesse contexto, os principais efeitos anticompetitivos da prática estariam relacionados à alavancagem de poder de mercado de um produto para outro. A Representante explica essa transposição de poder de mercado com trecho de Paula Forgione (2014, p. 298). A venda casada pode significar o ganho de participação no mercado do produto vinculado, quando o fornecedor do bem principal possui posição dominante. Por exemplo, o fabricante de copiadoras que pretende melhorar sua posição no segmento de toner. A chamada leverage theory (teoria da alavancagem), adotada em 1918, no caso Motion Picture vs.

Universal Film Co., sustenta que a posição dominante no mercado do produto principal auxilia a conquista da mesma posição no mercado do produto exposto.[39] Segundo a Sabbá, a condição da subordinação de um produto a outro pressupõe que haja dois produtos distintos, bem como a detenção de poder de mercado do imputado no mercado relevante do produto principal. Dessa forma, o agente acusado teria condições críveis para efetivar a subordinação, por meios que possam ser considerados coercitivos. Nesse sentido, Salomão Filho argumenta que para se identificar se uma negociação é compulsória ou voluntária, é fundamental que se verifique se o cliente possui opções de escolha, ou seja, concorrência. [...] a possibilidade efetiva de escolha (concorrência) é o elemento central organizativo de todo o funcionamento do mercado. Então, é fundamental que essa escolha seja livre. Ela não pode ser determinada por qualquer força externa que não seja a vontade do consumidor. Daí o valor da coerção como critério de determinação da existência do ilícito (Salomão Filho, 2003, p. 204, grifo nosso). Ou seja, se a escolha por um fornecedor tiver sido livre, fruto de condições competitivas mais vantajosas, e não resultante de pressões externas, não há que se falar em coerção. Salomão Filho destaca que “Todos os tipos de negociação compulsória têm um elemento central comum de qualificação: a coerção” (2003, p. 200, grifo nosso).

Além da coerção, Salomão Filho elenca mais dois requisitos necessários para a configuração do ilícito concorrencial: a intenção de eliminar o concorrente do mercado e a inexistência de justificativas. A estrutura da negociação recíproca é bastante semelhante à da venda casada. Aqui, como lá, dois são os requisitos para a configuração do ilícito: a coerção e a intenção de eliminar o concorrente do mercado. O conteúdo de ambos também é o mesmo: na coerção, a obrigatoriedade da negociação; e na intenção, a existência de elementos estruturais e a ausência de justificativas, que permitam inferir a existência de planejamento empresarial objetivando a eliminação dos concorrentes (Salomão Filho, 2003, p. 231). Portanto, para verificar se houve de fato uma conduta de negociação compulsória, a análise que se segue utilizará como base os critérios mencionados nesse capítulo, a saber: (i) existência de coerção, (ii) inexistência justificativas para a contratação da Atem’s pela Powertech, (iii) existência de intenção por parte da Representada de eliminação da concorrência no mercado de distribuição de combustíveis líquidos. Caso constatada, a conduta de negociação compulsória, semelhante à venda casada e à negociação recíproca, pode ser considerada como infração à ordem econômica passível de enquadramento no inciso I do art. 36, combinado com o §3º, incisos IV, XII e XVIII da Lei nº 12.529/2011.

Verificação da existência de evidências suficientes da conduta nos autos Conforme já descrito no item I.2, a conduta alegadamente praticada pela Atem’s teria se dado no contexto do Leilão de Aquisição de Energia Elétrica e Potência Associada de Agente Vendedor nos Sistemas Isolados (Leilão nº 2/2016), realizado pela Aneel em fevereiro de 2017. A Representante alega que a Atem’s, após adquirir participação na Amazonas Energia, em abril de 2019, teria coagido a Powertech — e supostamente outras empresas geradoras de energia elétrica vencedoras do Leilão, a contratar seu combustível para suprimento das usinas de geração de energia. Para a Sabbá, a Powertech só teria firmado contrato de fornecimento de combustível com a Atem’s devido a pressão coercitiva exercida pela Representada, que passara a deter participação na Amazonas Energia. Os depoimentos das geradoras de energia oficiadas pela SG Manifestação Powertech Uma das primeiras diligências realizadas pela SG ainda em sede de Procedimento Preparatório foi oficiar a Powertech com questionamentos sobre as condições em que se dera a celebração do contrato de fornecimento de combustível com a Atem’s para atendimento às demandas do Leilão. Sobre os motivos que a teriam levado a não efetivar o Termo de Compromisso com a Sabbá, a Powertech foi veemente em afirmar que não sofreu qualquer tipo de pressão por parte da Atem’s. Em suas palavras:

“Nunca sofremos nenhum tipo de constrangimento por parte ATEM, nem da AMAZONAS ENERGIA, muito menos da OLIVEIRA ENERGIA” (SEI nº 0660112, p. 11, grifo nosso). No entendimento da Powertech, a Amazonas Energia não possuiria meios para pressioná-la sobre a aquisição de combustível de determinada empresa, uma vez que a conta de reembolso de combustível é paga às empresas geradoras de Sistemas Isolados pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) por meio do fundo setorial Conta de Consumo de Combustíveis (CCC)[40]. De maneira alguma sofremos esse tipo de influência, pois inclusive quem pagará a conta de reembolso de combustível não será a AMAZONAS ENERGIA e sim pela CCEE, proveniente de fundo da CCC. Portanto se ela não controla esses pelo fato de ser proveniente da Conta de Crédito de Reembolso a ser pago diretamente da CCEE para o Produtor Independente, a mesma não possui nenhum mecanismo de pressão sobre o fato de quem compramos o COMBUSTÍVEL (SEI nº 0660112, p.10). Segundo a Powertech, quem a estaria constrangendo era a Sabbá, com a imposição de um alto risco na operação logística de entrega do diesel, incompatível com sua capacidade operacional, e tentando impedi-la de contratar com qualquer outro fornecedor que não ela por meio de liminar protocolada na justiça.

Constrangimento estamos sofrendo é por parte da SHELL- PETRÓLEO SABBÁ, que ao nos impor um risco absurdo na operação por conta da logística e entrega do Diesel sem as devidas garantias, não aceitou a nossa decisão e protocolou uma Liminar na Justiça pedindo que sejamos proibidos de comprar de qualquer outro fornecedor, por mais vantajoso que seja, somente pelo fato de termos assinado um termo de compromisso que por eles não foi respeitado (SEI nº 0660112, p.11, grifo nosso). A Powertech afirmou que não contratou a Sabbá por não ter logrado êxito na negociação de questões essenciais à execução do contrato, notadamente no que tange à modalidade de fornecimento de combustível no modelo CIF ao invés do modelo FOB. O motivo principal se dá devido ao fato da PETRÓLEO SABBÁ não ter cumprido os quesitos do termo de compromisso de compra de combustível, por ela mesmo confeccionado. A PETRÓLEO SABBÁ não honrou com suas promessas, deixando de respeitar a cláusula que apresentava obrigatoriedade de compra baseada na condição de que fosse oferecida a proposta mais vantajosa à Powertech (SEI nº 0660112, p. 3, grifo nosso). A Powertech explicou que até o Leilão, praticamente todas a licitantes contavam com propostas semelhantes em relação ao valor correspondente à logística do combustível, pois entendiam que o transporte do combustível poderia ser realizado por empresas locais.

Segundo a Powertech, somente após o Leilão é que as vencedoras do certame se depararam com o fato de que as companhias de seguro assegurariam somente cargas movidas pelas distribuidoras de combustível. Foi nesse momento que a modalidade FOB teria se mostrado inviável, não só para a Powertech, como para as demais empresas geradoras de energia. A partir de então, conforme relato da Powertech, iniciou-se o desgaste com a Sabbá na negociação da modalidade de entrega de combustíveis — CIF ao invés de FOB — e questões relacionadas às garantias e seguros. A Powertech informou que a Sabbá lhe teria imposto condições quase impossíveis de serem atendidas para que pudesse realizar a entrega na modalidade CIF. Segundo o relato, as Partes estavam há meses em negociação e, na iminente necessidade de início da operação, a Sabbá por fim enviou uma minuta de contrato em que constava a modalidade de entrega CIF. Porém, junto com a minuta de contrato, enviou um aditivo contratual, segundo o qual a modalidade de entrega inicial seria FOB por noventa dias, e somente depois desse prazo passaria a ser CIF. No entanto, nesse período de noventa dias a Powertech teria que realizar vários ajustes em sua base para recebimento do combustível. Caso a Powertech não atingisse os critérios exigidos para recebimento do combustível na modalidade CIF dentro desse prazo de noventa dias, ela poderia romper o contrato e teria que procurar outro fornecedor.

E caso não conseguisse outro fornecedor para atendê-la, a Powertech ficaria obrigada a comprar da Sabbá pelo período de 15 anos na modalidade FOB, conforme termos do contrato e do aditivo que seriam assinados. O Contrato (CCESI) foi assinado em 09/01/2018 e a SHELL - PETRÓLEO SABBÁ só veio entregar o contrato de fornecimento de combustível para a assinatura em maio deste ano, depois de nossa primeira usina já estar pronta para rodar há mais de quatro meses, o que nos resultou em um prejuízo incalculável, pela não geração de energia, enquanto já estávamos com todas as licenças, folha de pagamento e benefícios sendo pagos para ficarmos de braços cruzados esperando pelo contrato da SHELL- PETRÓLEO SABBÁ (SEI nº 0660112, p. 6). [...] Depois de longos meses de discussão e pelo nosso desespero em ligar as máquinas na Usina já pronta enviaram um contrato com a proposta CIF, e no mesmo tempo enviaram um Aditivo Contratual que praticamente anulava essa condição, pois o Aditivo relacionava-se exatamente a volta da condição FOB, caso não conseguíssemos atingir o nível de normas de recebimento que solicitavam (SEI nº 0660112, p. 9). A Powertech informou que já vinha negociando em paralelo com a Atem’s, que lhe havia oferecido melhores condições comerciais. Entre elas, a vantagem de poder contratá-la com a modalidade CIF de entrega de combustível, minimizando os riscos inerentes ao transporte, atividade com a qual a Powertech não possui familiaridade.

Tais negociações ficam evidentes por meio das trocas de e-mail apresentadas pela Powertech nos autos (SEI nº 0660113). Apesar do estágio avançado das negociações entre Powertech e Sabbá, demonstrado por meio das mensagens trocadas com minutas de contrato e de termos aditivos, a partir das mensagens eletrônicas apresentadas pela Powertech é possível, de fato, observar divergências negociais entre Powertech e Sabbá, conforme trecho de mensagem de e-mail abaixo, de 22.05.2019, enviada pelo Diretor Jurídico da Powertech para o representante da Sabbá: Quanto aos termos do Aditivo, disponho que a Powertech não possui condições de fazer o transporte de combustível da base da SABBÁ para suas usinas, o que sempre foi posto perante a SABBÁ durante as nossas rodadas de negociações, pelo que entendo existir uma impossibilidade de assinatura desse aditivo, já que o prazo além de ser longo, não possui a POWERTECH mecanismos para tal transporte (SEI nº 0660113, e-mail Shell 2, grifo nosso). Segundo o relato da Powertech, enquanto a Sabbá requeria prazo de noventa dias para se adaptar à modalidade CIF e exigia adequações por parte da Powertech para que o atendimento CIF fosse viabilizado, a Atem’s, por outro lado, ofereceu entregar o óleo diesel no tanque da usina da Powertech.

A proposta da Atem’s, nesse contexto, pareceu mais vantajosa à Powertech, considerando que havia o risco de que a empresa não conseguisse atingir o nível de adequação requerido pela Sabbá dentro do período de adaptação, restando presa à modalidade de entrega FOB pela duração inteira do contrato —15 anos. Em sua resposta ao ofício do Cade, a Powertech afirmou que, além da modalidade de entrega, que seria o principal diferencial da Atem’s em relação à Sabbá, existiria ainda uma grande diferença relacionada ao poder calorífico do diesel fornecido pela Atem’s, que seria superior ao da Sabbá. Esse fator seria responsável por proporcionar um melhor desempenho dos motores e menor consumo de combustível. Sim existiu uma grande diferença na proposta da ATEM e da SHELL - PETRÓLEO SABBÁ, pois a ATEM garantiu o Poder Calorífico do Diesel fornecido (O poder calorifico do combustível é responsável pelo melhor desempenho dos motores e menor consumo de combustível) coisa não relacionada na proposta da SHELL- PETRÓLEO SABBÁ. Além do fato importante citado acima, o maior diferencial está na logística pois a ATEM ofereceu a compra CIF, e a SHELL - PETRÓLEO SABBÁ impôs condições quase impossíveis de serem realizadas pela POWERTECH dentro das normas técnicas de recebimento do combustível para o aceite da mesma em fazer a entrega nas condições CIF (SEI nº 0660112).

De acordo com afirmação da Powertech, seu principal negócio é a geração de energia, e não o manejo de combustível, atividade na qual a empresa não possui experiência. Sendo assim, com grande parte de seu faturamento atrelado ao reembolso do combustível a ser utilizado para a geração de energia, a empresa informou não possuir base financeira para arcar com qualquer incidente no transporte do diesel. Questionada pelo ofício da SG sobre seus clientes, a Powertech informou que, no negócio de geração de energia, a Amazonas Energia é sua maior cliente. Em suas palavras: “A AMAZONAS ENERGIA sempre representou 90% do faturamento da POWERTECH ENGENHARIA”. Por fim, a Powertech ressaltou que o Termo de Compromisso firmado com a Sabbá não a obrigava a contratá-la. O Termo previa condições prévias à contratação definitiva, entre elas “a definição e aprovação da estrutura do Contrato de Fornecimento em termos satisfatórios às Partes”. Assim, de acordo com o Termo, as Partes envidariam seus melhores esforços para evoluir com as tratativas e negociações dos termos e condições do contrato definitivo de fornecimento[41]. Como as negociações com a Sabbá teriam fracassado e a proposta da Atem’s lhe era notoriamente mais vantajosa, a Powertech acabou fechando o contrato de fornecimento de combustível com a Atem’s.

Em sua segunda manifestação nos autos, em resposta ao ofício nº 3668/2021, de 27.05.2021, a Powertech reiterou que o motivo que a levou a contratar a Atem’s em detrimento da Sabbá foram as condições econômicas oferecidas pela Atem’s, sobretudo a modalidade de entrega CIF, o poder calorífico do óleo diesel da Atem’s, a forma de garantia razoável e viável junto ao banco gestor e a possibilidade de importação de combustível de terceiros (SEI nº 0919960, p. 1). A referida manifestação da Powertech será explorada com mais detalhes na seção II.4.5.4 desta Nota Técnica. A partir do relato da Powertech, tanto na primeira quanto na segunda manifestação, é possível constatar que, por mais que a Sabbá tivesse expectativa, a partir da assinatura do Termo de Compromisso, de que o contrato definitivo com a Powertech fosse assinado, o próprio Termo assegurava às Partes o direito de negociação para que o futuro contrato refletisse condições convenientes a ambas as Partes. O fato de a Sabbá ter envidado esforços para atender às necessidades da Powertech, conforme aparenta ter acontecido de acordo com as trocas de mensagens de e-mail entre as duas empresas, solicitando prazo para adequação à realização da entrega de combustível na modalidade CIF, não é suficiente para demonstrar que sua proposta, como um todo, era a mais vantajosa.

Nesse sentido, mostra-se legítimo o direito da Powertech de barganha junto a outros fornecedores para obter a proposta comercial que lhe fosse mais vantajosa, principalmente por se tratar de fornecimento de longo prazo para atendimento a um contrato com a Amazonas Energia. Ou seja, a alternativa à alegada coação, obtida pela análise dos documentos que constam nos autos, parece ser a própria concorrência entre duas empresas por um cliente, prática normal e desejável em um ambiente competitivo saudável. Manifestações Aggreko, VPower e Etam Também questionadas pelo Cade sobre a possível existência de pressão para a aquisição de combustível pela Representada, as demais empresas geradoras de energia responderam de forma unânime que não houve coação. A Aggreko respondeu que “não recebeu nenhuma proposta nem sofreu qualquer constrangimento por parte da Atem’s para a aquisição de óleo diesel para o atendimento ao contrato com a Amazonas Energia”. A escolha da Atem’s teria se dado com base em aspectos considerados diferenciais da empresa, como atendimento, logística, infraestrutura, capacitação e experiência no fornecimento de combustíveis para as usinas geradoras no interior do Amazonas. Segundo a Aggreko, a escolha da Atem’s foi feita por meio de tomada de preços entre os diversos fornecedores disponíveis no mercado e levou em conta o custo do combustível, a qualidade do produto e a eficiência dos serviços e do atendimento (SEI nº 0659522).

Além disso, a empresa destacou o papel da Aneel na regulação do setor. Em relação à geração de energia elétrica para atendimento à Amazonas Energia, a Aggreko entende que o fato da Atem's Distribuidora ser do mesmo grupo da Oliveira Energia e Amazonas Energia não possui nenhuma influência na geração de energia elétrica, porquanto o contrato de geração foi precedido do procedimento licitatório Leilão n° 02/2016-ANEEL regularmente conduzido de acordo com a legislação pertinente e sob a orientação e estrita fiscalização da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL (SEI nº 0659522, pp. 4 e 5). A VP Flexgen (Brazil) SPE Ltda. (“VPower”) informou que a concorrência para a aquisição de combustível transcorrera normalmente, sem que houvesse pressão por parte da Atem’s. A empresa afirmou que “não houve qualquer situação de constrangimento por parte da Atem's ou qualquer outra empresa”, e que suas “contratações se pautam em qualidade, preços e condições de fornecimento” (SEI nº 0660738). Em nosso entendimento, a concorrência entre os fornecedores de combustíveis se deu de forma limpa, não havendo qualquer pressão anticompetitiva da Atem's Distribuidora de Combustíveis ou Oliveira Energia ou de qualquer outra distribuidora (SEI nº 0660738, p. 3). A VPower explicou ainda que, para atendimento às exigências do Leilão Aneel nº 2/2016, firmara Termo de Compromisso para futuro fornecimento de combustível com a [ACESSO RESTRITO AO CADE].

