Administração de Cartões de Crédito

SEI/CADE - 1431120 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.002066/2019-77 (Autos Restritos nº 08700.002871/2019-09 e nº 08700.005941/2019-72) Representante: CADE ex officio Representados: Itaú Unibanco S.A. e Redecard S.A. Advogados: Flávio Augusto Ferreira do Nascimento e José Carlos da Matta Berardo Relator: Conselheiro Gustavo Augusto Voto-Vista: Conselheiro Victor Oliveira Fernandes VOTO-VISTA - CONSELHEIRO VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO PÚBLICA EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA. CONDUTA UNILATERAL. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE. GRUPO ITAÚ UNIBANCO. MERCADO DE PAGAMENTO POR CARTÃO. DESCONTOS EM PACOTES OU DESCONTOS MULTIPRODUTOS (MIXED BUNDLING). ANTECIPAÇÃO DE RECEBÍVEIS. AUSÊNCIA DE EFEITOS ANTICOMPETITIVOS APRECIÁVEIS. ARQUIVAMENTO. 1. Cuida-se de processo administrativo instaurado para apurar suposto abuso de posição dominante exercido por Itaú Unibanco S.A. (Itaú) e Redecard S.A. (Rede) nos mercados de credenciamento e captura de transações e de serviços bancários em razão de política comercial que condicionava descontos em antecipação de recebíveis à manutenção de domicílio bancário. 2.

A campanha deve ser analisada como suposto empacotamento misto ou descontos em pacote (bundled discounts ou mixed bundling), categoria de abuso que consiste na concessão de um desconto que permite a venda de um conjunto de diferentes produtos por um preço mais baixo do que a soma dos preços individuais dos produtos constituintes do pacote. 3. A conduta suscitou duas teorias do dano: (i) risco de alavancagem do poder de mercado da Rede no mercado de credenciamento em direção ao mercado de serviços bancários do Itaú e (ii) risco de fechamento de mercado ou aumento de custos de rivais no mercado de credenciamento. 4. Há diferentes testes jurídicos aplicáveis a descontos em pacotes discutidos na literatura e experiência jurisprudencial comparada, incluindo: (i) presunção relativa de ilicitude; (ii) testes comparativos de preço-custo; e (iii) abordagem baseada na avaliação do aumento de custos dos rivais. 5. No caso concreto, a avaliação da conduta sob a abordagem conservadora de aumento de custos de rivais requer, além da constatação de posição dominante, que sejam analisados fatores como: duração da conduta, volume de vendas afetadas, riscos de fechamento total ou parcial de mercado, financiamento dos descontos e possíveis eficiências ou justificativas. 6.

Considerando o curto período de duração da conduta, o reduzido volume de vendas afetado pela prática e a ausência de indícios de que a amarração do domicílio bancário tenha servido como instrumento de financiamento dos descontos na antecipação de recebíveis, conclui-se que a política comercial da Rede não apresentou capacidade minimamente apreciável de fechamento total ou parcial do mercado nacional de credenciamento. 7. O CADE deve estar atento a mudanças de políticas comerciais por parte de incumbentes nos setores financeiro e de meios de pagamento, sobretudo diante da importância de estratégias concorrenciais de ataque a players consolidados a partir de entradas de novos agentes em mercados laterais. 8. Arquivamento do Processo Administrativo. SUMÁRIO 1. Relatório 2. Considerações teóricas sobre o uso de testes jurídicos na avaliação de abuso de posição dominante 3. Política comercial da Rede e mercados relevantes afetados 4. Considerações adicionais sobre o contexto regulatório da antecipação de recebíveis 5. Definição do roteiro de análise da conduta 5.1. Enquadramento da política comercial da rede como descontos em pacotes (mixed bundling) 5.2. Teorias do dano e testes jurídicos aplicáveis 5.2.1.Alavancagem do mercado de credenciamento para o mercado de serviços bancários 5.2.2. Fechamento do mercado de credenciamento 5.2.2.1. Presunção relativa de ilicitude (o standard LePage) 5.2.2.2. Estratégias de predação (testes de preço-custo) 5.2.2.3.

Aumento de custos de rivais (abordagem baseada em efeitos) 6. Análise do potencial exclusionário da conduta sob o paradigma de Aumento de Custos dos Rivais 6.1. Duração da conduta 6.2. Volume de vendas afetadas pela prática e escala eficiente do setor 6.3. Utilização do pacote como instrumento de financiamento da conduta 6.4.Conclusões sobre a análise de aumento de custos de rivais 7. Advocacia da concorrência e da evolução dos mercados afetados pela conduta 8. Dispositivo 1. Relatório Cuida-se de Processo Administrativo instaurado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) para apurar suposto abuso de posição dominante exercido por Itaú Unibanco S.A. (Itaú) e Redecard S.A. (Rede) nos mercados de credenciamento e captura de transações e de serviços bancários. Na 231ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 05.06.2024, o Conselheiro Relator Gustavo Augusto Freitas de Lima votou pela condenação das Representadas nos termos do seguinte dispositivo: 364. Diante do exposto, assim DECIDO: a. No âmbito do mercado de pagamento por cartão de crédito, considero que a simples antecipação do “recebível” para o lojista, de D+30 para D+2, de forma “gratuita”, não caracteriza, por si só, a prática de preço predatório. O preço predatório somente ocorreria se o custo médio variável da operação, acrescido do custo financeiro da antecipação do numerário, fosse inferior às receitas da MDR e demais receitas da credenciadora.

No caso concreto, a prática de preço predatório não restou comprovada, como apontado no estudo do DEE/CADE; b. Por outro lado, exigir que um estabelecimento comercial cliente da Rede, incluindo aí os MEI e as pessoas físicas que fazem uso dos terminais para recebimento de pagamento por cartão de crédito ou débito, tenha que abrir ou manter uma conta corrente no banco Itaú para conseguir uma antecipação do recebível em condições mais favoráveis caracteriza a prática de empacotamento ilícito (bundling) e viola a Lei de Defesa da Concorrência, por ter sido praticada por empresa detentora de posição dominante e sem estar justificada pela regra da razão; c. No caso concreto, entendo que a política comercial originalmente lançada pelo grupo Itaú Unibanco violou a Lei de Defesa da Concorrência por subordinar, de maneira ilícita, a prestação de um serviço à utilização de um outro serviço, o que é vedado pelo inciso XVIII do §3° do art. 36 da LDC. Por esse motivo, e pelos fundamentos já apresentados, CONDENO as representadas por terem exercido de forma abusiva uma posição dominante, na forma do inciso IV do caput do art. 36 da LDC; d. Contudo, verifico que as representadas cessaram tempestivamente a conduta, de forma voluntária, tão logo comandado por este Tribunal.

Reconheço, ainda, que havia incerteza jurídica no âmbito dos setores técnicos deste Conselho quanto à ilicitude da conduta, como demonstram os pareceres contidos nos autos, situação que indica a existência de uma controvérsia razoável. Por esses motivos, na forma do art. 23 da LINDB, deixo de aplicar a pena de multa prevista no inciso I do art. 37 da LDC, acatando, nesse ponto, a sugestão da SG/CADE, da PFE/CADE e do MPF; e. De toda forma, dada a ilicitude da conduta, ora pacificada por este Tribunal, entendo que a conduta em tela deva ser definitivamente CESSADA, não sendo admissível que o julgamento do presente caso implique na retomada de uma política declarada ilegal. Por esse motivo, MANTENHO a medida preventiva e a converto em DETERMINAÇÃO DE CESSAÇÃO DE CONDUTA, na forma do inciso VII do art. 38 c/c art. 39, ambos da Lei de Defesa de Concorrência; f. Assim, as representadas DEVEM se abster de exigir o domicílio bancário no Itaú como condição para que os atuais ou novos clientes da Rede tenham acesso à política de recebimento antecipado das vendas feitas com cartão de crédito, à vista ou parcelado, em condições mais favoráveis do que aquelas praticadas no mercado “D+30”. As representadas devem igualmente se abster de efetuar qualquer nova campanha comercial ou publicitária nesse mesmo sentido; e g.

Não há qualquer proibição a que as representadas continuem antecipando os “recebíveis” dos pagamentos em cartão de crédito com taxas reduzidas ou promocionais, na chamada “política D+2”, quando tal antecipação NÃO estiver condicionada à contratação de um serviço bancário. 365. Diante das possíveis mudanças do mercado, limito a determinação em tela ao prazo de 5 (cinco) anos. O cumprimento desta decisão deverá ser acompanhado pela SG/CADE durante esse período, devendo a UCD (Unidade de Cumprimento de Decisões do CADE) emitir um relatório a este Tribunal ao término do referido prazo, como condição para o arquivamento definitivo do feito. O prazo em questão deverá ser contado a partir da data do trânsito em julgado do presente processo administrativo. 366. Após o prazo acima indicado, a presente determinação poderá ser reanalisada por este Tribunal, na hipótese de haver alguma mudança significativa nas condições da estrutura do mercado de arranjo de pagamento por cartão ou do marco regulatório respectivo. 367. O descumprimento da presente determinação sujeitará os representados ao pagamento de multa diária de R$ 250.000,00 para cada representado, valor esse que deve ser aplicado individualmente para cada um dos envolvidos no descumprimento. O presente valor tem fundamento no art. 39 da LDC, justificando-se o patamar da multa cominada diante do porte significativo do grupo econômico em questão, que é um dos maiores grupos econômicos do país. 368.

Oficie-se ao Banco Central do Brasil, à SRE/Ministério da Fazenda e à SENACON/MJSP, para ciência do teor da presente decisão. 369. É como voto. Acolho integralmente o bem lançado relatório do eminente relator Conselheiro Gustavo Augusto de Freitas Lima (SEI 1396225), a quem cumprimento pelo alentado voto. Após o meu pedido de vista dos autos na 231ª Sessão Ordinária de Julgamento, meu Gabinete realizou diversas reuniões com as Representadas[1], com a Stone[2] e com a Associação Brasileira de Instituições de Pagamentos – ABIPAG[3]. Em 24.06.24, meu Gabinete solicitou informações às Representadas, por meio do Ofício nº 5943/2024 (SEI 1413304 e anexo SEI 1418977). Os questionamentos foram respondidos tempestivamente em 02.08.2024 (SEI 1423859 e 1423861), com apresentação posterior de considerações complementares (SEI 1425191, 1425193 e 1425195). Em 08.08.2024, o caso foi incluído em pauta para julgamento na 233ª Sessão Ordinária de Julgamento, a ser realizada em 15.08.2024 (SEI 1426317). 2. Considerações teóricas sobre o uso de testes jurídicos na avaliação de abuso de posição dominante A análise do presente caso corrobora a importância de este Tribunal esclarecer, de forma mais detalhada, os critérios substantivos adotados na análise de diferentes formas de abuso de posição dominante, nos termos do art. 36, caput, inciso IV, da Lei 12.529/2011.

Como já defendi em votos anteriores[4], entendo que esse é um terreno em que a prática decisória do CADE pode se beneficiar de avanços dogmáticos, principalmente para que se torne mais claro o fato de que a regra da razão utilizada no direito brasileiro, na realidade, deve ser vista como um conceito guarda-chuva que alberga diferentes testes jurídicos e critérios substantivos de análise de licitude de práticas unilaterais. Se por um lado não há dúvidas de que condutas unilaterais podem gerar efeitos ambíguos sobre a concorrência, dificilmente as autoridades antitruste conseguem realizar testes de balanceamentos plenos[5]. Por isso, o amadurecimento da literatura sobre abuso de posição dominante tem cada vez mais reconhecido que a avaliação de efeitos anticompetitivos atuais ou prováveis é baseada não em certezas, mas em juízos de probabilidade do dano em relação à prática investigada. Essa dependência de avaliações probabilísticas é mediada por diferentes presunções de ilicitude e alocações de estandartes de provas que refletem o conhecimento econômico acumulado e da própria experiência das autoridades e dos tribunais no tratamento de práticas não colusivas.

