Administração de Cartões de Crédito

SEI/CADE - 1677748 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.002066/2019-77 Representadas: Itaú Unibanco S.A. e Redecard S.A. Advogados: Flávio Augusto Ferreira do Nascimento e José Carlos da Matta Berardo. Relator: Conselheiro Gustavo Augusto. Voto-vista: Conselheira Camila Cabral Pires Alves VOTO-VISTA - CONSELHEIRA CAMILA CABRAL PIRES ALVES[1] VERSÃO PÚBLICA[2] 1. INTRODUÇÃO 1.1. Principais mensagens Antes de ingressar na descrição formal do processo, considero necessário registrar alguns pontos de método e de contexto institucional que informam o entendimento que passo a expor. Trata-se de caso paradigmático para a política de controle de condutas unilaterais em mercados de meios de pagamento e serviços bancários, em ambiente de forte transformação regulatória e tecnológica. A decisão que este Tribunal vier a adotar não se esgota na apreciação da campanha D+2, mas inevitavelmente produz sinais para a atuação de conglomerados financeiros, de credenciadoras independentes e do próprio regulador setorial, em especial o Banco Central do Brasil (“Bacen”). Ao mesmo tempo, não cabe projetar sobre este processo a expectativa de que resolva, de forma definitiva, todas as controvérsias teóricas e práticas que hoje cercam a análise de descontos condicionais, empacotamento misto e estratégias de fidelização em conglomerados financeiros. Os votos já proferidos nos autos oferecem base sólida para essa reflexão.

O voto do eminente Conselheiro Relator, Presidente Gustavo Augusto (SEI nº 1398967) sistematiza, com clareza, a descrição fática da campanha D+2, a qualificação jurídica da conduta como empacotamento ilícito e o enquadramento da exigência de domicílio bancário à luz do artigo 36 da Lei 12.529/2011, com nítida preocupação em assinalar que a oferta conjunta de serviços bancários e de adquirência não é, em si, proibida, mas pode assumir contornos abusivos quando associada a poder de mercado. O voto-vista do Conselheiro Victor Oliveira Fernandes (SEI nº 1431120), por sua vez, aprofunda a discussão sobre a definição de mercado relevante, a interação entre credenciamento, antecipação de recebíveis e crédito, e a escolha de testes jurídicos e econômicos aplicáveis a condutas unilaterais, destacando a necessidade de que qualquer juízo de ilicitude decorra de teoria do dano bem especificada e compatível com as evidências disponíveis. Destaco ainda a literatura reunida pelo Conselheiro-Vistor, Victor de Oliveira Fernandes, em grande parte debatida e complementada no presente voto. Este voto adota um enquadramento metodológico próprio.

Em lugar de tratar exercícios de imputação e comparações de preço e custo como atalhos conclusivos, atribuo primazia ao paradigma de raising rivals costs, tal como desenvolvido por Steven Salop e pela literatura contemporânea sobre estratégias multiproduto e de portfólio, orientando a análise para o desenho institucional da prática e para seus efeitos (existente ou potenciais) acumulativos sobre custos, escala mínima eficiente e contestabilidade. Esse deslocamento de foco vem acompanhado de uma ênfase deliberada em informação e comportamento, devendo a reconstrução do mecanismo concorrencial apoiada, de forma sistemática, em evidências sobre escolhas efetivamente realizadas, permanência, custos de mudança, condições de elegibilidade e contexto regulatório, reconhecendo que inferências amplas de alcance ou replicabilidade tendem a ser menos informativas quando a conduta opera por discriminações dirigidas e por fricções operacionais específicas. Destaco também o esforço do Departamento de Estudos Econômicos (“DEE/Cade”) (SEI nº 1094578) ao construir exercício sistemático de teste de preço e custo adaptando sua lógica a um contexto de plataforma de múltiplos lados e de múltiplas fontes de receita para a credenciadora integrada.

A Nota Técnica nº 21/2022/DEE/CADE (SEI nº1094578) explicita as hipóteses de mercado consideradas, as alternativas de métricas de custo e as limitações dos dados, e propõe leitura em que o teste não é tomado como automatismo decisório, mas como instrumento auxiliar para avaliar a plausibilidade de narrativas de predação e de empacotamento misto. Aprecio esse esforço de formalização, que contribui para a previsibilidade da atuação do Cade. Ainda assim, entendo que a adequação e o papel desse tipo de teste devem ser apreciados sempre à luz da conduta investigada: é a lógica econômica do comportamento concreto que deve orientar a análise das estratégias anticompetitivas. Nesse sentido, o teste é útil como insumo, mas não exaure nem substitui a avaliação substantiva das práticas adotadas pelo conglomerado. Essa preocupação dialoga com reflexão conhecida de Luis Fernando Schuartz sobre a relação entre a sofisticação e a prática decisória em direito concorrencial. O autor observa que, na medida em que os debates incorporam resultados cada vez mais refinados da teoria e métodos quantitativos sensíveis a hipóteses fortes, cresce o risco de que a retórica da sofisticação oculte limitações estruturais da administração pública na redução de assimetrias de informação em face das partes investigadas.