No entanto, após ser declarada vencedora, procurou outros fornecedores em busca de melhores condições de fornecimento. A VPower afirmou que [ACESSO RESTRITO AO CADE] oferecera “proposta mais vantajosa em logística, qualidade, preço e condições de pagamento, [ACESSO RESTRITO AO CADE] (SEI nº 0660738 e 0660739). À época do envio dos ofícios instrutórios, a VPower ainda não finalizara as negociações para firmar o contrato final de fornecimento de combustível. Em fevereiro de 2020, por meio do Ofício nº 1336/2020, o Cade solicitou informações e documentação da Atem’s sobre a possível contratação das empresas VPower e Oliveira Energia. Em sua resposta (SEI nº 0735811), a Atem confirmou que foi contratada pelas empresas VPower e Oliveira Energia para o fornecimento de diesel no âmbito da 2ª Etapa do Leilão 02/2016. A Sabbá levantou suspeita de que a Construtora Etam Ltda. (“Etam”) também poderia ter sofrido algum tipo de pressão por parte da Atem’s. Segundo a representante, a saída da Etam do consórcio com a Oliveira Energia, ocorrido concomitantemente à associação da Oliveira com a Atem’s por meio de consórcio para concorrer ao Leilão e adquirir a Amazonas Energia, teria se dado de modo misterioso. Nesse contexto, a SG questionou a Etam por meio de ofício quais foram os motivos de sua saída do consórcio Oliveira-Etam, vencedor de três lotes no Leilão nº 2/2016.

Em sua resposta (SEI nº 5850/2019), a Etam informou que “optou por retirar-se do consórcio meramente em razão da perda, por sua parte, do propósito negocial anteriormente existente entre si própria e a empresa Oliveira Geração e Serviços Ltda.”. Vale destacar que a Etam é uma empresa de construção e engenharia civil, e não uma empresa geradora de energia. Em relação a um potencial efeito anticompetitivo nos mercados de distribuição de combustível líquido ou no de geração de energia elétrica, pelo fato de Atem’s e Oliveira serem controladoras da Amazonas Energia, a Etam respondeu que prejuízos ao ambiente concorrencial derivados de uma atividade verticalizada como a do presente caso parecem improváveis, uma vez que são acompanhadas pela Aneel. Entendemos que a participação societária destas duas empresas na Amazonas Energia, até onde conhecemos, nos parece improvável trazer prejuízos a competitividade e geração de energia no interior por serem atividades que possuem acompanhamento da ANEEL, bem como critérios definidos por esta (Resposta Etam, SEI nº 0665858). Questionada sobre ter sofrido algum tipo de constrangimento por parte da Atem’s, da Oliveira ou da Amazonas Energia para que saísse do consórcio com a Oliveira, a Etam afirmou que “Não existiram constrangimentos ou propostas”.

Pelo exposto nas respostas das empresas geradoras de energia elétrica, foi possível constatar durante a investigação que, entre a realização do Leilão (fevereiro de 2017) e o início da operação das usinas termelétricas (junho de 2019), as quatro empresas geradoras de energia contratadas pela Amazonas Energia via Leilão, e que utilizam óleo diesel para geração de energia[42], firmaram contrato de fornecimento de óleo diesel com a Atem’s. Porém, diante das respostas das empresas oficiadas nos autos, não foram encontrados indícios de ameaças ou pressões sofridas pelas geradoras para que contratassem combustível da Atem’s. Pelo contrário, o que as empresas geradoras afirmaram é que optaram pela Atem’s por livre escolha e devido às melhores condições comerciais oferecidas. Contexto de negociação em que a suposta conduta teria ocorrido Diante do exposto acima, a troca de mensagem do aplicativo Whatsapp apresentado pela Sabbá como evidência da coação da Atem’s sobre a Powertech, mostra-se insipiente (Representação, SEI nº 0667747, p. 36). Primeiro porque o trecho destacado pela Sabbá, digitado pelo representante da Powertech, “Pelo amor de Deus, não nos empurrem para a Atem!!! Conto com você!!”, não veio acompanhado de contexto, ou seja, das mensagens de áudio que antecedem e sucedem o trecho, conforme demonstra a Figura 4 abaixo. Figura 4 – Trechos suprimidos da mensagem de Whatsapp Fonte: Representante.

Em segundo lugar, a utilização dessa única frase solta em uma conversa de Whatsapp entre representantes da Powertech e da Sabbá mostra-se insuficiente como prova de coação, devido ao contexto de negociação que se mostrava em andamento entre as duas empresas na data da conversa (30.05.2019). O histórico de trocas de mensagens de e-mail contido nos autos entre Powertech e Sabbá e entre Powertech e Atem’s foi compilado no Quadro 2 abaixo e demonstra o contexto de negociações em que estavam envolvidas as três empresas no período entre 01.04.2019 e 07.06.2019. Quadro 2 – Histórico de trocas de mensagens de e-mail entre Powertech, Sabbá e Atem’s entre 01.04.2019 e 07.06.2019. Data Interlocutores Resumo do conteúdo das mensagens. 01.04.2029 Sabbá e Powertech Powertech envia à Sabbá documento de alteração da empresa FCF Ltda., que seria a fiadora do contrato (SEI nº 0660113). 02.04.2019 Sabbá e Powertech Sabbá envia minuta de contrato e aditivo para Powertech, com ajustes solicitados em reunião CIF (SEI nº 0660113). 18.04.2019 Sabbá e Powertech Divergências da Powertech quanto à minuta do contrato, em especial referentes à forma de pagamento, especificação do produto, primeira tancagem e, prazo muito longo (180 dias) para que a Sabbá começasse a entregar na modalidade CIF (SEI nº 0660113).

25.04.2019 Atem’s e Powertech [ACESSO RESTRITO À ATEM’S] 29.04.2019 Sabbá e Powertech [ACESSO RESTRITO À SABBÁ] 10.05.2019 Sabbá e Powertech [ACESSO RESTRITO À SABBÁ] 13.05.2019 Sabbá e Powertech [ACESSO RESTRITO À SABBÁ] 15.05.2019 Sabbá e Powertech [ACESSO RESTRITO À SABBÁ] 16.05.2019 Sabbá e Powertech [ACESSO RESTRITO À SABBÁ] 18.04.2019 Sabbá e Powertech Divergências da Powertech quanto à minuta do contrato, em especial referentes à forma de pagamento, especificação do produto, primeira tancagem e, prazo muito longo (180 dias) para que a Sabbá começasse a entregar na modalidade CIF (SEI nº 0660113). 20.05.2019 Sabbá e Powertech ACESSO RESTRITO À SABBÁ] 21.05.2019 Sabbá e Powertech [ACESSO RESTRITO À SABBÁ] 22.05.2019 Sabbá e Powertech [ ACESSO RESTRITO À SABBÁ] 23.05.2019 Sabbá e Powertech [ACESSO RESTRITO À SABBÁ] 23.05.2019 Atem’s e Powertech E-mail da Atem’s para a Powertech encaminhando minuta do contrato e atendimento aos pedidos da Powertech (SEI nº 0660113). 24.05.2019 Sabbá e Powertech [ACESSO RESTRITO À SABBÁ] 24.05.2019 Atem’s e Powertech Powertech envia e-mail à Atem’s solicitando alterações nas cláusulas contratuais, envolvendo a possibilidade de aquisição de quantidade maior ou menor que a estimada, sem alteração de preços, além de alteração na cláusula do bônus (SEI nº 0666493).

27.05.2019 Sabbá e Powertech [ACESSO RESTRITO À SABBÁ] 30.05.2019 Atem’s e Powertech Atem’s envia e-mail para Powertech concordando integralmente com sugestões de alteração de cláusulas contratuais (SEI nº 0660113). Data da troca de mensagens de Whatsapp entre Powertech e Sabbá (Figura 3). 07.06.2019 Sabbá e Powertech [ACESSO RESTRITO À SABBÁ] Data em que Powertech fecha contrato com a Atem’s. Fonte: Elaboração CGAA4, com base nos documentos constantes dos autos. Pelo que se observa das mensagens de e-mail apresentadas pela Powertech, pela Atem’s e pela Sabbá, houve um movimento intenso de negociação entre as três empresas nos meses de abril, maio e início de junho de 2019, ocasião em que a Powertech firmou o contrato definitivo de fornecimento de combustível com a Atem’s. É possível observar que, durante esse período final de negociações, a Powertech estava discutindo com ambas potenciais fornecedoras de combustível condições comerciais como, por exemplo, a variação da quantidade de combustível a ser adquirida, o oferecimento da primeira tancagem em forma de “bônus” a ser pago somente ao final do contrato de 15 anos, garantias mais flexíveis e redução de multas (SEI nº 0660113).

Outro fator observado pela análise das trocas de mensagens de e-mail é que a Powertech já estava em negociações com a Atem’s desde [ACESSO RESTRITO À ATEM’S], data anterior à aquisição da Amazonas Energia pelo consórcio Oliveira-Atem’s, colaborando para o entendimento de que a contratação da Atem’s pela Powertech se deu voluntariamente por negociação de condições comerciais favoráveis e não por coerção. Proposta da Atem’s teria se mostrado mais vantajosa Ainda com vistas a esclarecer as razões para a contratação da Atem’s pela Powertech, esta SG procedeu uma análise das condições contratuais oferecidas pela Atem’s e pela Sabbá à Powertech por meio de comparação entre o contrato firmados entre Atem’s e Powertech e o Termo de Compromisso e minuta de contrato oferecido pela Sabbá. Da mesma forma, foram comparadas as condições oferecidas pela BR Distribuidora e pela Atem’s à empresa VPower. O Quadro 3 oferece uma comparação básica, não exaustiva, entre os termos comerciais propostos pela Sabbá e pela Atem’s à Powertech, bem como os termos oferecidos pela BR e pela Atem’s à VPower, as duas empresas geradoras de energia que haviam firmado termos de compromisso com outras empresas mas, por fim, fecharam contrato com a Atem’s[43] .

Quadro 3 – Comparação das condições contratuais oferecidas por Sabbá e Atem’s à Powertech Aspectos Termo de compromisso (SEI nº 0647948) com Sabbá, última minuta do Contrato (SEI nº 0683613) e do Termo Aditivo (SEI nº 0683613) [ACESSO RESTRITO À SABBÁ] Contrato Atem’s (SEI nº 0647948) [RESTRITO À ATEM[44]] Especificação do tipo de combustível a ser adquirido [RESTRITO À SABBÁ] [RESTRITO À ATEM] Forma de entrega do combustível (CIF ou FOB) [RESTRITO À SABBÁ] [RESTRITO À ATEM] Volume mensal [RESTRITO À SABBÁ] [RESTRITO À ATEM] Garantias Financeiras [RESTRITO À SABBÁ] [45] [RESTRITO À ATEM] Rescisão [RESTRITO À SABBÁ] [RESTRITO À ATEM] Bônus [RESTRITO À SABBÁ] [RESTRITO À ATEM] Disposições Gerais [RESTRITO À SABBÁ] [RESTRITO À ATEM] Fonte: Elaboração CGAA4 com base nos documentos constantes dos autos. Quadro 4 – Comparação das condições contratuais oferecidas pela BR e pela Atem’s à Powertech Aspectos Termo de compromisso com BR (SEI nº 0660739) [ACESSO RESTRITO AO CADE] Contrato Atem’s (SEI nº 0735823) [ACESSO RESTRITO À ATEM’S] Tipo de combustível a ser adquirido [RESTRITO AO CADE] [RESTRITO À ATEM’S] Forma de entrega do combustível (CIF ou FOB) [RESTRITO AO CADE] [RESTRITO À ATEM’S] Volume mensal [RESTRITO AO CADE] [RESTRITO À ATEM’S] Garantias [RESTRITO AO CADE] [RESTRITO À ATEM’S] Rescisão [RESTRITO AO CADE] [RESTRITO À ATEM’S] Poder calorífico [RESTRITO AO CADE] [RESTRITO À ATEM’S] Fonte: Elaboração própria com base nos documentos constantes dos autos.

O que se observou da análise empreendida nos documentos contratuais é que os relatos das empresas geradoras de energia sobre as razões para a contratação da Atem’s encontram respaldo nas condições comerciais oferecidas pela Atem’s. Entre elas, destacou-se a capacidade da Atem’s em oferecer a entrega do combustível na modalidade CIF, com flexibilização das garantias financeiras, e possibilidade de importação de combustível pelas geradoras. Vale mencionar que a distribuidora de combustível BR, apesar de também ter perdido o contrato da VPower para a Atem’s, não endossou a narrativa de que a VPower teria contratado a Atem’s devido a pressão ou coerção. A BR relatou que foi surpreendida na negociação com a VPower, há poucos dias do início da operação das usinas, com um pedido de inclusão de novos parâmetros de poder calorífico do combustível, algo que era previsto no Termo de Compromisso firmado entre elas, sujeito à multa em caso de desvio do indicador[46] . A BR afirma que “não houve espaço para renegociação, razão pela qual o contrato definitivo não foi celebrado” (SEI nº 0660770). Vale destacar que [ACESSO RESTRITO À ATEM’S]. O que foi apontado pela BR como fator disruptivo no mercado de distribuição de combustíveis líquidos no estado do Amazonas foram as concessões de liminares que isentaram a Atem’s do recolhimento de PIS e Cofins na aquisição de combustíveis importados.

Tal medida permitiria à Atem’s praticar preços mais baixos e participar de negociações mais agressivas na revenda de combustível na Região Norte. O efeito do benefício fiscal concedido pela Justiça à Atem’s ficaria demonstrado pelo aumento do market share conseguido pela Atem’s entre 2014 e 2018 na Região Norte (SEI nº 0660770). [...] a consequência principal é que houve um impacto devastador no mercado, considerando que o tratamento desigual concedido a ATEM criou tal vantagem, que outros agentes do mercado, mesmo reduzindo margem (num mercado onde as margens são diminutas), ou utilizando a melhor eficiência logística, operacional e até mesmo financeira, não conseguem competir de forma igualitária (Resposta BR, SEI nº 0660770). A Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. (“Ipiranga”), em sua resposta ao Ofício nº 5849/2019 (SEI nº 0654514), também conferiu destaque para a questão das isenções fiscais de que disfruta o Grupo Atem’s, como um benefício concedido de modo “extraordinário” e “exclusivo”, que diminui artificialmente as condições competitivas.

[...] o Grupo ATEM'S é o único agente econômico que, desde meados de 2017, e apesar da tentativa de outros agentes econômicos de extensão da medida liminar, usufrui de liminares judiciais que o isentam do pesadíssimo ônus fiscal relativos aos tributos do PIS e COFINS na importação de combustíveis para consumo na Zona Franca de Manaus, inexistindo, ademais, controle específico que assegure que tais benefícios são utilizados unicamente para a comercialização dentro da Zona Franca de Manaus e não também em outras localidades onde o Grupo ATEM'S possui atividades (Resposta Ipiranga, SEI nº 0665589). Em relação às questões de ordem tributária imputadas à Atem’s pela Representante e reforçada pelas distribuidoras de combustíveis BR e Ipiranga, entende-se que, conforme precedentes do Cade[47], não cabe à autoridade de defesa da concorrência julgar ou opinar sobre a legitimidade de determinado benefício tributário. Os tribunais administrativos tributários e o Poder Judiciário são os foros adequados para reestabelecer possível desequilíbrio concorrencial promovido por questões tributárias.

Por mais que a contratação da Atem’s pelas quatro empresas geradoras de energia que venceram o Leilão Aneel nº 2/2016 tenha gerado dúvidas quanto à existência de possível conduta de negociação compulsória, as respostas aos ofícios instrutórios, a análise das condições comerciais ofertadas pela Atem’s e por suas concorrentes e as trocas de mensagens entre os agentes envolvidos demonstram uma disputa, em condições concorrenciais que se mostram normais entre Sabbá e Atem’s pelo contrato com a Powertech. Da mesma forma, é possível verificar que a Atem’s buscou atender às exigências da VPower a fim de também ganhar o contrato com a empresa geradora de energia. A análise realizada por esta SG até aqui não foi capaz de detectar indícios de coerção ou de pressão anticompetitiva que sugerisse que a escolha das empresas geradoras de energia vencedoras do Leilão Aneel nº 2/2016 por contratar combustível da Atem’s tenha se dado por outro motivo que não a obtenção de proposta mais vantajosa, resultado de uma contratação voluntária. Participação da Atem’s na Apine Em sua Representação, a Sabbá sugeriu que [ACESSO RESTRITO À SABBÁ]. A partir da suposição da Sabbá, a SG oficiou primeiramente a Apine (SEI nº 0654508), com sede em Brasília.

Em sua sucinta resposta (SEI nº 0660569), a Apine informou que possuía apenas uma empresa associada na Região Norte, e que não possuía nenhuma diretriz que impusesse as suas associadas firmar contratos de suprimento de combustível com qualquer empresa distribuidora de combustíveis. Posteriormente, a SG teve conhecimento da existência de outra associação denominada Apine-AM, porém com sede no estado do Amazonas, cujo presidente é o Sr. Orsine Rufino de Oliveira, dono da Oliveira Energia e, por sua vez, sócio controlador da Amazonas Energia. Assim, novo ofício foi emitido (SEI nº 0710832), dessa vez à Apine-AM, solicitando a apresentação de relação de associadas, ata de constituição da Associação, Estatuto Social, e questionando sobre a existência de orientações a suas associadas sobre a celebração de contratos de suprimento de combustível com alguma empresa distribuidora de combustível. Em sua resposta (SEI nº 0717192), a Apine-AM informou ser uma pessoa jurídica de direito privado, de fins não econômicos, composta pelos Produtores Independentes de Energia vencedores do Leilão 02/2016 ANEEL – 1ª e 2ª Etapas, bem como por empresas interessadas na produção independente de energia elétrica, entre elas, distribuidoras e transportadoras de combustíveis.