No direito estadunidense, ainda que a maior parte da literatura opte por não sistematizar regras de licitude por categorias de práticas de monopolização da Seção 2 do Sherman Act, compreende-se que a regra da razão deve ser entendida como um “padrão de escala móvel” (sliding scale), de modo que o nível de escrutínio e a probabilidade de reponsabilidade são calibrados conforme a natureza econômica da conduta e a força das evidências de dano provável, bem como em presunções baseadas na natureza da restrição e na experiência[6]. No âmbito do Direito Comunitário Europeu, as diversas práticas de abuso de posição dominante sob o abrigo do art. 102 do TFUE podem ser apreciadas por distintos “testes jurídicos” (legal tests) ou “estandartes jurídicos” (legal standards), entendidos como os conjuntos de regras que definem sob quais condições pode se chegar à conclusão de que determinada prática comercial é ilícita pelas suas repercussões para a concorrência[7]. Assim, para além uma abordagem dicotômica, parece ser mais adequado pensar que os critérios de análise de abuso de posição dominante formam um espectro contínuo em que se encontram as tão conhecidas regras per se, seguida da regra de ilícito por por objeto[8] e dos múltiplos testes albergados pela regra da razão (ou de ilícito por efeitos)[9].

Os polos extremos são escalonados por testes jurídicos ou regras de julgamento específicas que ligam, de formas diferentes, a potencialidade econômica do dano aos regimes de presunção e aos estandartes de valoração de provas nas investigações antitruste[10]. A definição do teste jurídico aplicável às práticas exclusionárias é informada por diversos fatores, como o conhecimento acumulado da literatura econômica sobre os potenciais efeitos pró-competitivos ou anticompetitivos das práticas, a avaliação dos custos de erros tipo I e tipo II, bem como a experiência pretérita na administração dos padrões de prova[11]. A depender da potencialidade da conduta unilateral e do contexto investigado, pode ser oportuno adotar um teste jurídico ou regra de tratamento baseado em uma presunção refutável ou não e capaz de implicar maior ou menor carga de transferência do ônus da prova ao agente investigado. A definição de testes específicos por categoria de ilícito concorrencial, em vez de um teste universal, traz diversos benefícios para a aplicação das leis antitruste. Essa abordagem aumenta a previsibilidade e segurança jurídica para as empresas, ao delinear de forma mais clara quais condutas são consideradas abusivas. Além disso, ela permite incorporar as peculiaridades de cada tipo de infração, facilitando traçar uma distinção mais nítida entre concorrência legítima e abusiva. Isso não significa que os rótulos abstratos de categorias devem ser determinantes.

Em concreto, a escolha do teste jurídico mais apropriado depende da verificação de um conjunto de fatores que explicam como a estratégia de desconto pode facilitar a exclusão (tais como o poder de monopólio do fornecedor, o custo da exclusão, o grau de fechamento do mercado, a presença de justificativas de eficiência e a possibilidade de repasses de efeitos líquidos aos consumidores). De toda sorte, as categorias de condutas unilaterais traçadas na literatura ajudam a compreender a melhor forma de se avaliar os efeitos anticompetitivos das práticas. Essa ordem de ideias é importante para se afastar a ideia de que a demonstração de efeitos anticompetitivos deve ser eventualmente baseada em uma medição precisa das implicações de uma conduta em aspectos como estrutura de mercado, níveis de preço ou de oferta. Seria extremamente difícil conseguir traçar relações de causalidade entre uma conduta comercial e esses eventuais impactos. Por isso, em termos de apreciabilidade de efeitos, o que os testes jurídicos projetam são metodologias de decisão que permitem, a partir de um conjunto de presunções e estandartes de prova, aferir em que medida determinada conduta influencia a capacidade e o incentivo de uma ou mais empresas rivais de competirem[12].

O presente voto representa uma oportunidade importante de se discutir referidos testes jurídicos para aplicação em um tipo muito específico de conduta, que são os descontos em pacotes ou descontos multiprodutos, conforme será discutido de forma mais aprofundada a seguir. 3. Política comercial da Rede e mercados relevantes afetados O presente PA investiga campanha comercial feita pela Redecard S.A. (“Rede”), que passou a oferecer um novo prazo para a liquidação de pagamentos (D+2). A política comercial eliminava a necessidade de pagamento de taxa de antecipação, nas seguintes condições: (i) estabelecimento comercial deve ser um credenciado da Rede; (ii) com faturamento anual do grupo econômico de até R$ 30 milhões em cartões de débito ou crédito transacionados na Rede; (iii) com domicílio bancário (conta corrente) no Itaú ou em instituições parceiras da Rede para recebimento dos recebíveis; e (iv) para pagamentos no crédito à vista. Narram as Representadas que o Itaú isentou de tarifa uma DOC/TED diária, entre contas da mesma titularidade, para clientes da Rede com domicílio no Itaú e abrangidos pela condição comercial sob investigação. Ainda, o estabelecimento comercial que aderisse à nova política poderia, a qualquer momento que desejasse, retornar para o sistema de recebimento em D+30, em outra instituição financeira do mercado. (Parecer Tendências Consultoria, SEI 0695596).

Essa política comercial foi anunciada em abril de 2019, fato que ensejou a instauração de Procedimento Preparatório no CADE (SEI 0605662 e 0605667). Conforme informado pelas Representadas, a campanha passou a ser implementada no dia 02.05.2019 (SEI 0680674). Para que se compreenda adequadamente os possíveis riscos concorrenciais dessa conduta, é importante retomar brevemente o funcionamento da antecipação de recebíveis dentro da estrutura de operação dos arranjos de pagamento. Conforme descrito pela SG em sua Nota Técnica nº 54/2022 (SEI 1136797), o fluxo de recursos dentro de um arranjo de pagamentos aberto envolve cinco agentes principais: (i) o estabelecimento comercial, (ii) consumidores ou portadores dos cartões, (iii) credenciadores, (iv) emissores ou instituições bancárias e (v) os instituidores do arranjo ou bandeiras. A conduta investigada no presente PA afeta principalmente a relação credenciador-estabelecimento comercial, uma vez que a política comercial da Redecard diz respeito aos contratos oferecidos aos lojistas, adotando condições diferenciadas de remuneração, condicionadas à manutenção do domicílio bancário no Itaú. Nesse sentido, conforme notado pela SG (SEI 1136797), a conduta afetaria dois mercados: (i) o mercado nacional de credenciamento e captura de transações por cartão de credito e débito, de atuação da Rede;

e (ii) o mercado de serviços bancários, onde atua o Banco Itaú, no qual a campanha sob investigação requeria que os consumidores mantivessem seu domicílio bancário. O “credenciador” é o agente econômico encarregado de habilitar estabelecimentos comerciais para que possam aceitar pagamentos via cartão eletrônico na comercialização de produtos e/ou serviços[13]. Exemplos incluem empresas como Rede, Cielo, Getnet e Stone, frequentemente denominadas “adquirentes”[14]. Os precedentes do CADE definem o mercado relevante em questão como de credenciamento/adquirência e captura de transações por cartões, com dimensão geográfica nacional, conforme apontado pela SG. Essa foi a definição adotada também pelo DEE-Cade (SEI 1094580) e pelo Tribunal, no julgamento do Recurso Voluntário nº 08700.005308/2019-84. Quanto ao mercado de serviços bancários, a SG adotou, nas Notas Técnicas de Instauração (SEI 0676782) e de Encerramento (SEI 1136797) do processo, definição do mercado relevante na dimensão produto como de “serviços bancários”, considerando-se como proxy o mercado de depósitos à vista, a partir dos dados do Relatório “Passivo dos conglomerados prudenciais e instituições independentes, data-base 06/2019”[15].

Embora os precedentes do Cade adotem diferentes definições de mercado produto envolvendo serviços bancários, adotando proxies por vezes distintas, a SG entendeu que, no caso em tela, deveria ser considerado um mercado relevante de serviços bancários de forma agregada, pois a conduta poderia impactar diversos produtos e serviços bancários. E, nesse sentido, a métrica mais adequada seria o mercado de depósitos à vista – que, por sua vez, é considerado uma proxy para o segmento de conta corrente. Vale notar que uma possível consequência da conduta seria o aumento de abertura de contas-correntes, e, consequentemente, de captações nos depósitos à vista; portanto, essa variável se mostra adequada. Por essa proxy, o Itaú deteria cerca de 30% de participação de mercado à época da conduta: Tabela 1. Participação de mercado – depósitos à vista, conglomerados financeiros, data-base 06/2019 Instituição financeira Participação Itaú Unibanco 29,1% Banco do Brasil 24,8% Bradesco 11,5% Caixa Econômica Federal 10,4% Santander 7,5% Outros 16,7% Fonte: elaboração SG-Cade, com base nos dados do Portal IF.data (Banco Central do Brasil) Tabela 2. Evolução do market share no mercado de depósitos à vista (captações em %) – Conglomerados financeiros – 2018 a 2021 Conglomerado 2018 2019 2020 2021 Itaú Unibanco 35,01 32,77 34,17 30,91 Banco do Brasil 26,44 25,73 21,68 26,64 Bradesco 13,06 13,28 11,90 13,40 Caixa Econômica Federal 11,18 11,17 12,59 11,58 Santander 6,94 8,41 10,07 8,66 Fonte:

Elaboração DEE-Cade, com base em dados apresentados pela IFData *Market-share médio dos quatro trimestres para os anos de 2018 a 2020; para 2021, tem-se apenas o valor dos 3 primeiros trimestres. Vale mencionar que, ao apresentar seus Embargos de Declaração no Recurso Voluntário n° 08700.005308/2019-84 (SEI 0695316), as Representadas argumentaram que a SG teria interpretado incorretamente os dados do Banco Central do Brasil, pois o relatório supramencionado contemplaria também operações de depósitos realizadas pelo banco Itaú no exterior, o que levaria a uma superestimação da participação de mercado do banco. Quanto a isso, vale notar que o Tribunal apreciou tais críticas e manteve a definição de mercado sugerida pela SG, na análise do Recurso Voluntário nº 08700.005308/2019-84, reconhecendo que não haveria erro (SEI 0716002 e 0717866). O DEE (SEI 1094580) também concordou com a SG-Cade em relação a esse tema. Nas reuniões com meu Gabinete, as Representadas não voltaram a abordar a discussão sobre mercado relevante. Antes de concluir a definição de mercado relevante, no entanto, é necessário aprofundar algumas discussões sobre a forma de remuneração das empresas credenciadoras. Como explicado pelo DEE em sua Nota Técnica (SEI 1094580), os credenciadores possuem pelo menos 3 (três) fontes principais de remuneração no mercado de credenciamento/adquirência: (i) a comercialização (venda ou aluguel) de terminais de venda (maquininhas);

(ii) a Merchant Discount Rate (MDR), ou taxa de desconto, que é uma taxa percentual cobrada do estabelecimento comercial por transação e (iii) a taxa de antecipação de recebíveis, pela qual os credenciadores adiantam a data do pagamento das transações aos estabelecimentos comerciais. Nas palavras do Departamento: Os fluxos financeiros e a transação entre um portador do cartão, que adquire bem ou serviço, e um estabelecimento podem também ser observados na figura acima.[19] A questão mais relevante para o presente debate, no entanto, ocorre no mercado de credenciamento/adquirência. A este respeito, os credenciadores têm três principais fontes de remuneração: Receita 1 - A primeira é o aluguel ou comercialização de terminais de venda (“maquininhas”) pelos quais as transações são capturadas. Receita 2 - A segunda é a Merchant Discount Rate (MDR), uma taxa cobrada, usualmente, por transação do estabelecimento comercial. A MDR costuma ser definida como um percentual da transação, e seu valor é influenciado diretamente pela taxa de intercâmbio. Na literatura sobre arranjos de pagamentos e, na maior parte dos países, a MDR é a principal fonte de remuneração dos credenciadores. Receita 3 - A terceira fonte é a antecipação de recebíveis. No Brasil, o prazo para liquidação das transações realizadas por meio de cartões de crédito é de cerca de 30 dias (D+30).

