Fabricação de Produtos do Refino de Petróleo

SEI/CADE - 0699505 - Nota Técnica Nota Técnica nº 54/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO Nº 08700.004019/2019-68 Representante: Petróleo Sabbá S.A. Advogadas/os: Vinícius M. Carvalho, Henrique Machado e outros Representada: Atem’s Distribuidora de Petróleo S.A Advogada/os: Ricardo Botelho, Priscila Foureaux e outros. EMENTA: Procedimento Preparatório. Suposta prática de negociação compulsória envolvendo os mercados de distribuição de combustíveis, de geração e de distribuição de energia elétrica, passível de enquadramento no art. 36, inciso I, combinado com o §3º, incisos IV, XII e XVIII da Lei nº 12.529/2011. Indeferimento de pedido de medida preventiva por ausência de requisitos necessários. Instauração de Inquérito Administrativo em face da Atem’s Distribuidora de Petróleo S.A. para apuração de infrações à ordem econômica, nos termos dos arts. 13, III, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts. 140 e seguintes do Regimento Interno do Cade. VERSÃO DE ACESSO RESTRITO PÚBLICO I. RELATÓRIO I.1. Da Instauração do Procedimento Preparatório Trata-se de Procedimento Preparatório (“PP”) instaurado em 27.08.2019 pela Superintendência-Geral do Cade (“SG”), com fundamento no art. 13, III e 66 §2º da Lei 12.529/2011, consoante o Despacho SG Instauração de PP nº 25/2019 (SEI nº 0653897), a partir de Representação com pedido de Medida Preventiva (SEI nº 0647947) apresentada pela Petróleo Sabbá S.A.

(“Sabbá”), integrante do grupo Raízen, em face da Atem’s Distribuidora de Petróleo S.A. (“Atem’s”). O presente PP visa apurar suposta conduta de negociação compulsória, semelhante à prática de venda casada, envolvendo os mercados de distribuição de combustíveis, de geração e de distribuição de energia elétrica em Sistemas Isolados[1] no estado do Amazonas. I.2. Da Representação Em 26.08.2019, a Sabbá protocolou representação (SEI nº 0653863), com pedido de medida preventiva, em face da Atem’s. Os fatos apresentados se deram no contexto da realização da segunda etapa do “Leilão de Aquisição de Energia Elétrica e Potência Associada de Agente Vendedor nos Sistemas Isolados” (“Leilão nº 2/2016”, ou simplesmente, “Leilão”), promovido pela Agência Nacional de Energia Elétrica (“Aneel”) com o objetivo de contratar empresas geradoras de energia elétrica para atendimento a concessionárias de distribuição de energia em Sistemas Isolados na Região Norte. As empresas geradoras de energia interessadas em participar do referido Leilão precisaram, como critério de habilitação, demonstrar à Aneel que possuíam garantia de suprimento de óleo diesel necessário ao funcionamento de seus geradores durante todo o período de vigência do contrato. A Powertech Engenharia, Serviços e Locações de Geradores de Energia, Máquinas e Equipamentos S.A. (“Powertech”) foi uma das empresas vencedoras no Leilão, arrematando o Lote B-III.

Para participar do certame, a empresa celebrou com a Sabbá um Termo de Compromisso de Compra e Venda de Combustível (“Termo de Compromisso”) no qual a Sabbá se comprometeu a fornecer a quantidade total de óleo diesel necessária ao atendimento das exigências do Edital do Leilão[2]. Segundo a Representante, desde então, Sabbá e Powertech mantiveram bom relacionamento visando à efetivação do contrato definitivo para fornecimento de óleo diesel que se daria a partir da fase de testes, prevista para iniciar no segundo semestre de 2019, segundo cronograma do certame. Em junho de 2019, a Representante relatou ter recebido da Powertech uma solicitação inesperada de mudança no termo inicialmente acordado entre ambas, referente à modalidade de entrega do combustível, que deveria ser feita, a partir do início do fornecimento de combustível, no modelo Cost, Insurance and Freight (“CIF”[3]) ao invés do modelo Free on Board (“FOB”[4]). Segundo a Representante, a modalidade de entrega é condição contratual chave para toda a operação uma vez que, na modalidade FOB, a compradora – no caso, a Powertec - retiraria o combustível da base da distribuidora Sabbá, ficando então responsável por arcar com os custos de logística do produto até o local de seus geradores. Já na modalidade CIF, a distribuidora de combustíveis arcaria com os custos logísticos e a entrega do produto no flange da unidade geradora.

A Sabbá informou que a mudança exigida pela Powertech não seria de implementação trivial devido, principalmente, às condições logísticas específicas da Região Norte. Ainda assim, a Sabbá informou que teria aceito as novas condições. No entanto, solicitou um prazo de 90 dias para implementar as adequações necessárias ao atendimento do pedido da Powertech. Para isso, sugeriu que o contrato definitivo entre as duas empresas fosse firmado mantendo as premissas iniciais (entrega na modalidade FOB) e que fosse celebrado um termo aditivo no qual a Sabbá se comprometeria a adequar-se para atender à Powertech na modalidade CIF em até 90 dias. Segundo a Representante, a Powertech teria recusado, por meio de comunicação telefônica, a assinatura do contrato definitivo nos termos propostos pela Sabbá, alegando que a modalidade FOB não lhe era conveniente nos primeiros 90 dias de contrato. Ao investigar o motivo da recusa da Powertech em manter as negociações que vinham ocorrendo entre as empresas desde 2016, a Sabbá informou ter apurado, inclusive por meio de trocas de mensagens de texto entre as duas empresas, que a Powertech estaria sofrendo pressão por parte da Atem’s para que não efetivasse o contrato com a Sabbá para fornecimento de óleo diesel. Segundo a Representante, a Powertech estaria sendo coagida a contratar combustível da Atem’s sob pena de enfrentar problemas nos contratos com a Amazonas Distribuidora de Energia S.A. (“Amazonas Energia”), ou mesmo em licitações futuras.

Tal alegação é sustentada pela Sabbá com base no fato de que a Atem’s adquiriu, em maio de 2019, em associação com a Oliveira Energia Geração e Serviços Ltda. (“Oliveira Energia”), o controle acionário da Amazonas Energia, conforme Ato de Concentração nº 08700.000108/2019-35. Para a Sabbá, o principal meio de coerção que a Atem’s disporia para garantir a venda de seu combustível à Powertech seria o poder de compra absoluto que a Amazonas Energia teria sobre a Powertech. Conforme informado na Representação, a Powertech não deu seguimento à contratação final de óleo diesel com a Sabbá. Alternativamente, teria firmado contrato com a Atem’s como lastro de suprimento de combustível para atendimento ao Lote B-III do Leilão. A Representante sugere em sua Representação que outras empresas geradoras de energia elétrica, vencedoras do mesmo Leilão, poderiam também estar sendo supostamente coagidas pela Representada a trocar de fornecedor de combustível. Como exemplo, a Sabbá levantou suspeita de que a empresa Etam, que se consorciou com a Oliveira Energia para concorrer ao Leilão e nele arrematou três lotes poderia também ter sido ameaçada pela Atem’s para, no caso, deixar o consórcio. Segundo a Sabbá, após o Leilão, “a empresa Etam misteriosamente saiu do consórcio e apenas a Oliveira Energia sucedeu como única prestadora daqueles lotes”.

Esse movimento teria ocorrido concomitantemente com a formação do consórcio Oliveira-Atem’s para a aquisição da Amazonas Energia, por meio do Leilão BNDES nº 2/2018. Outra alegação da Sabbá é de que a Atem’s estaria supostamente obtendo vantagem competitiva decisiva decorrente de meios não econômicos, a saber, da obtenção de liminares para operar sem pagar impostos. Segundo a Representante, a Atem’s foi beneficiada por liminar concedida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) para isentar a Amazônia Energia, Indústria e Comércio de Combustíveis Ltda, empresa do grupo Atem’s, da tributação de PIS e COFINS na importação de produtos oriundos de países signatários do GATT[5], destinados a comércio dentro da Zona Franca de Manaus. A Representante busca demonstrar que o suposto conjunto de ações anticompetitivas da Atem’s estaria alavancando sua participação de mercado, que atualmente seria de ao menos 57% no Amazonas, com vistas à dominação do mercado de distribuição de combustíveis líquidos no estado. Para a Sabbá, a análise do Cade no Ato de Concentração envolvendo a aquisição da Amazonas Energia[6] pelo consórcio Oliveira-Atem’s não foi capaz de dimensionar corretamente o nível de dominância que o grupo econômico Atem’s atingiu no referido mercado. A Representante entende que a Representada incorre em abuso de posição dominante e que a conduta anticompetitiva em questão seria uma negociação compulsória, semelhante à prática de venda casada.