Em que pese a APINE - AM hoje ser formada por apenas 5 empresas (todas fundadoras), na forma do disposto no artigo 5º do seu Estatuto Social, poderão fazer parte da APINE - AM, passando a ser "associada", qualquer empresa interessada na produção independente de energia elétrica que solicite a sua adesão, inclusive os distribuidores e transportadores de combustíveis (Resposta Apine-AM, SEI nº 0717192). A Apine-AM informou que as empresas geradoras de energia associadas eram a Oliveira Energia, a Aggreko e a Powertech. A partir da leitura do Estatuto Social apresentado pela Associação, observou-se que outras empresas, que não são geradoras de energia, também são parte da associação como fundadoras: o Consórcio Oliveira-Etam, a Atem’s e a empresa Navemazônica Navegação Ltda. Observou-se também que um dos sócios da Atem’s é, inclusive, o presidente do Conselho Fiscal da associação. Em seguida, a SG oficiou novamente a Atem’s (SEI nº 0721637), questionando-a sobre as razões que a levaram a fazer parte da Apine-AM como uma das empresas fundadoras. Em sua resposta (SEI nº 0735811), a Atem’s afirmou que sua decisão em integrar a Apine-AM é legítima e baseada em interesse no desenvolvimento do mercado de geração de energia elétrica no estado do Amazonas. A Atem’s informou ainda que: [ACESSO RESTRITO À ATEM’S].

A Atem’s informou ainda que sua participação na Apine-AM a permite manter-se informada sobre as discussões relacionadas ao mercado de energia elétrica do Amazonas, sendo-lhe útil para [ACESSO RESTRITO À ATEM’S]. Sobre a participação do Sr. Naidson de Oliveira Atem como presidente do Conselho Fiscal da Apine-AM, a Atem’s afirmou que sua participação é parte do contexto de criação recente da associação, que ainda conta com poucos membros, sendo normal que representantes do grupo assumam posições na entidade. Ademais, as atribuições do Sr. Naidson como presidente do Conselho Fiscal envolveriam o mero exame de demonstrações financeiras e de prestações de contas, assim como opinar sobre a proposta orçamentária para cada exercício e sobre a situação financeira da Associação. Sobre suposta diretriz da associação para que as empresas geradoras associadas contratassem seu combustível, a Atem’s afirmou que “a Apine-AM não interfere, jamais interferiu, nem tem meios, poderes ou propósito de interferir ou de qualquer forma direcionar decisões comerciais privadas de suas associadas”. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Episódio de falta de energia em Manicoré e pedido de medida preventiva Nova denúncia da Sabbá Em 28.08.2020, a Sabbá protocolou nova manifestação com pedido de medida preventiva contra a Atem’s (SEI nº 0798006), referente ao que a Representante considerou ser prova da situação de dominância da Atem's e de dependência de geradoras em relação à Representada.

Em síntese, o fato novo trazido aos autos pela Sabbá diz respeito ao corte de energia ocorrido em 20.08.2020 no município de Manicoré, interior do estado do Amazonas, localidade atendida pela geração de energia da Powertech. Segundo a Representante, o município estaria sofrendo com uma série de interrupções de energia elétrica causadas por falhas da Atem’s em entregar o combustível necessário à geração de energia pela Powertech. A Representante alegou que a Atem’s teria passado a exigir que a Powertech pagasse valor maior pelo combustível como condição para que a entrega fosse normalizada. Essa diferença de valor teria sido inventada, figuraria acima do que fora pactuado entre as empresas, e estaria sendo considerada pela Atem’s como uma dívida da Powertech. A Sabbá trouxe aos autos trecho de ofício enviado pela Powertech à Aneel solicitando autorização para utilização de óleo combustível marítimo para uso em seus geradores, a fim de não os paralisar em vista de atraso da Atem’s em entregar o óleo diesel. [...] foi contratada a fornecedora de combustível ATEM'S DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO S.A., para disponibilizar o combustível óleo diesel B S-500 para uso em nossas UTE's. No entanto, esta POWERTECH encontra-se em discussão de valores contratuais com a fornecedora de combustível contratada ATEMS DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO S.A.

Essa discussão tem origem em valores que a fornecedora de combustível entende como corretos, mas nós já dispomos a ela a nossa não concordância, já que os valores exigidos por aquela distribuidora estão acima daqueles contratados no CCESI n. 05/17 (OC. 109.426/2017). No entanto a ATEM tem, desde o mês de julho/2020, condicionado o abastecimento de nossa UTE em Manicoré após o pagamento de tal dívida (SEI nº 0798006, p. 5 e p. 14). Conforme entendimento da Sabbá, a situação de condicionamento de entrega de combustível a pagamento de dívida por ela vista como ilegítima seria a prova do exercício abusivo de posição dominante da Atem’s. [...] a Atem's não somente vem explorando as assimetrias não remediadas suficientemente via regulação entre ela e as geradoras - quais sejam, sua relação de exclusividade e sua posição dominante via AME -, como também se sente confortável em usar tais assimetrias de modo a aproveitar uma calamidade pública que pode acarretar severa multa à Powertech para, com isso, ameaçar e extorquir esta última (SEI nº 0798006, p. 5, grifos no original). Para a Sabbá, a ocorrência de interrupção de energia no município, supostamente causado pela Atem’s, seria uma prova de que a vantagem oferecida pela Atem’s de entrega na modalidade CIF não se mostrava mais competitiva.

O ocorrido, segundo a Sabbá, demonstraria que o crescimento de participação da Atem’s no estado do Amazonas não teria decorrido de sua suposta capacidade logística, e sim de maneira artificial, por meio de pressão anticompetitiva sobre as geradoras. [...] ficaram agora comprovados, de forma concreta e evidente, os efeitos nefastos da conduta anticompetitiva da Atem's. Cumulando a sua (agora clara) incapacidade de cumprir as obrigações que assumiu, com o conforto de saber que outras concorrentes não poderão ser procuradas pelas geradoras, a Atem's se dá ao luxo de simplesmente não fornecer combustível em situações que considere desfavoráveis (SEI nº 0798006, § 12). A partir do que considerou um forte indício da ocorrência e dos resultados lesivos de conduta anticompetitiva por parte da Atem’s, a Sabbá requereu que o Cade interviesse na situação, por meio de concessão de medida cautelar, retirando da Atem’s a capacidade de exigir exclusividade de fornecimento de combustível e autorizando a Powertech a contratar combustível de outras fornecedoras. Além disso, a Sabbá requereu que o Cade impedisse a Atem’s de retaliar, ou de se utilizar de “mecanismos de pressão extracontratuais” para obstruir ou dificultar eventual decisão da Powertech de contratar outras fornecedoras de combustível.

Defesa da Atem’s Instada por meio do Ofício nº 6830/2020 (SEI nº 0802303) a se manifestar nos autos sobre a nova denúncia da Sabbá, a Atem’s apresentou sua resposta, em 24.09.2020 (SEI nº 0809226 e 0809229). Segundo a Representada, “o corte de energia em Manicoré não se deve à atuação da Atem's, mas à gestão do estoque de combustível pela Powertech”. A Atem’s afirmou que sua barca chegara a Manicoré por volta das 19h do dia 20.08.2020, não configurando atraso. Porém, o descarregamento da balsa não foi iniciado até que os representantes da Powertech se dispusessem “simplesmente a falar com os representantes da Atem's a respeito do equacionamento de sua dívida”. A Atem’s informou que a Powertech acumula com ela dívida de aproximadamente [ACESSO RESTRITO À ATEM’S]. Desse valor, [ACESSO RESTRITO À ATEM’S] seriam referentes somente a valores vencidos, que corresponderiam ao “fornecimento de combustível à planta de Manicoré para os meses de janeiro e julho”. Além disso, estariam em aberto pagamentos da ordem de [ACESSO RESTRITO À ATEM’S] relativos à diferença dos preços apurados pela ANP para o combustível mês a mês (SEI nº 0809226, § 12). Diante dessa situação, a Atem’s estaria autorizada, conforme Contrato de Fornecimento, cláusula 2.7, a suspender o fornecimento de combustível até pagamento da dívida pela Powertech.

Porém, mesmo sem o pagamento realizado, a Atem’s não teria deixado de atender à Powertech, em demonstração de boa-fé e responsabilidade diante do atendimento à população de Manicoré. Segundo o relato da Atem’s, a Powertech estaria também se negando a negociar o passivo de suas dívidas e até mesmo a prestar as garantias exigidas pela Cláusula 5.2 do Contrato de Fornecimento para a entrega de combustível. Nesse contexto, a Atem’s entende que, se a Powertech tivesse feito uma boa gestão do seu estoque de combustível, mesmo que a Atem’s lançasse mão de sua prerrogativa contratual de interromper o abastecimento de combustível, a interrupção de energia não teria acontecido. Isso porque, segundo o contrato celebrado entre ambas as empresas, a Atem’s antecipara o primeiro mês de fornecimento, no volume total de 2.528.820 litros, com pagamento previsto somente para o final do contrato (após 15 anos) como forma de assegurar a continuidade da geração em caso de intercorrências que viessem a prejudicar o fornecimento de combustível. Para a Atem’s, a Powertech teria utilizado essa primeira tancagem de maneira imprudente, solicitando mês a mês quantidade inferior à estimada em contrato[48] , de modo a reduzir suas despesas mensais. A Atem’s também justificou que não existe condicionamento do fornecimento de combustível à majoração de preços.

Para a representada, “A realidade é que os valores que perfazem a dívida da Powertech são aqueles já previstos no Contrato de Fornecimento (Cláusula Segunda)”. Além disso, “As partes estão desde então envolvidas em negociação acerca da dívida já constituída da Powertech, e atualmente buscam chegar a um entendimento acerca das condições para o descarregamento das próximas entregas de combustível” (SEI nº 0809226). A Atem’s também informou que a situação em Manicoré é de conhecimento da Amazonas Energia e da Aneel, com quem estão em interlocução com vistas a resolução da situação[49]. Nova denúncia da Sabbá Em sua última manifestação nos autos (SEI nº 0866507), em 11.02.2021, a Sabbá apresentou uma atualização sobre a situação de Manicoré. Resumidamente, a Amazonas Energia, em benefício da Atem’s, teria ameaçado reter o pagamento dos serviços de geração de energia, do Contrato de Compra e Venda de Energia Elétrica (“CCESI”), caso a Powertech não saldasse as supostas dívidas contraídas perante a Atem’s. A fim de comprovar suas alegações, a Sabbá apresentou cópias dos ofícios trocados entre Amazonas Energia e Powertech (SEI nº 0866507, pp. 35-52) Em ofício sem número da Amazonas Energia enviado à Powertech em 10.10.2020 (SEI nº 0866507, p.

47) com cópia para a Atem’s, referente a inadimplemento de parcelas de combustível para execução do contrato CCESI, a concessionária informou que fora cientificada pela Atem’s de eventual inadimplência contratual por parte da Powertech, e solicitou esclarecimentos à geradora em caráter de urgência. Em seguida, a Amazonas Energia advertiu a Powertech do risco de não honrar suas obrigações financeiras contratuais e acumular débitos que poderiam comprometer a geração de energia no município de Manicoré, uma vez que a Atem’s a teria informado que suspenderia o abastecimento caso o volume solicitado no pedido do mês de setembro de 2020 não fosse pago. Conforme a referida correspondência, a Powertech não tem honrado com suas obrigações financeiras contratuais, acumulando débitos que podem comprometer a geração de energia elétrica ao município de Manicoré, uma vez que a Distribuidora de combustível afirma que o pedido de abastecimento realizado pela Powertech em 02 de setembro de 2020, somente será atendido com o pagamento do volume solicitado, podendo, inclusive, suspender o abastecimento de combustível. Tal situação afetará diretamente a geração de energia elétrica, comprometendo totalmente o fornecimento de energia elétrica local, além de configurar inadimplemento contratual.

Portanto, chamamos à atenção da Powertech, para a necessidade de cumprimento das obrigações contratuais assumidas quando da celebração do contrato de comercialização de energia elétrica e potência nos sistemas isolados - CCESI, sob pena de penalizações contratuais, além de eventuais pleitos judiciais por perdas e danos, motivados pela Amazonas Energia. Informamos, ainda, que a Amazonas Energia noticiará tal situação à ANEEL, para a adoção das providências cabíveis. Assim, em razão do exposto, concede-se o prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a contar do recebimento da presente Notificação de Controvérsia, conforme Cláusula 13, para que a Powertech apresente os comprovantes de pagamento das parcelas de combustível ora cobradas pelo fornecedor, assim como informe o período de autonomia de combustível para a geração de energia elétrica ao município de Manicoré. E, por fim, a Amazonas Energia ressalta, aliás, que o pagamento das faturas contratuais previsto para o próximo dia 20, ficará condicionado à apresentação dos comprovantes ora solicitados (Ofício da AME à Powertech, SEI nº 0866507, p. 48, grifo nosso).

Em 11.09.2020, a Powertech teria respondido ao ofício da Amazonas Energia supramencionado, argumentando que não era objeto de seu Contrato de Comercialização de Energia Elétrica no Sistema Isolado (CCESI), celebrado com a Amazonas Energia, a relação entre a Powertech e seus respectivos fornecedores, fazendo-se descabida cobrança pela AME de suposta dívida entre Powertech e Atem’s. No que toca à obrigação da AMAZONAS ENERGIA ao pagamento das faturas emitidas mensalmente pela POWERTECH em razão da energia comercializada, nos termos das Cláusulas 7 e 8, não há qualquer forma de condicionamento ou vinculação desta às eventuais obrigações estabelecidas entre a POWERTECH e seus fornecedores, incluindo sua distribuidora de combustíveis. Tal fato, por si só, já basta para tornar descabida a pretensão de V.Sas. em tentar condicionar o pagamento de fatura emitida nos termos do CCESI e, em razão de serviços efetivamente prestados, à quitação de supostas obrigações existentes entre a POWERTECH e terceiros, no caso a ATEM (Resposta da Powertech à AME, SEI nº 0866507, p. 50). A Powertech teria informado ainda à Amazonas Energia que não havia elemento fático concreto que apontasse para a existência de risco na geração de energia para o município de Manicoré para os próximos meses. Ademais, a Powertech afirmou que o risco de falta de energia ocorreria caso a Amazonas Energia retivesse indevidamente seu pagamento.

Portanto, caso seja efetivada a retenção indevida em nosso pagamento, essa sim, será a verdadeira causa que "afetará a geração de energia elétrica, comprometendo totalmente o fornecimento de energia elétrica local, além de configurar inadimplemento contratual" (Resposta da Powertech à AME, SEI nº 0866507, pp. 50, 51). Mais do que isso, a Powertech afirmou que a atitude da Amazonas Energia, de agir como agente de cobrança da Atem’s, poderia caracterizar infração ao Código Penal Brasileiro e à Lei n° 12.529/2011. E quando a Amazonas Energia S/A se coloca na condição de "AGENTE de COBRANÇA" da empresa ATEM's Distribuidora de Petróleo S/A, que não por acaso, é integrante do consórcio vencedor de sua privatização, talvez fique claro que a compradora está interferindo em favor de sua sócia, o que não atende ao interesse público que reveste o Contrato de Comercialização de Energia Elétrica e Potência nos Sistemas Isolados - CCESI n. 05/17 (SEI nº 0866507, p. 10, grifos no original) A Powertech argumentou que a retenção indevida de seu pagamento poderia resultar em paralização da produção de energia, o que, consequentemente, levaria a possível rescisão de seu contrato com a Amazonas Energia. Nesse caso, a Powertech sugeriu que uma situação assim beneficiaria a segunda colocada no certame, que não por acaso seria a Oliveira Energia, sócia majoritária da Amazonas Energia.

Por fim, a Powertech teria comunicado à Amazonas Energia que, se não obtivesse resposta ao seu ofício em até 24 horas, tomaria as providências judiciais e extrajudiciais cabíveis, incluindo comunicação da situação ao Cade. A Powertech advertiu também que estaria endereçando a situação para conhecimento e providências por parte da Aneel. Em 14.09.2020, três dias depois do ofício enviado à Amazonas Energia, a Powertech notificou a Aneel sobre os problemas concernentes ao Contrato CCESI nº 05/2017, firmado com a Amazonas Energia (SEI nº 0866507, p. 43). No relato da situação à Aneel, a Powertech reforçou que não reconhecia a dívida alegada pela Atem’s e que “[...] vem a (sic) meses se reunindo com a ATEM's Distribuidora de Petróleo S/A e apresentando suas contrariedades, [...]”. Da mesma forma como argumentou perante a Amazonas Energia no ofício de 11.09.2020, a Powertech sustentou perante a Aneel que “não há qualquer forma de condicionamento ou vinculação desta às eventuais obrigações estabelecidas entre a POWERTECH e seus fornecedores, incluindo sua distribuidora de combustíveis”. A Powertech também informou à Aneel que caso seu contrato CCESI viesse a ser rescindido por retenção indevida de pagamento pela Amazonas Energia, a beneficiária da situação seria a Oliveira Energia, segunda colocada no Leilão nº 02/2016. Nesse contexto, a Powertech afirmou:

Novamente aquela Amazonas Energia S/A se coloca em situação que pode ser interpretada como atentatório ao interesse público que reveste o Contrato de Comercialização de Energia Elétrica e Potência nos Sistemas Isolados - CCESI n. 05/17, já que sua atitude pode ser interpretada como tentativa de favorecimento a seu sócio [refere-se à Oliveira Energia], que nesse caso poderá redundar em monopólio, já que, repiso, as empresas ATEM's Distribuidora de Petróleo S/A e Oliveira Energia Ltda. formaram o consórcio vencedor na privatização da hoje chamada Amazonas Energia S/A (SEI nº 0866507, p. 45). Para a Sabbá, as trocas de mensagens relatando a situação seriam uma evidência clara da ameaça à geradora perpetrada pela Amazonas Energia, em benefício da Atem’s. [...] a AME, em benefício exclusivamente da Atem's, ameaçou cortar o fluxo financeiro principal de remuneração da Powertech pela geração de energia elétrica. A descrição é cristalina: consiste precisamente na conduta e efetivação da ameaça de negociação compulsória que a Sabbá vem relatando ao Cade. Conforme relatado à Aneel pela própria Powertech, a AME condicionou o pagamento que era devido à Powertech à quitação de alegada dívida desta com a Atem's (Manifestação Sabbá, SEI nº 0866507, p. 8, grifos no original).