Em suas palavras, há um “sentimento de dialética” e a lembrança incômoda de que, em matéria de condutas unilaterais, o bom pode ser inimigo do ótimo quando o padrão decisório se torna inalcançável à luz dos dados realisticamente disponíveis à autoridade. Essa advertência parece particularmente pertinente em casos, como o presente, em que conglomerados com grande poder de mercado, me que estrutura de custos não são de simples mensuração e a visibilidade informacional é muito superior àquela acessível ao órgão público. A cautela metodológica adotada neste voto também encontra amparo em reflexões desenvolvidas, no contexto brasileiro, sobre o lugar das evidências econômicas no sistema antitruste. Como sustentei em minha tese de doutorado, ainda que sobre atos de concentração, a apresentação das características teóricas e técnicas de modelos quantitativos, por mais sofisticada que seja, não é suficiente para produzir, por si só, conclusões definitivas sobre a adequação de determinada evidência ou sobre a resposta concorrencial a um caso concreto. A utilidade dessas ferramentas depende do modo como se inserem em um arranjo institucional e jurídico mais amplo, no qual a interdisciplinaridade entre Economia e Direito, o princípio da razoabilidade econômica e a necessidade de demonstrar o efeito anticompetitivo esperado impõem disciplina na escolha das hipóteses, transparência nos pressupostos e atenção à qualidade dos dados disponíveis.

Nesse marco, o voto preserva uma postura deliberadamente prudente: métodos quantitativos podem iluminar dimensões relevantes do problema, especialmente quando ancorados em situações reais e calibrados caso a caso. Ao mesmo tempo, é preciso reconhecer que a aplicação desses modelos não é trivial, envolve hipóteses restritivas, alternativas concorrentes de modelagem e graus variados de confiança e precisão nas estimativas, o que torna real o risco de sua instrumentalização retórica como linguagem de persuasão. Por isso, mais do que buscar uma resposta única e linear, este voto assume que a contradição e a incerteza são inerentes ao conhecimento econômico aplicado ao antitruste e que a autoridade deve trabalhar com uma concepção pluralista, capaz de aproveitar contribuições de diferentes correntes e instrumentos, sem reduzir a realidade a aquilo que um modelo simplificado consegue representar, e sem confundir precisão formal com robustez probatória.[3] Neste sentido, a disparidade entre a capacidade informacional das partes privadas e a da Administração, nessas circunstâncias é problema epistemológico e institucional.[4] A combinação de testes exigentes com bases de dados fragmentadas tende a favorecer narrativas justificadoras sofisticadas, construídas por quem tem controle sobre a produção e o recorte da informação relevante.

Isso impõe ao Cade o dever de calibrar o standard probatório de forma que nem banalize a condenação de estratégias competitivas por mérito, nem torne praticamente impossível a responsabilização de condutas unilaterais potencialmente lesivas. Nesse espírito, o presente voto acolhe muitos dos avanços analíticos trazidos pelos votos anteriores e pela Nota Técnica do DEE/Cade (SEI nº 1094578), mas busca reordená-los em torno de algumas perguntas centrais. Em que medida, em conglomerados financeiros que combinam emissão, credenciamento, antecipação de recebíveis e crédito, um teste de preço e custo aplicado a uma única linha de receita é capaz de capturar adequadamente a racionalidade econômica da conduta e seus possíveis efeitos de exclusão? Até que ponto é possível transportar, sem adaptações, padrões construídos em casos clássicos de empacotamento e descontos em mercados tradicionais para um ambiente de múltiplos lados[5], no qual, embora não haja propriamente produtos de “preço zero”, mas reduz significativamente a remuneração do credenciamento (precificação conjunta de MDR e antecipação de recebíveis[6]) e forte importância do domicílio bancário como elemento de fidelização?

E como a definição do teste jurídico, seja mais próximo de uma regra por objeto, de uma regra da razão com presunções seja de um standard predominantemente baseado em preço e custo, deve levar em conta as características específicas do mercado, como grau de multihoming, possibilidade de migração dos estabelecimentos e trajetória regulatória recente? Sem prejuízo do reconhecimento devido ao rigor analítico do voto-vista do Conselheiro Victor Oliveira Fernandes, considero importante registrar, desde logo, uma ressalva de método. Embora acompanhe o desfecho de arquivamento, divirjo quanto ao modo de organizar o raciocínio decisório e, sobretudo, quanto aos sinais institucionais que este Tribunal projeta para casos futuros envolvendo estratégias comerciais de conglomerados financeiros. A meu ver, não é desejável que a racionalidade do arquivamento seja lida como dependente de filtros econômicos específicos, como testes de preço-custo ou construções inspiradas no paradigma do concorrente tão eficiente. A aplicação desses instrumentos, em arranjos multiproduto e multirreceita, é particularmente sensível a pressupostos fortes e a informações que se encontram, em larga medida, sob controle das próprias empresas Itaú Unibanco S.A. (“Itaú”) e Redecard S.A. (“Rede” e, em conjunto, “Representadas”).