Como esse prazo é relativamente longo, muitos estabelecimentos optam por receber em prazo inferior, mediante uma taxa de desconto. Conforme relatos das oficiadas neste processo, as receitas derivadas da antecipação de recebíveis representam parcela importante das receitas totais das credenciadas. (SEI 1094580) A taxa de MDR, uma das fontes de remuneração das credenciadoras, possui três componentes: (i) tarifa de intercâmbio, que é definida pela bandeira e destinada a remunerar o emissor; (ii) o fee de bandeira, definida pela bandeira em seu favor e paga pelos participantes do arranjo de pagamentos e (iii) o net-MDR, que corresponde ao saldo líquido do MDR que efetivamente remunera a adquirente. A figura abaixo explica a composição da tarifa MDR, [ACESSO RESTRITO AO CADE]: Figura 1. Composição do MDR [ACESSO RESTRITO AO CADE] Voltando à consideração do DEE de que as credenciadoras têm como origem pelo menos 3 (três) fontes de receitas, é interessante aprofundar qual a implicação disso para a definição de mercados relevantes no presente caso. A composição tripartite das receitas das credenciadoras poderia suscitar uma controvérsia sobre a definição de mercado relevante, em especial sobre se seria necessário segregar as receitas de transações em relação de um outro mercado composto tão somente pela antecipação de recebíveis. Essa questão também foi discutida pelo DEE ao observar que:

Assim, é possível que um credenciador tenha preço zero na Receita 3, compensado pela Receita 1 e 2. Caberia questionar: a antecipação de recebíveis (Receita 3) é um mercado relevante distinto dos demais? Apesar de tanto os bancos quanto as credenciadoras ofertarem crédito associados aos recebíveis de estabelecimentos comerciais, não parece que tal questão tenha sido abordada pela jurisprudência do CADE, para avaliar se este tipo de crédito formaria um mercado relevante distinto de outros mercados. Para isso, seria necessário avaliar a substitutibilidade deste com outros tipos de crédito a fim de identificar o mercado com exatidão. Ocorre que, em um contexto de análise de condutas como a presente, pelo que já foi mencionado anteriormente, um mercado extremamente segregado, em uma estrutura de plataforma de múltiplos lados com preço zero em um dos lados, poderia dar a falsa impressão de predação ou de preço predatório. Há a necessidade de se ter noção holística do modelo de negócio analisado. Portanto, para a presente análise o DEE define o mercado de maneira agregada, como mercado nacional de credenciamento, sem vincular este tipo de definição para outras análises ou para outros casos. Esta definição é válida apenas e tão somente para o exercício ora proposto. Nesta hipótese, como se demonstrará a seguir, os preços cobrados pela Rede são superiores aos seus custos (sem que haja subsídio cruzado com produtos bancários do Itaú).

Todavia, ainda que porventura a SG discorde desta definição de mercado relevante ora proposta pelo DEE, que é válida apenas para o presente caso, e busque definir o mercado relevante de maneira desagregada (separando o mercado de venda de máquinas, do mercado de MDR e do mercado de antecipação de recebíveis), ainda assim, Rede e Itaú enfrentariam a competição de bancos como Bradesco e Caixa Econômica Federal, e de credenciadoras como Cielo, o que dificultaria o abuso de poder de mercado. Mais ainda, os custos de contratação com diferentes instituições para os estabelecimentos comerciais são relativamente baixos. Espera-se que, com as novas regras, a oferta de crédito torne-se ainda maior e que a concorrência aumente ainda mais. Ou seja, o posicionamento do DEE enfatizou a necessidade de se ter uma abordagem holística do mercado de credenciamento, incluindo as receitas com antecipações de recebíveis, embora essa definição de mercado relevante não necessariamente vincule outros casos. O DEE entendeu ainda que essa seria uma abordagem mais conservadora porque, mesmo se fosse definido um mercado relevante autônomo de antecipação de recebíveis, a possibilidade de exercício de poder de mercado nesse segmento seria menos provável, considerando a pressão competitiva imposta pelos grandes bancos e outras credenciadoras.

Fatores como a concorrência de players significativos (como Bradesco, Caixa Econômica Federal e Banco do Brasil), os baixos custos de troca para estabelecimentos comerciais e a perspectiva de aumento da oferta de crédito com as novas regras corroborariam um ambiente competitivo. Sabemos, é claro, que as definições de mercado relevante na análise antitruste não são consideradas um fim em si mesmo, e sim um mero instrumental analítico para a aferição de poder de mercado[16] . Também sabemos que essa metodologia, embora historicamente consagrada no Direito da Concorrência, também é objeto de críticas acadêmicas, sobretudo porque ela muitas vezes dá azo a reducionismos econômicos[17]. Realmente, não podemos perder de vista que definir um mercado relevante é sempre uma narrativa ficcional, que por si só não é capaz de apreender as relações de intercambialidade de produtos heterogêneos. Apesar disso – sobretudo em indústrias em rede em que as transações entre diversos agentes econômicos são altamente interligadas, como ocorre nos diversos mercados do setor financeiro e de meios de pagamento – a definição de mercados relevantes é ferramenta de grande utilidade para que possamos identificar as forças competitivas em jogo.

Mais do que isso, definir de forma adequada mercados relevantes é essencial para que possamos traçar os limites dentro dos quais uma questão concorrencial específica está sendo analisada, sobretudo no que atine à definição da teoria do dano aplicável e à verificação dos efeitos anticoncorrenciais e eficiências alegadas[18]. Sobre esse ponto, são especialmente valiosas as lições do Professor da Universidade de Düsseldorf Rupprecht Podszun ao anotar que “a definição do mercado relevante é um passo da análise antitruste que informa as partes, os litigantes, os enforcers e o próprio público sobre a forma como, num processo administrativo ou judicial, a realidade econômica está sendo ‘traduzida’ para o domínio do juízo de valor normativo” (tradução livre)[19] . Da mesma forma, destacando a relação que existe entre a definição de mercado relevante e a questão-problema que se pretende investigar, a professora Magali Eben acentua em instigante artigo acadêmico sobre o tema que "a justificativa mais convincente para a definição de mercado é que ela fornece uma ferramenta para traçar os limites dentro dos quais avaliar uma determinada questão" (tradução livre)[20].

No caso em tela, conforme será discutido nos próximos itens, uma das questões relevantes do ponto de vista concorrencial é se a política comercial da Rede foi capaz de gerar efeitos exclusionários em relação a outras empresas credenciadoras, especialmente aquelas credenciadoras ditas “independentes”, não vinculadas a grupos econômicos de instituições financeiras. Assim, se a investigação requer que se avalie a possibilidade e probabilidade de exclusão dessas empresas, uma definição instrumental de mercado relevante para esse caso deve considerar todas as fontes de receitas dessas empresas que são relevantes pra sua atuação. Em outras palavras, se credenciadoras verticalizadas ou não verticalizadas obtêm receitas cumulativamente com três fontes de recursos (comercialização de terminais; MDR e taxas de antecipação), não me parece fazer sentido – para os fins de aferição da potencialidade de exclusão – perquirir os efeitos da conduta apenas sobre uma linha de produto. Como ficará claro principalmente no item 5.2.1 deste voto, pelo menos à época da conduta investigada, percebe-se que o parâmetro de competição vigente entre as credenciadoras, inclusive, era a oferta conjunta de serviços de credenciamento com serviços de antecipação.

Ainda que esses dois serviços pudessem sim ser comercializados separadamente, as próprias campanhas publicitárias das empresas mostravam a tendência de oferta conjunta desses dois produtos, quase que como se em relação aos serviços de adquirência e antecipação de recebíveis houvesse uma verdadeira competição em pacotes (bundle-to-bundle competition)[21]. Em muitos casos, era até mesmo difícil entender, a partir das campanhas de divulgação das empresas, quais eram as taxas individualmente cobradas de net-MDR e de antecipação de recebíveis. Dessa forma, ainda que novas discussões possam surgir sobre a conveniência ou não de se segregar o mercado de antecipação de recebíveis em casos futuros – e até mesmo por entender que no presente caso essa é uma escolha mais conservadora –, adota-se as definições de mercado relevante apresentadas pela SG, pelo DEE e pelo Voto do Conselheiro Relator (SEI 1399460): (i) mercado de credenciamento e captura de transações por cartão de crédito, com dimensão geográfica nacional; e (ii) mercado de serviços bancários, também nacional. 4.Considerações adicionais sobre o contexto regulatório da antecipação de recebíveis A conduta examinada neste PA afetou diretamente a antecipação de recebíveis. A campanha alterou as condições de oferta da taxa de antecipação de recebíveis da Redecard, que passou a ofertada sob condições diferenciadas para um grupo específico da base de clientes:

clientes que apresentassem domicílio bancário no banco Itaú e faturamento anual de até R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). A antecipação de recebíveis consiste em uma contratação de crédito. As transações comerciais realizadas por meio de cartões de crédito implicam regularmente em um intervalo temporal entre o pagamento efetuado pelo consumidor e o repasse dos valores aos estabelecimentos comerciais. Esse processo é aplicável tanto para vendas no crédito à vista quanto para aquelas parceladas, sendo que o recebimento dos valores pelos lojistas ocorre de forma periódica, conforme as condições de parcelamento oferecidas. O acúmulo diário dessas transações resulta em um montante significativo a ser recebido em datas posteriores, normalmente em um prazo médio de 30 dias corridos (D+30). Este conjunto de valores a receber constitui aquilo que se chama de “agenda de recebíveis do estabelecimento”, a qual representa um registro detalhado das vendas efetuadas a crédito. Considerando a alta previsibilidade e o baixo risco de inadimplência associados a estes recebíveis, instituições financeiras e empresas de processamento de pagamentos frequentemente oferecem a opção de antecipação desses valores como uma modalidade de crédito com taxas mais atrativas. Essa operação consiste essencialmente na liquidação antecipada dos fluxos futuros de recebimento do estabelecimento comercial.

Em virtude do custo reduzido desta modalidade de crédito, é comum que os estabelecimentos comerciais a utilizem de forma recorrente como fonte de capital de giro, visando assegurar a continuidade de suas operações comerciais. Como muito bem explicado na Nota Técnica da SG, os estabelecimentos comerciais podem contratar a antecipação de recebíveis (i) com a própria credenciadora com a qual o lojista mantém relação comercial ou (ii) com um banco no qual os créditos de suas vendas serão depositados pelas credenciadoras. A primeira forma de contratação envolve a própria credenciadora utilizando seus recursos financeiros para disponibilizar crédito aos seus clientes. Esse serviço é significativo para as credenciadoras, pois contribui substancialmente para suas receitas de serviços. A segunda forma de contratação é executada pelo sistema financeiro, principalmente pelos bancos comerciais onde os comerciantes mantêm suas contas, também conhecido como "domicílio bancário". Esta opção é considerada mais comum devido à maior capacidade de capital dessas instituições[22]. Consequentemente, a satisfação da demanda do mercado por operações de pré-pagamento passou a depender consideravelmente da participação das instituições bancárias.