Como resultado, haveria o risco de fechamento do mercado de distribuição de combustíveis líquidos para rivais da Atem’s no que tange ao atendimento às empresas geradoras de energia elétrica que venceram o Leilão. Finalmente, a Sabbá alude que o mecanismo regulatório existente seria insuficiente para impedir por completo as supostas condutas anticompetitivas praticadas pela Representada. Nesse contexto, ela informa que a Aneel nada teria feito quando da mudança de fornecedor de combustível da Powertech, pois sua prioridade regulatória é voltada para a garantida de suprimento de combustível apto à geração de energia. Além disso, a relação com o elo da distribuição de combustíveis estaria fora do escopo de competência da Aneel. Ante o exposto, a Sabbá solicitou ao Cade: A concessão imediata de medida preventiva, na forma do art. 84 da Lei nº 12.529/2011 de modo que E. SG utilize-se das medidas cabíveis para impedir que a Atem's inicie o fornecimento de óleo diesel para a Powertech; A instauração de processo administrativo para a apuração dos fatos e condenação da Representada por infração à Lei n°12.529/2011; Alternativamente, a instauração de inquérito administrativo para o aprofundamento dos fatos narrados e apuração de eventual responsabilidade da Representada, nos termos da Lei n° 12.529/2011; A manutenção da total confidencialidade desta investigação até o momento pertinente;

e A concessão de tratamento confidencial às informações identificadas como de acesso restrito ao longo deste documento, nos termos do art. 92, incisos IV, X, XI e XIV, do RI-Cade. I.3. Da manifestação da Representada Em 28.08.2019 a SG oficiou[7] a Atem’s para que se manifestasse em relação ao teor dos fatos denunciados pela Representante. Por meio de sua resposta[8], a Atem’s afirmou que as condutas alegadas na Representação nunca existiram, pois não houve qualquer tipo de coerção ou negociação compulsória pela Atem’s para com as empresas geradoras de energia elétrica. Para a Representada, as acusações da Sabbá teriam como fundamento a inconformidade da empresa com a preferência da Powertech pela Atem’s, e teriam como objetivo reverter o resultado de um processo realizado dentro de padrões de competição legítimos e salutares. Entre os argumentos em sua defesa, a Atem’s informou que o Termo de Compromisso assinado entre a Powertech e a Sabbá para fornecimento de combustível não era vinculativo e que entre suas cláusulas havia previsão de que as Partes deveriam envidar seus melhores esforços para negociar as condições de fornecimento, objeto do futuro potencial Contrato de Fornecimento, cuja celebração estaria condicionada à definição e à aprovação de sua estrutura em termos satisfatórios para ambas as Partes.

Como teriam se mostrado infrutíferas as negociações entre Powertech e Sabbá quanto à modalidade de fornecimento e à exigência de garantias, a Powertech teria procurado a Atem’s, ainda durante as negociações com a Sabbá, para verificar se a Atem’s cobriria os principais pontos de impasse com a Sabbá. Segundo a Atem’s, tal tipo de negociação é usual nesse mercado. Como resultado, a Powertech teria concluído que as condições comerciais oferecidas pela Atem’s lhe eram mais vantajosas, como o fornecimento de combustível na modalidade CIF e os termos de garantias, optando então por contratá-la em detrimento da Sabbá. A Representada alega que, além de inverídica a acusação de que ela estaria coagindo a Powertech e/ou outras geradoras de energia vencedoras do Leilão a contratar óleo diesel dela, por meio de sua participação societária na Amazonas Energia, ela não teria meios de praticar qualquer pressão sobre as empresas geradoras de energia, uma vez que não detém poder de determinar as decisões da Amazonas Energia. Nesse sentido, a Atem’s esclareceu que é acionista minoritária na Amazonas Energia, detendo 36% de participação no capital da empresa, enquanto a Oliveira Energia detém 54% e a Eletrobrás detém os 10% restantes. A Amazonas Energia é administrada por uma Diretoria Executiva composta por um Diretor-Presidente e outros seis Diretores, não sendo qualquer dos Diretores sócio, administrador ou funcionário da Atem’s.

Além disso, há um Conselho de Administração composto atualmente por cinco membros, dos quais dois são ligados à Atem’s. Quanto ao Conselho Fiscal, a Atem’s tem direito à indicação de um de seus três membros. Segundo a Atem’s, nem mesmo para a Amazonas Energia, agente econômico que teria, hipoteticamente, condição de exercer alguma influência sobre as geradoras de energia, haveria qualquer racionalidade econômica em praticar qualquer tipo de abuso contra seus próprios fornecedores, com intenção de supostamente favorecer um acionista minoritário em prejuízo de seu interesse social, de seus demais acionistas, de sua reputação no mercado, e sob risco de ser alvo de possíveis investigações de ordem regulatória, concorrencial, civil e até criminal. A Atem’s ressaltou que não haveria margem para suposta ameaça, pois a Amazonas Energia e a Powertech já tinham uma relação contratual estabelecida, desde 2016, resultante de processo licitatório. Nem mesmo em licitações futuras poderia a Amazonas Energia optar por favorecer uma ou outra empresa, uma vez que as licitações para atendimento aos mercados nos Sistemas Isolados são realizadas, direta ou indiretamente, pela Aneel, em conformidade com as diretrizes do Ministério de Minas e Energia[9].

Outro aspecto abordado pela Representada é o fato de que a Powertech, bem como outras geradoras de energia (incluindo a Oliveira Energia, a Aggreko e a Vpower Telemenia SPE), poderiam importar diretamente óleo diesel e biodiesel[10], nos termos da Resolução ANP nº 313/2001. Além disso, a Representada informa que o recurso de importação também está presente nos termos do Contrato Particular de Fornecimento assinado com a Powertech, na cláusula 18.1[11]. Pelo disposto no referido instrumento, a Powertech poderá, a seu critério, importar combustível diretamente, ficando a Atem’s, nesse caso, responsável pelo transporte, pela mistura e pela armazenagem do diesel. Para a Atem’s, esse fator de liberdade de importação é um diferencial entre ela e suas concorrentes, pois assegura flexibilidade para que a empresa compradora busque sempre a opção que lhe é mais vantajosa. Por fim, a Representada ressalta que a Aneel, nos termos da Lei nº 9.427/96 e do Decreto nº 2.335/97, possui competência e capacidade técnica para mediar os conflitos do setor, notadamente em casos de eventuais conflitos entre geradoras e distribuidoras de energia. I.4. Dos demais ofícios instrutórios Como parte das diligências processuais, o Cade oficiou as empresas geradoras de energia elétrica que se sagraram vencedoras do Leilão[12], a Associação Brasileira dos Produtores Independentes de Energia Elétrica (“Apine”)[13] bem como duas distribuidoras de combustível[14].

I.4.1 Powertech A Powertech é a empresa com quem a Sabbá havia firmado o Termo de Compromisso para fornecimento de combustível antes da realização do Leilão e que, segundo a Representação, estaria supostamente sofrendo pressão da Atem’s para que com ela firmasse o contrato definitivo, em detrimento da Sabbá. Questionada pelo Cade sobre os motivos que a teriam levado a não efetivar o Termo de Compromisso com a Sabbá, a Powertech respondeu[15] que o principal motivo seria não ter logrado êxito na negociação de questões essenciais à execução do contrato, notadamente no que tange à modalidade de fornecimento de combustível no modelo CIF ao invés do modelo FOB. A Powertech explicou que até o Leilão, praticamente todas as licitantes contavam com propostas semelhantes em relação ao valor correspondente à logística do combustível, pois entendiam que o transporte do combustível poderia ser realizado por empresas locais. Segundo a Powertech, somente após o Leilão é que as vencedoras do certame se depararam com o fato de que as companhias de seguro assegurariam somente cargas movidas pelas próprias distribuidoras de combustível. Foi nesse momento que a modalidade FOB teria se mostrado inviável, não só para a Powertech, como para as demais empresas geradoras de energia. A partir de então, segundo o relato da Powertech, iniciou-se o desgaste com a Sabbá na negociação da modalidade de entrega de combustíveis - CIF ao invés de FOB - e questões relacionadas às garantias e seguros.