Também tenho reservas quanto ao uso de inferências amplas de cobertura ou abrangência como atalho para afastar, em abstrato, a capacidade excludente da conduta, sem a reconstrução minuciosa do mecanismo concorrencial efetivamente afetado. Essa cautela se impõe especialmente quando a política investigada pode operar por discriminação dirigida e por alavancagem de relações bancárias preexistentes, com impactos indiretos sobre a contestabilidade do mercado. Por fim, não tomo o teste de coercibilidade, tal como usualmente formulado, como condição necessária para a intervenção concorrencial. Como será demonstrado abaixo, a comparação das ofertas realizadas por diferentes credenciadoras revela detalhes indicativos de que a política do grupo Itaú não foi plenamente reproduzida seja por variações do período das promoções a clientes de concorrentes, seja pela faixa de público atendida, entre outros detalhes identificados por este gabinete. Em mercados nos quais a contestabilidade é modulada por custos de troca, assimetrias informacionais e amarras contratuais ou operacionais, o foco analítico deve recair sobre a tipificação concorrencial clara da estratégia e sobre a plausibilidade do seu mecanismo de fechamento. Essas divergências não alteram, no caso concreto, a conclusão prudencial de não condenação. Contudo, busca-se reorientar a justificativa do arquivamento e delimitam o conjunto de preocupações que devem permanecer no horizonte da atuação do Cade e do regulador setorial.

Por fim, registro que este voto foi elaborado à luz de diálogo com o Banco Central do Brasil, além de todos os gabinetes deste Conselho, o DEE/Cade e a própria Superintendência-Geral do Cade (“SG/Cade”). Agradeço, de modo muito especial, à minha equipe, nas pessoas do meu chefe de gabinete Vitor Jardim Barbosa e da minha assessora Rafaela Cáffaro.[7] Sobre eventuais referências internacionais, que nos trouxeram reflexões em matéria de restrições contratuais, empacotamento e autoprivilégio em mercados digitais e financeiros, por exemplo, vale reforçar que não foram tomadas como modelos a serem seguidos mecanicamente, mas como insumos para refletir sobre o papel do Cade na proteção da contestabilidade e na sinalização de limites para o uso estratégico das vantagens estruturais decorrentes da “verticalização” de determinados agentes (notadamente aqueles pertencentes a conglomerados financeiros) em contextos regulatórios em transição. Reconheço, desde logo, a dificuldade do enquadramento jurídico do caso e o espaço de discricionariedade interpretativa envolvido nas escolhas que farei ao longo deste voto. Essas escolhas são, porém, rigorosamente ancoradas na análise econômica do caso e na racionalidade da conduta, no conjunto probatório dos autos e na legislação aplicável, com esforço de explicitar, de forma transparente, os impactos dos pressupostos adotados e as incertezas que permanecem.

Também antes de passar aos capítulos do meu voto, de modo não exaustivo, queria começar destacando alguns pontos da minha análise: i. Em primeiro lugar, aprofundo a análise da política D+2 à luz das estratégias comerciais de outros players relevantes e apresento uma crítica ao teste de coercibilidade tal como usualmente formulado, procurando mostrar que, em mercados de credenciamento integrados a serviços financeiros, a noção de “oferta irresistível” não pode ser avaliada de forma abstrata ou descontextualizada das alternativas concretas disponíveis aos lojistas. O exercício adicional realizado pelo meu gabinete detectou particularidades de outras políticas comerciais de concorrentes que impedem a afirmação de que a política comercial de Rede-Itaú foi integralmente reproduzida ii. Em segundo lugar, examino de forma crítica o uso de testes preço-custo como filtro decisivo de legalidade, ressaltando que, em conglomerados financeiros, diversos componentes de custo e receita podem ser arbitrados internamente, de modo que a simples comparação entre preços observados e custos incrementais dificilmente captura, com a precisão requerida, o potencial excludente da conduta. iii.

Em terceiro lugar, procuro enfatizar as especificidades do mercado e do momento regulatório em que se insere a campanha D+2 – marcado pela transição do antigo sistema de controle de garantias para o novo arranjo de registradoras e por assimetrias informacionais relevantes – na medida em que tais fatores condicionam os caminhos analíticos disponíveis e o grau de cautela com que se deve interpretar os sinais concorrenciais. iv. Em quarto lugar, busco problematizar a vinculação do desconto no credenciamento a outros serviços bancários e financeiros, destacando os riscos associados a estratégias de integração comercial que, embora coerentes com a lógica de conglomerados, podem produzir efeitos de alavancagem, discriminação ou fechamento indireto em detrimento de credenciadoras independentes. v. Em quinto lugar, o elemento central deste voto consiste em atribuir centralidade ao paradigma de raising rivals costs como eixo analítico para compreender a racionalidade e os riscos concorrenciais da política, com foco no arranjo institucional e nos efeitos cumulativos sobre custos, escala e contestabilidade, de modo a afastar a decisão de filtros mecânicos e aproximá-la de uma leitura substantiva da conduta, em linha com a contribuição de Salop e com a literatura contemporânea sobre estratégias multiproduto e de portfólio;