Além disso, a Sabbá informou que a Powertech se encontra em recuperação judicial, sob o processo n° 0736772-32.2020.8.04.0001, e que teria uma dívida potencial em torno de 119 milhões de reais, dos quais 10,5 milhões seriam uma potencial dívida com a Atem’s. A Sabbá inferiu que a alegada conduta da Atem’s teria contribuído para o processo de recuperação judicial da Powertech. [...] não é descabido inferir que as investidas da Representada sobre a Powertech também podem ter contribuído para esta situação, visto que a geradora teve de dispender recursos imensuráveis para lidar com todos os custos que lhe foram impostos pela Atem's (Manifestação Sabbá, SEI nº 0866507, p. 12). Para a Sabbá, as declarações da Powertech constantes em ofícios enviados à Aneel e à Amazonas Energia seriam prova de que a conduta de negociação compulsória denunciada teria ocorrido de forma continuada. A Sabbá pediu em sua manifestação que o Cade oficiasse a Powertech para apurar a situação, bem como instaurasse Processo Administrativo para apuração dos fatos e condenação da Representada. Manifestação da Powertech A partir da nova denúncia da Sabbá, a SG enviou novo ofício à Powertech (SEI nº 0910671) instando-a a se manifestar a respeito dos fatos apresentados pela Representante.

A Powertech apresentou sua resposta (SEI nº 0919960), em 17.06.2021, endereçando as questões que envolveram os episódios de falta de energia em Manicoré, explicitando os motivos de sua escolha pela Atem’s como fornecedora de combustível e esclarecendo as desavenças contratuais envolvendo a Atem’s e a Amazonas Energia. Segundo a Powertech, houve dois episódios de paralisação dos geradores (pane seca) em Manicoré, em razão de falta de combustível: um em 24.06.2020 e outro em 20.08.2020. Em ambos os casos, os episódios estiveram relacionados às desavenças comerciais existente com a Atem’s no que concerne a entendimentos sobre a sistemática de pagamentos prevista em seu Contrato CCESI nº 05/2017 com a Amazonas Energia e aos termos contratuais firmados com a Atem’s em relação ao valor e prazo de pagamentos pelo fornecimento do óleo diesel. Em seu relato referente ao episódio de pane seca em junho de 2020, a Powertech afirmou que a Atem’s teria se negado a lhe entregar o combustível, mesmo estando com a balsa aportada em sua usina, enquanto não lhe fosse pago o valor de R$ 200 mil supostamente devido pela Powertech. Na ocasião, a Atem’s negou o abastecimento de combustível, mesmo com a balsa aportada na usina da Powertech, demandando como condição prévia ao abastecimento o depósito de R$200.000,00 (duzentos mil reais), decorrentes das divergências quanto aos termos do contrato CCESI nº 05/2017 e do valor atribuído à Pi,log_A.

Dessa forma, o abastecimento foi iniciado apenas após a realização do pagamento do valor controverso, quando os motores da Powertech já haviam parado por falta de combustível (Resposta Powertech, SEI nº 0919960, p. 3). Quanto ao segundo episódio de falta de energia, em agosto de 2020, a Powertech reiterou que os desentendimentos quanto ao valor do combustível permaneceram e que a Atem’s afirmara que só concluiria o abastecimento quando o total da dívida fosse quitado. Nessa segunda ocasião, o entendimento da Atem’s sobre o valor para fornecimento do combustível Diesel S-500 permaneceu divergente, e a distribuidora de combustível continuou irredutível afirmando que, a despeito da iminência de pane seca, apenas concluiria o fornecimento do combustível mediante pagamento do valor total, incluindo a parcela controversa (Resposta Powertech, SEI nº 0919960, p. 3). Foi nesse contexto que a Powertech notificou a Aneel, em 19.08.2020, sobre a situação e solicitou permissão para a utilização de Diesel Marítimo como combustível alternativo, para que não corresse o risco de ficar sem combustível caso a Atem’s não cumprisse com o cronograma de abastecimentos, uma vez que suas usinas só teriam autonomia até as 12h do dia 20.08.2020. A Atem’s teria enviado a balsa do combustível somente após realizada a notificação à Aneel, e aportado nas usinas da Powertech em 23.08.2020, data em que a Powertech não possuía mais reservas para manter sua usina ativa.

A Powertech informou que a situação de condicionamento da entrega de combustível pela Atem’s ao pagamento de valores devidos, parte dos quais a Powertech não entende como legítimos, permanece. A realidade dos fatos é que a Atem’s tem fornecido Diesel S-500 somente nas datas que coincidem com o pagamento acordado pelo Contrato CCESI nº 05/2017, liberando o abastecimento apenas após a efetivação do pagamento, cuja cobrança atual inclui parcelas controversas, indevidas e contrárias aos termos do Contrato CCESI nº 05/2017 (com relação às quais a Powertech não concorda), desconsiderando os alertas da Powertech sobre nível de urgência/autonomia (Resposta Powertech, SEI nº 0919960, p. 4). A Powertech afirmou que os episódios de falta de energia no município de Manicoré estão relacionados a divergências comerciais com a Atem’s. Com efeito, verifica-se que os episódios de falta de energia no município de Manicoré/AM estão relacionados à postura comercial da Atem’s frente às divergências negociais entre a empresas e a Powertech, situação essa que está colocando em risco a continuidade das atividades da Powertech, haja vista que o Diesel S-500 fornecido pela Atem’s é um insumo essencial ao desempenho dos geradores, e que quaisquer possíveis substitutos não se mostram adequados, na medida em que podem prejudicar o funcionamento da usina de Manicoré/AM por prejudicarem também o bom funcionamento dos seus geradores (Resposta Powertech, SEI nº 0919960, p. 4).

Questionada por esta SG sobre a questão da inadimplência e suposta dívida junto à Atem’s, a Powertech informou que se trata de uma divergência de entendimento em relação aos valores de aquisição do Diesel S-500 fornecido pela Atem’s. A Powertech não reconhece a dívida com a Atem’s e afirma que não há amparo contratual para a cobrança. [...] a Powertech reitera que (i) a suposta inadimplência da empresa se deve ao fato de que a Powertech não concorda com a cobrança nos moldes pretendidos pela Atem’s, que não encontram respaldo no contrato responsável por reger a geração de energia na cidade de Manicoré/AM; e (ii) referida cobrança abusiva e inadequada vem causando não apenas prejuízos à Powertech, como também à adequada prestação do serviço de geração de energia para a cidade, causando impactos sensíveis à população ali estabelecida em vista da recusa da Atem’s em fornecer o Diesel S-500 (Resposta Powertech, SEI nº 0919960, p. 8). Outra questão apresentada inicialmente pela Sabbá e confirmada pela Powertech diz respeito à cobrança realizada pela Amazonas Energia para que a geradora sanasse sua dívida com a Atem’s, sob pena de suspensão do pagamento referente ao contrato CCESI nº 05/17.

Segundo a Powertech, a carta recebida da Amazonas Energia em 10.09.2020 solicitava que a geradora apresentasse os comprovantes de pagamento das parcelas de combustível cobradas pela Atem’s em até vinte e quatro horas, “alertando sobre as penalizações contratuais e eventuais pleitos judiciais por perdas e danos, que poderiam ser motivados pela própria AME nessa situação”. A carta ainda ressaltou que “o pagamento das faturas contratuais previsto para o próximo dia 20, ficará condicionada à apresentação dos comprovantes ora solicitados”. Em outras palavras, por meio dessa carta, a AME dispôs que, em razão de uma alegada inadimplência na relação de fornecimento entabulada entre Atem’s e Powertech, não efetuaria o pagamento devido à Powertech no dia 20.09.2020, referente à mensalidade prevista no Contrato CCESI nº 05/2017. Alternativamente, como condição para o pagamento à Powertech, a AME exigiu a disponibilização dos comprovantes de quitação dessa pretensa dívida da Powertech com a Atem’s (Resposta Powertech, SEI nº 0919960, p. 8). A Powertech assevera que não há qualquer forma de condicionamento ou vinculação da parcela devida pela Amazonas Energia à Powertech no âmbito do contrato CCESI a eventuais obrigações estabelecidas entre a geradora e seus fornecedores, entre eles, a Atem’s. A retenção de valor pretendida pela Amazonas Energia, caso tivesse sido efetivada, comprometeria o fornecimento no município de Manicoré.

Com efeito, vê-se que a AME atuou como verdadeira procuradora da Atem’s, ao condicionar os valores por ela devidos à Powertech ao pagamento de suposta dívida não diretamente relacionada à sua própria atuação, e que era objeto de discussão detida a terceiros, ou seja, à Atem’s e à Powertech. Adicionalmente, reitera-se que o Contrato CCESI nº 05/2017 não contém qualquer previsão que autorize a negativa de pagamento por parte da AME ante a alegada dívida com terceiros estranhos ao referido termo obrigacional (Resposta Powertech, SEI nº 0919960, p. 9, grifo nosso). Como medida para proteger seu fluxo de caixa, a Powertech recorreu à Aneel por meio de ofício, em 14.09.2020, comunicando da situação e solicitando a intervenção da agência reguladora junto à Amazonas Energia para que esta não retivesse o pagamento previsto para o dia 20.09.2020, conforme ameaçara a concessionária de energia (SEI nº 0866507, p. 45). Em atendimento à solicitação da Powertech, em 21.07.2020, a Aneel oficiou a Amazonas Energia solicitando esclarecimentos sobre o conteúdo da carta enviada pela AME à Powertech (SEI nº 0920299, Doc. 9). Em dois outros momentos, a Powertech entrou em contato por meio de ofício com a Aneel, (i) consultando-a sobre a possibilidade de reduzir a utilização de óleo diesel da usina de Manicoré para 75%, e completar os 25% restantes com a geração de energia solar; e (ii) apresentando questionamentos sobre a metodologia de faturamento do contrato CCESI nº 05/2017[50].

Em resposta à situação conflitante envolvendo a geração de energia em Manicoré, decorrente de conflitos envolvendo a Powertech, a Atem’s e a Amazonas Energia em relação ao fluxo de pagamentos, a Aneel decidiu, por meio do Despacho nº 1.182/2021, determinar à CCEE que procedesse ao reembolso do combustível diretamente à Atem’s, em conta bancária a ser indicada pela Powertech. A decisão da agência reguladora foi amparada pela Resolução Normativa Aneel nº 801/2017, artigo 29, § 1º, além de ter sido analisada na Nota Técnica nº 037/2021-SRG/ANEEL, de 19/4/2021 (SEI nº 09202990, p. 56). DESPACHO Nº 1.182, DE 27 DE ABRIL DE 2021 O DIRETOR GERAL DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL, no uso de suas atribuições regimentais, tendo em vista deliberação da Diretoria e o que consta do Processo no 48500.001755/2021-50, decide por (i) determinar à Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, na condição de gestora da Conta de Desenvolvimento Energético - CDE, que proceda ao reembolso do custo dos combustíveis da UTE Manicoré CEG UTE.PE.AM.037729-5.01 diretamente ao supridor de combustíveis, em conta bancária a ser indicada pela Powertech Engenharia, Serviços e Locações de Geradores de Energia, Máquinas e Equipamentos S.A.; e (ii) os valores a que se referem o item (i) devem ser contabilizados pela CCEE a título de reembolso à beneficiária Amazonas Energia S.A. (SEI nº 0920299, Doc. 6, p. 85, grifo nosso).

Além disso, a Aneel, resolveu, em voto do Diretor Efrain Pereira da Cruz, de 27.04.2021 (SEI nº 0920299, Doc. 6, p. 84), determinar que duas de suas Superintendências avaliassem a situação do fluxo de pagamento do contrato CCESI nº 05/2017 entre a Amazonas Energia e a Powertech e propusessem, em até 120 dias, medidas para a regularização definitiva da situação. (iii) determinar, às Superintendências de Regulação e de Fiscalização dos Serviços de Geração (SRG e SFG), em prazo não superior a 120 (cento e vinte dias), em articulação com as demais unidades organizacionais da Agência que julgarem pertinente, a avaliação quanto ao regular e integral fluxo de pagamento decorrente do Contrato de Comercialização de Energia Elétrica no Sistema Isolado (CCESI) firmado entre a Amazonas Energia e a Powertech, no contexto do atendimento do município de Manicoré, encaminhando a este relator, naquilo que couber, proposta para a regularização em definitivo da situação (SEI nº 0920299, Doc. 6, p. 84, grifo no original). Importante ressaltar que a Powertech informou, também, ter ajuizado pedido de Recuperação Judicial em outubro de 2020. Entre as razões para a ação, a empresa destacou (i) a demora do Instituto de Proteção Ambiental do Amazonas (IPAAM) em conceder as licenças ambientais, fato que teria atrasado o início e a conclusão das obras de suas usinas termoelétricas;

e (ii) os impactos da pandemia de Covid-19 que acarretaram atrasos nas obras de suas usinas, ambos fatores que lhe teriam gerado prejuízos não previstos (SEI nº 0920299, p. 4). No processo de recuperação judicial, a Powertech requereu que o Banco do Brasil se abstivesse de realizar retenções em suas contas, fato que ocorrera em outubro e novembro de 2020, assim como em março de 2021, ocasião em que o Banco do Brasil reteve 50% do valor recebido da Amazonas Energia e transferiu os outros 50% para o Bradesco, outro banco credor da Powertech, ficando a empresa geradora de energia sem recursos para honrar seus compromissos. As questões envolvendo o fluxo de pagamento da Amazonas Energia à Powertech, segundo a empresa, estão sendo tratadas junto à Aneel, onde tramitam três processos que envolvem a empresa em questões relacionadas à fiscalização da usina de Manicoré, às divergências no entendimento do valor do diesel com possível impacto no fluxo de pagamentos do contrato CCESI nº 05/2017 e questões relacionadas à transferência de domicílio bancário da Powertech para recebimento do reembolso do fornecimento do combustível[51] .

Além disso, a Powertech ajuizou duas ações no Poder Judiciário, uma referente ao pedido de Recuperação Judicial, e outra referente à alteração de domicílio bancário do Banco do Brasil para a Caixa Econômica Federal, a fim de que o valor recebido, agora diretamente da CCEE, não seja retido pelo banco[52] .No âmbito do processo de recuperação judicial, foi inicialmente determinado: (i) que os valores das parcelas dos financiamentos bancários do Banco do Brasil e do Banco Bradesco estariam suspensos; (ii) que a mudança do domicílio bancário da Powertech estaria autorizada, diante do histórico de retenção de valores recebidos no âmbito do Contrato CCESI nº 05/2017 pelos credores Banco do Brasil e Bradesco[53] ; e, (iii) a continuidade do fornecimento de combustível por parte da Atem’s, mesmo sem o pagamento previsto, considerando a própria recuperação judicial e a natureza jurídica essencial dos serviços prestados pela Powertech (SEI nº 0919960, pp. 19, 20). Todavia, tanto o Banco do Brasil quanto a Atem’s teriam interposto agravo de instrumento, ao qual foi deferido o efeito suspensivo, por meio de decisão da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas – TJAM. Segundo a Powertech, atualmente os recursos interpostos estão pendentes de julgamento.

Em 14.04.2021, outro processo foi aberto pela Powertech no Judiciário para tratar de conflito envolvendo a Amazonas Energia e a CCEE referente à conta em que deve ser depositado montante referente ao reembolso do combustível do contrato CCESI nº 05/2017. O assunto está sendo tratado no processo nº 0644691- 30.2021.8.04.0001 da 6ª Vara Cível e de Acidentes de Trabalho da Comarca de Manaus/AM e visa garantir que a Amazonas Energia e a CCEE repassassem o reembolso dos valores correspondentes aos gastos com combustíveis de março e abril de 2021 diretamente à Powertech (referente a 80% do valor total), em novo domicílio bancário; e que o repasse dos 20% restantes sejam destinados ao pagamento da folha salarial dos funcionários da Powertech e ao pagamento dos impostos por ela devidos. Em seu ofício nº 3668/2021, a SG perguntou à Powertech, considerando o tempo decorrido desde sua primeira manifestação em setembro de 2019, se haveria fatos novos ou informações relevantes sobre a denúncia original da Sabbá: de que a Powertech teria sido vítima de coação para que firmasse contrato de fornecimento de combustível com a Atem’s.

Em sua resposta, a Powertech comparou o poder de monopolista natural da distribuidora Amazonas Energia e o poder de mercado da Atem’s na distribuição de combustível no estado do Amazonas, vis a vis a sua condição de dependência em relação ao mercado oligopolizado de distribuição de combustível para atendimento em localidades de logística complexa como a Região Norte. Entretanto, a despeito de sua alegada condição de desvantagem comercial, a Powertech reiterou as razões que a levaram à escolha da Atem’s como fornecedora de combustível, já manifestadas em setembro de 2019 (SEI nº 0660112). [...] mesmo considerando a sua desvantagem comercial, a Powertech reitera que a opção por firmar o contrato de fornecimento com a Atem’s considerou as condições economicamente diferenciadas e mais favoráveis que lhes foram ofertadas à época, sobretudo em relação: (i) à modalidade de entrega do combustível (CIF); (ii) à responsabilidade de entrega no tanque da Powertech; (iii) ao poder calorífico garantido; (iv) à garantia razoável e viável ao banco gestor (escrow account); e (v) à possibilidade de importar combustível de terceiros - hipótese na qual a Atem’s ficaria responsável apenas pela logística (SEI nº 0919960, p. 18, grifos no original).