A Powertech informou que a Sabbá lhe teria imposto condições quase impossíveis de serem atendidas para que pudesse realizar a entrega na modalidade CIF. Segundo o relato, as Partes estavam há meses em negociação quando a Sabbá enviou um contrato já assinado, na modalidade original – FOB, juntamente com um aditivo contratual, segundo o qual a modalidade de entrega inicial seria FOB, por três meses, e depois, caso a Powertech não atingisse determinados critérios para recebimento do combustível na modalidade CIF, ela teria que procurar outro fornecedor. Caso não conseguisse outro fornecedor para atendê-la, a Powertech ficaria obrigada a comprar da Sabbá pelo período de 15 anos na modalidade FOB, conforme previa Termo de Compromisso. De acordo com afirmação da Powertech, seu principal negócio é a geração de energia, e não o manejo de combustível, atividade na qual a empresa não possui experiência. Sendo assim, com grande parte de seu faturamento atrelado ao reembolso do combustível a ser utilizado para a geração de energia, a empresa informou não possuir base financeira para arcar com qualquer incidente no transporte do diesel. Nesse contexto, a Powertech informou que já vinha negociando em paralelo com a Atem’s, a qual havia oferecido as melhores condições para atendimento às suas necessidades.

Entre elas, a vantagem de poder contratá-la com a modalidade CIF de entrega de combustível, desde o início, minimizando os riscos inerentes ao transporte, atividade com a qual a Powertech não possui familiaridade. Além disso, a Atem’s teria oferecido entregar o óleo diesel no tanque da usina da Powertech, em contraste com a hipótese da Sabbá, na modalidade CIF, de levar o combustível somente até o oleoduto. Sobre possíveis diferenciais entre os produtos da Sabbá e da Atem’s, a Powertech informou que existiria uma grande diferença relacionada ao poder calorífico do diesel fornecido pela Atem’s, que seria superior ao da Sabbá. Esse fator seria responsável por proporcionar um melhor desempenho dos motores e menor consumo de combustível. A Powertech ressalta que o Termo de Compromisso não a obrigaria a contratar com a Sabbá, pois previa condições prévias à contratação definitiva, entre elas “a definição e aprovação da estrutura do Contrato de Fornecimento em termos satisfatórios às Partes”. De acordo com o Termo de Compromisso, as Partes envidariam seus melhores esforços para evoluir com as tratativas e negociações dos termos e condições do contrato definitivo de fornecimento[16]. A Powertech informou, ainda, que assinou o Contrato de Comercialização de Energia Elétrica no Sistema Isolado (“CCESI”) com a Amazonas Energia em 09.01.2018 e a Sabbá só teria apresentado o contrato para assinatura em maio de 2019.

Nesse ínterim, a primeira usina da Powertech teria ficado pronta para operação, porém permaneceu parada por mais de quatro meses devido aos impasses contratuais com a Sabbá. Como as negociações com a Sabbá teriam fracassado e a proposta da Atem’s lhe era notoriamente mais vantajosa, a Powertech fechou o contrato de fornecimento de combustível com a Atem’s. A Powertech afirma que nunca sofreu qualquer tipo de constrangimento por parte da Atem’s, nem da Amazonas Energia ou da Oliveira Energia para que contratasse combustível da Atem’s. No entendimento da Powertech, a Amazonas Energia nem possuiria meios para pressioná-la quanto à aquisição de combustível de determinada empresa, uma vez que a conta de reembolso de combustível é paga às empresas geradoras de Sistemas Isolados pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (“CCEE”) por meio do fundo setorial Conta de Consumo de Combustíveis (“CCC” [17]). No entendimento da Powertech, a Sabbá é quem a estaria constrangendo, com a imposição de um alto risco na operação logística de entrega do diesel, incompatível com sua capacidade operacional, e tentando impedi-la de contratar com qualquer outro fornecedor que não ela por meio de liminar protocolada na justiça. I.4.2 Aggreko Em resposta ao ofício quanto aos seus atuais fornecedores de combustível, a Aggreko Energia Locação de Geradores Ltda. (“Aggreko”) informou que atualmente contrata óleo diesel da Atem’s, da Ipiranga Produtos de Petróleo S.A.

(“Ipiranga”) e da Petrobrás Distribuidora S.A. (“BR”). No entanto, optou por contratar a Atem’s para ser a fornecedora de óleo diesel para garantir seu contrato com a Amazonas Energia no âmbito do Leilão. A Aggreko informou que aspectos como atendimento, logística, infraestrutura, capacitação e experiência no fornecimento de combustíveis para as usinas geradoras no interior do Amazonas estão entre os diferenciais da Atem’s. Segundo a empresa, a escolha da Atem’s para ser a fornecedora de óleo diesel foi feita por meio de tomada de preços entre os diversos fornecedores disponíveis no mercado e levou em conta o custo do combustível, a qualidade do produto e a eficiência dos serviços e do atendimento. Sobre possível pressão da Atem’s para contratação de combustível dela, a empresa respondeu que a “Aggreko não recebeu nenhuma proposta nem sofreu qualquer constrangimento por parte da Atem’s para a aquisição de óleo diesel para o atendimento ao contrato com a Amazonas Energia”. Questionada sobre a possibilidade de a Amazonas Energia prejudicar a execução do contrato firmado com a Aggreko, a empresa respondeu que, em seu entendimento, tal situação não seria plausível, uma vez que o contrato com a Amazonas Energia foi obtido por meio de procedimento licitatório conduzido pela Aneel (Leilão nº 02/2016), e que sua execução permanece sob a supervisão e fiscalização da Aneel, sendo conduzido de acordo com a legislação e regulação pertinentes.

I.4.3 VP Flex (“VPower”)[18] A empresa VP Flexgen (Brazil) SPE Ltda (“VPower”) informou[19] que, para atendimento das exigências do Edital do Leilão, assinou [ACESSO RESTRITO AO CADE]. No entanto, após sagrar-se como uma das vencedoras do Leilão, a empresa buscou propostas mais competitivas com outros fornecedores. Segundo a VPower, restou constatado que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. oferecia proposta mais vantajosa em termos de logística, qualidade, preço e condições de pagamento, condições não suportadas [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A Vpower informou que o processo de contratação definitiva de fornecimento de combustível estaria em fase [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Para a VPower, a concorrência entre os fornecedores de combustível se deu de forma limpa e não houve qualquer pressão anticompetitiva por parte da Atem’s, ou da Oliveira Energia, ou de qualquer outra distribuidora de combustível. Em relação a um possível diferencial entre os produtos da Sabbá e da Atem’s, a empresa não soube avaliar, pois informou não ter tido contato com a Sabbá para fornecimento de combustível. Sobre a possibilidade de a Amazonas Energia prejudicá-la na execução do contrato resultante do Leilão, a VPower respondeu que, em seu entendimento, não haveria condições para essa situação, uma vez que suas “contratações se pautam em qualidade, preços e condições de fornecimento”.

I.4.4 Guascor do Brasil A empresa geradora de energia Guascor do Brasil informou[20] que utiliza o gás natural como combustível para atender ao contrato derivado do Leilão de outorga de produção independente de energia elétrica realizado pela Aneel, sendo o fornecimento do gás de responsabilidade da própria Amazonas Energia. Logo, as questões a ela endereçadas envolvendo o fornecimento de óleo diesel não seriam aplicáveis. I.4.5 Etam A Construtura Etam Ltda. (“Etam”), por sua vez, foi questionada pelo Cade sobre os motivos que levaram à sua saída do consórcio com a Oliveira Energia após a realização do Leilão, restando somente a Oliveira Energia como parte vencedora nos três lotes arrematados. A empresa respondeu[21] que “optou por retirar-se do consórcio meramente em razão da perda, por sua parte, do propósito negocial anteriormente existente entre si própria e a empresa Oliveira Geração e Serviços Ltda”. Sobre a possibilidade de existência de um efeito anticompetitivo no suprimento de óleo diesel e/ou na geração de energia elétrica ocasionado pela atividade verticalmente integrada entre a Atem’s, a Oliveira Energia e a Amazonas Energia, a Etam respondeu que, de acordo com seu conhecimento, seria improvável que a participação societária das duas empresas na Amazonas Energia trouxesse prejuízos à competitividade e à geração de energia no interior do estado, por serem atividades acompanhadas pela Aneel.