de forma complementar, o voto introduz como traço distintivo a atenção sistemática às assimetrias informacionais, ao comportamento efetivo dos agentes econômicos e às características específicas de cada mercado afetado, privilegiando a reconstrução do mecanismo concorrencial a partir de evidências sobre escolhas, permanência, custos de mudança e contexto regulatório, em lugar de inferências de abrangência ou replicabilidade, na premissa de que a avaliação antitruste se torna mais robusta quando ancorada nas particularidades do mercado, do momento e da forma concreta pela qual a conduta opera. vi. Acompanho o desfecho de arquivamento, mas registro divergência de método em relação ao voto-vista, no sentido de que a análise da campanha D+2 não deve ser estruturada a partir de filtros decisórios rígidos, como testes de preço-custo ou teste de coercibilidade. Em contextos de conglomerados financeiros multiproduto, tais instrumentos são especialmente sensíveis a pressupostos fortes e a assimetrias informacionais, podendo obscurecer a reconstrução do mecanismo concorrencial relevante. Defendo, assim, uma abordagem mais orientada às especificidades de cada mercado, que comece pela caracterização do mercado e da racionalidade da conduta, pela tipificação precisa da estratégia adotada e pela seleção do instrumental analítico à luz das características relevantes do ambiente concorrencial.

Isso envolve considerar, de forma articulada, fatores como grau de multihoming e custos de troca, dependência de insumos críticos, economias de escala e de escopo, poder de portfólio e de negociação, fricções informacionais e, quando pertinente, efeitos de rede e riscos de fechamento cumulativo. Em linha com a lógica desenvolvida por Steven Salop no paradigma de raising rivals’ costs, o foco da análise deve recair sobre a plausibilidade substantiva de mecanismos de fechamento por aumento de custos ou restrição de acesso dos rivais, examinando seu alcance, cobertura, duração e impacto sobre segmentos específicos do mercado, inclusive quando a prática opere por discriminação e alavancagem. Essa orientação metodológica não implica a adoção automática de um teste único ou de filtros abstratos desconectados do contexto econômico e jurídico do caso, nem altera, na hipótese concreta, a conclusão prudencial de não condenação. vii. Por fim, proponho o arquivamento em chave prudencial, valendo-me de categorias que dialogam com o parâmetro de raising rivals’ costs, tal como desenvolvidas por Steven Salop e pela literatura correlata, mas sem aderir à tese de que a responsabilização por condutas anticoncorrenciais dependa, em todos os casos, da demonstração (calculada) de dano efetivo:

o ponto central é que, na hipótese concreta, em conjunto com os demais elementos associados à estrutura dos mercados e atuação das empresas, os limites probatórios e a atuação tempestiva da autoridade mitigaram o risco de fechamento em escala relevante, recomendando a não condenação sem que isso implique validação normativa da prática analisada. Integra este Voto o Anexo ao Voto Processo Administrativo GAB5 (SEI 1677771) 6. CONCLUSÃO: LIMITES PROBATÓRIOS, DURAÇÃO DA CONDUTA E ARQUIVAMENTO PRUDENCIAL A primeira observação necessária diz respeito ao standard jurídico de ilicitude em mercados de conglomerados financeiros, nos quais estratégias multiproduto podem operar por condições e fricções institucionais, com efeitos graduais sobre a rivalidade antes mesmo de se traduzirem em resultados plenamente mensuráveis. O art. 36 da Lei nº 12.529/2011 não condiciona a configuração de infração à ordem econômica à demonstração ex post de danos já consolidados. Basta que a conduta tenha por objeto ou possa produzir efeitos de limitação, falseamento ou prejuízo à livre concorrência. O ponto decisivo, aqui, é que este voto assume um enquadramento metodológico próprio para lidar com esse tipo de prática.

Em lugar de elevar exercícios de imputação e comparações de preço e custo à condição de atalhos conclusivos, atribuo centralidade ao paradigma de raising rivals costs, tal como desenvolvido por Steven Salop e pela literatura contemporânea sobre estratégias multiproduto e de portfólio, orientando a análise para o desenho institucional da conduta e para seus efeitos acumulativos sobre custos, escala mínima eficiente e contestabilidade. Esse deslocamento de foco é acompanhado de ênfase deliberada em informação e comportamento, de modo que a reconstrução do mecanismo concorrencial se apoia, de forma sistemática, em evidências sobre escolhas efetivamente realizadas, permanência, custos de mudança, condições de elegibilidade e contexto regulatório, reconhecendo que inferências amplas de alcance ou replicabilidade tendem a ser menos informativas quando a prática opera por discriminações dirigidas e fricções operacionais específicas. O que se exige, em síntese, é um lastro empírico consistente de perigo concorrencial, e não a prova acabada de todos os seus desdobramentos econômicos. No que tange ao que de verificável poderia se ter de evidências concretas de fechamento, exclusão ou ampliação de poder de mercado, a partir do conjunto de elementos examinados ao longo deste voto, entendo que não foi possível se demonstrar efeitos observáveis de que a campanha D+2, tal como efetivamente implementada, acarretou nesses resultados.