Segundo explicou a Powertech, além das condições mais vantajosas oferecidas pela Atem’s, contribuiu para a escolha da fornecedora de combustível a iminência do prazo para início de suas atividades, bem como a estrutura do mercado de seguros, que tornou as condições de entrega um fator ainda mais relevante, além da dificuldade de alcançar as garantias financeiras exigidas pela Sabbá. Mais do que isso, a Powertech afirmou que a liderança de mercado da Atem’s, aliada a vantagens competitivas detidas pela empresa, são fatores que contribuem para que a Atem’s tenha condições de atendimento distintas das suas concorrentes. Com efeito, uma vez líder absoluta do mercado de distribuição de combustíveis do estado do Amazonas e munida de vantagens competitivas, a Atem’s tem relevante capacidade de impulsionar suas atividades, a despeito das inúmeras dificuldades logísticas impostas pela realidade da Região Norte, tornando inviáveis, à época, outras opções comerciais para a Powertech (SEI nº 0919960, p. 19). Sobre as “vantagens competitivas”, a Powertech não as explicitou, mas sugeriu que se trataria das isenções fiscais obtidas judicialmente pela Atem’s. No entanto, a Powertech não adentrou no mérito da questão fiscal por deduzir que, segundo entendimento pretérito do Cade, não haveria configuração de ilícito concorrencial decorrente da mera vantagem de benefício fiscal não aplicável a concorrente[54].

Por fim, a Powertech ressaltou que, caso a sua atividade de geração de energia no município de Manicoré venha a ser prejudicada de maneira irreversível, a maior beneficiária da situação seria a empresa geradora Oliveira Energia, segunda colocada no Leilão nº 02/2016, sua concorrente na geração de energia e sócia majoritária da Amazonas Energia. Resultado da verificação da existência de evidências da conduta Os tópicos abordados na seção II.4 trataram de vários aspectos que poderiam indicar a existência da conduta denunciada pela Sabbá. Em relação aos depoimentos das empresas geradoras de energia, conclui-se que os elementos apresentados nos autos não trazem subsídios que permitam configurar a materialidade da conduta. Nem mesmo a Powertech, empresa que, segundo a Representante, teria sofrido coação para firmar contrato com a Atem’s, confirmou a conduta. Vale ressaltar que, caso alguma das empresas geradoras de energia viesse a se sentir constrangida a apresentar qualquer tipo de informação considerada sensível, tendo em vista o caráter sensível da denúncia, poderia tê-lo feito por meio de requisição de acesso restrito à resposta aos ofícios, conforme previsão legal. No entanto, nenhuma das empresas indicou que tivesse sofrido pressão, coação ou qualquer constrangimento para contratar a Atem’s. Todas alegaram questões comerciais mais vantajosas como sendo a razão da contratação da Representada.

A alegada prova da coerção trazida pela Representante — troca de mensagens de whatsapp — mostrou-se insipiente diante do contexto de negociação comercial em que o trecho da mensagem estava inserido. A análise dos contratos firmados pela Atem’s com as geradoras de energia em comparação com o Termo de Compromisso firmado entre a Sabbá e a Powertech, bem como as trocas de mensagens entre as empresas disponíveis nos autos, indicam que a contratação da Atem’s pela Powertech se deu voluntariamente, pelo fato de a Atem’s ter oferecido condições comerciais mais vantajosas, e não por coação; Ainda em relação ao Termo de Compromisso firmado entre a Atem’s e a Powertech, ficou evidente que não se trata de documento vinculante, tendo a Powertech, portanto, o direito legítimo de buscar opções que lhe fossem mais vantajosas. A BR também teve o Termo de Compromisso firmado com a VPower não honrado pela empresa, que por fim optou por contratar a Atem’s. No entanto, a BR, em sua manifestação, não atribuiu a mudança de fornecedor da VPower a uma coação por parte da Atem’s. Não foram encontradas evidências que indiquem que o crescimento de participação de mercado da Atem’s no estado do Amazonas seja resultado de conduta anticompetitiva de negociação compulsória, não sendo verificado nexo de causalidade entre a participação de mercado da Atem’s e a suposta conduta.

Não foram verificados efeitos deletérios no mercado de distribuição de combustíveis no estado do Amazonas que possam ser atribuídos a suposto abuso de posição dominante por parte da Atem’s, por intermédio da Amazonas Energia. Os problemas relacionados ao episódio de falta de energia em Manicoré e as questões deles decorrentes, referentes ao inadimplemento da Powertech junto à Atem’s, ao condicionamento de abastecimento de combustível por parte da Atem’s ao pagamento de suposta dívida, e à ameaça de suspensão de pagamento pela Amazonas Energia à Powertech, estão sendo devidamente analisados e tratados pela Aneel em seu papel de agência responsável pela fiscalização do setor de energia e pela resolução de conflitos entre os agentes regulados. Em relação à participação da Atem’s na Apine-AM, não foram encontrados indícios, com base nos documentos que constam dos autos, de que a Associação tenha interferido na escolha da fornecedora de combustível das geradoras de energia associadas. Pelo exposto, conclui-se que não há evidências suficientes nos autos de que tenha existido negociação compulsória por parte da Atem’s para com as empresas geradoras de energia, para que com ela contratassem combustível. Suficiência da Regulação Outra alegação da Representante foi a de que o arcabouço regulatório existente seria insuficiente para impedir possíveis condutas abusivas por parte da Atem’s, na posição de acionista da Amazonas Energia.

[...] muito embora a Aneel tenha previsões que tentem dar conta de algumas formas conhecidas de lesar o sistema elétrico via condutas anticompetitivas, tal como a fraude na medição da quantidade de combustível e o preço superior ao do mercado[55] , é certo que a regulação não tem como prever todos os vetores possíveis de atuação infracionária da Representada e seu grupo econômico (Representação Sabbá, SEI nº 0667747). Para a Sabbá, a relação das geradoras de energia com a concessionária teria inúmeros pontos de vulnerabilidade e custos adicionais que poderiam ser alvo de pressão para as empresas geradoras de energia. Por isso, a manutenção da boa relação de uma geradora, como a Powertech, com a Amazonas Energia, seria condição necessária para a viabilidade financeira do negócio de geração no contexto dos Sistemas Isolados do estado do Amazonas. Mecanismos que, no processo de contratação, vão desde a impugnação nos diversos procedimentos e documentos de habilitação e comprovação, até a influência nos processos de tomada de decisão, seja no âmbito da licitação ou posterior contratação, seja nas formas e práticas de implementação de contratos (Representação Sabbá, SEI nº 0667747).

Levando em consideração a alegação da Sabbá, esta SG analisou os regulamentos vigentes que incidem sobre as relações entre a concessionária de energia elétrica (Amazonas Energia) e as empresas geradoras de energia, a fim de verificar se haveria possibilidade de que a Atem’s, por ser uma das sócias da Amazonas Energia, viesse a prejudicar as relações comerciais entre as geradoras e a concessionária, tornando-se um potencial agente de coerção, capaz de induzir as geradoras a adquirir seu combustível, sob pena de serem prejudicadas. Para iniciar essa análise, seguem elencados no Quadro 5 abaixo os principais instrumentos normativos que regulam o setor elétrico e incidem sobre os Sistemas Isolados: Quadro 5 – Normas aplicáveis ao setor elétrico em Sistemas Isolados Lei / Norma Teor Resolução Normativa Aneel nº 846/2019 Aprova procedimentos, parâmetros e critérios para a imposição de penalidades aos agentes do setor de energia elétrica e dispõe sobre diretrizes gerais da fiscalização da Agência. Portaria MME n° 67/2018 Estabelece as condições para contratação de Solução de Suprimento, na modalidade de Leilão, para o atendimento aos mercados consumidores das concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços e instalações de distribuição de energia elétrica em Sistemas Isolados e dá outras providências.

Resolução Normativa Aneel n° 801/2017 Estabelece as regras para o planejamento, formação, processamento e gerenciamento da Conta de Consumo de Combustíveis (CCC) e dá outras providências. Resolução Normativa Aneel n° 699/2016 Trata dos controles prévio e a posteriori sobre atos e negócios jurídicos entre as concessionárias, permissionárias e autorizadas e suas partes relacionadas. Decreto n° 7.246/2010 (Decreto dos Sistemas Isolados) Regulamenta a Lei nº 12.111, de 9 de dezembro de 2009, que dispõe sobre o serviço de energia elétrica dos Sistemas Isolados, as instalações de transmissão de interligações internacionais no Sistema Interligado Nacional - SIN, e dá outras providências. Lei nº 12.111/2009 (Lei dos Sistemas Isolados) Dispõe sobre os serviços de energia elétrica nos Sistemas Isolados, altera leis anteriores e dá outras providências. Decreto nº 2335/1997 Constitui a Aneel e aprova sua Estrutura Regimental, entre outras providências. Lei n° 9.427/1996 Institui a Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel e disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica. Fonte: Elaboração CGAA4, com base em pesquisa da legislação.

A Sabbá buscou demonstrar, por meio de exemplos hipotéticos, que haveria meios não cobertos pelos normativos acima elencados para que a distribuidora de energia (por meio da Atem’s) abusasse de sua posição, projetando uma ameaça crível para as geradoras, que se sentiriam coagidas a aceitar condições impostas pela Atem’s e, por isso, a teriam contratado como fornecedora de combustível. Nesse contexto, haveria ao menos três pontos frágeis da regulação por meio dos quais a Representada poderia praticar abuso de poder e obter vantagem competitiva no mercado a jusante: (i) as regras de procedimentos licitatórios que definem a demanda dos mercados dos SIs; (ii) a gestão do fluxo financeiro que remunera a geradora e seus insumos; (iii) as formas de precificação que determinam o montante repassado à geradora. Regras de procedimentos licitatórios e definição da demanda Em relação ao primeiro aspecto, a Sabbá indicou que haveria espaço para que a distribuidora oferecesse parâmetros de contratação, “tais como a projeção de demanda e a descrição de outras variáveis concorrenciais estratégicas de mercado”. Desse modo, a distribuidora é quem pautaria os principais “inputs” para as contratações.

Essa previsão está disposta nos artigos 3º, § 2º e seus incisos, e 4º da Portaria MME nº 67/2018, segundo os quais a distribuidora deve enviar informações à Empresa de Pesquisa Energética (“EPE”), que então fará uma avaliação técnica das informações e as enviará para aprovação pelo Ministério de Minas e Energia (“MME”). Art. 3º Até 30 de junho de cada ano, os agentes de distribuição deverão submeter ao Ministério de Minas e Energia, por intermédio da Empresa de Pesquisa Energética - EPE, proposta de planejamento de atendimento aos seus respectivos mercados consumidores situados em Sistemas Isolados para o horizonte de cinco anos, a contar do ano subsequente. [...] § 2º A proposta de planejamento de atendimento aos mercados consumidores em Sistemas Isolados deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: I - a descrição sucinta dos aspectos geográficos das localidades, incluindo coordenadas, população, subordinação político-administrativa, formas de acesso; II - os valores históricos dos últimos três anos e as projeções de consumo, de perdas, de carga de energia e de demanda, no horizonte de planejamento previsto no caput; III - as curvas de carga típicas e demandas máximas ano a ano, no horizonte de planejamento previsto no caput; IV - a descrição da atual oferta de geração de energia elétrica, bem como das demais soluções de suprimento disponíveis; V - o prazo de vencimento de contratos existentes de compra de energia e potência e de aluguel de unidades geradoras;

VI - a programação de desativação de geração própria; VII - a eventual substituição desejada de oferta existente; VIII - as necessidades de contratação de Solução de Suprimento para expansão da oferta; IX - as eventuais necessidades de contratação de reserva de capacidade de geração de que trata o art. 6º, § 3º, desta Portaria, com as respectivas justificativas; X - a proposta de divisão de lotes, caso seja identificada necessidade de contratação; XI - as condições da rede de distribuição, bem como o detalhamento das necessidades de reforços e ampliações; XII - a previsão de interligações com outros Sistemas Isolados ou com o SIN; XIII - o cronograma de implantação de obras de distribuição determinativas; XIV - a demonstração da inviabilidade técnica, econômica ou ambiental da interligação dos Sistemas Isolados ao SIN; e XV - a previsão de economia de energia elétrica em decorrência de programas de eficiência energética. [...] Art. 4º Com base em avaliação técnica a ser realizada pela EPE, o Ministério de Minas e Energia aprovará, com ou sem modificações, o planejamento do atendimento aos Sistemas Isolados de cada agente de distribuição.

Para sustentar seu argumento de que a regulação é insuficiente para coibir infrações concorrenciais, a Sabbá sugeriu que os órgãos competentes para analisar as informações enviadas pela distribuidora não contestariam parte das informações recebidas e não teriam plenas condições de fazê-lo devido a assimetria de informação a que estão sujeitos. A Sabbá também questionou os critérios utilizados pela EPE para aprovação das informações enviadas pela distribuidora Amazonas Energia e a aprovação pelo MME. Além disso, chama a atenção que a análise da entidade não disputa uma série de informações fornecidas pelas distribuidoras - e dificilmente teria plenas condições de fazê-lo, dada a imensa assimetria de informação a que está sujeita. As informações ressalvadas pela EPE são aquelas mais óbvias, que podem ser conferidas sem custos adicionais relevantes a partir da posição daquela entidade. Por exemplo, no caso da Amazonas Energia, entre outras questões conspícuas e pontuais, a EPE questionou a ausência do conceito de "reserva fria" (critério geral de perda) e a divergência quanto à rede de suprimento de uma das localidades em relação às informações prestadas ao Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS).

Entretanto, a entidade aceitou integralmente, sem demonstrar qualquer tentativa de verificação empírica ou em campo, os valores de demanda, os lotes, as localidades de contratação emergencial, os atrasos de interligação, entre outros aspectos que, como demonstraremos adiante, são essenciais para o caso em tela. E a aprovação do MME, por sua vez, parece ter sido sumária (Manifestação Sabbá, SEI nº 0683614, pp. 29, 30). Em sua defesa, a Atem’s informou que a obrigação de disponibilização de dados e informações aos órgãos reguladores sobre a atuação da concessionária de distribuição decorreria, além de seu contrato de concessão, do disposto na Portaria MME 67/2018 e no artigo 21 e parágrafos da Resolução Aneel nº 801/2017. Além disso, o eventual não encaminhamento de informações aos órgãos reguladores, ou o envio de informações incorretas, ensejaria a aplicação de severas penalidades à distribuidora, com valor podendo chegar a até 2% da Receita Operacional Líquida do agente infrator, conforme previsto na Resolução Aneel nº 846/2019, artigos. 80, V, 21, caput, art. 13, XVII, art. 23).

Esta SG entende, ao contrário do que buscou demonstrar a Representante, que o fato de a distribuidora fornecer informações de planejamento do atendimento da demanda futura de energia elétrica para os órgãos reguladores é algo normal e necessário em um ambiente de concessões, sendo comum à maioria dos setores regulados[56], não sendo possível inferir que há uma situação de dependência entre regulador e regulado, como sugeriu a Sabbá. As competências do MME e da Aneel são compartilhadas a partir de uma série de leis, em especial a Lei n° 9.427/1996, que atribuiu as competências preponderantemente de regulação e fiscalização à Aneel, deixando com o MME as competências de definição de política pública setorial. Particularmente no caso do setor elétrico, a própria autorização da realização de um leilão de energia é atribuição do MME, não tendo sido delegada por lei à agência reguladora setorial. Após a autorização da realização do leilão, sua condução é de responsabilidade da Aneel (artigo 30, II, da Lei n° 9.427/1996), e alguns atos de condução do leilão são delegados pela Aneel à Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (“CCEE”). Destaca-se que o processo de aquisição de energia no mercado de distribuição é realizado por meio de licitações conduzidas pela CCEE, mediante delegação de competência da Aneel, e em conformidade com definições de política pública formuladas pelo MME.

Ademais, as contratações de geração de energia para atendimento a Sistemas Isolados são realizadas por meio de licitação conduzidas pela Aneel, como foi o caso da segunda etapa do Leilão nº 2/2016. Vale lembrar que o referido leilão foi realizado antes de a Amazonas Energia ser vendida para o consórcio Oliveira-Atem’s, e as geradoras vencedoras do certame foram contratadas para fornecer energia pelo período de 15 anos. Portanto, é difícil supor que a Atem’s, tendo entrado no capital da Amazonas Energia praticamente dois anos após a contratação via licitação das empresas geradoras, pudesse interferir em seus contratos já firmados, principalmente sem o escrutínio da Aneel, a quem compete a fiscalização constante das atividades das concessionárias (vide art. 21, 311, IV, XIX, e, em especial, XVII, da Lei n° 9.427/1998). A regra geral, portanto, aplicável à contratação de energia para atendimento aos Sistemas Isolados é a realização de licitação pela Aneel. Tal regra comporta raras exceções. A possibilidade de contratação sem licitação só é permitida quando voltada a impedir o desatendimento de SIs em caso de impossibilidade de atendimento por licitação, na hipótese de atendimento emergencial após catástrofe ou licitação deserta (Decreto nº 7.216/2010, art. 9º). Ainda nesses casos, o MME precisa autorizar a adoção de uma das alternativas previstas no Decreto nº 7.246/2010 (Decreto dos SIs).