Quando a contratação da antecipação é feita com os bancos em que os estabelecimentos comerciais possuem conta corrente, a instituição financeira precisa ser capaz de “acessar” ou “ler” a agenda de recebíveis da credenciadora com a qual o estabelecimento comercial captura suas transações. É a partir da leitura dessa agenda que o banco oferta um limite de crédito ao lojista que seja compatível com seu volume de vendas e os prazos previstos para o recebimento dessas[23]. A figura abaixo exemplifica essas relações: Figura 2. Relações entre estabelecimentos, credenciadoras e bancos Fonte: Elaboração própria Outro conceito importante para a compreensão da antecipação de recebíveis é a noção de “trava bancária”. Trata-se de mecanismo criado pelos bancos para “bloquear” os recebimentos futuros do estabelecimento comercial tomador de crédito, para garantir que esses valores sejam destinados ao pagamento do empréstimo contratado. Esse mecanismo foi criado pela Federação Brasileira dos Bancos – Febraban, Câmara Interbancária de Pagamentos – CIP e seus associados, bancos e outros agentes de mercado, e é gerida pela própria CIP por meio do Sistema de Controle de Garantias – SCG[24]. A princípio, a trava de domicílio bancário era uma condição justificável para viabilizar a segurança das operações de antecipação.

Quando um estabelecimento comercial contrata a antecipação de recebíveis junto a um banco, sua agenda de recebíveis deve ficar “retida”, para que os bancos utilizem a agenda de recebíveis do estabelecimento como uma garantia da operação de crédito. Como explicado no Caderno Mercado de Instrumentos de Pagamento, elaborado pelo DEE-Cade: Basicamente, quando um cliente é travado por um banco, a credenciadora com a qual o lojista opera é notificada e passa, automaticamente, a creditar todos os valores recebidos com vendas naquela instituição financeira. Isso ocorre, justamente, para que a agenda de recebíveis funcione como uma garantia à instituição financeira, frente à operação de crédito que um lojista realiza. Todos os clientes travados possuem registros junto ao Sistema de Controle de Garantias (SCG) e, como tal informação é acessível aos demais agentes que fazem parte desse sistema, estes são impedidos de realizarem novas operações de crédito com base nas agendas de recebíveis travadas. Caso um cliente “travado” mude de credenciadora e abra uma conta em outro banco, se a credenciadora fizer parte do SCG, esta se compromete a enviar o fluxo de recebíveis para a instituição na qual o lojista possui a trava[25]. No passado, o CADE instaurou o Inquérito Administrativo nº 08700.001860/2016-51, no qual se investigava a imposição de dificuldades, por partes de grandes instituições financeiras, à leitura da agenda de recebíveis de algumas credenciadoras independentes.

Também no âmbito desse IA apurava-se a cobrança discriminatória de tarifas de liquidação e tarifas de travas bancárias que poderiam prejudicar credenciadoras entrantes e com menor volume transacionado. Referido IA foi eventualmente encerrado com a homologação do Termo de Compromisso de Cessação (TCC) nº 08700.003638/2018-54. Conforme observado na Nota Técnica da SG (SEI 1136797), no ano de 2019, quando a conduta atribuída às representadas ocorreu, a leitura de recebíveis já não encontrava tantas dificuldades como já encontrou no passado. De acordo com a SG: 57. Atualmente (e também no ano de 2019, em que a campanha da Rede foi ao ar), a leitura de recebíveis já não encontra tantas dificuldades como já encontrou no passado. Conforme pode ser observado no Inquérito Administrativo nº 08700.001860/2016-51, alguns dos principais bancos do país impunham dificuldades em relação à leitura da agenda de recebíveis de credenciadoras menores. A existência de indícios suficientes de que as dificuldades se mantinham, mesmo após algum tempo da publicação da Circular, impulsionou a instauração do IA em desfavor do Bradesco, Banco do Brasil e Itaú-Unibanco, pela SG, com o objetivo de aprofundar a análise da suposta recusa ou tratamento discriminatório por parte desses bancos em relação às credenciadoras não vinculadas aos seus respectivos grupos econômicos.

O processo foi instaurado ex officio, em 2016, e ao final da investigação, em 2018, o Cade firmou quatro Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) com Cielo, Itaú Unibanco/Rede, Bradesco e Banco do Brasil. 58. Neste sentido, como forma de regulamentar a atividade e tentar pôr fim àquelas práticas, o Banco Central editou a Circular nº 3721/2014, responsável por impor que, até 02 de fevereiro de 2015, todos os bancos precisassem ser capazes de ler e interpretar os arquivos enviados por qualquer credenciadora do mercado. 59. O serviço de antecipação de recebíveis encontra-se, nos dias atuais, regulamentado por meio da Resolução CMN nº 3474/2019 e da Circular BCB nº 2952/2019. Conforme mencionado anteriormente, as referidas normas foram publicadas em 2019 e entraram em vigor a partir de 7 de junho em 2021. As principais mudanças introduzidas pelas normativas tiveram o intuito de: (i) aumentar a concorrência entre os agentes financeiros; (ii) aumentar a oferta de crédito; e (iii) desburocratizar o sistema. Dentre as inovações trazidas, as principais foram a eliminação da trava de domicílio bancário e a ampla disponibilização de leitura de agenda de recebíveis, nas chamadas entidades registradoras. Por fim, a Resolução CMN nº 4.734/2019 e a Circular BCB nº 3.952/2019 alteraram significativamente a dinâmica das operações de antecipação de crédito e que começaram a valer em junho de 2021.

Esses atos normativos criaram a figuradas “registradoras de recebíveis”, empresas autorizadas pelo Banco Central para receber diariamente as agendas de recebimentos dos lojistas enviadas pelas credenciadoras. Com isso, os atos normativos eliminaram a “trava bancária”. Na prática, isso significa que o estabelecimento comercial poderá contratar antecipações de recebíveis com diferentes instituições ao mesmo tempo (bancos, credenciadoras, subcredenciadoras), buscando as melhores taxas. As instituições financeiras, por sua vez, só poderão reter na “trava” o volume de recebíveis equivalente ao saldo devedor da operação de crédito. Mais tarde, a Resolução BCB nº 264/2022, que consolidou e revogou a Circular BCB nº 3.952/2019, determinou que os recebíveis de cartões de crédito devem ser obrigatoriamente registrados em uma entidade responsável, assim como qualquer negociação ou constituição de ônus e gravame sobre esses recebíveis. Essas entidades registradoras desempenham o papel de (i) registrar as informações dos recebíveis enviadas por todas as credenciadoras, (ii) organizar os valores em 'Unidades de Recebíveis – UR' associadas ao CNPJ do estabelecimento, com detalhes sobre a compra e a data de liquidação, e (iii) disponibilizar essas informações para que as instituições credoras possam realizar a análise de crédito.

Dessa forma, conforme notado pela [ACESSO RESTRITO AO CADE], com o fim da “trava” do domicílio bancário, na prática, não apenas a credenciadora e o banco onde o estabelecimento tem conta podem antecipar recebíveis; qualquer participante do mercado, incluindo fundos de investimento, pode fazê-lo, desde que o estabelecimento tenha dado autorização prévia para que acessem sua agenda de recebíveis. Como as agendas de recebíveis não são lidas como um todo, mas sim divididas em UR, a agenda também pode ser fracionada; portanto, a garantia bancária passou a se limitar apenas ao valor do empréstimo. Ainda acerca do contexto regulatório, é importante esclarecer que, no curso deste PA, o eminente conselheiro-relator exarou o Ofício 3489/2023/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI/CADE - 1213605), de 30.03.2023, em que deu conhecimento ao Banco Central do Brasil da seguinte determinação contida no seu Despacho Decisório 5/2023/GAB3/CADE (SEI 1211030): Também DETERMINO que sejam oficiados o Ministério da Fazenda, o Banco Central do Brasil e a Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça e Segurança Pública para que, querendo, prestem os subsídios e apresentem as considerações que entenderem pertinentes à decisão deste Tribunal Administrativo, preferencialmente no prazo ora indicado.

No caso desses órgãos, sugiro que as respostas abordem a adequação, ou não, da conduta em julgamento às respectivas políticas públicas setoriais, indicando, quando cabível, a existência de atos normativos, resoluções ou decisões do órgão que sejam aplicáveis ao caso em exame. Em resposta ao referido ofício, manifestou-se o Banco Central do Brasil, nos autos do presente processo nos seguintes termos (SEI 1242999): Especificamente em relação à antecipação de recebíveis de arranjo de pagamento, a ação "melhorar o ambiente das garantias no país" da dimensão de competitividade da Agenda BC# tem por objetivo estimular o crédito por meio de maior competição e maior segurança para as instituições concedentes. Dessa feita, a Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 4.734, de 27 de junho de 2019, estabeleceu que as instituições financeiras devem assegurar que os recebíveis objeto de operações de desconto de recebíveis de arranjo de pagamento e de operações de crédito garantidas por esses recebíveis estejam registrados em sistemas de registro. A Resolução BCB nº 264, de 25 de novembro de 2022[26], estabeleceu as condições e as exigências para o registro desses recebíveis. O objetivo dessas normas é fomentar a competição no mercado de operações envolvendo recebíveis de arranjos de cartões, permitindo que os ECs[27] tenham acesso a melhores condições de crédito.

As normas não vinculam ou vedam a realização de operações em certas condições, como a indicação do domicílio do estabelecimento em determinada instituição pelo credenciador. O ecossistema de registro entrou em operação no dia 7 de junho de 2021 e, desde então, tem proporcionado maior liberdade de escolha dos estabelecimentos comerciais na contratação do credenciador, do domicílio para os recebimentos e da instituição com a qual deseja realizar operações envolvendo seus recebíveis de arranjos de pagamento. (grifos nossos) Ainda acerca da manifestação do BACEN, é importante destacar que a entidade reguladora esclareceu que “à exceção da exigência da liquidação centralizada das operações no âmbito dos arranjos, a operação de antecipação de recebíveis não é atividade tutelada pela Resolução BCB nº 150, de 2021, pois trata-se de operação fora do conjunto de regras definidas pelo instituidor do arranjo”. (SEI 1242999) O BACEN esclareceu ainda que a referida Resolução BCB nº 150, de 2021 “veda que os instituidores de arranjo de pagamento vinculem a prática de determinada atividade prevista no âmbito do arranjo de pagamento a outra, a exemplo do serviço de credenciamento e do serviço de domicílio do estabelecimento, além de proibir a adoção de tratamento discriminatório entre participantes do arranjo. No entanto, conforme mencionado, a antecipação de recebíveis se dá fora do escopo dessa regulação e fora do controle do instituidor do arranjo.” (SEI 1242999).

Esse trecho da manifestação do BACEN poderia dar azo ao entendimento de que a conduta investigada neste PA seria contrária à Resolução BCB nº 150, de 2021. Contudo, a própria entidade reconheceu que as atividades de antecipação de recebíveis estariam fora do seu âmbito de atuação regulatória. Esse ponto foi muito bem explicado pelo voto do Conselheiro Relator (SEI 1399460) ao observar que, justamente por estar fora do escopo da regulação setorial, caberia ao próprio CADE avaliar a conduta: De fato, o art. 14 da Resolução 150 BACEN veda ao instituidor do arranjo de pagamento vincular a prática de uma atividade a outra, no âmbito do arranjo. Contudo, a regra é dirigida apenas às bandeiras, que são as instituidoras do arranjo, pois seriam essas que deveriam determinar as regras do arranjo de pagamento, não as credenciadoras, muito menos as emissoras. O que constato é que, embora as regras do BACEN vedem expressamente a vinculação do serviço de credenciamento a outro serviço ou produto, a operação específica de antecipação da agenda de recebíveis pela credenciadora está fora do campo de regulamentação do BACEN, como reconhece a própria autarquia. Assim, entendo que cabe ao CADE, e não ao BACEN, atuar no presente caso. Depreendo, ainda, ser plausível supor que credenciadora Rede criou uma regra à parte para si, fora das regras do respectivo arranjo de pagamento, precisamente porque as instituidoras não o poderiam fazê-lo, diante da vedação do art. 14 da Resolução 150 BACEN.

