Administração de Cartões de Crédito

SEI/CADE - 0705444 - Nota Técnica Nota Técnica nº 3/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.002066/2019-77 Representante: Cade ex officio Representados: Itaú Unibanco S.A. ("Itaú") e Redecard S.A. ("Rede") Advogados: Flávio Augusto Ferreira do Nascimento e José Carlos da Matta Berardo EMENTA: Processo Administrativo. Matéria de competência do Cade. Suposta prática de infração da ordem econômica. Abuso de posição dominante. Condutas passíveis de enquadramento no §3°, art. 36, incisos III, IV, X, XII e XVIII da Lei 12.529/11. Análise dos pedidos de produção de provas. Deferimento parcial. Arquivamento de medida preventiva. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 24 de outubro de 2019 por meio do Despacho SG Instauração PA n° 24/2019 (documento SEI n° 0676958), que acolheu a Nota Técnica nº 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (documento SEI n° 0676860), com vistas a apurar a ocorrência de suposto abuso de posição dominante por Itaú Unibanco S.A. (“Itaú”) e Redecard S.A. ("Rede) pela prática das condutas de preço predatório, subsídio cruzado e venda casada, prejudicando a livre concorrência nos mercados de serviços bancários e de credenciamento e captura de transações. Tais condutas são passíveis de enquadramento nos incisos III, IV, X, XII e XVIII do §3º, art. 36 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011.

Em breve síntese, há indícios de que uma prática das Representadas, qual seja, a oferta de um prazo de liquidação diferenciado (D+2, em comparação com D+30), sem custos, apenas para estabelecimentos comerciais que optem por ter domicílio bancário no Itaú[1], tenha potencial lesivo à concorrência. Na sequência, as Representadas foram notificadas do prazo para a apresentação de suas defesas por meio das Notificações n° 335/2019 (documento SEI n° 0678443) e n° 343/2019 (documento SEI n° 0687026). Após juntados os Avisos de Recebimento aos autos, foi expedida Certidão (documento SEI n° 0695587), em 10/12/2019 para ciência dos Representados do início do prazo para defesa. Em 10/12/2019 as Representadas apresentaram, tempestivamente, suas defesas (documento SEI n° 0696066). O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Portanto, com vistas a proceder ao saneamento do processo, esta Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) serve-se da presente Nota Técnica para: (i) consignar que as Representadas não suscitaram, na peça de defesa apresentada, questões preliminares; (ii) analisar os pedidos de prova formulados na peça de defesa das Representadas; e (iii) analisar os demais pedidos das Representadas passíveis de avaliação no presente momento processual. É o relatório.

ANÁLISE Da ausência de preliminares suscitadas Na Defesa que apresentaram ao Cade, as Representadas suscitaram apenas questões de mérito, que devem ser enfrentadas ao longo da instrução do presente Processo Administrativo. Dessa forma, não há que se fazer a análise de questões preliminares. Da produção de provas Introdução A Notificação de Instauração de Processo Administrativo prevê que as provas de interesse das Representadas sejam especificadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Segundo o caput do art. 70, o Representado deve especificar as provas que pretende que sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até três testemunhas. O direito à produção de prova testemunhal em processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica é garantido aos Representados, que poderão requerer a oitiva de até o máximo de 03 (três) testemunhas, as quais deverão ser devidamente qualificadas na defesa administrativa, conforme disposto no Despacho SG Instauração PA n° 24/2019 (documento SEI n° 0676958). Do pedido de produção de provas das Representadas As Representadas postularam, genericamente, “a oportunidade de apresentar provas - na forma de pareceres, análises econômicas e indicação de testemunhas - sobre todos os pontos controversos desta demanda”. Adicionalmente, as Representadas especificaram que as provas que pretendem produzir referem-se especialmente a:

"inexistência de posição dominante de Rede no mercado relevante de credenciamento e do Itaú no mercado relevante de depósitos à vista; ausência de prática de preço predatório pela Rede; ausência de subsídio cruzado entre o credenciamento e os 'serviços bancários'; ausência de prática de venda casada; ausência de efeitos exclusionários e de fechamento de mercado sobre os serviços bancários da conduta sobre o mercado; ausência de comprovação de dano relativo à política comercial D+2; atualização dos dados relevantes para análise do caso; e demonstração das eficiências da conduta, tendo em vista as justificativas e racionalidade negocial expostas nesta defesa." Do entendimento da SG sobre produção de provas Primeiramente, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 154 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: “Art. 154. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

” Da leitura do referido dispositivo, conclui-se que cabe a esta Superintendência analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e necessidade das provas solicitadas pela Representada. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender ao princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Quanto ao pleito de ter “a oportunidade de apresentar provas - na forma de pareceres, análises econômicas e indicação de testemunhas - sobre todos os pontos controversos desta demanda”, ele deve ser analisado de forma segmentada. No tocante à apresentação de pareceres e análises econômicas, eles se inserem no escopo das provas documentais. Nesse caso, nos termos do §6º do art. 154 do Regimento Interno do Cade[2], e em atenção às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a juntada de prova documental, posteriormente a este momento de especificação de provas que se tenha interesse em produzir, é um direito das Representadas.