Se ainda assim, apesar de todas as normas aplicáveis ao monitoramento e à regulação dos contratos entre geradoras e distribuidoras de energia, for constatado algum descumprimento pela Amazonas Energia das regras previstas nos Contratos de Comercialização de Energia Elétrica no Sistema Isolado (CCESI), a concessionária estará sujeita a sanções regulatória e contratuais, previstas não só no contrato[57] como na Resolução Normativa nº 846/2019[58] A questão da suficiência da regulação para coibir práticas abusivas por parte da Atem’s e da Oliveira Energia, como sócias da Amazonas Energia, já fora extensivamente analisada por ocasião do Ato de Concentração nº 08700.000108/2019-35 que aprovou a operação. Vale ressaltar que, à época, os questionamentos quanto à suficiência dos mecanismos regulatórios foram trazidos pela geradora de energia Go Power, que ingressou no processo como terceira interessada, e referiam-se especialmente a contratações emergenciais de aluguel de grupo de geradores, uma vez que o mercado de aluguel de geradores também foi analisado no referido Ato de Concentração. Apesar de tratar de um mercado não abrangido na presente análise, a resposta da Aneel endereçando a preocupação da empresa geradora Go Power é pertinente, pois trata de hipóteses de contratações emergenciais.

Por meio do ofício nº 25/2019-SEM/ANEEL (SEI nº 0581565), a Aneel informou, no AC nº 08700.000108/2019-35, que existem dispositivos regulatórios específicos sobre os riscos identificados para os casos de contratação emergencial. Nas situações cabíveis, a Distribuidora deve solicitar ao Ministério de Minas e Energia (MME) a contratação emergencial prevista no art. 9º, III, do Decreto n. 7.246/2010. Havendo autorização para essa solicitação, a contratação emergencial deverá ser efetivada por meio de chamada pública a ser realizada pela instituição que vier a ser designada pelo MME. Nesse sentido, a ANEEL (SEI nº 0581565) destacou: Aqui cabe historiar que o MME já disciplinou, em outras ocasiões, autorizações às distribuidoras da Eletrobras para a contratação emergencial incluindo, dentre elas, a AmD [Amazonas Distribuidora]. Naquelas oportunidades, o MME elegeu as próprias distribuidoras para realizar a chamada pública tendo em vista que, sendo empresas estatais, dispunham de estrutura de contratação pública que permitia a busca da economicidade na contratação.

Pelo exposto nesse tópico, entende-se, portanto, que o fato de a concessionária prover informações de medições realizadas em sua rede acerca de atos de planejamento da política pública do setor elétrico para deliberação pelo Ministério de Minas e Energia (MME), assessorado por órgãos como o Operador Nacional do Sistema (ONS), a Empresa de Pesquisa Energética (EPE) e a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), não demonstra fragilidade ou dependência desses órgãos em relação à concessionária. Antes, demonstra que tais órgãos estão fazendo uso de sua competência legal para exercer o planejamento e a regulação das atividades das concessionárias de energia. Além disso, as decisões desses órgãos estão subordinadas a controle interno e externo, bem como sujeitas a escrutínio pelo Ministério Público Federal. Ademais, ainda que a regulação possa ser imperfeita, há instrumentos disponíveis para endereçar críticas e sugestões de melhoria à regulamentação vigente, como a consulta pública. Da mesma forma, denúncias sobre supostos desvios na fase interna de licitações públicas podem ser feitas por meio de representação ao Ministério Público Federal. Gestão do Fluxo Financeiro Sobre a gestão do fluxo financeiro que remunera a geradora e seus insumos, a Sabbá afirma que “existem mecanismos à disposição das concessionárias que influenciam diretamente a remuneração das geradoras nos Sistemas Isolados” (grifo no original).

Entre os mecanismos considerados disponíveis à distribuidora para exercer pressão, sem que tal pressão configure ilício ou violação, a Sabbá cita: glosas contratuais previstas no próprio Contrato de Comercialização de Energia Elétrica no Sistema Isolado (CCESI), que é o instrumento contratual firmado entre as geradoras e a Amazonas Energia; negação do adiantamento de reembolso diretamente ao fornecedor; dificuldades de conexão à rede elétrica; e até mesmo a simples leniência em relação a outras geradoras (tratamento diferenciado). [...] a necessidade de um devido processo legal faz com que o ritmo de enforcement da regulação não seja suficiente a automatizar a mecânica de pagamentos devidos pela distribuidora no CCESI. Há, portanto, margem para que esta contraparte única exerça pressão sobre o gerador (Manifestação Sabbá, SEI nº 0757444, p. 37). Para a Sabbá, o principal meio de coerção da Atem's sobre a Powertech (e sobre outras geradoras) consistiria na possibilidade de a Amazonas Energia reter ou atrasar o repasse da verba da Conta Consumo de Combustíveis (CCC) às geradoras de energia, uma vez que é a distribuidora de energia (no caso, a Amazonas Energia) quem recebe o subsídio da CCC (art. 30, inciso 1 da Resolução Normativa Aneel n° 801/2017) e quem deve, posteriormente, repassar tais verbas da CCC às geradoras.

Assim, um simples atraso no repasse da verba da CCC, parcial ou total, poderia deixar a geradora em situação de extrema vulnerabilidade financeira, sujeita a incorrer em juros e pesadas penalidades contratuais caso não tenha fluxo de caixa suficiente para manter suas obrigações. A Conta de Consumo de Combustíveis (CCC) é um dos principais mecanismos legais de subsídio ao setor elétrico, cujo propósito é possibilitar que os gastos com energia elétrica de consumidores em diferentes situações sejam equalizados entre diferentes regiões do País e ao longo do tempo, uma vez que os custos de geração de energia em Sistemas Isolados são superiores aos do Sistema Interligado Nacional (SIN). A Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) — órgão gestor da CCC — assim define a Conta Consumo de Combustíveis (CCC): A CCC é um encargo do setor elétrico brasileiro pago por todas as concessionárias de distribuição e de transmissão de energia elétrica, de forma a subsidiar os custos anuais de geração em áreas ainda não integradas ao Sistema Interligado Nacional - SIN, chamadas de Sistemas Isolados[59] . O pagamento de créditos da CCC à distribuidora de energia para reembolso de gastos relativos à contratação de geração de energia em Sistemas Isolados, como o celebrado entre Powertech e Amazonas Energia, é regido pelo artigo 3º da Lei n° 12.111/2009: Art. 3º A Conta de Consumo de Combustíveis - CCC, de que tratam o § 3º do art. 1° e o art.

8º da Lei n° 8.631, de 4 de março de 1993, passará a reembolsar, a partir de 30 de julho de 2009, o montante igual à diferença entre o custo total de geração da energia elétrica, para o atendimento ao serviço público de distribuição de energia elétrica nos Sistemas Isolados, e a valoração da quantidade correspondente de energia elétrica pelo custo médio da potência e energia comercializadas no Ambiente de Contratação Regulada - ACR do Sistema Interligado Nacional - SIN, conforme regulamento. O fluxo de operacionalização da CCC é exemplificado pela Figura 5 abaixo. Figura 5 – Fluxo da Conta de Consumo de Combustível (CCC) Fonte: CCEE. Em consulta à Amazonas Energia sobre o fluxo de repasse dos valores referentes à CCC às geradoras (SEI nº 0728987), a concessionária informou que realiza o pagamento ao gerador e solicita o reembolso desses custos, conforme normatizações da Aneel, recebendo a diferença do custo realizado pelo custo médio de geração do Ambiente Contratado Regulado (ACRmédio). A Figura 6 abaixo, resume o fluxo do processo. Figura 6 – Fluxo de Pagamento da Conta de Consumo de Combustível (CCC) Fonte: Amazonas Energia. Questionada sobre a possibilidade de haver atrasos no repasse da CCC às empresas geradoras, a Amazonas Energia informou que é obrigada a possuir garantias financeiras de forma a cobrir, contínua e integralmente, suas obrigações de pagamento mensal.

Caso a distribuidora incorra em inadimplemento e as garantias não possam suprir o montante do débito em aberto, a empresa geradora poderá resolver o contrato e pleitear penalidade por resolução (SEI nº 0728987). A partir da análise dos contratos CCESI, entre a distribuidora de energia e as empresas geradoras, observa-se a possibilidade de aplicação de penalidades à distribuidora, que podem levar até à declaração de caducidade da concessão, caso a concessionária deixe de cumprir com suas obrigações contratuais e incorra em inadimplemento[60]. A retenção de pagamentos devidos em conta do CCESI é uma hipótese de descumprimento para a qual há cominação de multa contratual e de multa de mora pro rata die (Cláusula 9ª do CCESI), sem prejuízo da execução das garantias dadas ao contrato, e das demais consequências, diretas e indiretas, do inadimplemento obrigacional por parte da distribuidora. Além disso, em caso de comprometimento do fluxo de pagamentos da CCC por descumprimento por parte da distribuidora, esta seria inscrita no Cadastro de Inadimplentes com Obrigações Intrasetoriais, que a impossibilitaria de obter certidões de regularidade setorial, necessárias à preservação de sua outorga, podendo prejudicar a manutenção da concessão. O pagamento de parcela relevante dos valores devidos à geradora pela distribuidora é vinculado e realizado diretamente por um Banco Gestor, conforme demonstrado na Figura 5.

Essa vinculação dos recebíveis da CCC, prevista no Contrato CCESI (Apêndice IV), e amparada pelos mecanismos regulatórios descritos no Quadro 4, visa proteger as geradoras. Vale mencionar, também, que existe a possibilidade, prevista no art. 29, § 1º da Resolução Normativa Aneel nº 801/2017[61], de que o reembolso dos custos de aquisição de combustível seja pago pela CCEE diretamente ao fornecedor de combustível, o que se mostra como alternativa no caso de surgimento de problemas de fluxo de pagamento. Essa opção, inclusive, foi adotada pela Aneel por meio do Despacho nº 1.182, de 27 de abril de 2021, que determinou à CCEE que procedesse ao reembolso do custo dos combustíveis da UTE Manicoré diretamente ao supridor de combustíveis, no caso, a Atem’s (SEI nº 0920299). Essa é uma demonstração inequívoca da atuação do órgão regulador em sua atribuição de fiscalizar e dirimir conflitos entre concessionária e geradoras de energia, corroborando para o que já fora explicitado no Ato de Concentração que aprovou a aquisição da Amazonas Energia pelo consórcio Oliveira-Atem’s: que a regulação setorial possui todos os instrumentos para endereçar questões conflituosas entre distribuidora de energia e geradoras, de modo a evitar abusos de posição dominante por parte dos entes regulados.

Por fim, a partir dos dados disponíveis nos autos e da leitura dos normativos aplicáveis ao fluxo de reembolso da CCC, entende-se que a regulação vigente é suficiente para prevenir possíveis abusos de natureza anticoncorrencial que possam ser praticados pelas distribuidoras de energia. Não se pode, sem indícios suficientes de que tenha havido um ilícito concorrencial, presumir que os órgãos reguladores, em especial a Aneel, sejam incapazes de perceber possíveis desvios de conduta por parte das distribuidoras de energia. O que se observa é um arcabouço regulatório extenso, detalhado e rigoroso, que objetiva assegurar a garantia de suprimento de combustível para utilização na geração de energia, além de buscar preservar a boa relação entre distribuidora e geradoras de energia, a fim de manter o abastecimento de energia elétrica nos Sistemas Isolados. Formas de Precificação Ainda em relação à suposta insuficiência da regulação para inibir abusos por parte das distribuidoras de energia, a Sabbá argumentou que, tendo em vista a fórmula de reembolso prevista no CCESI, a Atem's supostamente poderia provocar o aumento do preço médio de combustível da região, consequentemente elevando a tarifa para os consumidores de energia elétrica. Para a Sabbá, em razão da posição da Atem’s como sócia da Amazonas Energia e ao mesmo tempo como detentora de poder de mercado no mercado de distribuição de combustíveis, a Representada seria capaz de produzir aumentos do preço do combustível na região.

A partir dessa premissa, a Sabbá argumentou que, dado o modo de precificação de combustível para efeitos de remuneração da geradora de energia no âmbito dos CCESI, a Atem's seria remunerada a partir do preço de combustível por ela imposto como preço médio ao mercado. Já em sua defesa, a Atem’s informou que o valor de energia gerada para cumprimento do CCESI é calculado a partir da proposta da geradora no âmbito do leilão, e considera uma série de valores independentes das partes contratantes do CCESI, sendo o combustível um desses valores. No leilão, o preço do combustível a ser considerado para as propostas de remuneração da geradora foi dado pelo próprio edital, e a remuneração mensal pela energia no CCESI se dá considerando seu item 7.3[62] . O preço do diesel considerado na fórmula que resulta na remuneração mensal da geradora considera o preço médio do diesel na região Norte, conforme pesquisa de mercado de produção e importação da ANP, disciplinada pela Portaria ANP n° 297/2001. A Atem’s defendeu que os dados levados em consideração pela ANP para calcular o valor médio do diesel na região Norte são baseados no mercado de importação e produção de combustíveis na Região Norte, e que a Atem’s não possui condições de determinar o valor médio praticado em toda a Região Norte por importadores e produtores. De fato, conforme manifestação da Powertech, está em curso uma disputa entre a Powertech e a Atem’s referente ao preço do combustível.

O objeto da controvérsia não é precisamente o que sugeriu a Sabbá em sua manifestação, no entanto, há uma contestação do valor que vem sendo cobrado pela Atem’s, e que é considerado indevido e sem respaldo contratual pela Powertech[63]. Da mesma forma como no caso da intervenção da Aneel na questão do fluxo de pagamentos, a agência reguladora está ciente da problemática e tomando as devidas providências para a resolução do conflito, conforme demonstrado pela documentação apresentada pela Powertech. Por fim, entende-se que a Aneel, como órgão regulador do setor elétrico, tem se mostrado ciente e ativa na resolução dos problemas oriundos do contrato CCESI nº 05/2017. Pedido de Medida Preventiva A medida preventiva é instituto de natureza precária prevista no Art. 84 da Lei 12.529/2011. Nos termos da Lei, esta SG pode adotar medida preventiva quando houver indício ou fundado receio de que a Representada cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. Como premissas e condições gerais de medidas de urgência no direito, é necessária a comprovação cumulativa da existência de fumus boni iuris (forte indício do direito pleiteado) e de periculum in mora (perigo na demora). Em caso de adoção da medida cautelar, será determinada a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior.

Com base nos fatos narrados no item II.7.1 acima, a Sabbá sustentou a existência de fumus boni iuris, classificando-os como “novo indício absolutamente grave e patente, típico da exclusão de concorrentes do mercado, que é a falta, insuficiência ou restrição de oferta do produto” (SEI nº 0798006, § 19, grifo no original). Para a Representante, a interrupção de energia em Manicoré representaria dano concreto aos consumidores finais. Quanto ao periculum in mora, seria evidente a natureza emergencial e calamitosa da população do município de Manicoré sob risco de novos apagões. Sendo assim, a solução requeria pela Sabbá seria a retirada, pelo Cade, da exclusividade na relação entre a Powertech e a Atem’s. Os apagões já estão ocorrendo e a forma mais segura e imediata de remediá-los é garantir que a Powertech seja capaz de assegurar alternativas de fornecimento o mais rápido possível. Ou seja, a solução emergencial passa por retirar a exclusividade na relação entre Atem's e Powertech. Ressalta-se que, em razão da coação e relação de dependência contratual e econômica gerada pela Atem's contra as geradoras, a Powertech não terá condições de se valer do fornecimento de outras distribuidoras concorrentes da Atem's, salvo se o Cade assim o permitir. Daí a necessidade dessa medida preventiva (SEI nº 0798006, §§ 20 e 21, grifos no original).

No caso concreto sob análise, buscar a imediata cessação da prática denunciada consistiria, nos termos solicitados pela Representante, ordenar que a Atem’s abrisse mão da exclusividade de fornecimento de combustível junto à Powertech, assegurada contratualmente, autorizando a Powertech a contratar combustível de outras fornecedoras caso haja interrupção ou atraso na entrega de óleo diesel pela Atem’s. Considerando os resultados obtidos da análise empreendida por esta SG, e o fato de não terem sido demonstrados, nos autos, indícios suficientes de que a conduta de coerção, resultando em negociação compulsória, tenha sido praticada pela Atem’s, não é cabível a intervenção do Cade em um contrato entre particulares, da forma como solicitada. Como se verificou no caso concreto envolvendo questões de abastecimento de diesel entre Atem’s e Powertech no município de Manicoré, a Aneel, como fórum adequado para tratamento de conflitos contratuais entre os agentes regulados, lançou mão de suas prerrogativas como órgão regulador intervindo para sanar a questão e garantir a manutenção do fluxo de fornecimento de energia para o município afetado. A Sabbá requereu, ainda, que o Cade impedisse a Atem’s de lançar mão de mecanismos de pressão para com a Powertech, especialmente por meio de sua participação no controle da Amazonas Energia, caso a Powertech optasse por adquirir combustível de outras fornecedoras em eventual atraso na entrega de combustível pela Atem’s.