Isso é particularmente inusitado, quando se considera que os incisos I e II do art. 6º da Lei nº 12.865/2013 são claros ao estabelecer que é competência do instituidor estabelecer as regras e procedimentos que disciplinam a prestação do serviço de pagamento, cabendo às instituições financeiras apenas aderirem às regras dos arranjos de pagamento (§1º do art. 6º da Lei nº 12.865/2013). Esse entendimento, inclusive, está em linha com a conclusão do próprio BACEN no ofício encaminhado ao CADE, no qual expressou de forma cristalina que “não se vislumbra, na prática que é objeto do processo instaurado pelo Cade, indício de infração a normas cujo cumprimento seja supervisionado por essas unidades [técnicas] do BACEN” (grifos nossos). Assim, não havendo que se falar em proibição ou vedação regulatória, entendo que o que cumpre no presente caso é analisar a conduta sob a ótica puramente concorrencial, o que pressupõe um controle ex post de condutas em uma avaliação baseada em efeitos anticompetitivos. De toda sorte, a questão regulatória é de fato muito importante para entender o contexto da prática investigada. O que se depreende do histórico da regulação é que o domicílio bancário possuía maior relevância nos anos anteriores, em razão da existência de travas e dificuldades na leitura de recebíveis, questões essas que foram endereçadas por meio da regulamentação setorial.

Em paralelo, os players não verticalizados do mercado de credenciamento passaram a expandir cada vez mais a sua atuação para o mercado de crédito. É à luz desse contexto que deve ser investigada a conduta em tela. 5.Definição do roteiro de análise da conduta Durante o curso deste PA, a Superintendência-Geral (SG) e o Departamento de Estudos Econômicos (DEE) discordaram sobre como classificar a conduta dentro das categorias de abuso de posição dominante. Essa divergência pode ter resultado na aplicação de diferentes critérios jurídicos na análise do caso. A SG, nas Notas Técnicas 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0676860) e 54/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1094578), enquadrou a conduta sob duas lentes: (i) a de preço predatório, praticado pela Rede no mercado de credenciamento e captura de transações; e (ii) a de venda casada, pela qual a Rede usaria seu poder de mercado no credenciamento e captura de transações para alavancar as vendas do Itaú no mercado de serviços bancários. A essas duas categorias foram aplicados os mesmos testes jurídicos atribuídos a essas formas de abuso nas suas acepções “puras”. Por outro lado, o DEE, na Nota Técnica 21/2022/DEE/CADE (SEI 1094578), analisou a política da Rede sob duas perspectivas: preço predatório e empacotamento misto (mixed bundling).

No exame do empacotamento misto, o DEE investigou tanto o uso do poder de mercado no credenciamento para influenciar o mercado bancário (item 3.2.1) quanto o uso do poder de mercado bancário para influenciar o mercado de credenciamento (item 3.2.1). O voto-relator do eminente Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima (SEI 1399460) adotou um roteiro de análise semelhante ao do DEE, explorando as acusações de preços predatórios e empacotamento. O voto-relator aprofundou uma rica discussão sob a perspectiva do empacotamento misto, em especial desenvolvendo no caso concreto alguns testes discutidos no direito estadunidense, como o teste LePage e o teste de atribuição de desconto (discount attribution test). Considerando as diferentes abordagens, proponho neste voto uma análise sistemática do caso. Para isso, identifico, na minha visão, qual a categoria de abuso de posição dominante que melhor se aplica à prática investigada, quais teorias do dano podem ser aprofundadas e, por fim, quais testes jurídicos são aplicáveis a cada uma dessas teorias. 5.1.

Enquadramento da política comercial da rede como descontos em pacotes (mixed bundling) Do ponto de vista do enquadramento da conduta, a campanha promovida pelas Representadas de fato melhor se amolda à categoria de abuso de empacotamento misto ou descontos em pacote (bundled discounts ou mixed bundling), assim considerada como a concessão de um desconto que permite a venda de um conjunto de diferentes produtos por um preço mais baixo do que a soma dos preços individuais dos produtos constituintes do pacote[28]. Trata-se de conduta que faz parte de um gênero mais amplo de práticas de preços condicionados (conditional pricing practices – CPPs)[29]. Essas práticas são intrinsecamente desafiadoras para a análise antitruste porque elas compartilham características tanto de práticas de exclusão baseadas em preço (como ocorre com preços predatórios) quanto características de condutas de exclusão baseadas em condição de compra (como ocorre com contratos de exclusividade ou venda casada)[30]. A depender da forma como o desconto de preço e a condição de sua obtenção são articulados, diversas categorias de abuso podem surgir. A tabela abaixo sintetiza, de forma didática, essas categorias, mostrando como os descontos em pacotes se distinguem de descontos de quantidade (que afetam um único produto) e de descontos de lealdade ou de exclusividade (que pressupõem a impossibilidade de aquisição de produtos de rivais): Figura 3. Taxonomia de práticas de preços condicionados Fonte:

DEGRABA, Patrick; GREENLEE, Patrick; O’BRIEN, Daniel P. Conditional Pricing Practices – A Short Primer. Economic Issues - Federal Trade Commission, v. 11, n. 1, p. 47, 2017. Descontos em pacotes tendem a ser ubíquos em diferentes setores da economia e sua grande maioria deve ser considerada lícita, já que envolvem a concessão de benefícios imediatos aos consumidores na forma de preços mais baratos[31]. Na maioria das vezes, sua oferta pode ser explicada por razões pró-competitivas (como a exploração de economias de escala e de escopo) ou mesmo neutras do ponto de vista concorrencial (como exploração de vieses comportamentais dos consumidores ou intensificação de fidelidade à marca)[32]. A preocupação central que surge dessas práticas, no entanto, é que elas podem ser adotadas por uma empresa dominante que oferta diversas linhas de produto para excluir ou impor dificuldades à atuação de rivais que vendem apenas parte desse conjunto de bens. Como observado por Herbert Hovenkamp e Erik Hovenkamp: Sem dúvida, a grande maioria dos descontos em pacotes não gera danos à concorrência e deveria ser considerada lícita. No entanto, os descontos em pacotes têm uma característica que os colocou sob escrutínio antitruste: o fato de o desconto ter de ser "amortizado" ao longo da gama de produtos que o vendedor oferece.

Se um produtor rival vender algum subconjunto, mas menos do que todos os produtos da oferta de desconto em pacotes da empresa dominante, ele terá uma gama menor de produtos para amortizar o desconto. Como resultado, o desconto proporcional que ele precisa dar em cada produto do pacote para capturar a venda deve ser maior (tradução livre)[33]. No mesmo sentido, Daniel Crane aduz que “estratégias mistas de empacotamento podem ser empregadas por uma empresa dominante para impedir a concorrência de um concorrente de um único produto que não consegue igualar os descontos multiproduto ou multimercado e, portanto, perde vendas no único mercado em que compete com a empresa dominante” (tradução livre)[34]. Dessa maneira, se um determinado agente dominante produz uma linha de produtos (A e B) e concorre diretamente com rivais que só produzem parte desses produtos (só o produto A, por exemplo), a concessão de descontos no pacote (A e B) pode forçar o rival a ter que praticar preços para o produto A que o impedem de continuar no mercado ou de expandir sua atuação. Na jurisprudência do CADE, não parece haver orientações estabelecidas sobre condutas desse tipo devem ser analisadas. Na realidade, como bem observado em artigo acadêmico de autoria do advogado e diretor do IBRAC Ricardo Botelho:

“no Brasil, hoje, para além da discussão doutrinária, os critérios e testes normativos e jurisprudenciais para aferição da licitude concorrencial de práticas de descontos condicionais por empresas dominantes são claramente insatisfatórios”[35]. Talvez o caso que mais tenha se aproximado a uma discussão de descontos multiprodutos tenha sido o Processo Administrativo nº 08012.003064/2005-58 (caso Infoglobo), em que se investigada, dentre outras condutas, a concessão de descontos na compra de espaços de divulgação publicitários condicionada à contratação de espaços em mais de um jornal do mesmo grupo econômico. O caso, no entanto, foi encerrado ante a celebração do Termo de Compromisso de Cessação nº 08700.005399/2012-81. (SEI 0025166). A análise antitruste de descontos em pacotes é particularmente complexa porque essa conduta compartilha características de outras formas de abuso que se tornam mais ou menos prevalecentes a depender das circunstâncias do caso concreto[36]. Estudos especializados indicam que, dependendo do contexto, esses descontos podem atuar (i) como estratégia de alavancagem, similar à venda casada, ou (ii) como estratégia predatória, análoga aos preços predatórios[37]. Assim, o mixed bundling está curiosamente em uma posição intermediária entre duas condutas convencionais significativamente distintas[38]. Essas semelhanças, porém, não justificam a aplicação direta dos testes jurídicos utilizados em casos "puros" de venda casada ou preço predatório.

A necessidade de uma regra de julgamento específica é evidente. Os descontos em pacotes, por envolverem redução líquida de preço, são teoricamente menos nocivos que a venda casada tradicional[39]. Ao mesmo tempo, porém, a aglutinação de produtos pode demandar uma análise mais rigorosa que a aplicada aos preços predatórios convencionais. Assim, a questão crítica é eleger uma regra de julgamento que condene os descontos anticompetitivos sem desencorajar práticas benéficas[40]. Sem jamais o intuito de esgotar o debate acadêmico, o presente voto mapeia as abordagens disponíveis, sempre com foco na aplicação prática do caso concreto. Objetiva-se, assim, expor os dilemas envolvidos no emprego de testes jurídicos mais ou menos restritivos. Tal exercício é particularmente relevante não apenas para o julgamento deste PA, mas também para sedimentar orientações da autoridade brasileira que sejam facilmente compreensíveis por empresas que cogitem adotar descontos em pacotes. 5.2. Teorias do dano e testes jurídicos aplicáveis A política comercial da Rede suscita preocupações concorrenciais de exclusão de rivais tanto no mercado de serviços bancários quanto no mercado de credenciamento. Ressoando as linhas de investigação aprofundadas pela própria SG, entendo que duas principais teorias do dano se colocam no caso em tela. A primeira consiste em um risco de alavancagem do poder de mercado da Rede no mercado de credenciamento em direção ao mercado de serviços bancários do Itaú.

Por meio da concessão dos descontos de antecipação de recebíveis atrelada à exigência de domicílio bancário, a conduta poderia servir para reforçar a posição dominante do Itaú em detrimento das instituições financeiras rivais. Como será discutido no item 5.1 abaixo, essa teoria do dano foi explorada pela Superintendência-Geral a partir de uma comparação da prática a uma modalidade de venda casada. Todavia, essa abordagem requer identificar a coercibilidade financeira da oferta, um requisito incomum em investigações de venda casada convencionais. A segunda teoria considera o risco de exclusão de rivais no mercado de credenciamento pela política comercial da Rede. O foco das preocupações nessa teoria do dano é a sustentabilidade econômica da taxa zero na antecipação de recebíveis pelo D+2 para as Representadas e sua replicabilidade por credenciadoras independentes. A SG e o DEE analisaram essa questão sob a ótica de "preços predatórios", complementada pela perspectiva de mixed bundling no voto-relator. Como será discutido no item 5.2 abaixo, há diversas propostas de testes jurídicos para analisar os riscos de predação decorrentes de descontos em pacote. A apreciação difere daquela aplicada aos preços predatórios convencionais, pois nestes últimos é necessária a comprovação de um mecanismo de compensação de perdas (recoupment), enquanto nos descontos em pacote, o próprio bundling pode financiar ofertas abaixo do custo.