Assim sendo, até o encerramento da instrução processual, é garantido às Representadas juntar aos autos novos documentos que entendam necessários ao exercício de seu direito ao contraditório e à ampla defesa, incluídas aí as provas que pretendem produzir em relação aos aspectos mencionados acima. Quanto ao pedido de oitiva de testemunhas formulado por Itaú e Rede, a SG concederá prazo adicional de 5 (cinco) dias para que as Representadas qualifiquem as testemunhas, limitadas a 3 (três), justificando as razões para que os indicados sejam ouvidos, sob pena de indeferimento do pedido. Ressalta-se, por fim, que a Superintendência-Geral, com base no art. 72 da Lei nº 12.529/2011, se reserva ao direito de produzir, em momento oportuno e ao seu critério, as provas que entender pertinentes em razão dos poderes de instrução previstos nessa Lei. Dos demais pedidos aptos a serem analisados em sede de saneamento Revogação da medida preventiva Na defesa apresentada, as Requerentes solicitaram a revogação da Medida Preventiva adotada pelo Despacho SG Instauração PA n° 24/2019 alegando que teria restado demonstrada "a inexistência de seus requisitos autorizadores." Tal exame, entretanto, dadas as condições postas à época da apresentação da defesa (10 de dezembro de 2019), somente poderia ser realizado após o encerramento do Processo Administrativo, uma vez que seria necessária uma avaliação detalhada de mérito.

Porém, em 17 de dezembro de 2019, em resposta (documento SEI n° 0698688) ao Ofício n° 8383/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE, a Rede informou ao Cade que a oferta de liquidação em D+2 passou a estar disponível para seus clientes, a partir de 16 de dezembro de 2019, que mantenham domicílio bancário em toda e qualquer instituição financeira do país. Com isso, postulou que a manutenção da Medida Preventiva mostra-se desnecessária, requerendo sua imediata e completa revogação. Entretanto, é importante consignar que o cumprimento de uma medida preventiva, ainda que motivada por "decisão exclusivamente comercial-estratégica", não constitui em si fato novo que justifique a revogação da medida preventiva. Além disso, nada garante que, por exemplo, revogada a medida preventiva, as Requerentes não venham a voltar as condições iniciais da promoção. Dessa forma, nos termos do §4o do art. 211 do Regimento Interno do Cade, a decisão das empresas não implica que os pressupostos que serviram de fundamento para a adoção da medida preventiva tenham se revelado insubsistentes. Em conclusão, entende-se conveniente e oportuno que o pedido de revogação da medida preventiva seja indeferido. Dispensa de apresentar as informações solicitadas nas Notificações 335/2019 e 343/2019 Em sua defesa, as Requerentes solicitaram dispensa de apresentar as informações requisitadas pela SG, a saber:

Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2018 (ano anterior à instauração) (mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2018, (ano anterior à instauração) detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. As Requerentes justificaram seu pleito alegando que tais informações "não são necessárias para a análise concorrencial da conduta ora em apreço". Em que pese a eventual não necessidade para a análise concorrencial, tais informações são indispensáveis para o cálculo das penas para o caso de se concluir, ao final do processo administrativo, que as requerentes praticaram infrações à ordem econômica. Nesse sentido, o inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 é cristalino ao definir que o valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração é a base de cálculo para a imposição de multa, uma das possíveis penas aplicáveis. Ademais, o inciso III do referido artigo também é claro ao sujeitar os administradores, direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, à sanção de multa.

Restando demonstrado que as informações solicitadas nas Notificações 335/2019 e 343/2019 são imprescindíveis para a aplicação de eventuais penas pela prática de infração à ordem econômica, um possível resultado do processo administrativo, entende-se que as representadas não devem ser dispensadas de fornecer as informações solicitadas. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: Quanto à produção de provas documentais: deferir o pedido de produção de prova documental das Representadas até o encerramento da instrução processual, em atenção ao que alude o §6º do art. 154 do Regimento Interno do Cade e às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa; Quanto à oitiva de testemunhas: conceder prazo adicional de 5 (cinco) dias para que Itaú e Rede qualifiquem até 3 (três) testemunhas sob pena de indeferimento do pedido; Quanto à revogação da medida preventiva: indeferir o pedido, uma vez que entende-se que sua revogação não é conveniente nem oportuna; Quanto à dispensa de apresentar informações de faturamento e qualificação de administradores: indeferir o pedido e conceder prazo adicional de 5 (cinco) dias para que Itaú e Rede apresentem as informações solicitadas nas Notificações 335/2019 e 343/2019. Estas são as conclusões.

[1] Em 12 de dezembro de 2019, portanto após a instauração do presente Processo Administrativo, as Representadas informaram ao Cade que, a partir de 16 de dezembro, "por decisão exclusivamente comercial-estratégica" a oferta de liquidação em D+2 estaria disponível para clientes em todo e qualquer domicílio bancário mantido em instituição financeira no país. [2] Art. 154, §6º A juntada de prova documental poderá ser realizada até o encerramento da instrução.