No entanto, em novembro de 2020 a Atem’s vendeu sua participação na Amazonas Energia, o que faz com o que o pedido da Requerente se torne sem efeitos. Ou seja, não há dano irreparável em um curto espaço de tempo. Tampouco observou-se na situação relatada o risco de frustração de uma possível ação condenatória futura, caso a prática denunciada fosse comprovada. Por conseguinte, entende-se que não estão presentes os requisitos de fumus boni iuris e de periculum in mora necessários à concessão da medida pleiteada, concluindo-se pelo seu indeferimento. Pedido de instauração de procedimento incidental em desfavor da Sabbá Em sua manifestação de 02.10.2020 (SEI nº 0812434), a Atem’s solicitou que o Cade instaurasse procedimento incidental com o propósito de apurar suposta violação do artigo 43 da Lei nº 12.529/2011 por parte da Sabbá. Art. 43. A enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos ou de declarações prestadas por qualquer pessoa ao Cade ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico será punível com multa pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), de acordo com a gravidade dos fatos e a situação econômica do infrator, sem prejuízo das demais cominações legais cabíveis. Conforme entende a Atem’s, a Sabbá teria incorrido em litigância de má-fé ao fazer acusações falsas e sem provas. A Representada listou pelo menos doze dessas acusações consideradas por ela como falsidades: i) "Apuração":

afirmação de que teria havido apuração, junto à Powertech, de que ela "vinha sofrendo forte pressão coercitiva oriunda da Representada Atem's" (SEI n° 0653863, § 29); ii) Ameaças "não econômicas": afirmação de que "a Powertech sofreu várias formas de assédio, passando por meios não econômicos" (SEI n° 0653863, § 29); iii) Ameaças econômicas via Amazonas Energia: afirmação de que a Atem's teria "exigido" que a Powertech passasse a adquirir combustível de si, e não da Sabbá, sob pena de sanção pela Amazonas Energia "nas contratações de geradoras de energia" (SEI n° 0653863, § 30) e que "ameaças efetivas" teriam sido feitas contra todas ou quase todas as geradoras vitoriosas nos lotes do Leilão" (SEI n° 0653863, § 33); iv) Omissão dolosa do conteúdo revelador dos áudios: apresentação de “prova chave” retirada propositalmente de contexto (SEI n° 0653863, §§ 70 e 71), omitindo injustificadamente informações fundamentais que eram de seu conhecimento - e que revelariam a falsidade não só da tal "prova" como também de outras afirmações sustentadas no Cade; v) Negociações "concluídas e expressamente aceitas": afirmação de que suas negociações com a Powertech estariam concluídas, sendo de seu conhecimento que havia pedidos relevantes formulados pela geradora que ainda não haviam sido atendidos (revelados também pelos áudios omitidos) (SEI n° 0653863, § 70); vi) "Surpresa":

afirmação de que teria recebido com surpresa, em junho de 2019, mudança da modalidade de entrega do combustível (que já vinha sendo discutida entre Sabbá e Powertech havia vários meses) (SEI n°0653863, § § 24 e 25); vii) "Grupo Atem's-Oliveira-Amazonas": afirmação de que haveria grupo econômico verticalizado integrado por Atem's e Oliveira Energia (SEI n° 0653863, § 54. § 69, figuras 4 e 5, entre outros); viii) Autocontradição explícita: afirmação de que nunca alegou que haveria grupo econômico verticalizado integrado por Atem's e Oliveira Energia (SEI n° 0757444, § 120, ‘b’); ix) Ameaças à "geradora" ETAM: Afirmação de que a construtora ETAM seria uma geradora de energia e, além disso, que haveria indícios de que essa empresa teria sido ameaçada pela Atem's (SEI n° 0653863, § 55); x) "Impacto estrondoso" de "ações anticompetitivas": afirmação sabidamente falsa de que as ações anticompetitivas da Atem's tiveram um impacto estrondoso no sentido de gerar a dominação de mercado em curto espaço de tempo" (SEI n° 0653863, § 61), em referência à desoneração tributária para a Zona Franca de Manaus e aos contratos de fornecimento de combustíveis com algumas geradoras de energia; xi) Pedido de provimento judicial como ato ilícito: apresentação de pedido de provimento judicial da Atem's (de mesma natureza do que foi apresentado por empresa de seu grupo econômico) como ilícito concorrencial que resultou em dominação de mercado (SEI n° 0653863. § 59);

xii) "Extorsão" para entrega de combustível: afirmação de que a Atem's teria condicionado a entrega de combustível à Powertech a aumento de seu preço (SEI n°0798006, §§ 13 e 14). O dever de prestação de informações fidedignas à Administração é preconizado no art. 4º da Lei nº 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo Federal). Art. 4º São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo: I - expor os fatos conforme a verdade; II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; III - não agir de modo temerário; IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. No que concerne à abertura de processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais, o artigo 13, inciso V da Lei nº 12.529/2011, dispõe que a SG pode instaurar esse tipo de processo visando à prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica: Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: (...) V - instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica (grifo nosso).

Da mesma forma, o Regimento Interno do Cade (RiCade) determina em seu Artigo 163 que é cabível a lavratura de auto de infração ao se verificar infrações previstas nos arts. 40, 41, 42, 43 e 44 da Lei nº 12.529, de 2011, como recusa, omissão ou retardamento injustificado de informações ou documentos solicitados pelo Cade, enganosidade, falsidade de informações, de documentos ou de declarações prestadas ao Cade. Art. 163. Verificadas as infrações de que tratam o arts. 40, 41, 42, 43 e 44 da Lei nº 12.529, de 2011, além de demais hipóteses legais de imposição de sanções processuais incidentais, determinará a autoridade, conforme a competência, a lavratura de auto de infração que, juntamente com as cópias necessárias à comprovação da infração, constituirá peça inaugural de processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais (PI). (grifo nosso) A partir dos dispositivos legais acima mencionados, conclui-se que é atribuição da SG instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções processuais, desde que haja suspeita de enganosidade ou de falsidade de informações, documentos ou declarações prestadas ao Cade. Considerando tratar-se de denúncia de conduta unilateral, mostram-se relevantes para a configuração de enganosidade fatores como (i) a falta de fidedignidade das informações prestadas na Representação; (ii) a possibilidade de indução do Cade a erro, caso seja constatada existência de informações falsas ou enganosas;

(iii) a existência de má-fé. Tais critérios encontram amparo em precedentes do Cade que analisaram infrações por enganosidade[64] . O objetivo da apuração de uma conduta unilateral é investigar indícios de práticas anticompetitivas. Considerando que podem existir diferentes versões para um mesmo fato, é compreensível haver informações que precisam ser verificadas, complementadas por meio da instrução processual e comprovadas para que se tenha um entendimento claro sobre a existência ou não de um ilícito concorrencial. Nesse contexto, o que se espera de uma Representação é que a Representante envide todos os esforços para apresentar ao Cade da maneira mais completa e exata possível, a situação, os fatos e o contexto em que se deu o suposto ilícito concorrencial. É dever do Cade, a partir das informações constantes da Representação, apurar todas as suposições levantadas pela Representante por meio de diligências realizadas no âmbito da investigação. Porém, para algumas delas, não é possível chegar-se a uma conclusão irrefutável. Até por isso, o presente processo está sendo arquivado, pois caso as acusações feitas pela Representante em face da Representada tivessem sido comprovadas, o desfecho do presente caso seria a instauração de um Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas.

A decisão ora tomada pelo arquivamento do processo se dá como fruto do resultado da análise e pela constatada ausência de evidências suficientes que ensejem a abertura de Processo Administrativo, e não por indução deste Cade a erro promovida pela Representada. De modo geral, não foi constatada a presença de má-fé nos relatos apresentados pela Representante. Para todas as doze supostas “falsidades” apontadas acima pela Representada, a Representante apresentou justificativas, conforme consta da manifestação SEI nº 0866507, pp. 21-32. No entanto, vale ressaltar que a omissão das mensagens de voz que antecediam e sucediam a mensagem de texto utilizada pela Representante como indício da conduta (vide Figura 4) não é padrão desejável em uma Representação. Em manifestação apresentada em 21.05.2020, a Sabbá apresentou justificativas para as doze acusações de enganosidade levantadas pela Atem’s. Em sua justificativa sobre a supressão de mensagens de Whatsapp, a Sabbá alegou ter outro entendimento sobre o contexto da conversa, e que nunca foi contra a apresentação da transcrição do texto, entendendo que o conteúdo lhe seria favorável. É que, durante as negociações que se acabou de relatar entre os representantes da Powertech e da Sabbá, a Sabbá entendeu que seria do interesse de ambas as partes ter um direito mútuo de denúncia do contrato sem nenhum ônus caso as condições para a modalidade CIF não fossem verificadas ("cláusula de saída").

O representante da Powertech não se incomodou com esse direito e, portanto, a proposta da Sabbá seguiu para a apreciação superior. Porém, a sócia da Powertech teve entendimento diferente, e não concordou com a previsão daquele direito por pensar que ele poderia, na verdade, lhe ser gravoso. Vale dizer, a manifestação da sócia da Powertech foi no sentido de não querer qualquer possibilidade de não ter a Sabbá como fornecedora. Ou seja, o que a Atem's coloca como suposta "divergência" foi na verdade justamente o contrário, uma exigência de continuidade do contrato por parte da Powertech. Este foi o verdadeiro contexto da conversa de Whatsapp em que o representante da Powertech implora ao representante da Sabbá para que não deixasse essa cláusula valer, pois se a denúncia do contrato viesse a acontecer, a consequência prática disso seria que a Powertech não teria opção a não ser contratar com a Atem's. Ora, a Sabbá nunca foi contra a apresentação de todo o contexto da conversa, como coloca a Representada, até porque esse contexto lhe é favorável (SEI nº 0757444). No caso concreto, as mensagens suprimidas foram apresentadas pela Representada e expuseram a fragilidade dessa prova trazida pela Representante. Entende-se que há um ônus maior para a Representante em apresentar indícios fortes da existência da conduta, e de demonstrar seus efeitos no ambiente competitivo.

No entanto, reforça-se aqui a temeridade em não se apresentar o contexto completo de uma alegada prova, fato que pode ensejar o entendimento de má-fé, como o fez a Representada. Por todo o exposto, e partindo-se do princípio da presunção de boa-fé, igualmente utilizado em favor da Representada na presente decisão, entende-se impertinente e desproporcional, neste momento, a instauração de processo incidental em desfavor da Sabbá para apuração de possível violação do artigo 43 da Lei nº 12.529/2011. III. CONCLUSÃO A conduta investigada no presente Inquérito Administrativo tratou de suposta negociação compulsória, prática semelhante à venda casa, com possível efeito de fechamento de mercado a distribuidoras de combustíveis líquidos atuantes no estado do Amazonas. De acordo com a Representante, a suposta conduta teria se materializado por meio de "pressões", "ameaças" e "extorsões" alegadamente cometidas pela Representada sobre as geradoras de energia vencedores do Leilão n° 2/2016-Aneel – 2ª Etapa, incluindo a Powertech, em processo de contratação de fornecedor de combustível para abastecimento das respectivas unidades de geração de energia a serem por elas operadas. Essas ameaças e pressões teriam sido possíveis por influência da Atem’s como acionista da Amazonas Energia. De acordo com a análise empreendida por esta SG, foi possível concluir que:

A Atem’s possuiu posição dominante nos mercados de distribuição de energia elétrica no período entre abril de 2019 e novembro de 2020 por meio de sua participação acionária na Amazonas Energia; A Atem’s possui posição dominante no mercado de distribuição de combustíveis líquidos no estado do Amazonas. No entanto, não se verificou nexo de causalidade entre o ganho de participação de mercado da Atem’s e a suposta conduta; Há justificativas plausíveis para o crescimento de participação da Atem’s no mercado de distribuição de combustíveis líquidos no estado do Amazonas, não relacionadas a sua participação na Amazonas Energia ou a suposta conduta de negociação compulsória investigada no presente Inquérito; Em relação à verificação da existência da conduta, não foram encontradas evidências que indicassem ter havido prática de negociação compulsória, ou qualquer forma de coerção imprimida pela Atem’s para que a Powertech, ou outra empresa geradora de energia, firmasse contrato de fornecimento de combustível com a Representada. Por meio da análise empreendida por esta SG, é possível crer que as empresas geradoras de energia elétrica, além de negarem unanimemente ter sofrido qualquer tipo de ameaça ou pressão por parte da Representada, escolheram a Atem’s como fornecedora de combustível de forma voluntária, por ser a empresa que lhes ofereceu condições comerciais mais vantajosas;

Depreendeu-se da análise realizada que a Atem’s possuía influência relevante nas decisões da Amazonas Energia no período em que, juntamente com a Oliveira Energia, deteve participação societária na concessionária de energia. Contudo, tal influência, por si só, não caracteriza ilícito concorrencial, não sendo possível relacionar a influência da Atem’s à suposta conduta ou inferir que a Atem’s tenha obtido vantagem competitiva de forma ilícita por deter participação acionária na Amazonas Energia e influência relevante em suas decisões; A regulação aplicável sobre o setor elétrico se mostrou ampla e suficiente para endereçar conflitos entre a distribuidora de energia e as geradoras de energia. Os problemas relacionados ao fluxo de pagamento do reembolso do custo do combustível estão sendo devidamente tratados pela autoridade regulatória competente, a Aneel, com vistas a dirimir os conflitos existentes entre os agentes regulados e garantir a continuidade da prestação do serviço; As divergências de entendimento quanto ao custo do combustível fornecido pela Atem’s, gerando dívida não reconhecida pela Powertech já estão sendo tratadas nas instâncias cabíveis, quais sejam o Poder Judiciário e a Aneel. Não foi identificada pela análise empreendida intenção por parte da Atem’s de eliminação da concorrência no mercado de distribuição de combustíveis líquidos no estado do Amazonas;

Não foram vislumbrados efeitos da suposta conduta que sejam prejudiciais à concorrência no mercado de distribuição de combustíveis líquidos. Considerando que o ônus de demostrar que a conduta existiu é da autoridade antitruste, na ausência de evidências que permitam essa comprovação, como é o caso, não se pode presumir que estejam presentes os requisitos para a instauração de Processo Administrativo. Portanto, em virtude da não configuração da conduta apurada, decide-se pelo arquivamento do presente Inquérito Administrativo, nos termos dos arts. 13, IV, e 66 da Lei Federal nº 12.529/2011 c/c os arts. 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade. As diligências realizadas por esta SG apontaram que não há, no presente caso, indícios de que a suposta prática denunciada tenha gerado efeitos anticompetitivos nos mercados em questão. Vale ressaltar que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica que venha a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar, neste momento, é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei Federal nº 9.784/1999, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes.

Determina-se, também, que a presente Nota Técnica seja encaminhada, para ciência e acompanhamento, à (i) Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel, (ii) à Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP; e à Câmara de Compensação de Energia Elétrica – CCEE. Ressalta-se que, em caso de identificação, pelos órgãos reguladores supracitados, de novas questões possam ensejar a ocorrência de infrações concorrenciais, este Conselho poderá ser acionado e proceder nova investigação. Estas as conclusões. ____________________________ ____________________________ [1] Fonte: Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS). Disponível em: http://www.ons.org.br/paginas/sobre-o-sin/o-que-e-o-sin. Acesso em: 07 out. 2022. [2] Fonte: Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS). Disponível em: http://www.ons.org.br/paginas/sobre-o-sin/sistemas-isolados. Acesso em: 07 out. 2022. [3] Fonte: Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS). Disponível em: http://www.ons.org.br/paginas/sobre-o-sin/sistemas-isolados. Acesso em: 07 out. 2022. [4] Segundo o “Relatório de Planejamento para Atendimento aos Sistemas Isolados, Horizonte 2023 – Ciclo 2018”, pp. 10, 11, em 2018 o Amazonas possuía 95 Sistemas Isolados, de um total de 270 localidades. Empresa de Pesquisa Energética (EPE). Disponível em: https://www.epe.gov.br/sites-pt/publicacoes-dados-abertos/publicacoes/PublicacoesArquivos/publicacao-346/EPE-NT-Planejamento%20SI-ciclo_2018_rev1.pdf. Acesso em: 07 out. 2022.

[5] Conforme artigos 7º e 8º do Decreto n° 7.246/2010, que regulamenta a Lei Federal n° 12.111/2009. Art. 8º. A licitação de que trata o art. 72 será realizada, direta ou indiretamente, pela ANEEL, em conformidade com diretrizes do Ministério de Minas e Energia, e terá como objeto qualquer das seguintes hipóteses: I - a aquisição de energia e potência elétrica de agente vendedor; II - o aluguel ou aquisição de unidades de geração de energia elétrica para operação pelos próprios agentes de distribuição; ou III - a contratação de prestação de serviços de suprimento de energia elétrica em Regiões Remotas por meio de sistemas de geração descentralizada com redes associadas (grifo nosso). [6] Conforme caput do art. 1º da Lei Federal n° 12.111/2009, que dispõe sobre os serviços de energia elétrica nos Sistemas Isolados. “Art. 1°. As concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços e instalações de distribuição de energia elétrica nos denominados Sistemas Isolados deverão atender à totalidade dos seus mercados por meio de licitação, na modalidade de concorrência ou leilão, a ser realizada, direta ou indiretamente, pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, de acordo com diretrizes do Ministério de Minas e Energia (grifo nosso)”. [7] “Cláusula 18.1.

As Partes acordam que a POWERTECH poderá, a seu critério, importar diretamente combustível, em qualquer quantidade, por intermédio da ATEM ou por empresa por ela indicada, devendo, também, contratar a ATEM para o armazenamento, realizar a mistura necessária e proceder ao envio à POWERTECH”. [8] Nos termos do Decreto n° 7246, de 28 de julho de 2010: "Art. 7º. Os agentes de distribuição de energia elétrica deverão atender à totalidade dos seus mercados nos Sistemas Isolados por meio de licitação, na modalidade de concorrência ou leilão. [... ] Art. 8º. A licitação de que trata o art. 7º será realizada, direta ou indiretamente, pela Aneel, em conformidade com diretrizes do Ministério de Minas e Energia, e terá como objeto qualquer das seguintes hipóteses: 1- a aquisição de energia e potência elétrica de agente vendedor; II - o aluguel ou aquisição de unidades de geração de energia elétrica para operação pelos próprios agentes de distribuição; ou III - a contratação de prestação de serviços de suprimento de energia elétrica em Regiões Remotas por meio de sistemas de geração descentralizada com redes associadas.” (grifos da Representada) [9] Powertech (SEI nº 0654196); Aggreko (SEI nº 0654202); Guascor (SEI nº 0654501); Telemenia (SEI nº 0654503); VPower (SEI nº 0654504); e Etam (SEI nº 0654622). [10] Ipiranga (SEI nº 0654514) [11] BR Distribuidora (SEI nº 0654513).