A medida preventiva concedida por este Tribunal reduziu de forma substancial a duração da política, limitou o universo de vendas afetadas e impediu que o D+2 se consolidasse como novo padrão setorial. Como detalhado nos capítulos anteriores, a racionalidade econômica da conduta, o desenho da campanha, a interação entre serviços bancários e adquirência e o contexto regulatório em que se insere o arranjo de pagamentos brasileiro foram analisados sob múltiplos ângulos. Examinou-se a possibilidade de que a política D+2 operasse como mecanismo de aumento de custos de rivais, alavancagem entre mercados e exploração de assimetrias informacionais associadas ao domicílio bancário, bem como se avaliou a compatibilidade da conduta com referenciais analíticos desenvolvidos para descontos condicionados e práticas de bundling em mercados de plataformas e conglomerados financeiros. A atuação tempestiva do Cade, por meio da medida preventiva, de alguma forma contribui para a opção pelo arquivamento.

A intervenção conteve o risco concorrencial mais agudo em um contexto de transição regulatória e tecnológica – marcado pela implementação de novos instrumentos de pagamento, posteriormente também afetado em 2020 pela crescente difusão do PIX e pela reconfiguração da concorrência em serviços de adquirência e antecipação de recebíveis –, sem que se dispusesse, ex post, de base empírica capaz de demonstrar que a manutenção prolongada da campanha teria produzido efeitos de fechamento em escala relevante. Em outras palavras, a autoridade reagiu no tempo adequado para evitar que a política se cristalizasse como novo arranjo de mercado, mas, uma vez cessada a conduta e considerado o acervo probatório disponível, não é possível afirmar, com segurança, que estaríamos diante de uma estratégia de exclusão consolidada. Esse papel da medida preventiva distingue, de forma importante, o caso em análise de situações em que campanhas de descontos condicionados se prolongam por períodos suficientemente extensos para alterar, de maneira observável, os padrões de escolha dos consumidores, a estrutura de custos dos rivais e a própria arquitetura competitiva do mercado. Aqui, o Tribunal atuou em momento anterior à eventual consolidação dos efeitos, o que, por um lado, reduz o risco de dano concorrencial e, por outro, limita o acesso a dados contrafactuais que permitiriam avaliar, com maior precisão, o que ocorreria na ausência da intervenção. Essa constatação se reforça com a ausência de dados:

não se dispõe de estatísticas consistentes acerca da migração de domicílio bancário dos lojistas durante o período de vigência da campanha, nem de informações suficientemente granulares sobre a evolução da participação de mercado das credenciadoras independentes especificamente no segmento de recebedores alvo da política. O resultado é um cenário em que a prudência regulatória ex ante foi exercida, mas em que, ex post, se deve reconhecer que o nível de informação disponível não autoriza transformar hipóteses plausíveis em afirmações categóricas de ilícito. Tampouco a ausência de efeitos mensuráveis e concretos implica salvo-conduto para a conduta. À luz de todo o exposto, entendo oportuno registrar, em chave de advocacia da concorrência, a convergência substancial deste voto com as preocupações e o enquadramento institucional desenvolvidos nesse ponto no voto do Conselheiro Victor Fernandes, sobretudo quanto à leitura dinâmica dos mercados afetados e ao papel histórico desempenhado pelo Cade na conformação concorrencial do setor de meios de pagamento e serviços financeiros.

O histórico de intervenções da Autarquia, desde os TCCs que contribuíram para desfazer estruturas de exclusividade e viabilizar a entrada e expansão de novos players, até o acompanhamento de tendências de verticalização e de estratégias multiproduto, revela uma atuação consistente em favor de trajetórias de abertura, contestabilidade e inovação em um ambiente marcado por economias de escala, efeitos de rede e assimetrias informacionais. Esse legado institucional ajuda a explicar a preocupação intensa que permeou o processo e reforça a racionalidade de instrumentos de cautela em contextos de incerteza, justamente porque mudanças de política comercial adotadas por agentes incumbentes com posição estratégica privilegiada podem, em certos desenhos, reconfigurar condições de rivalidade, elevar custos de expansão e dificultar entradas laterais em mercados relacionados. Ao mesmo tempo, a ausência de condenação nesse caso não esvazia a relevância das preocupações concorrenciais discutidas e reafirma a importância de o Cade exercer, com prudência, sua função pedagógica e prospectiva.

Em setores submetidos a transformações regulatórias e tecnológicas profundas e à crescente integração entre pagamento, crédito e serviços bancários, práticas que poderiam ser lidas como competição agressiva em tese merecem escrutínio reforçado quando combinam poder de portfólio, acesso privilegiado a dados e vantagens de funding, podendo operar por trajetória e acumulação para restringir oportunidades de disrupção e de rebundling de rivais. Com base no que há nos autos e nos esforços de instrução do gabinete, discutimos ainda sobre a probabilidade ou capacidade de efeitos da prática, caso esta tivesse durado na forma proposta e por tempo indeterminado antes da intervenção do Cade. O quadro de indefinição sobre esse potencial é reforçado pelas lacunas informacionais evidenciadas na instrução e do próprio mercado. Não há dados sistemáticos sobre multihoming de estabelecimentos em serviços de adquirência, serviço bancário e de antecipação de recebíveis que permitam medir, com grau de confiança suficiente, a extensão em que campanhas como o D+2 induzem, de fato, concentração das relações de credenciamento ou de crédito em torno de um único grupo financeiro. Adicionalmente, as informações disponíveis sobre o mercado de antecipação de recebíveis apresentam limitações que dificultam a aferição de potenciais efeitos de alavancagem.