A Etam afirma não ter havido constrangimentos ou propostas envolvendo sua saída do consórcio, fato que se deu somente pela perda do objeto do negócio. I.4.6 Petrobras Distribuidora S.A. (“BR”) Em sua manifestação[22], a BR optou por, primeiramente, fornecer informações que julgou relevantes para contextualizar “a situação de assimetria competitiva no mercado de distribuição de combustíveis na Região Norte”. A BR destacou que, antes da realização do Leilão 02/2016, ela era a fornecedora de combustível para a Amazonas Energia, segundo contrato assinado em janeiro de 2015, com vigência de 36 meses. A Amazonas Energia teria se tornado inadimplente junto à BR, porém teria conseguido determinação judicial para que a BR mantivesse o fornecimento de combustível, mesmo que a prazo. Durante o ano de 2016, considerando que o saldo do contrato com a BR teria se esgotado, a Amazonas Energia teria realizado tomada de preços. Em 2017, a Atem’s teria sido contratada por dispensa de licitação para fornecimento de combustível à Amazonas Energia, em substituição à BR. A BR relatou sobre a concessão à Atem’s de decisões liminares que lhe isentariam do pagamento de PIS/COFINS na importação de combustíveis para a Zona Franca de Manaus[23].

Sem adentrar no mérito das concessões das liminares, a BR sugere que a consequência de tais medidas é “um impacto devastador no mercado, considerando que o tratamento desigual concedido a ATEM criou tal vantagem, que outro agentes do mercado, mesmo reduzindo margem (num mercado onde as margens são diminutas), ou utilizando a melhor eficiência logística, operacional e até mesmo financeira, não conseguem competir de forma igualitária”. Respondendo à questão sobre ter sido contratada por alguma das empresas vencedoras do Leilão 02/2016, a BR informou que celebrou um “Termo de Compromisso para Futuro Fornecimento de Combustível” com o consórcio VPower-Telemenia, em 01.06.2017. Segundo relatou a BR, poucos dias antes do início da operação das usinas, a BR teria sido surpreendida com a resposta da VPower rejeitando a contratação e exigindo, além de aspectos financeiros, a inclusão de um novo parâmetro de especificação de produto (poder calorífico) não previsto no Termo de Compromisso e nem regulado pela ANP, sob pena de aplicação de multa de até 1,5% do preço do produto faturado em caso de desvio do indicador. Para a BR, tais condições se mostraram inaceitáveis, por questões operacionais e logísticas, e não foram passíveis de negociação, razão pela qual o contrato definitivo entre as duas empresas não foi celebrado.

A BR ainda não sabe informar com qual agente a VPower firmou contrato, pois a informação ainda não foi publicada pela Aneel, porém, informalmente, a BR tem notícias de que a Atem’s foi a empresa que a substituiu no contrato de fornecimento de combustível para a VPower no âmbito do Leilão. A BR relatou outra situação, paralela às questões envolvendo o Leilão, mas que demonstraria um suposto favorecimento de agente verticalizado, que atua tanto na distribuição de energia quanto na de combustível. A BR informou que possuía contrato de fornecimento de combustível com a Aggreko, referente às usinas de Iranduba e Flores, na região metropolitana de Manaus. A Aggreko teria sido uma das empresas contratadas pela Amazonas Geração e Transmissão de Energia S.A. (do Grupo Eletrobras) para disponibilizar, manter e operar geradores de energia elétrica, bem como para adquirir o combustível necessário à operação dos geradores. Para o fornecimento de combustível voltado a esse contrato específico, a Aggreko teria contratado a BR, em dezembro de 2016, com vigência até março de 2020. Em junho de 2019, porém, a BR teria sido comunicada pela Aggreko sobre a descontinuidade da operação das usinas. Em seguida, em julho de 2019, a BR teria sido surpreendida com a notícia de religamento da usina de Iranduba, com realocação dos equipamentos da usina de Flores, por solicitação da Amazonas Energia.

No entanto, após o religamento, a forma de contratação teria mudado, passando a Aggreko a fornecer somente os geradores e sua operação e manutenção, e combustível para tal contrato passou a ser fornecido pela Atem’s. No entendimento da BR, agentes econômicos que operam em estruturas verticalizadas, como no caso em tela, teriam o potencial de promoverem concentração de mercado excessiva ou mesmo de criar um monopólio no suprimento de óleo diesel na Região Norte, como o caso do mercado de Roraima, onde a mesma situação supostamente existente junto à Amazonas Energia, poderia existir em relação à Boa Vista Energia. A BR ressalta que no leilão de energia realizado em maio de 2019 pela Boa Vista Energia[24], com previsão de entrada em operação em junho de 2021, já sob a gestão do Consórcio Oliveira-Atem’s, o único projeto de geração a diesel que se sagrou vencedor foi o da Oliveira Energia, segundo a BR, com custo de energia mais caro, mesmo diante de outras propostas de grandes agentes do mercado de geração de energia. I.4.7 Ipiranga A Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. (“Ipiranga”) informou[25] que não possui contratos para fornecimento de óleo diesel para as geradoras de energia elétrica que venceram o leilão para a venda de energia elétrica para as concessionárias de distribuição da Região Norte.

Quanto a estruturas verticalizadas, a Ipiranga entende que, em regra, a verticalização é uma estratégia comercial válida e, por vezes, capaz de proporcionar benefícios à dinâmica do mercado, como ganhos de escala e eliminação de problemas de dupla ou tripla marginalização, por exemplo. A soma dos benefícios da verticalização deveria ser repassada ao consumidor final e, em um ambiente de rivalidade, se sobreporiam aos eventuais riscos tradicionalmente associados à integração vertical, como discriminação de preços, criação de barreiras à entrada e fechamento de mercado. Não obstante, para a Ipiranga, a situação retratada nos autos é outra e ultrapassa a mera integração vertical de etapas de uma cadeia produtiva. Haveria condutas e fatores que, no contexto da verticalização, produziriam resultado negativo para a concorrência, tanto nos mercados verticalmente relacionados - fornecimento de óleo diesel, geração de energia elétrica e distribuição de energia em Sistemas Isolados -, quanto nos mercados adjacentes – distribuição e revenda de combustíveis líquidos nos estados do Amazonas e de Roraima. “De fato, no caso dos autos, à integração vertical do Grupo ATEM'S entre fornecimento de diesel, geração de energia e distribuição em Sistemas Isolados, soma-se (i) a assimetria provocada pelo uso de liminares que isentam o Grupo ATEM'S de grande parte da carga fiscal que onera todos os demais agentes econômicos com os quais disputa o mercado;

ao que se deve acrescentar (ii) a possível absorção de subsídios oriundos da Conta de Consumo de Combustíveis, e, por fim, (iii) a opacidade das relações societárias e comerciais entre as partes que estão de modo direto ou indireto, formal ou informalmente, conectadas ao Grupo ATEM'S, o que é especialmente relevante (e potencialmente danoso) em uma cadeia vertical cujos elos compõe-se de atividades sujeitas à regulação do Estado, constituindo ora serviços públicos propriamente ditos, ora serviços de utilidade pública à população.” A Ipiranga destacou o fato de a Atem’s ser o único agente econômico que, desde 2017, usufrui de isenção dos tributos PIS e COFINS na importação de combustíveis para consumo na Zona Franca de Manaus, apesar da tentativa de outros agentes em conseguir o mesmo tratamento fiscal. No entendimento da Ipiranga, não há controle específico que assegure que tais benefícios são utilizados unicamente para a comercialização de combustível dentro da Zona Franca de Manaus e não em outras localidades onde a Atem’s também possui atividades. Para a Ipiranga, essa vantagem competitiva extraordinária e, até o momento, exclusiva da Atem’s, seria um dos fatores de avanço de sua participação de mercado no estado do Amazonas, que teria passado de menos de 20% em 2016 para 52,3% no primeiro trimestre de 2019, representando mais de 150% de crescimento no período.

A Ipiranga também demonstrou preocupação quanto a possível aproveitamento, pela Atem’s, de recursos provenientes da CCC. A empresa levantou a hipótese de que os ganhos de eficiência da integração vertical, aliados aos ganhos proporcionados pela vantagem fiscal, poderiam, supostamente, não ser descontados dos encargos que compõem a CCC, o que teria o potencial de aumentar as vantagens da Atem’s e a assimetria das relações de concorrência no mercado. I.4.8 Apine A Associação Brasileira dos Produtores Independentes de Energia Elétrica (“Apine”), ao ser instada pelo Cade a apresentar a relação de empresas geradoras de energia a ela associadas na Região Norte, informou[26] que haveria somente uma empresa associada na região, a Rio Amazonas Energia S.A. (“RAESA”). Quanto à possível existência de diretriz que impusesse às empresas associadas a obrigação de firmar contratos de suprimento de combustível com determinada empresa, a Apine afirmou que não haveria tal diretriz, e que as obrigações de suas associadas estariam detalhadas no artigo 9º de seu Estatuto Social. I.5.