Observa-se que a Petrobras Distribuidora, ou BR Distribuidora, passou a se chamar Vibra Energia a partir de agosto de 2021. No entanto, para fins desta Nota Técnica, será mantida a nomenclatura BR Distribuidora, considerando que a documentação constante nos autos é anterior à mudança de nome da empresa. [12] Apine (SEI nº 0654508). [13] Respostas aos ofícios SG: Aggreko (SEI nº 0659522); Guascor (SEI nº 0659571); Powertech (SEI nº 0660112); Apine (SEI nº 0660569); VPower (SEI nº 5846/2019); BR Distribuidora (SEI nº 0660770); Ipiranga (SEI nº 0665589); Etam (SEI nº 0665858 e 0666500); Atem’s (SEI nº 0666492). [14] Vale esclarecer que, a partir da resposta da Apine ao Ofício nº 5487/2019, enviado em sede de Procedimento Preparatório, observou-se que não se tratava da associação a que se pretendia oficiar. Foi apurado que havia outra associação praticamente homônima, a Apine-AM, da qual de fato faziam parte as empresas geradoras de energia elétrica vencedoras do Leilão e prestadoras de serviço para a Amazonas Energia, além da Atem’s, como distribuidora de combustíveis. [15] Vide Inquérito Administrativo nº 08700.002946/2018-62 (Representantes: ABCFC e Raízen; Representadas: Rodopetro, 76 Oil, Minuano e Refinaria de Manguinhos); e Processo Administrativo nº 08700.004314/2016-71 (Representante: MPF; Representadas: Claro, TIM, OI e Telefônica), Nota Técnica nº 34/2017 (SEI 0380317).

[16] Vide Inquérito Administrativo nº 08700.002532/2018-33, Nota Técnica de Arquivamento nº 28/2020 (SEI nº 0792484) e Inquérito Administrativo nº 08700.011091/2015-18, Nota Técnica de Arquivamento nº 13/2017 (SEI nº 0365362). [17] Vide AC nº. 08700.003678/2017-15 (Elektro Holding S.A. e Neoenergia S.A.); AC nº 08700.000108/2019-35 (Oliveira Energia, Atem’s e Amazonas Energia); AC nº 08700.008420/2016-24 (ENEL Brasil S/A e CELG Distribuição S/A); e AC nº 08700.002495/2018-63 (Neoenergia e Eletropaulo). [18] Vide AC nº. 08700.003678/2017-15 (Elektro Holding S.A. e Neoenergia S.A.); AC nº 08700.000108/2019-35 (Oliveira Energia, Atem’s e Amazonas Energia); AC nº 08700.008420/2016-24 (ENEL Brasil S/A e CELG Distribuição S/A); e AC nº 08700.002495/2018-63 (Neoenergia e Eletropaulo). [19] Vide Voto Gab 3, SEI nº 0595976, no AC nº 08700.000108/2019-35 (Oliveira Energia, Atem’s e Amazonas Energia), com base em dados da Empresa de Pesquisa Energética (EPE). [20] Como exceções à adoção da cesta de combustíveis na dimensão produto, é possível citar o Inquérito Administrativo SEI nº 08700.002532/2018-33 (Representantes: Associação Brasileira de Combate às Fraudes de Combustíveis (ABCFC) e Raízen Combustíveis S.A. (Raízen); Representadas: Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda., 76 Oil Distribuidora de Combustíveis S/A, Minuano Petróleo Ltda. e Refinaria de Petróleo de Manguinhos S/A) e o Ato de Concentração SEI nº 08700.000108/2019-35 (Requerentes:

Oliveira Energia Geração e Serviços Ltda., Atem´s Distribuidora de Petróleo S.A. e Amazonas Distribuidora de Energia S.A.). Ambos os processos analisaram um ou mais produtos separadamente, a depender da adequação ao caso. [21] Vide AC nº 08700.003321/2019-07 (SIM e Agricopel); AC nº 08700.007446/2018-17 (Rodoil e Megapetro); AC nº 08700.002587/2017-62 (Total, Atlanta e outras); AC nº 08700.006444/2016-49 (Ipiranga e Alesat); AC nº 08012.001656/2010-01 (Cosan e Shell); AC nº 08012.000236/2009-65 (Alesat e Repsol); AC nº08012.002820/2007-93 (Petrobras e Ipiranga); AC nº 08012.002634/2006-73 (Satélite e Alesat); AC nº 08012.005539/2004-60 (Petrobras-AGIP). [22] Conforme entendimento manifestado no AC Ipiranga/Alesat (Ofício nº 154/2016/SDR, SEI nº 0295506). Segundo citado no AC nº 08012.001656/2010-01, a ANP defende a segmentação tanto para o tipo de combustível (gasolina, diesel e álcool), como para o tipo de cliente (postos de combustível, TRRs e grandes consumidores). [23] Vide AC nº 08700.003321/2019-07 (SIM e Agricopel); IA nº 08700.002532/2018-33 (Rodopetro); AC nº 08700.007446/2018-17 (Rodoil e Megapetro); AC 08700.002587/2017-62 (Total, Atlanta e outras); AC nº 08700.004358/2018-63 (Glencore e Alesat); AC nº 08700.006444/2016-49 (Ipiranga e Alesat); AC nº 08012.001656/2010-01 (Cosan e Shell); AC nº 08012.000236/2009-65 (Alesat e Repsol); AC nº 08012.009025/2008-15 (Grupo Ultra e Chevron).

[24] Vale destacar que a dimensão geográfica utilizada no AC nº 08700.000108/2019-35, que aprovou a aquisição da Amazonas Energia pelo consórcio Oliveira-Atem’s, considerou o mercado relevante de distribuição de combustível como nacional na dimensão geográfica. Nesse cenário, a Atem’s possui participação irrisória (1,97% se considerado o produto Diesel B, e 1% se considerada a cesta de combustíveis, ambos percentuais de 2020). [25] AC nº 08700.004945/2020-77 (Oliveira Energia e Atem’s). [26] Segundo Voto Gab 3, SEI nº 0595976, no AC nº 08700.000108/2019-35 (Oliveira Energia, Atem’s e Amazonas Energia). [27] Dados de 2016 a 2019 obtidos no site da ANP, Painel Dinâmico do Mercado de Combustíveis Líquidos, disponível em: https://www.gov.br/anp/pt-br/centrais-de-conteudo/paineis-dinamicos-da-anp/paineis-dinamicos-do-abastecimento/painel-dinamico-do-mercado-brasileiro-de-combustiveis-liquidos. Acesso em 3.10.2022. Os dados para os anos de 2020 e 2021 foram solicitados à ANP (SEI nº 0903094 e 1131820) e as respostas encontram-se em apartado de acesso restrito ao Cade (processo SEI 08700.004524/2019-11). [28] ANP. Diagnóstico da Concorrência na Distribuição e Revenda de Combustíveis Automotivos. Disponível em: https://www.gov.br/anp/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/livros-e-revistas/arquivos/diagnostico-sdc-2020.pdf. Acesso em 24.05.2021. [29] Fonte: Painel Dinâmico ANP. Disponível em:

https://www.gov.br/anp/pt-br/centrais-de-conteudo/paineis-dinamicos-da-anp/paineis-dinamicos-do-abastecimento/painel-dinamico-do-mercado-brasileiro-de-combustiveis-liquidos. Acesso em: 7 out. 2022. [30] Vide Nota Técnica nº 28/2020 (SEI nº 0792484) do Inquérito Administrativo nº 08700.002532/2018-33 (ABCFC e Raízen vs. Rodopetro, 76 Oil, Minuano e Refinaria de Manguinhos); Parecer SG nº 01/2017 (SEI nº 0297660) do Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49 (Requerentes: Ipiranga e Alesat). [31] De acordo com os parâmetros previstos no § 2º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, presume-se que a Atem’s possua posição dominante nesse mercado, uma vez que a empresa detém mais de 20% de participação. Lei nº 12.529/2011, art. 36, § 2º “Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia”. [32] RODRIGUES, Eduardo Frade. O Direito Societário e a Estruturação do Poder Econômico. São Paulo: Editora Singular, 2016, pp 101, 102. [33] CASTELLÕES, Leonardo de Gouvêa. Grupos de sociedades. Curitiba: Juruá, 2008, p. 86 [34] ANTUNES, José A. Engrácia. Os grupos de sociedades: estrutura e organização jurídica da empresa plurissocietária. 2ª ed. Ver e atual. Coimbra: Livraria Almedina, 2002.

[35] Vide Atos de Concentração que analisaram tanto a compra da Amazonas Energia pelo consórcio formado por Oliveira e Atem’s 08700.000108/2019-35, quanto a venda da participação da Atem’s na Amazonas Energia para a Oliveira Energia (AC nº 08700.004945/2020-77). [36] Vide Ato de Concentração nº 53500.012487/2007 (Telefônica S.A. e Olímpia S.p.A.); Ato de Concentração n° 08012.006653/2010-55 (FMG e HF); e Ato de Concentração nº 08012.002379/2007-40 (Marcopolo e San Marino). Note-se que, em todos esses casos, o objetivo da constatação de influência relevante é o controle de estruturas em atos de concentração, e não em condutas unilaterais. [37] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: as condutas. Malheiros Editores. São Paulo, 2003. [38] CADE. Resolução nº 20, de 9 de junho de 1999. Dispõe, de forma complementar, sobre o processo administrativo, nos termos do art. 51 da Lei 8.884/94 (Revogada parcialmente pela Resolução nº 45). Disponível em: http://en.cade.gov.br/cade/assuntos/normas-e-legislacao/resolucao/resolucao-no-20-de-9-de-junho-de-1999.pdf/view. Acesso em 12.05.2021. [39] FORGIONI, Paula Andrea. Os fundamentos do antitruste. Editora Revista dos Tribunais, 7º ed., 2014.

[40] Conforme MP 735/16, convertida na Lei 13.360 de 2016, a Conta de Consumo de Combustíveis (CCC) é um encargo do setor elétrico brasileiro pago por todas as concessionárias de distribuição e de transmissão de energia elétrica, de forma a subsidiar os custos anuais de geração em áreas ainda não integradas ao Sistema Interligado Nacional - SIN, chamadas de Sistemas Isolados. [41] Cláusulas 1.1; 1.3; 1.3.1; 1.3.2; 1.3.3; 2.1 do Termo de Compromisso firmado entre Powertech e Sabbá (SEI nº0653866). [42] A empresa Guascor do Brasil também se sagrou vencedora de lotes do Leilão, mas informou utilizar gás natural para geração de energia, não sendo cabíveis, portanto, os questionamentos feitos pelo Ofício enviado pela SG (Resposta Guascor SEI nº 0659571). [43] Vale ressaltar que o fator “preço” não está presente na comparação seguir o padrão dos Contratos de Comercialização de Energia Elétrica no Sistema Isolado (CCESI) firmados entre a Amazonas Energia e as geradoras. [44] O contrato entre Atem’s e Powertech foi apresentado pela Representante Sabbá (SEI nº 0647948, apartado de acesso restrito à Sabbá). [45] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ATEM]. [46] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. [47] Vide Inquérito Administrativo nº 08700.002532/2018-33, Nota Técnica nº 28/2020 (SEI nº 0792484); e Averiguação Preliminar nº 08012.004657/2006-12. [48] Vide Tabela 1 da manifestação da Atem’s, p. 7, SEI nº 0809231, acesso restrito ao Cade e à Atem’s.

[49] Vide Documento 4 anexado pela Atem’s (SEI nº 0809229). [50] Carta Powertech nº 053/2020 (SEI nº 0866507, p. 35) e Carta Powertech s/nº, de 06.10.2020 (SEI nº 0866507, p. 39). [51] Processos na Aneel: Processo nº 48500.003437/2015-85 (Volume 28) (SEI nº 0920299, Doc. 04); Processo nº 48500.003895/2017-86 (Volume 1) (SEI nº 0920299, Doc. 05); Processo nº 48500.001755/2021-50 (Volume 1) (SEI nº 0920299, Doc. 06). [52] Processo nº 0736772- 32.2020.8.04.0001, referente ao Pedido de Recuperação Judicial, 16ª Vara Cível e de Acidente de Trabalho da Comarca de Manaus/AM; e Processo nº 0644691- 30.2021.8.04.0001, referente a Tutela Antecipada em Caráter Antecedente, 6ª Vara Cível e de Acidentes de Trabalho da Comarca de Manaus/AM. [53] O que, segundo a Powertech, ocorreu em outubro e novembro 2020. [54] Conforme apresentado pela Powertech em sua manifestação, (SEI nº 0919960, p. 19), no âmbito do regime fiscal da Zona Franca de Manaus/AM, o Cade descartou a hipótese de configuração de ilícito concorrencial decorrente da mera vantagem de benefício fiscal não aplicável a concorrente. A saber, o Ex-Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcellos considerou que o princípio da isonomia deveria ser relativizado na intersecção da concorrência e tributação, sobretudo no que toca às isenções tributárias decorrentes de políticas fiscais que se destinam a mitigar grandes disparidades, mormente na ausência de um programa coordenado de ações estatais: Consulta nº 08700.0023801200635.

Consulente: Philips da Amazônia Indústria Eletrônica Ltda., Panasonic do Brasil Ltda., Sony Brasil Ltda., Semp Toshiba S.A. Relator: Luis Fernando Rigato Vasconcellos. Julgado em 18.06.2007. [55] Voto do Conselheiro Relator Mauricio Bandeira Maia. Ato de Concentração n° 08700.000108/2019-35 (Requerentes: Oliveira Energia Geração e Serviços Ltda., Atem Distribuidora de Petróleo S.A. e Amazonas Distribuidora de Energia S.A.) SEI n° 0595976, item 65. [56] Em outros setores regulados, o envio de informações de planejamento às agências reguladoras é usual. É possível citar, nesse contexto, a obrigação de determinados agentes do mercado de combustíveis a enviar informações de preços à ANP (Resolução ANP n° 795/2019); a obrigação de envio de informações sobre utilização de infraestrutura à agência pelas concessionárias de transporte ferroviário, em Declarações de Rede (Resolução ANTT 3.685/2011, art. 5°); no caso do mercado de telecomunicações, o Sistema de Coleta de Informações - SlCl, abrange longo formulário a respeito de aspectos técnicos e econômicos da prestação de serviços de telecomunicações no país (htts://www.anatel.gov.

br/setorregulado/coleta-de-dados-sici) [57] Contrato CCESI, Cláusula 12ª “12.1 A PARTE que, por sua ação ou omissão, der causa à resolução do CONTRATO por incorrer nas hipóteses tratadas na Cláusula 10, ficará obrigada a pagar à outra PARTE, sem prejuízo de perdas e danos, penalidade de multa por resolução, limitada a um ano de faturamento, calculada de acordo com a fórmula abaixo descrita [...]". "Art. 5º As infrações à legislação setorial, bem como a inobservância aos deveres ou às obrigações decorrentes dos contratos de concessão e permissão, aos atos de autorização de serviços ou instalações de energia elétrica ou aos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência sujeitarão o agente infrator às penalidades de: 1 -advertência; II -multa; III -embargo de obras; IV -interdição de instalações; V -obrigação de fazer; VI - obrigação de não fazer; VII -Suspensão temporária de participação em licitações para obtenção de novas concessões, permissões ou autorizações, bem como impedimento de contratar com a ANEEL e de receber autorização para serviços e instalações de energia elétrica; VIII -revogação de autorização; IX - intervenção para adequação do serviço público de energia elétrica; e X -caducidade da concessão ou da permissão." [58] "Art.

5º As infrações à legislação setorial, bem como a inobservância aos deveres ou às obrigações decorrentes dos contratos de concessão e permissão, aos atos de autorização de serviços ou instalações de energia elétrica ou aos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência sujeitarão o agente infrator às penalidades de: 1 -advertência; II -multa; III -embargo de obras; IV -interdição de instalações; V -obrigação de fazer; VI - obrigação de não fazer; VII -Suspensão temporária de participação em licitações para obtenção de novas concessões, permissões ou autorizações, bem como impedimento de contratar com a ANEEL e de receber autorização para serviços e instalações de energia elétrica; VIII -revogação de autorização; IX - intervenção para adequação do serviço público de energia elétrica; e X -caducidade da concessão ou da permissão." [59] Fonte: CCEE. Disponível em https://www.ccee.org.br/portal/faces/pages_publico/o-que-fazemos/contas/conta_ccc?_afrLoop=80927346150597&_adf.ctrl-state=12zvz19aq2_1#!%40%40%3F_afrLoop%3D80927346150597%26_adf.ctrl-state%3D12zvz19aq2_5. Acesso em 20.05.2021. [60] CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELETRICA Nº 01/2019- ANEEL, cláusula décima-segunda, subcláusula sétima:

"Verificada qualquer das hipóteses de inadimplemento previstas nas normas vigentes e neste Contrato, a ANEEL instaurará processo administrativo para verificação das infrações e falhas, assegurado o contraditório e a ampla defesa à DISTRIBUIDORA, e poderá recomendar ao Poder Concedente a declaração de caducidade da concessão." [61] § 1º A CCEE efetuará, caso seja solicitado pelo beneficiário, o reembolso dos custos de aquisição de combustíveis, locação de grupos geradores e de contratação diretamente ao fornecedor destes, devendo o beneficiário prestar todas as informações necessárias para tanto. [62] PREÇO MÉDIO do [diesel] ponderado praticado pelos produtores e importadores na região onde está localizada a USINA "i", em R$/L, conforme o fator "FC", publicado pela Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), referente ao mês "m". [63] Processo aberto na Aneel, nº 48500.003437/2015-85, conforme informado pela Powertech em sua manifestação SEI nº 0919960. [64] Vide Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais nº 08700.003793/2019-51, referente ao Ato de Concentração nº 08700.002566/2019-17; Nota Técnica nº 3/2019 (SEI nº 0643770); Voto GAB 2 (SEI nº 0728385); Voto GAB 1 (SEI nº 0730094); e Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais nº 08700.005560/2016-41, Voto GAB 6 (SEI nº 0241748).