É certo que, em tese, a associação entre descontos em adquirência e a indicação, explícita ou implícita, de que o banco do grupo poderia oferecer condições diferenciadas em serviços de crédito cria um ambiente propício à expansão da posição do conglomerado em atividades financeiras correlatas. Contudo, a instrução não logrou demonstrar, de modo consistente, que essa expansão tenha se verificado em grau relevante durante o período examinado, nem que o desenho da campanha tenha sido calibrado precisamente para deslocar competidores em serviços de antecipação ou demais serviços financeiros. Nessa perspectiva, é importante reconhecer que também não se pode descartar, em plano estritamente teórico, a possibilidade de que campanhas como o D+2 sejam utilizadas para proteger ou reforçar a posição do grupo em serviços bancários e financeiros conexos – por exemplo, desestimulando a expansão de instituições não bancárias ou fintechs na oferta de crédito, de antecipação de recebíveis ou de outros serviços financeiros associados ao relacionamento do lojista com sua instituição bancária principal. Essa hipótese, contudo, permanece, neste caso específico, em patamar eminentemente especulativo. Não há dados que permitam identificar deslocamento consistente de operações de crédito ou de antecipação de recebíveis em detrimento de concorrentes, tampouco evidências de que a estratégia tenha sido concebida com esse objetivo principal.

A mera plausibilidade teórica, desacompanhada de lastro empírico suficiente, não autoriza, por si só, a imposição de sanção. De outro lado, este caso tensiona algumas formulações mais usuais de teoria do dano. Em precedentes mais clássicos de alavancagem, a autoridade tende a partir de uma dominância mais nítida no mercado de origem, a partir da qual se impõem condições capazes de restringir a concorrência em um mercado adjacente, em linha com a própria moldura analítica do artigo 102, que trata bundling como instrumentos pelos quais uma empresa dominante pode buscar fechar o acesso rivais. Aqui, porém, a posição relativa de Itaú e Rede, em termos de participação e relevância competitiva, não se apresenta como um contraste tão linear entre um mercado claramente consolidado e outro “alvo” inteiramente contestável, o que torna menos imediata a transposição dos modelos canônicos de extensão de poder; de modo similar, leituras pela chave de empacotamento misto, discriminação e eventual elevação de custos de rivais enfrentam desafios de enquadramento e uma base fática que, embora sugira preocupação concorrencial, não autoriza, sem maior controvérsia, importar de modo automático os arquétipos mais estabilizados da literatura e do direito comparado.

A análise das participações de mercado mencionadas dos demais votos nos segmentos relevantes de credenciamento e serviços bancários associados não revela um cenário de dominância esmagadora em um único mercado sendo instrumentalizada, de forma clássica, para alavancar posição em outro. As Representadas detêm posição relevante e inegável poder econômico no arranjo de pagamentos, em particular quando se considera o conjunto de serviços ofertados e a força de seu conglomerado financeiro. Contudo, não se identificou, nos dados disponíveis, uma participação de mercado tão desproporcional em um segmento específico que pudesse, por si só, caracterizar o padrão paradigmático de alavancagem descrito pela literatura em casos de mixed bundling, em que uma posição quase incontestável em um mercado é utilizada como alavanca para excluir rivais em outro. A análise desenvolvida nos capítulos anteriores também evidencia os limites dos referenciais analíticos atualmente disponíveis para o exame de descontos em pacote em mercados de conglomerados financeiros. Modelos como o teste de coerção, as métricas inspiradas em precedentes estrangeiros de mixed bundling e os enquadramentos de raising rivals’ costs oferecem intuições úteis, mas não podem ser aplicados de forma mecânica, descolada das especificidades institucionais e regulatórias do setor bancário brasileiro.

Como se discutiu detidamente, a existência de contas “relacionais”, a centralidade do domicílio bancário para a gestão de fluxo de caixa dos lojistas, o papel das regulações prudenciais e de arranjos de pagamentos e a própria multiplicidade de produtos ofertados pelos conglomerados tornam mais complexa a transposição de testes desenhados para mercados industriais mais simples e para condutas aplicadas de forma única e a um único mercado/produto. Ignorar essa heterogeneidade, aplicando o mesmo teste independentemente do desenho institucional do mercado, significaria, no limite, converter modelos heurísticos em presunções rígidas, em detrimento da análise contextual que o direito da concorrência exige. O presente caso ilustra precisamente os riscos dessa transposição acrítica: a adoção de um standard excessivamente rígido para descontos condicionados em conglomerados financeiros poderia, de um lado, inibir práticas potencialmente pró-competitivas ou neutras e, de outro, gerar decisões sancionatórias apoiadas em cenários hipotéticos pouco aderentes à realidade empírica observada. Esse diagnóstico não implica, de forma alguma, trivializar as preocupações que motivaram a instauração do processo.