Da segunda manifestação da Representante Em resposta ao Ofício n° 7133/2019 (SEI nº 0676829), a Sabbá apresentou nova manifestação[27] quanto ao teor das narrativas expostas nos autos pelas empresas oficiadas e aos mecanismos regulatórios aos quais se sujeitam as relações envolvendo a distribuidora de energia elétrica Amazonas Energia, as empresas geradoras de energia elétrica por ela contratadas por meio de leilão e as distribuidoras de combustível. Primeiramente, a Sabbá buscou esclarecer que o Termo de Compromisso firmado com a Powertech configuraria um vínculo contratual reconhecido pela regulação e pela legislação cível, e não mera formalidade. A Sabbá afirma que envidou os melhores esforços para atender as solicitações da Powertech, tanto na modalidade de entrega CIF quanto nas garantias financeiras, quesito sobre o qual a Sabbá afirmou ter buscado alternativas viáveis que acomodassem as restrições apresentadas pela Powertech. Por isso, em seu entendimento, não haveria motivo razoável para que o contrato definitivo não fosse firmado, a não ser a suposta pressão que a Powertech estaria sofrendo da Atem’s. Sendo assim, mesmo arcando com os custos do descumprimento contratual junto à Sabbá, a Powertech teria motivos para ceder a uma ameaça crível por parte da Atem’s para a contratação de combustível.

Em suma, a possível influência nas decisões da Amazonas Energia - a empresa com a qual a Powertech assinara contrato de 15 anos de vigência - por meio da participação societária de 36% da Atem’s no capital da concessionária de energia, seria suficiente para que a Powertech cedesse à pressão. Para a Sabbá, o fato de a Amazonas Energia contar com dois dos cinco membros do Conselho de Administração ligados à Atem’s, com poder de indicação dos membros da Diretoria, além de um membro dos três que compõem o Conselho Fiscal também ligado à Atem’s, seria suficiente para caracterizar influência relevante da distribuidora de combustíveis nas decisões da concessionária, configurando os incentivos para uma ação alinhada de interesses entre as empresas parceiras. Segundo a Sabbá, “(...) o discurso de pressão de uma empresa que, para além de dominante em seu próprio mercado de atuação, possui mais de 1/3 da distribuidora de energia cliente, e é sócia direta de um poderoso gerador, é altamente crível. E para um pequeno gerador que depende inteiramente da Amazonas Energia para se manter vivo e operante, o risco de apostar no contrário – ou seja, de que a Atem’s não tem poder nem influência nenhuma – é algo demais para se ignorar”. Uma das formas práticas de uso desse poder de influência, de acordo com a Sabbá, se daria por meio do reembolso de combustível pela CCC.

De acordo com o artigo 3º, inciso I da Resolução Normativa Aneel nº 801/2017, quem recebe o subsídio da CCC é a distribuidora de energia. Mesmo que haja previsão, no artigo 29, da possibilidade de o reembolso da CCC ser feito diretamente à geradora de energia ou à fornecedora de combustível, seria prerrogativa exclusiva da distribuidora de energia solicitar à CCEE que fizesse o reembolso diretamente à fornecedora. Tal fato representaria o principal meio de coerção da Atem’s sobre as geradoras vencedoras do leilão, na medida em que todo o poder sobre o fluxo de caixa para remuneração do combustível – algo “absolutamente estratégico e vital para as geradoras de energia” – estaria a cargo da Amazonas Energia e, em última instância, sob o poder de influência da Atem’s. Nesse contexto, um simples atraso no repasse da verba da CCC, parcial ou total, poderia deixar a geradora em situação de extrema vulnerabilidade financeira, sujeita a incorrer em juros e pesadas penalidades contratuais caso não tenha fluxo de caixa suficiente para manter suas obrigações. Desse modo, a suposta segurança no recebimento tempestivo do reembolso do combustível seria fator decisivo para o negócio, do ponto de vista das geradoras.

Se por um lado seria supostamente plausível que a distribuidora tivesse meios de prejudicar a execução contratual das geradoras de energia que não contratassem combustível da Atem’s, por outro, a Representante sugeriu que a Amazonas Energia teria condições de ser mais leniente com as geradoras que contratassem com suas partes relacionadas, minimizando determinados descumprimentos contratuais. Para a Sabbá, os mecanismos regulatórios existentes, quais sejam: a Lei Federal nº 12.111/201-09 (“Lei dos SIs”); sua regulamentação, o Decreto Federal nº 7.216/2010 (“Decreto dos SIs”); a Resolução Normativa Aneel nº 801/2017, que dispõe sobre os mecanismos de reembolso; e a Portaria MME nº 67/2018, que especifica os procedimentos para novas contratações, não seriam suficientes para inibir os supostos meios de pressão sobre as geradoras. Isso porque, conforme descreve a Sabbá, a própria Lei dos SIs cederia espaço a uma grande influência da distribuidora no planejamento da demanda de atendimento aos sistemas isolados feito junto ao Ministério de Minas e Energia (“MME”), exigindo, inclusive, que a distribuidora ofereça parâmetros centrais da contratação, indicando, também situações em que licitações não devem ocorrer.

Diante dos alegados mecanismos de que a Amazonas Energia disporia para supostamente prejudicar o bom andamento contratual com as geradoras, a Sabbá entende que, tanto a Powertech quanto as demais geradoras de energia elétrica, ao responderem aos ofícios, possuiriam incentivos para defender a Atem’s e negar qualquer tipo de pressão supostamente sofrida, a título de autopreservação. Por fim, a Sabbá ressalta o pedido de instauração de processo administrativo e a condenação da Representada por infração à Lei nº 12.529/2011, com determinação das medidas necessárias para a cessação da conduta, podendo envolver a revisão do Ato de Concentração nº 08700.000108/2019-35 por meio do qual a Amazonas Energia foi adquirida pelo Consórcio Oliveira-Atem’s. Alternativamente, a Requerente solicita a instauração de inquérito administrativo para aprofundamento dos fatos e apuração de eventual responsabilidade por parte da Representada. É o relatório. II. ANÁLISE II.1. Da suposta conduta e da competência do Cade para apurá-la A questão principal apresentada pela Representante é de que a Atem’s estaria coagindo empresas geradoras de energia que venceram o Leilão e firmaram contrato de fornecimento de energia elétrica com sua controlada, a Amazonas Energia, a comprar óleo diesel da própria Atem’s, supostamente sob pena de verem prejudicadas as relações contratuais com a distribuidora de energia.

Entre os supostos mecanismos de pressão que a Amazonas Energia teria para, em tese, prejudicar as geradoras estaria, principalmente, o controle do fluxo financeiro do contrato de fornecimento, pela Amazonas Energia. A suposta conduta consistiria em uma negociação compulsória, semelhante à prática de venda casada, com possível consequência de fechamento de mercado na distribuição de óleo diesel a empresas geradoras que fornecem energia para os Sistemas Isolados no estado do Amazonas. Caso seja comprovada, a partir das investigações, a referida prática pode ser caracterizada como infração à ordem econômica, nos termos da Lei nº 12.529/2011, artigo 36, inciso I e § 3º, incisos IV, XII e XVIII, a saber: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; (...) Quanto à competência desta SG para analisar o presente caso, a Lei 12.529/11 não restringe a atuação do Cade a qualquer setor econômico, estabelecendo, no art. 31, que a “lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado... mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”. Assim, o entendimento já pacificado por esta Autarquia é o de que a defesa da concorrência e a regulação setorial têm funções majoritariamente complementares e não excludentes[28]. II.2. Da definição preliminar dos mercados relevantes O caso em tela envolve, a princípio, três mercados relevantes: (i) mercado de distribuição de energia elétrica, em que a Amazonas Energia atua em regime de monopólio natural e regulatório; (ii) mercado de geração de energia elétrica, em que atuam a Oliveira Energia, a Powertech e outras geradoras; e (iii) mercado de distribuição de combustíveis, em que operam tanto a Representante Sabbá, como a Representada Atem’s.

Conforme entendimento do Cade em casos anteriores, por serem prestados em regime de monopólio natural, os serviços de distribuição de energia elétrica são definidos pelo contrato de concessão que os regula. Ou seja, cada distribuidora de energia elétrica presente no Brasil atua em uma área exclusiva e delimitada pelo respectivo contrato de concessão celebrado com a Aneel, agência que regula também as condições de preço e qualidade da distribuidora[29]. O Cade também considera a concorrência “pelo mercado”, no caso dos leilões para concessão dos serviços de distribuição, em um cenário nacional[30]. Quanto ao mercado de geração de energia elétrica, o Cade analisa, sob a ótica do produto, dois cenários: (i) de forma mais ampla, considerando o mercado de geração de energia como um todo, sem segmentá-lo por matriz energética; e (ii) de forma mais restrita, segmentando-o de acordo com a matriz energética - hidrelétrica, termina, eólica e solar. Sob a ótica geográfica, o mercado tem sido analisado pelo Cade como (i) nacional, analisando todos os subsistemas regionais que compõem o Sistema Interligado Nacional (SIN) ou (ii) regional, de acordo com cada subsistema regional que compõe o SIN[31].