Para lidar com essa particularidade, há três principais abordagens discutidas na literatura: (i) presunção de ilicitude quando rivais não ofertam a mesma linha de produtos da empresa dominante; (ii) testes de preço-custo que visam condenar o mixed bundling apenas nas situações de exclusão de competidores igualmente eficientes; e (iii) abordagem de aumento de custos para rivais, que investiga possíveis efeitos anticompetitivos no longo prazo ao impedir a entrada ou expansão de concorrentes menores, mesmo que não igualmente eficientes em relação ao agente dominante. Figura 4. Mapeamento das teorias do dano e testes jurídicos aplicáveis aos descontos em pacotes Fonte: Elaboração própria A figura acima sintetiza a articulação da categoria de abuso de descontos em pacotes às visões alternativas de teorias do dano e testes jurídicos disponíveis. A posição do presente voto é de que se deve, de forma conservadora, explorar todas essas possibilidades, para que se atinja algum grau de segurança quanto à lesividade ou não da conduta. 5.2.1.Alavancagem do mercado de credenciamento para o mercado de serviços bancários A primeira linha de investigação foi explorada pela Superintendência-Geral sob a ótica de “venda casada”.

Na Nota Técnica 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0676860), que inicialmente impôs a Medida Preventiva, a SG considerou que haveria “eventual alavancagem de clientes originalmente contratantes de serviços de credenciamento e captura de transações para o mercado de serviços bancários, com a opção de comercialização de uma série de produtos bancários para clientes potencialmente relevantes” (SEI 0676860, § 134). Ainda de acordo com essa primeira manifestação da SG, o fato de o Itaú ter possibilitado a oferta de transferências (TEDs) grátis dos valores recebidos pelo lojista para um banco de sua escolha não afastaria a configuração de venda casada já que haveria um efeito “lock-in” ou de aprisionamento característico de serviços bancários. Isso porque “a obrigatoriedade, para fazer jus à liquidação em D+2, de possuir uma conta corrente no Itaú desestimula que estabelecimentos comerciais contratem serviços bancários de outras instituições financeiras, inclusive daquelas mais eficientes e que cobrem preços inferiores aos do Itaú” (SEI 0676860, § 131). A teoria do dano de alavancagem foi corroborada ao longo do processo por alguns agentes de mercado oficiados. A Associação Brasileira de Instituições de Pagamentos (Abipag) defendeu que “a condição de gratuidade ofertada provoca atração rápida, gerando no lojista a sensação de que pode ter uma solução ‘gratuita’ para seu fluxo de caixa. Com isso, acaba por submeter-se à contratação de tais serviços de forma casada”. (SEI 0617755).

O MercadoPago aduziu que a estratégia de “oferta irresistível” do mixed bundling “poderia ser utilizada para realizar alavancagem, ou seja, fortalecer a posição de mercado de um dos integrantes do conglomerado por meio do domínio já detido por outro integrante”. Dessa maneira, seria possível “imaginar uma tentativa de fortalecer ainda mais a posição do Itaú a partir das condições extremamente atraentes oferecidas aos clientes pequenos e médios varejistas da Rede, um nicho tradicionalmente pouco bancarizado, para que eles alterem suas instituições domicílio para o Itaú, aumentando ainda mais sua participação de mercado e elevando as barreiras à entrada no setor.” (SEI 0621999) No mesmo sentido, a Stone alegou que a exigência de domicílio bancário, se não tivesse o objetivo de “frear o avanço de seus (Itaú) concorrentes no mercado bancário”, seria desnecessária e desvantajosa, pois não gera eficiências e pode excluir clientes que por algum motivo não desejam alterar seus domicílios bancários. (SEI 0625614). Em contraposição a essas teses, a tese de alavancagem anticompetitiva foi rejeitada tanto pela Nota Técnica 21/2022/DEE/CADE do Departamento de Estudos Econômicos (DEE) (SEI 1094578), quanto pela Nota Técnica 54/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1094578), que, ao final do processo, sugeriu o arquivamento do feito.

A mudança de posicionamento da Superintendência-Geral parece ser justificada pelo fato de o DEE ter oportunamente observado que a conduta em tela não deveria ser analisada sob os mesmos cânones de uma venda cassada “clássica”, já que se está diante de um desconto em pacote (mixed bundling). A esse respeito, o DEE asseverou: (...) Por mais que a Superintendência Geral do CADE tenha sugerido abertura de investigação por venda casada, a hipótese relatada no parecer da SG não parece dizer respeito às denúncias próprias de vendas casadas clássicas. Com efeito, ao que se compreendeu, nos §126-127 da nota técnica nº 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (0676860) a SG relata que o presente caso poderia gerar preocupações concorrenciais, mesmo que não houvesse uma venda vinculada necessária de um produto em relação a outro (venda casada clássica), já que, segundo a jurisprudência do CADE, o oferecimento de descontos e incentivos “exorbitantes” poderia, talvez, constranger o consumidor a adquirir o pacote ao invés de comprar os produtos em separado, o que poderia, em alguns casos, gerar preocupações de caráter concorrencial. No entanto, a nota de instauração apenas menciona o nome da conduta como sendo “venda casada”. Ocorre que parte da doutrina classifica este tipo de conduta descrita em tese na nota da SG como sendo mixed bundling (empacotamento misto), ao invés de venda casada simples ou venda casada em sentido estrito (ou, ainda, tying em inglês) (SEI 1094578).

Ao proceder a esse reenquadramento da conduta, o DEE aplicou um teste de preço-custo[41] e, em seguida, discutiu mais propriamente a capacidade de as Representadas usarem o poder de mercado de credenciamento da Rede em direção ao mercado de serviços bancários do Itaú. A conclusão do DEE foi de que, diante das condições comerciais praticadas pelas rivais da Rede no mercado de credenciamento, não seria possível considerar a política de desconto do D+2 como uma “oferta irresistível”. A Nota do DEE sintetizou na sua “Tabela 3 – Estratégias das concorrentes antes e depois da política do Itaú-Rede” ofertas comerciais de empresas rivais que de alguma forma envolviam a antecipação de recebíveis a condições comparáveis às da Rede: Tabela 3. Resumo das condições comerciais de concorrentes da Rede Fonte: Nota Técnica 21/2022/DEE/CADE (SEI 1094578). Com base nessa comparação, o DEE concluiu o seguinte a respeito da tese de alavancagem anticompetitiva: A tese levantada pela Superintendência Geral é que a Rede, no mercado origem de adquirência/credenciamento, seria utilizada para alavancar o poder de mercado do Banco Itaú em contas correntes (mercado alvo), excluindo outros rivais no setor bancário. A este respeito, há vários bancos que igualmente são verticalizados em relação ao mercado de adquirência e que, inclusive, adotaram condutas que são parecidas com estas que ora estão sendo debatidas.

(...) Ou seja, dificilmente, a Rede/Itaú conseguiria fechar o mercado bancário, sem excluir do mercado grandes atores como Banco do Brasil e Bradesco, que igualmente são verticalizados e, aparentemente, fazem, inclusive, o mesmo tipo de vinculação de prazos mais favoráveis para antecipação de recebíveis com a escolha do domicílio bancário por parte dos clientes. Obviamente que caberia uma investigação mais aprofundada a respeito desta questão se, realmente, este tipo de vinculação ocorre ou se já ocorreu, mas estes indícios apontados acima, aparentemente, indicam que sim. Daí, é difícil justificar que tenha ocorrido uma conduta unilateral de exclusão de rivais, capaz de excluí-los do mercado, mas que é igualmente perpetrada, também unilateralmente, pelos mesmos rivais que supostamente seriam vítimas da referida prática. (SEI 1094578). No mesmo sentido, a Nota Técnica 54/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE concluiu que a conduta em questão não configurava venda casada ilícita, pois, embora a Rede vinculasse condições preferenciais de antecipação de recebíveis à escolha do Itaú como domicílio bancário, existiam alternativas mais vantajosas para consumidores dispostos a utilizar serviços de concorrentes da Rede (SEI 1143611, § 209). A SG concluiu que “havia concorrentes que ofereciam melhores condições comerciais do que a Rede, vide SafraPay, que cobrava taxa de 1,99% para vendas liquidadas em D+2 e GetNet, cobrava tarifa de 2% para liquidação no mesmo prazo.

Tal exame comparativo não indica ser a oferta da Rede coercitiva, havendo opções para os consumidores que estivessem dispostos a utilizar os serviços de outros concorrentes” (SEI 1143611, § 211). De forma complementar à apreciação dessas áreas técnicas, entendo importante reforçar que de fato não há elementos no caso concreto que autorizem a equiparação da política comercial da Rede a uma modalidade de venda casada. Como mencionado acima, os descontos em pacote, a rigor, não envolvem uma condição coercitiva da aquisição conjunta de dois ou mais produtos. O que pode acontecer é que, diante de circunstâncias específicas e excepcionais, o desconto atribuído ao pacote pode exercer uma função semelhante àquela exercida pela condição de compra do produto secundário que lastreia a venda casada. Isso não faz com que as duas práticas, no entanto, sejam uma subcategoria da outra. Trata-se tão somente de uma equiparação analógica. A esse respeito, Areeda e Hovenkamp explicam que: Em um caso de venda casada comum, o reclamante é coagido a comprar o pacote vinculado por um contrato que exige compras combinadas. (...) Em um caso de desconto de pacote, esse requisito de "vinculação" é estabelecido quando o preço com desconto do pacote do réu torna impossível para os rivais igualarem a oferta da empresa dominante. Como resultado, os compradores são forçados a comprar do réu ou enfrentam uma penalidade de preço se não o fizerem.

(...) Isso significa que um elemento essencial do desconto ilegal de pacotes é o fato de o comprador ser "forçado" a aceitar o pacote - o que significa que um comprador racional, que maximiza o lucro, não tem boas opções competitivas (traduções livres)[42]. No mesmo sentido, destacam-se as considerações da ex-Conselheira Ana Frazão no voto proferido no PA 08012.002096/2006-06, ao descrever o mixed bundling como uma forma excepcional de venda casada quando a oferta é altamente atrativa: (...) No caso do mixed bundling, por exemplo, em que o fornecedor oferece os produtos em um pacote promocional, com desconto, ou alternativamente, de forma separada e sem desconto, embora, em princípio, não haja a supressão da escolha pelo consumidor, poderá haver coerção se o preço cobrado pelos produtos separadamente for exorbitante em comparação ao preço do pacote. (SEI 0054450). Assim, é importante deixar claro que a “coercibilidade econômica” é um elo que estabelece a equiparação do desconto à amarração. Esse critério naturalmente não se coloca como uma condição necessária para configuração de uma venda casada “pura”, isto é, quando a coercibilidade já está estabelecida ou por uma condição contratual expressa ou por uma amarração de design tecnológico que torne impossível a venda do produto principal sem o secundário[43].