Ao contrário, a análise empreendida demonstra que campanhas de descontos amarradas ao relacionamento bancário, em mercados marcados por assimetrias de informação, elevada concentração e custos de mudança não desprezíveis, podem criar um ambiente propício ao fechamento gradual de espaço competitivo para credenciadoras independentes e para prestadores não bancários de serviços de crédito e antecipação. O que se afirma, aqui, é que, no estado atual dos fatos e das ferramentas analíticas, não se conseguiu ultrapassar a fronteira que separa a preocupação legítima da comprovação suficiente do ilícito, ainda que no campo da capacidade de produzir efeitos. Nesse contexto, o standard probatório aplicável em matéria sancionatória assume papel decisivo. A responsabilização por infração à ordem econômica exige que os elementos colhidos apontem, com grau de convicção robusto, para a ocorrência da conduta e de sua capacidade de gerar efeitos anticoncorrenciais relevantes. A exigência de um nível elevado de certeza não é obstáculo ao exercício da função de tutela da concorrência. Por outro lado, o fato de não se alcançar esse patamar de certeza quanto à configuração de infração não significa que a experiência concreta deste caso deva ser desconsiderada. Ao contrário, os achados e as dúvidas que emergem da instrução devem retroalimentar tanto o desenvolvimento dos referenciais analíticos do Cade quanto a atuação do regulador setorial.

A caracterização de um arquivamento prudencial, como o que se propõe neste voto, não é um ponto final; é um convite à aprendizagem institucional, à calibragem de instrumentos e à construção gradual de parâmetros mais refinados para o exame de estratégias comerciais multifacetadas em mercados de pagamentos e serviços financeiros. É sob essa ótica que assume especial relevância a interlocução com o Banco Central do Brasil, abordada nos capítulos anteriores. O presente caso ilustra, com clareza, que a linha divisória entre o que pode ser tratado exclusivamente sob a ótica concorrencial e o que demanda ajustes regulatórios é, em mercados financeiros, intrinsecamente porosa. Campanhas que associam descontos significativos à centralização do relacionamento bancário, à contratação conjunta de serviços e à utilização preferencial de estruturas de antecipação de recebíveis podem, em determinados contextos, ser mais adequadamente enfrentadas por meio de regras de transparência, de limites regulatórios à vinculação de produtos, de salvaguardas à mobilidade de domicílio bancário e de monitoramento sistemático dos impactos sobre a contestabilidade. Os elementos colhidos neste processo sugerem que determinadas práticas ligadas à associação entre descontos condicionados, contratação conjunta de serviços e acesso a canais de crédito e antecipação merecem atenção especial do regulador.

As preocupações manifestadas ao longo deste voto – ainda que insuficientes para sustentar uma condenação sancionatória – indicam pontos de atenção que podem ser incorporados em processos de aprimoramento normativo: requisitos de transparência na comunicação de campanhas que envolvam múltiplos produtos; salvaguardas para evitar que o lojista seja induzido a crer que benefícios em serviços essenciais dependem de exclusividade com um único grupo; mecanismos que facilitem a interoperabilidade e a portabilidade de relações de pagamento e de crédito; e instrumentos de supervisão que permitam identificar, de forma precoce, movimentos de fechamento de mercado decorrentes de práticas de bundling em conglomerados financeiros. É nesse cenário que se impõe um juízo de arquivamento prudencial. Não se trata de trivializar o caso, nem de conferir chancela de neutralidade concorrencial à política D+2 em abstrato, mas de reconhecer que, dadas as limitações de informação, a atuação prévia do Cade por meio da medida preventiva e o estágio ainda incipiente dos referenciais analíticos para lidar com descontos em pacote em conglomerados financeiros, não seria compatível com o papel deste Tribunal transformar dúvidas qualificadas em certeza sancionatória.

Em contextos futuros de maior duração das campanhas, maior capilaridade, disponibilidade de bases de dados mais completas sobre antecipação de recebíveis e padrões de multihoming, bem como eventual amadurecimento de guias específicos sobre descontos múltiplos ou multimercado, estratégias com desenho semelhante poderão ser reavaliadas, inclusive quanto à sua eventual proximidade com mecanismos de aumento de custos de rivais. À luz do exposto, e retomando a lógica de prudência que orientou a concessão da medida preventiva, a solução que ora proponho é menos um endosso à prática em si e mais a afirmação de um standard analítico que este voto procura trazer para a apreciação de condutas unilaterais em mercados de conglomerados financeiros. Partindo desse terreno comum, a decisão é organizada em torno do paradigma de raising rivals costs, com atenção ao arranjo institucional da prática e aos seus efeitos acumulativos sobre custos, escala mínima eficiente e contestabilidade, em lugar de depender de filtros mecânicos assentados em imputações e comparações formais. Essa marca metodológica é indissociável de uma opção probatória igualmente explícita:

a reconstrução do mecanismo concorrencial é ancorada em informação e comportamento, mediante leitura sistemática de escolhas efetivamente realizadas, permanência, custos de mudança, condições de elegibilidade e contexto regulatório, reconhecendo que inferências amplas de alcance ou replicabilidade tendem a empobrecer a análise a depender dos elementos caracterizadores do mercado. O encerramento deste processo, portanto, não encerra o tema. Ele reafirma a necessidade de acompanhamento contínuo de campanhas que articulem descontos, domicílio bancário e contratação conjunta de serviços, e projeta um convite à aprendizagem institucional e ao diálogo estruturado com o regulador setorial sobre mercados em transformação, de modo a reduzir riscos de fechamento e de elevação de custos de rivais em estágios anteriores à deflagração de processos sancionadores. 7. DISPOSITIVO Diante do conjunto probatório dos autos e da análise desenvolvida neste voto, voto pelo arquivamento do presente Processo Administrativo, por inexistirem elementos suficientes para concluir, com o grau de segurança exigido, que a política comercial denominada D+2 configurou conduta anticoncorrencial nos termos da Lei nº 12.529/2011.