No entanto, na análise do Ato de Concentração envolvendo a Atem’s, a Oliveira Energia e a Amazonas Energia[32] considerou-se o mercado relevante de geração de energia por Produtores Independentes de Energia (“PIEs”) estadual, de acordo com a área de concessão da Amazonas Energia, levando em consideração que a integração vertical existente entre as Requerentes se dá nos Sistemas Isolados, em que não há interligações relevantes com outros subsistemas. Já para a delimitação do mercado de distribuição de combustíveis, o Cade tem firmado entendimento no sentido de considerar esse mercado relevante integrado por uma cesta de combustíveis que inclui gasolina C, óleo diesel e etanol hidratado. No âmbito geográfico, o referido mercado é considerado estadual em razão da logística das distribuidoras ser coincidente com as fronteiras estaduais[33]. Vale destacar que em relação ao mercado de distribuição de combustíveis há mais de uma interpretação. O entendimento adotado pela ANP[34] é de que esse mercado seria segmentado, tanto para o tipo de combustível (gasolina, diesel e álcool), quanto para o tipo de cliente (postos de combustível, Transportador-Revendedor-Retalhista -TRRs e grandes consumidores). II.3. Do poder de mercado da Representada Tradicionalmente, a comprovação de posição dominante de determinado agente econômico é condição preliminar para a análise de infração à ordem econômica.

Para que uma prática seja considerada anticompetitiva, esta deve ter condições de influenciar o comportamento dos demais agentes de mercado, configurando um abuso de posição dominante capaz de impor restrições à livre competição[35]. De acordo com a Lei nº 12.529/2011, presume-se que um agente possui posição dominante quando sua participação de mercado é superior a 20%[36]. No caso da Atem’s, e seguindo a jurisprudência do Cade para o mercado relevante de distribuição de combustíveis líquidos, faz-se necessária a delimitação geográfica estadual para constatar poder de mercado, considerando que a Representada atua em nível regional e sua participação no cenário nacional é de somente 1,7%, segundo dados da ANP[37]. Conforme apresentado pela Representante, a participação de mercado da Atem’s na cesta de combustíveis do estado do Amazonas teria sido de aproximadamente 48% em 2018 e passado para aproximadamente 52% no primeiro trimestre de 2019. Segundo esses dados, o market share (participação de mercado) da Atem’s no Amazonas seria maior do que o somatório das demais distribuidoras de combustível de porte nacional no estado, como Ipiranga, BR e Raízen (Sabbá), conforme ilustra gráfico abaixo. Gráfico 1 – Mercado de distribuição de combustível no estado do Amazonas Fonte: Representante, com base em dados da ANP.

Ainda segundo informações apresentadas na Representação, a participação da Atem’s seria complementada por consórcio que ela possui com a distribuidora Equador, cujo market share estaria aproximadamente entre 9% em 2018 e 11% no primeiro trimestre de 2019. Desse modo, a Atem’s deteria quase dois terços da distribuição de combustíveis no estado do Amazonas. Para a Representante, o crescimento da participação de mercado da Atem’s seria resultante de condutas anticompetitivas, que teriam impulsionado sua participação de mercado de 10% a 20% em 2016 aos supostos dois terços do mercado no início de 2019. A distribuidora de combustíveis BR, por sua vez, informou em resposta a ofício do Cade que a participação de mercado da Atem’s na comercialização de óleo diesel na Região Norte, incluindo os estados do Amazonas, Roraima, Rondônia e Pará, teria passado de 5% em 2014 para aproximadamente 21% em 2018. Ao se considerar a cesta de combustíveis, a participação da Atem’s na Região Norte teria passado de 7,6% em 2014 para 19,4% em 2018. Para a BR, o aumento substancial de market share da Atem’s estaria relacionado principalmente à isenção fiscal obtida pela Representada. Já para a Atem’s, seu crescimento é fruto de investimento intenso em capacidade de armazenagem e de movimentação de combustível, logística não trivial na região Amazônica.

Segundo a empresa, “(...) a Atem’s é hoje reconhecida não só pela competitividade comercial e qualidade do combustível, mas sobretudo pela confiabilidade logística, capaz de atender às mais diversas e distantes localidades da região, a despeito de dificuldades de acesso inerentes ao território. Desde julho de 2017, a Atem’s é a única distribuidora a fornecer óleo diesel – e na modalidade CIF – a 94 Sistemas Isolados do setor elétrico localizados no estado do Amazonas”. A capacidade logística apresentada pela Atem’s como um de seus maiores diferenciais, tem respaldo em análises anteriores do Cade no caso de distribuidoras que atuam local ou regionalmente. No caso do ato de concentração entre Ipiranga e Alesat[38], por exemplo, considerou-se que distribuidoras locais ou regionais, quando bem posicionadas, conseguem, por vezes, “gerenciar fluxos abrangendo um punhado de corredores logísticos ou estados” e, assim, exercer “certa pressão competitiva sobre as grandes distribuidoras dentro de suas regiões”. Evidentemente, os dados de mercado acima mencionados carecem de verificação cautelosa por parte desta SG a fim de se estruturar a análise de poder de mercado da Representada, o que será realizado fase processual posterior, em sede de Inquérito Administrativo. Contudo, desde já, infere-se das informações trazidas aos autos, inclusive da própria representada, que ela detém poder de mercado no Estado do Amazonas.

Em relação à Amazonas Energia, por se tratar de monopolista natural atuante em área delimitada e exclusiva regulada por seu contrato de concessão, seu poder de mercado é óbvio, não só como monopolista, mas como monopsonista na compra de energia elétrica de Produtores Independentes de Energia (PIEs) por meio de leilões da Aneel, como o de nº 02/2016 em questão. A estrutura da Amazonas Energia é atualmente formada por 95 usinas termelétricas implantadas em 59 municípios de 36 localidades[39] e atende a uma população de 1.657.298 habitantes. II.4. Dos indícios de infração à ordem econômica Em que pese a alegação da Sabbá de que a verticalização da Atem’s-Oliveira-Amazonas estaria proporcionando a adoção, por parte da Atem’s de conduta capaz de afetar negativamente a concorrência no mercados de distribuição de combustíveis líquidos e mercados adjacentes, fato é que a parte diretamente envolvida no caso, a Powertech, que teria rompido o Termo de Compromisso de fornecimento de combustível com a Sabbá para em seguida contratar a Atem’s, negou estar sofrendo qualquer tipo de pressão para a mudança de fornecedora e informou ter feito essa opção devido a melhores condições comerciais oferecidas pela Atem’s. Além da Powertech, as demais geradoras de energia elétrica oficiadas também negaram terem sofrido constrangimento ou pressão da Atem’s e da mesma forma elencaram vantagens competitivas na contratação com a Atem’s.

No entanto, a narrativa da Representante não permite desconsiderar a hipótese de que a Atem’s teria condições, supostamente, de se valer de possível influência relevante nas decisões comerciais da Amazonas Energia para exercer algum nível de pressão sobre as geradoras de energia elétrica, a fim de que estas adquirissem óleo diesel da Atem’s e não de outras distribuidoras de combustível. Nesse contexto, caso as geradoras tenham o potencial de se sentirem ameaçadas pelo suposto poder de influência da Atem’s nas decisões da Amazonas Energia, é natural que nas respostas aos ofícios as empresas, em uníssono, tenham negado estarem sofrendo qualquer tipo de pressão e apresentarem as razões econômicas para a troca de fornecedora de combustível. Complementarmente às respostas das geradoras, depreende-se das respostas das distribuidoras de combustível BR e Ipiranga que existe possibilidade de que a Atem’s venha a se tornar a única empresa a fornecer combustível para as quatro empresas que venceram o Leilão nº 2/2016 e utilizam óleo diesel como insumo para a geração de energia. A Agrekko e a Powertech já manifestaram terem contratado a Atem’s. A Vpower informou que tinha inicialmente firmado [ACESSO RESTRITO AO CADE], porém no momento está em processo de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Quanto à Oliveira Energia, a empresa não foi oficiada, mas por ser verticalmente integrada com a Atem’s, supõe-se que com ela firmou a contratação de óleo diesel.