A avaliação de coercibilidade da política das Representadas, por sua vez, deve considerar os principais elementos da tomada de decisão dos consumidores no mercado de origem da suposta alavancagem. Ocorre que, como discutido no item 2 deste voto, no mercado de credenciamento, a receita das empresas advém não apenas da cobrança de taxas de antecipação de recebíveis, mas também da cobrança de MDR e da comercialização ou aluguel dos terminais (maquininhas). Dessa maneira, para aferir a “irrestibilidade” da oferta da Rede em relação aos concorrentes, é indispensável comparar todos esses elementos comerciais. A partir da interpretação da Tabela 3 da Nota Técnica 54/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE, a SG concluiu que “havia concorrentes que ofereciam melhores condições comerciais do que a Rede, vide SafraPay, que cobrava taxa de 1,99% para vendas liquidadas em D+2 e GetNet, cobrava tarifa de 2% para liquidação no mesmo prazo. Tal exame comparativo não indica ser a oferta da Rede coercitiva, havendo opções para os consumidores que estivessem dispostos a utilizar os serviços de outros concorrentes” (SEI 1143611, § 211). [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] A Tabela 3 da Nota Técnica 54/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE foi elaborada a partir de informações juntadas aos autos pelas Representadas e por outros players oficiados. Tabela 4.

Taxas cobradas pelas empresas de Adquirência Empresa Débito Crédito à vista (1-2 dias) Crédito à vista (30 dias) Crédito 12x - Antecipação (1-2 dias) Crédito 12x -Antecipação (30 dias) Safrapay 1,88% 1,99% 1,89% 31,85% 26,95% Cielo 2,39% 4,99% - 41,47% - Rede 1,99% 4,97% - 25,38% - Rede (entre R$ 10 mil e R$ 20 mil) 1,90% 3,09% 3,49%+1,99% por parcela 3,49%+1,99% Rede (entre R$ 21 mil e R$ 50 mil) 1,59% 2,59% 3,09%+1,99% por parcela 3,09%+1,99% Rede (entre R$ 51 mil e R$100 mil) 1,29% 2,29% - 2,89%+1,99% por parcela 2,89%+1,99% PagSeguro 1,99% 4,99% 3,19% 22,59% 20,79% GetNet 2,00% 2,00% 3,09% 38,48% 36,68% SumUp 1,90% 4,60% 3,10% 21,10% Mercado Pago 1,99% 4,74% 3,03% 21,46% 19,75% PopCredicard 1,99% 4,97% 37,87% - InfinitePay 1,44% 2,89% 7,43% - iZettle 1,97% 4,87% 26,88% - Sicredi 1,70% 2,70% 35,01% C6Pay 1,85% 3,89% 3,29% 25,78% Ton 1,29% 2,79% 9,49% Fonte: Nota Técnica 54/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE. Elaboração SG, com base em dados da Confere Cartões (https://www.conferecartoes.com.br/ranking-maquininhas). Acesso em 01/02/2022. Algumas das informações consolidadas nessa Tabela 3 do Parecer da SG constam, por exemplo, da Tabela 7 do Parecer “Análise Econômica da Nova Condição Comercial Diferenciada da Rede na Antecipação de Recebíveis (D+2)”, de lavra da Tendências Consultoria Integrada de dezembro de 2019. A tabela constante do referido parecer econômico é reproduzida abaixo: Tabela 5. Resumo das condições comerciais Fonte:

Parecer Análise Econômica da Nova Condição Comercial Diferenciada da Rede na Antecipação de Recebíveis (D+2), Tendências Consultoria (SEI 0695596) Nessa tabela, é importante examinar tão somente a coluna relativa às condições comerciais aplicáveis às transações de crédito à vista (até D+2), pois apenas essas transações é que são afetadas pela política comercial da Rede objeto deste PA. Os valores consignados nessa coluna (destacada em vermelho) representam a soma dos valores de MDR e da taxa de antecipação até D+2 cobradas pelas credenciadoras. A comparação das linhas “Rede (domicílio Itaú)” e “Rede (domicílio outros)”, por exemplo, desvenda exatamente a extensão do desconto implementado pela política comercial discutida nesse PA. Na época da conduta, a taxa de MDR cobrada para todos os clientes da Rede em transações de crédito à vista era de 3,45%. Caso o estabelecimento comercial desejasse antecipar esses recebíveis, seria cobrada uma taxa de antecipação de 1,99%. É essa taxa de antecipação de 1,99% que era “zerada” para clientes com domicílio bancário no Itaú. Quando se coteja a soma das taxas de MDR e de antecipação para transações de crédito à vista, verifica-se que realmente havia outras ofertas comerciais de credenciadoras tão ou mais atrativas do que as da Rede. Na sua resposta ao Ofício 2988/2019, a Cielo esclareceu que:

A partir de 27.05.2019, a Cielo passou a permitir que seus clientes (i) aluguem terminais de captura de transações sem ter que pagar pelo valor do aluguel e com recebimento de suas vendas em prazos inferiores aos habitualmente praticados pelo mercado (somente clientes com faturamento acima de R$ 5 mil/mês), sem ter que abrir conta domicílio em quaisquer bancos específicos; e (ii) recebam suas vendas de forma instantânea (i.e., pagamento em tempo real) em suas contas digitais mantidas na Cielo. Veja-se, ainda, que a Cielo permite que qualquer instituição financeira ofereça a solução de pagamento instantâneo (item "ii") a seus clientes.” (SEI 0621973). A figura abaixo, colacionada da página da Cielo pelos representantes de Itaú e Rede, refletia as condições vigentes de MDR em 2019: Figura 5. Condições ofertadas pela Cielo em 2019 Fonte: Parecer Análise Econômica da Nova Condição Comercial Diferenciada da Rede na Antecipação de Recebíveis (D+2), Tendências Consultoria (SEI 0695596) Ainda como bem observado pelo DEE, uma apresentação institucional da Cielo explicava que “o prazo de disponibilização do dinheiro das vendas realizadas pelo EC [Estabelecimento Comercial] depende do produto, da modalidade de pagamento e do domicílio bancário. No caso dos clientes que possuíssem a Conta Digital Cielo, os recebíveis poderiam ser antecipados em até 12 horas”.

Uma imagem de tela constante da Nota DEE mostra que o próprio aplicativo da Cielo apresentava como opções de domicílio bancário o Banco Bradesco e o Banco do Brasil, que são controladores da empresa de credenciamento, o que sugere que uma política parecida com a da Rede/Itaú poderia estar sendo adotada pela rival: Figura 6. Cielo "Receba Rápido" Fonte: Nota Técnica nº 21/2022/DEE/CADE (SEI 1094580) Talvez seja por esse motivo que a [ACESSO RESTRITO AO CADE], em sua manifestação, asseverou que, na sua opinião, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Colhe-se ainda da manifestação da empresa que, em maio de 2019, a Cielo lançou uma iniciativa para que fosse criado um indicador que representasse o Custo Efetivo Total (CET) praticado na indústria de adquirência no Brasil, de maneira similar ao indicador do Banco Central para o mercado de crédito. A Cielo observou que esse indicador seria importante justamente para balizar o parâmetro de comparação das 3 (três) principais fontes de custos envolvidas nos serviços prestados pelos credenciadores: Esse indicador seria composto por 3 (três) componentes de custo envolvidos nos serviços prestados por adquirentes – i.e., compra ou aluguel de terminais ('maquininhas'), taxa de desconto (MDR) e taxa de adiantamento de recebíveis – e sua divulgação teria por objetivo permitir que estabelecimentos comerciais comparem o custo total dos serviços disponíveis no mercado.

Na avaliação da Cielo, tal medida traz mais concorrência ao setor e, consequentemente, beneficiará diretamente estabelecimentos comerciais e consumidores finais. (SEI 0621973) Ainda no ano de 2019, a GetNet também ofertava uma solução de antecipação no D+2 com taxa de MDR para transações de crédito à vista de 2,00%, ou seja, em patamar inferior àquele praticado pela Rede. É o que se vislumbra da imagem abaixo retirada do site da empresa: Figura 7. Condições ofertadas pela Getnet em 2019 Fonte: Parecer Análise Econômica da Nova Condição Comercial Diferenciada da Rede na Antecipação de Recebíveis (D+2), Tendências Consultoria (SEI 0695596) Fonte: Petição Representadas (SEI 0649832) Destaca-se que a realização dessas operações de antecipação na GetNet exigia a abertura da conta “Superdigital”, com custo-zero, que aparentemente se tratava de uma conta de pagamento para os recebíveis: Figura 8. Condições da Conta Superdigital Getnet Fonte: Defesa (SEI 0696066) Por fim, apenas para que fique claro que políticas de antecipação eram muitas vezes divulgadas em campanhas publicitárias sem que se segregasse os valores individualizados de MDR e de taxa de antecipação, o anúncio abaixo extraído da página da PagSeguro de 2019 sugeria a cobrança de uma taxa única de 4,99% para recebimento “na hora” de transações de crédito à vista: Figura 9. Condições comerciais da Pagseguro em 2019 Fonte:

Petição Representadas (SEI 0649832) Destaca-se ainda que o DEE entendeu que as políticas comerciais da SafraPay e da PagSeguro também envolviam de certa forma uma vinculação ou “amarração” de produtos já que, nessas duas credenciadoras, antecipação de recebíveis a condições diferenciadas no D+2 dependeria da criação de contas pagamento nas referidas instituições. Por isso, o Departamento chegou a afirmar que “não é o mais adequado que uma prática comum no mercado seja atribuída a apenas um dos agentes do mercado, caracterizando tal conduta como sendo unilateral e exclusionária” (SEI 1094635). Por transparência argumentativa, é importante enfrentar as alegações de alguns agentes de mercado de que as campanhas comerciais dos concorrentes não seriam na realidade comparáveis à da Rede pelo fato de elas não vincularem o recebimento dos descontos à escolha de um domicílio bancário específico. Sobre esse ponto, a ABIPAG defendeu que a comparação seria “falaciosa” pelos seguintes motivos: a. No caso da promoção da Cielo, não há vinculação ao domicílio bancário nessa ou naquela instituição. b. A promoção SuperGet, do Santandar/GetNet, com taxa de antecipação no valor de 2%, não impõe vinculação com determinado domicílio bancário. c. No caso da promoção da PagSeguro, a oferta de recebimento das vendas na hora com taxa zero é válida apenas nos três primeiros meses e limitada aos primeiros R$ 1.500,00 em vendas. d.

No caso da promoção da Safra Pay, não há gratuidade para antecipação do recebimento das vendas a crédito à vista, isenta-se apenas o MDR, aplicável somente às transações a crédito, nos primeiros R$ 50 mil em vendas (SEI 0167755). As alegações da Abipag, respeitosamente, não parecem ilidir as conclusões da SG e do DEE. A discussão em tela é se a política comercial do Itaú é coercitiva, ou seja, agressiva o suficiente para constranger os consumidores a adquirir dois produtos conjuntos: o serviço de credenciamento da Rede e o domicílio bancário no Itaú. A exigência de contratação do serviço de domicílio bancário, portanto, é verdadeiramente um custo para o cliente. O cliente só se veria compelido a incorrer nesse custo na aquisição do bundling se, mesmo com a contratação do serviço bancário do Itaú, o desconto na antecipação de recebíveis fosse fortemente atrativo. Em outras palavras: a amarração com o domicílio bancário, na realidade, tende a tornar a oferta da Rede menos atrativa em comparação com a dos seus rivais. De fato, a contratação do domicílio bancário no Itaú era incontestavelmente onerosa, enquanto as contas de pagamento que são ofertadas pelas credenciadoras rivais em geral não envolvem custos de manutenção. O Parecer Econômico da Tendências Consultoria apresentado em 2019 apresentou que o custo de manutenção do domicílio bancário no Itaú dentro da política do D+2 com a Rede seria, no pacote básico, de R$ 25,00.