Tal decisão não implica validação concorrencial da prática idênticas ou semelhantes e não afasta as preocupações registradas quanto à associação das Representadas entre descontos condicionados, contratação conjunta de serviços e potenciais impactos assimétricos sobre agentes não bancarizados. Considerando a natureza dessas questões, determino o envio de cópia deste voto, bem como dos votos que o antecederam, ao Banco Central do Brasil, para que, no âmbito de suas competências, avalie a conveniência de levar em conta as preocupações aqui delineadas na disciplina da oferta conjunta de serviços, da vinculação do domicílio bancário e da estruturação de descontos associados à contratação de múltiplos produtos. É como voto. CAMILA CABRAL PIRES ALVES Conselheira [assinado eletronicamente] [1] Este voto foi elaborado com a colaboração de Vitor Jardim Barbosa e Rafaela Cáffaro, a quem a Conselheira registra agradecimento pelo desempenho, pelo rigor técnico e pelo apoio diligente em todas as etapas de elaboração. [2] Integram, ainda, como anexos deste voto, o Relatório, bem como os registros e comentários sobre os pareceres constantes dos autos e respostas à segunda rodada de ofícios e comentários. [3] Ver PIRES-ALVES, Camila C. Métodos quantitativos na avaliação dos efeitos de fusões e aquisições: uma análise econômica e jurídico institucional. 2010. Tese (Doutorado em Ciências Econômicas) – Instituto de Economia, Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2010.

PIRES-ALVES, Camila Cabral. Evidências Econômicas e Política Antitruste: desafios impostos e saídas institucionais. Economic Analysis of Law Review, v. 9, n. 1, p. 368-404, 2018. [4] “O problema por trás desse descompasso não é algo que tenha que ser analisado nos termos de um conflito entre ética profissional e os imperativos do agir estratégico, mas que deveria ser procurado em outra direção, pois consiste, em boa medida, em um efeito de escamoteamento de deficiências aparentemente estruturais da administração pública no que toca à redução das assimetrias de informação que caracterizam seu estado de conhecimento comparativamente ao estado de conhecimento das partes (i.e., requerentes, representantes e representadas) nos processos de análise de atos de concentração econômica e investigação de condutas anticompetitivas.” SCHUARTZ, Luis Fernando. Quando o bom é o melhor amigo do ótimo: a autonomia do direito perante a economia e a política da concorrência. Revista de Direito Administrativo, Belo Horizonte, v. 245, maio/ago. 2007. [5] BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Cadernos do Cade: Mercado de Instrumentos de Pagamento. Brasília: CADE, 2019, p. 10 e 12 (“Primeiramente, para compreender melhor o motivo pelo qual o mercado de cartões de pagamento é classificado como uma plataforma de dois lados (múltiplos lados), é necessário descrever quais são seus principais membros e como estes se estruturam.

Ao todo, o mercado de cartões seria composto por seis participantes principais: instituidores de arranjos de pagamento (bandeiras), os portadores (consumidores), os estabelecimentos comerciais, os emissores (instituições financeiras ou de pagamento), os credenciadores (adquirentes) e os facilitadores (subadquirentes). (...) Em síntese, os participantes desse mercado se organizam com o propósito de viabilizar as trocas entre dois grupos distintos de usuários: os consumidores (portadores dos cartões) e os vendedores de bens e serviços (estabelecimentos físicos ou virtuais). Nesse contexto, dado que os referidos usuários possuem necessidades complementares, o objetivo principal do arranjo de pagamento é propiciar o encontro desses grupos, de forma que as transações comerciais entre eles sejam concretizadas.

A necessidade de uma plataforma – o arranjo de pagamento - como uma intermediadora das transações nessa indústria justifica o motivo pelo qual ela é enquadrada na racionalidade de funcionamento de um mercado de dois lados (plataforma de múltiplos lados).”) [6] Segundo o voto-vista do Conselheiro Victor Oliveira Fernandes (SEI nº 1431120), “(...) as empresas credenciadoras naturalmente ofertam conjuntamente os serviços de adquirência para transações a crédito e as operações de antecipação de recebíveis” e “(...) o efeito líquido da política do D+2 consistia na redução de 5,48% para 3,49% no valor composto (MDR + taxa de antecipação para o crédito à vista) para os clientes que optassem por contratar o domicílio bancário no Itaú”. [7] Registro ainda a relevância das contribuições dos patronos, agentes de mercado, autoridades e instituições estrangeiras.