A quinta e última geradora vencedora do Leilão – Guascor – utiliza gás natural ao invés de óleo diesel. Diante do cenário exposto acima, entende-se que a conduta denunciada pode ser tratar de matéria concorrencial e que há espaço para aprofundamento das investigações a fim de obter maiores esclarecimentos a respeito das possíveis eficiências e melhores condições comerciais oferecidas pela Atem’s que teriam levado quase todas as geradoras de energia envolvidas no Leilão, até o momento, a dela contratar combustível em detrimento de suas concorrentes. Quanto aos aspectos regulatórios, ainda não restou comprovado, pela resposta da Representada e pelas demais informações constantes dos autos, que os normativos vigentes e os entes regulatórios competentes - Aneel, Ministério de Minas e Energia (“MME”), Empresa de Pesquisa Energética (“EPE”), Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (“CCEE”) e Agência Nacional do Petróleo (“ANP”), por exemplo - são capazes de evitar um possível exercício indevido de poder de mercado de um ente verticalizado em relação aos seus fornecedores, com potencial de prejudicar a execução contratual entre a monopolista de distribuição de energia no Amazonas e as geradoras dos Sistemas Isolados, com reflexos no mercado de distribuição de combustíveis.

Vale destacar que os mercados envolvidos são caracterizados por larga assimetria de informação, dificultando as constatações necessárias para afastar de imediato as dúvidas quanto à real existência de eficiências em contraposição à possibilidade de fechamento de mercado, mesmo que a nível estadual. Nas respostas das distribuidoras de combustível, foi levantada também a possibilidade de apropriação indevida da CCC pela Amazonas Energia. Tal hipótese ainda requer maiores diligências para que reste claro como se dá o processo de reembolso de combustível, no caso específico, e se tal processo seria capaz de mitigar a suposta fragilidade das geradoras de energia quanto ao controle do fluxo financeiro pela Amazonas Energia. Outra questão que ainda carece de maiores esclarecimentos é a possível influência relevante da Atem’s em relação à Amazonas Energia. Nesse contexto, deve ser melhor analisada a relação societária entre Atem’s, Oliveira e Amazonas, a fim de clarificar os reais poderes que os membros do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal da Amazonas Energia, ligados à Atem’s, detém sobre as decisões da distribuidora de energia.

Embora não seja escopo desta análise, mas devido a menção por parte das distribuidoras de combustível e pela semelhança da estrutura verticalizada que envolve a Representada, pode vir a ser analisado, em momento futuro da investigação, a situação existente no estado de Roraima, envolvendo a mesma configuração verticalizada entre Atem’s, Oliveira Energia e a distribuidora de energia elétrica Boa Vista Energia. Por todo o exposto acima, entende-se que trata-se de matéria concorrencial a denúncia de que a Atem’s teria incentivos para tentar reduzir a concorrência na distribuição de óleo diesel para geradoras de energia dos Sistemas Isolados do estado do Amazonas e expandir sua participação de mercado utilizando-se de posição privilegiada como umas das sócias da Amazonas Energia, sem adentrar na questão da isenção fiscal, que a priori não seria de competência deste Cade. A suposta conduta, caso confirmada no decorrer das investigações, é passível de enquadramento na legislação de defesa da concorrência, art. 36, inciso I, combinado com o §3º, incisos IV, XII e XVIII. Portanto, considerando que durante as primeiras diligências em sede de PP não se logrou êxito em esclarecer as dúvidas suscitadas acima para afastar a atuação do Cade e a hipótese da existência de uma prática que tenha o condão de prejudicar a livre concorrência, entende-se que o caso exige uma análise mais cuidadosa e o aprofundamento da instrução processual em sede de Inquérito Administrativo. II.5.

Da análise do pedido de Medida Preventiva A concessão de medida preventiva por parte do Cade é instituto de natureza precária previsto no Art. 84 da Lei 12.529/2011, cabível frente a indício ou fundado receio de que a conduta investigada possa causar ao mercado lesão irreparável, ou de difícil reparação, ou tornar ineficaz o resultado final do processo. Como premissas e condições gerais de medidas de urgência no direito, é necessária a comprovação cumulativa da existência de fumus boni iuris (forte indício do direito pleiteado) e de periculum in mora (perigo na demora). Em caso de adoção da medida cautelar, será determinada a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior. A Sabbá julga estarem presentes os requisitos para adoção de medida preventiva por parte do Cade, quais sejam, fumus boni iuris (forte indício do direito pleiteado) e de periculum in mora (perigo na demora). Quanto ao fumus boni iuris, a Representante entende que a suposta conduta adotada pela Atem’s de pressionar empresas geradoras de energia a dela contratar óleo diesel, supostamente utilizando-se de sua posição de sócia da Amazonas Energia, já se manifestou como potencialmente capaz de promover danos ao mercado de distribuição de óleo diesel, dada a recente celebração de contrato entre a Representada e a Powertech, em detrimento de termo de compromisso anteriormente firmado entre Powertech e Sabbá.

Para a Representante, a Atem’s estaria utilizando-se de posição dominante de seu grupo econômico no mercado de distribuição de energia elétrica, na região Norte, para coagir empresas geradoras de energia a com ela contratar fornecimento de óleo diesel e, assim, ganhar mais participação e dominar o mercado de distribuição de combustíveis líquidos, valendo-se da integração vertical existente entre Atem’s, Oliveira Energia e Amazonas Energia para conquistar todos, ou quase todos, os contratos com outras geradoras de energia que venceram a segunda etapa do Leilão nº 2/2016. . ( . [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ademais, em resposta ao ofício do Cade[40], a Powertech negou ter sofrido pressão da Atem’s e relatou que, ao contrário, quem a estaria pressionando seria a Sabbá, com a exigência de efetivar um contrato que lhe seria desfavorável. Diante da divergência de versões, não há como justificar a adoção de medida preventiva por parte deste Conselho no sentido de impedir que a Powertech contrate combustível da Atem’s, uma vez que a própria empresa que supostamente estaria sofrendo a pressão declara que sua opção pela Atem’s se deu exclusivamente devido às melhores condições comerciais por ela oferecidas.

Como argumento de periculum in mora, a Representante informou que as operações em teste do Lote B-III do Leilão seriam iniciadas em 1º de setembro de 2019 e, uma vez iniciadas, dificultariam a reversão do contrato firmado entre Atem’s e Powertech e uma possível mudança de fornecedor de combustível. Sendo assim, a Sabbá solicitou emissão de ordem cautelar a fim de impedir a concretização do contrato firmado entre Atem’s e Powertech. Verifica-se o periculum in mora nos casos em que, por falta de ação imediata da autoridade antitruste, a suposta conduta tenha o condão de causar dano irreparável ao mercado ou aos consumidores. No entanto, não foram apresentadas pela Representante evidências de danos e/ou prejuízos irreversíveis à coletividade decorrentes da suposta conduta. Os direitos ora pleiteados, de interrupção do contrato entre Atem’s e Powertech e concretização do contrato entre Sabbá e Powertech, podem ser requeridos na esfera judicial, sem prejuízo da continuidade da apuração dos fatos, neste Conselho, sob o ponto de vista concorrencial. Entende-se que apesar de frustrada a expectativa de contratação da Sabbá pela Powertech para suprimento de combustível, enquanto não esclarecidos os fatos narrados, não se mostra cabível e nem urgente nessa fase processual a adoção da medida cautelar por parte do Cade.

Considera-se, ainda, que as circunstâncias envolvendo os fatos narrados pela Representante necessitam de maiores esclarecimentos, que estão sendo buscados por meio das diligências realizadas no âmbito deste processo. A Representante levantou uma série de suposições que, em uma primeira rodada de ofícios, não foram completamente esclarecidas e carecem de melhor avaliação a fim de se concluir pela existência ou não de uma conduta anticompetitiva e, havendo, o escopo e o efeito da mesma. Por fim, conclui-se pelo indeferimento do pedido de medida preventiva requerido, uma vez que não foi possível constatar, a partir dos fatos narrados na Representação e das diligências já realizadas por esta SG, os requisitos necessários para deferimento da medida cautelar, muito embora se tenha percebido que há indícios suficientes para o aprofundamento das investigações via Inquérito Administrativo. III. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto e considerando que foram identificados indícios suficientes de suposta prática anticompetitiva por parte da Representada, com potencial de prejudicar o ambiente concorrencial, concluo pela instauração de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica em desfavor da Representada Atem’s, nos termos dos arts. 13, III, e 66 e seguintes da Lei Federal nº 12.529/2011, c/c os arts. 140 e seguintes do Regimento Interno do Cade, a fim de investigar conduta passível de enquadramento no art.

36, inciso I, combinado com o §3º, incisos IV, XII e XVIII da Lei Federal nº 12.529/2011. Outrossim, conclui-se pelo indeferimento do pedido de medida preventiva pleiteado pela Representante, em razão da não caracterização dos seus requisitos primordiais. Estas as conclusões. [1] Sistemas responsáveis pelo suprimento de energia elétrica a localidades não conectadas ao Sistema Integrado Nacional (“SIN”). [2] Edital do Leilão 2/2016: “5.8.4 A VENDEDORA com usinas termoelétricas movidas a gás natural ou derivados de petróleo deverá apresentar termo de compromisso de compra e venda de combustível, ou contrato preliminar, levado a registro competente, que contemple: 5.8.4.1 Cláusula de eficácia de fornecimento de combustível na hipótese de a PROPONENTE se sagrar vencedora do LEILÃO: 5.8.4.2 Indicação da quantidade máxima mensal de combustível a ser suprida e o prazo de entrega; 5.8.4.3 Cláusula estabelecendo penalidade pela falta de combustível, conforme disposto na Subcláusula 5.8 do CCESI.” [3] Tradução livre em português: “Custo, Seguros e Frete”. Trata-se de sigla relacionada com o pagamento de frete no transporte marítimo de mercadorias e faz parte dos termos internacionais de comércio. Nesse tipo de frete, o fornecedor é responsável por todos os custos e riscos com a entrega da mercadoria, incluindo o seguro marítimo e frete. Fonte: https://www.significados.com.br/fob-e-cif/. Acessado em 29/10/2019. [4] Tradução livre em português: “Livre a Bordo”.

Trata-se de sigla relacionada com o pagamento de frete no transporte marítimo de mercadorias e faz parte dos Termos internacionais de comércio. Nesse tipo de frete, o comprador assume todos os riscos e custos com o transporte da mercadoria, assim que ela é colocada a bordo do navio. Por conta e risco do fornecedor fica a obrigação de colocar a mercadoria a bordo, no porto de embarque designado pelo importador. Fonte: https://www.significados.com.br/fob-e-cif/. Acessado em 29/10/2019. [5] GATT = General Agreement on Tariffs and Trade (Acordo Geral sobre Pautas Aduaneiras e Comércio). Trata-se de acordos comerciais entre países com o objetivo de eliminação de obstáculos tarifários. [6] AC nº 08700.000108/2019-35. [7] Ofício nº 5834/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0654193). [8] SEI nº 0666492. [9] Nos termos do Decreto n° 7246, de 28 de julho de 2010: "Art. 70. Os agentes de distribuição de energia elétrica deverão atender à totalidade dos seus mercados nos Sistemas Isolados por meio de licitação, na modalidade de concorrência ou leilão. [... ] Art. 8º. A licitação de que trata o art. 70 será realizada, direta ou indiretamente, pela Aneel, em conformidade com diretrizes do Ministério de Minas e Energia, e terá como objeto qualquer das seguintes hipóteses: 1- a aquisição de energia e potência elétrica de agente vendedor; II - o aluguel ou aquisição de unidades de geração de energia elétrica para operação pelos próprios agentes de distribuição;

ou III - a contratação de prestação de serviços de suprimento de energia elétrica em Regiões Remotas por meio de sistemas de geração descentralizada com redes associadas.” (grifos da Representada) [10] Agentes autorizados para o exercício da atividade de comércio exterior no site da ANP. Disponível em http://www.anp.gov.br/importacao-e-exportacao/autorizacoes-para-exercicio-da-atividade. [11] “18.1 As Partes acordam que a POWERTECH poderá, a seu critério, importar diretamente combustível, em qualquer quantidade, por intermédio da ATEM ou por empresa por ela indicada, devendo, também, contratar a ATEM para o armazenamento, realizar a mistura necessária e proceder ao envio à POWERTECH”. [12] Powertech: Ofício nº 5835/2019 (SEI nº 0654195); Aggreko: Ofício nº 5837/2019 (SEI nº 0654202); Guascor: Ofício nº 5844/2019 (SEI nº 0654501); Telemênia: Ofício nº 5845/2019 (SEI nº 0654503); Vpower: Ofício nº 5846/2019 (SEI nº 0654504); e Etam: Ofício nº 5850/2019 (SEI nº 0654622). [13] Ofício nº 5847/2019 (SEI nº 0654508). [14] BR Distribuidora: Ofício nº 5848/2019 (SEI nº 0654513) e Ipiranga: Ofício nº 5849/2019 (SEI nº 0654514). [15] SEI nº 0660112. [16] Cláusulas 1.1; 1.2; 1.3; 1.3.1; 1.3.2; 1.3.3; 2.1 do Termo de Compromisso firmado entre Powertech e Sabbá. [17] Conforme MP 735/16, convertida na Lei 13.360 de 2016.

A CCC é um encargo do setor elétrico brasileiro pago por todas as concessionárias de distribuição e de transmissão de energia elétrica, de forma a subsidiar os custos anuais de geração em áreas ainda não integradas ao Sistema Interligado Nacional - SIN, chamadas de Sistemas Isolados. [18] Conforme documento da Oitava Alteração do Contrato Social da Sociedade, (SEI nº 0660739), [ACESSO RESTRITO AO CADE]. [19] SEI nº 0660738. [20] SEI nº 0659571. [21] SEI nº 0666500. [22] SEI nº 0660770. [23] Conforme informado pela BR, as decisões foram tramitadas sob a Ação Ordinária nº 1009321-66.2017.4.01.3400 (9ª VF – SEÇÃO) DF/TRF 1. [24] Anexo 7 da resposta da BR (SEI nº 0660775). [25] SEI nº 0665589. [26] SEI nº 0660569. [27] SEI nº 0683614. [28] Vide Procedimento Preparatório nº 08700.005887/2014-50, Nota Técnica nº 7/2016 (SEI nº 0178236). [29] Vide Atos de Concentração nºs. 08700.000108/2019-35 (Consórcio Oliveira-Atem’s e Amazonas Energia); 08700.005793/2018-13 (Consórcio Oliveira-Atem’s e Boa Vista Energia). [30] Vide Atos de Concentração nºs 08700.003678/2017-15 (Elektro Holding S.A. e Neoenergia S.A.); e nº 08700.008420/2016-24 (ENEL Brasil S/A e CELG Distribuição S/A); e 08700.002495/2018-63 (Neoenergia/Eletropaulo). [31] Vide Atos de Concentração nºs. 08700.000108/2019-35 (Consórcio Oliveira-Atem’s e Amazonas Energia); 08700.005793/2018-13 (Consórcio Oliveira-Atem’s e Boa Vista Energia);

nº 08700.005885/2016-23 (Banco Safra, CPFL Energias Renováveis e Companhia Hidroelétrica Figueirópolis); nº 08700.008605/2013-96 (Energisa e Rede Energia); nº 08700.009718/2014-90 (Renova Energia e Salus Fundo de Investimento em Participações). [32] Ato de Concentração nº 08700.000108/2019-35. [33] Vide 08700.000108/2019-35 (Consórcio Oliveira-Atem’s e Amazonas Energia); 08700.005793/2018-13 (Consórcio Oliveira-Atem’s e Boa Vista Energia); AC nº 08700.006444/2016-49 e nº 08700.002587/2017-62. [34] Vide Atos de Concentração nº 08700.006444/2016-49 (Ipiranga/Alesat - Ofício nº 154/2016/SDR, nº SEI 0295506) e AC nº 08012.001656/2010-01 (Cosan e Shell). [35] “Direto Econômico e Concorrencial”. Vicence Bagnoli. Pág. 316. [36] Contudo, uma delimitação precisa do mercado relevante nem sempre é necessária na análise de condutas unilaterais e, ademais, muitas vezes a participação de mercado de determinado agente não reflete exatamente a dimensão de sua posição dominante. [37] Conforme Anuário Estatístico ANP 2019, disponível em http://www.anp.gov.br/arquivos/central-conteudos/anuario-estatistico/2019/2019-anuario-versao-impressao.pdf. Acesso em 26/11/2019. [38] Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49 (Requerentes: Ipiranga e Alesat). Parecer 1 – SEI nº 0297660). [39] Segundo voto Gab 3 (SEI nº 0595976) no Ato de Concentração 08700.000108/2019-35 das Requerentes Atem’s, Oliveira Energia e Amazonas Energia. [40] SEI nº 0660112.