Soma-se a esse custo as eventuais contratações de outros serviços bancários pelo estabelecimento comercial. A tabela abaixo, retirada do referido Parecer Econômico, compara os custos mensais de manutenção de conta de domicílio: Figura 10. Custo mensal da manutenção de conta domicílio Fonte: Parecer Análise Econômica da Nova Condição Comercial Diferenciada da Rede na Antecipação de Recebíveis (D+2), Tendências Consultoria (SEI 0695596) Ou seja, para fins de aferição da “coercibilidade” da prática, para que a política da Rede fosse mais atrativa do que as da GetNet ou da Cielo, o desconto na cobrança das taxas de MDR e de antecipação de recebíveis teria que compensar os custos com a contratação do domicílio bancário no Itaú. Ainda sob a perspectiva da tese de alavancagem, é importante corroborar o argumento do DEE de que os rivais potencialmente afetados por uma “venda casada” seriam justamente os grandes players do setor financeiro, como Banco do Brasil, Bradesco, Santander e Safra que também controlam empresas credenciadoras no mercado de adquirência. Como bem observado pelo Departamento, é difícil imaginar que esses players seriam potencialmente excluídos do mercado de serviços bancários pela política da Rede.

Salienta-se que, em suas respostas aos ofícios enviados pela SG, as entidades credenciadoras vinculadas a instituições financeiras – que seriam os supostos “alvos” de uma alavancagem anticompetitiva – descartaram qualquer preocupação concorrencial com a conduta das Representadas. A esse respeito: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Por fim, é importante salientar que, ainda que se pudesse considerar a política comercial da Rede como uma venda casada, isso por si só não a tornaria ilícita. Ter-se-ia, em seguida, que se proceder a uma análise de efeitos anticompetitivos da conduta e verificar suas eventuais justificativas, a partir dos testes jurídicos aplicáveis à prática de venda casada. Ademais, como será discutido no item 6.3 deste voto, ainda que se pudesse cogitar que a conduta poderia gerar riscos de exclusão ou de aumentos de barreiras à entrada no mercado de serviços bancários, o pequeno número de “novos” clientes que passaram a registrar seus domicílios bancários no Itaú após a implementação da política comercial da Rede sugere uma baixa probabilidade de efeitos anticompetitivos. 5.2.2. Fechamento do mercado de credenciamento A segunda teoria do dano foca nos riscos de exclusão de rivais ou prejuízo à concorrência potencial no mercado de credenciamento pela política comercial da Rede. Esses riscos emergem da suposta incapacidade das credenciadoras concorrentes de oferecer antecipação de recebíveis no D+2 em condições equivalentes às da Rede.

Essa teoria foi analisada pela SG (SEI 1136797) e pelo DEE (SEI 1094580) sob a perspectiva de "preços predatórios". Como examinado, ambos os órgãos concluíram que não haveria comprovação de que as receitas obtidas pela Rede no mercado de credenciamento tenham sido menores do que os custos, sinalizando que a isenção na cobrança de antecipação de recebíveis poderia ser compensada na cobrança de taxa de MDR. O DEE atestou, ainda, que as concorrentes continuaram a obter lucros no mercado analisado. Ao longo do processo, diversos players oficiados levantaram preocupações que de alguma forma se relacionam com essa teoria do dano. A Stone afirmou que a política de D+2 da Rede [ACESSO RESTRITO AO CADE]. De acordo com o MercadoPago, o CADE deveria avaliar [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Ainda segundo a empresa, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A ABRANET defendeu que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Por fim, no mesmo sentido, a ABIPAG, em sua última manifestação juntada aos autos, observou que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Essa segunda teoria do dano alinha-se mais estreitamente às preocupações concorrenciais típicas de um desconto em pacote (mixed bundling). Conforme discutido no item 3.1, o principal risco concorrencial desses pacotes é a potencial obstrução da concorrência para empresas que ofertam apenas parte da linha de produtos da empresa dominante, resultando em perda de vendas no único mercado em que competem.

Assim, no caso em tela, a questão central é determinar se os descontos oferecidos no pacote da Rede – que combina (i) o serviço de credenciamento da Rede e (ii) o serviço bancário do Itaú – poderiam resultar na exclusão dos concorrentes que oferecem exclusivamente o serviço de credenciamento. Como mencionado item 3.1 deste voto, a prática decisória do CADE carece de diretrizes específicas para a análise de descontos em pacote. Na literatura e na experiência internacional, observa-se uma multiplicidade de testes jurídicos. Apesar das semelhanças com as práticas de preços predatórios, esses testes são fundamentalmente distintos em sua estrutura e aplicação e essa distinção decorre da diferença na lógica econômica subjacente: nos descontos em pacotes, a estratégia potencialmente anticompetitiva é financiada pela cobrança conjunta de múltiplos produtos, e não por uma expectativa de recuperação futura via aumento de preços, como ocorre na predação clássica. Por isso, requer-se uma abordagem específica. O voto-relator do eminente Conselheiro Gustavo Augusto de Freitas Lima trouxe contribuição de inestimável valor à análise do presente caso justamente por dialogar com a literatura de descontos em pacote, tentando desvendar qual seria o resultado deste PA se adotados os estandartes específicos discutidos na experiência estrangeira. Nas próximas seções, o presente voto pretende aprofundar esse diálogo, explorando outros paradigmas teóricos.

Antes disso, porém, duas ressalvas são necessárias. Em primeiro lugar, o aprofundamento desta segunda teoria do dano representa, em alguma medida, um exercício de raciocínio subsidiário. Seria possível argumentar que a teoria da predação seria desnecessária diante da conclusão exposta no item 3.2.1 supra de que, na época da conduta, havia ofertas mais atrativas de empresas rivais. De fato, poderia soar anacrônico se investigar a capacidade de predação de uma estratégia comercial que não é a mais agressiva do mercado. Entretanto, explorar essa via de raciocínio é importante tanto para estabelecer orientações futuras na análise de descontos em pacotes quanto para reforçar as conclusões deste voto. Em segundo lugar, deve-se interpretar adequadamente as alegações de que a prática investigada decorreria de uma assimetria na capacidade de financiamento entre credenciadoras “verticalizadas” (pertencentes a grupos econômicos com instituições financeiras) e independentes. Embora essa assimetria seja inegavelmente relevante para compreender a dinâmica concorrencial do setor, o presente processo concentra-se na ilicitude do bundling. A questão central é determinar se o empacotamento foi utilizado pelas Representadas como mecanismo para financiar descontos que seriam insustentáveis para empresas credenciadoras que não adotassem a mesma estratégia de vinculação de domicílio bancário.

A estrutura verticalizada ou de conglomerado dos agentes de mercado é uma característica inerente ao setor e não constitui, isoladamente, uma infração antitruste sujeita a escrutínio nesse processo. 5.2.2.1. Presunção relativa de ilicitude (o standard LePage) A primeira abordagem para o tratamento de descontos em pacote considera que essa prática deve ser considerada ilícita se o agente dominante ofertar uma linha de produtos mais ampla que a dos seus concorrentes e não houver nenhuma justificativa comercial adequada para o empacotamento. Assim, essa abordagem funciona como uma espécie de “presunção relativa de ilicitude”, que pode ser refutada com base em uma justificativa comercial adequada. Essa linha de raciocínio foi desenvolvida no caso LePage's Inc. v. 3M Co., decidido em 2003 pela Corte de Apelações do Terceiro Circuito dos Estados Unidos[44]. Trata-se de um dos primeiros casos importantes a abordar em profundidade a questão de se descontos em pacotes (bundled discounts) poderiam violar a Seção 2 do Sherman Act. O voto-relator abordou com profundidade os aspectos factuais do caso[45]. A LePage's, fabricante de fitas adesivas transparentes de marca própria, processou a 3M, líder do mercado com sua marca Scotch, alegando que os programas de descontos em pacotes da 3M constituíam conduta de monopolização ilegal.

A 3M oferecia descontos progressivos a varejistas que atingissem metas de compras agregadas em várias linhas de produtos, incluindo fitas adesivas e outros itens que a LePage's não produzia. A Corte de Apelações do Terceiro Circuito estabeleceu que descontos em pacotes oferecidos por empresas dominantes poderiam violar a lei antitruste mesmo sem preços predatórios, se tivessem o efeito de excluir concorrentes de linha única. A Corte explicou que “o principal efeito anticompetitivo dos descontos em pacotes é que quando oferecidos por um monopolista, eles podem fechar porções do mercado para um concorrente potencial que não fabrica um grupo de produtos igualmente diversificado e que, portanto, não pode fazer uma oferta comparável.[46]” (traduções livres). Sobre as possibilidades de defesa, o Tribunal entendeu que “embora a 3M aludisse ao desejo de seus clientes de ter faturas e remessas únicas em defesa de seus descontos em pacotes, a 3M não cita nenhum testemunho ou evidência no apêndice de 55 volumes que apoiaria quaisquer eficiências econômicas reais em ter faturas e/ou remessas únicas.” (traduções livres)[47]. Voltando à análise do presente processo, o voto-relator buscou aplicar os estandartes de LePage's à política comercial da Rede, concluindo que os concorrentes independentes no mercado de credenciamento não seriam capazes de cobrir a mesma linha de produtos da Representada por não fazerem parte do mesmo grupo econômico de um banco ou instituição financeira: 239.

Aplicando o teste LePage ao caso concreto, verifico que os concorrentes independentes, notadamente a Stone, parecem ser tão eficazes no serviço de credenciamento como a Rede. Concluo isso a partir do crescimento da Stone no mercado e do reconhecimento, feito pelas próprias representadas, que os credenciadores independentes agiriam com rivalidade bastante agressiva junto a pequenos comerciantes, profissionais individuais e informais. Os números do BACEN também comprovam o crescimento dos credenciadores independentes nos últimos anos, no mercado de pagamento por cartão. 240. Aplicando o teste LePage, verifico que os credenciadores independentes, por não estarem associados a um banco ou a uma instituição financeira, não têm como oferecer descontos em serviços bancários, os quais pertencem a um mercado relevante distinto. Parece-me, portanto, que o empacotamento feito pelo grupo Itaú Unibanco inclui uma linha de produtos mais diversificada do que um concorrente igualmente eficaz seria capaz de oferecer, incluindo serviços bancários típicos, como conta corrente, TED, cheques especiais, empréstimos pessoais, cartões de crédito, seguros de residência, vida e acidentes, financiamento de automóveis, planos de previdência privada, administração de ativos e planos de capitalização. E, como admitido pelas representadas, esse pacote de serviço foi oferecido com descontos, em um montante menor do que o usualmente praticado pelo mercado. 241.

Concluo, diante dos fatos acima narrados, que o empacotamento ora em julgamento falha no teste LePage, por incluir no empacotamento uma linha de produtos que os concorrentes igualmente eficazes não seriam capazes de oferecer. Trata-se, aqui, de uso do poder de portfólio e do poder de conglomerado para a alavancagem da posição da Rede no mercado de credenciamento. (SEI 1399460). É importante relembrar que o voto-relator não se apoiou somente no precedente LePage’s, mas buscou complementar sua análise realizando um segundo teste de atribuição de desconto, a ser discutido no próximo item deste voto. De toda sorte, é relevante compreender que, desde a decisão do Terceiro Circuito, os critérios de LePage’s atraem profundas críticas na doutrina, principalmente por ser um padrão muito amplo e vago que virtualmente pode gerar a condenação irrestrita de descontos em pacotes. Isso porque o teste LePage’s não exige a demonstração nem mesmo de que a conduta seria capaz de gerar efeitos anticompetitivos, os quais são sumariamente presumidos do simples fato de haver concorrentes que ofertam linhas mais restritas de produto. A rigor, o teste LePage’s tende a tratar os descontos em pacotes como ilícitos por objeto. Por isso, logo após a decisão, a literatura não tardou em enfatizar que o precedente “carece de uma lógica econômica coerente e não deixa claro quando o preço do pacote deverá ser condenado sob a lei antitruste”[48].

A decisão da Suprema Corte norte-americana de não garantir o writ of certiorari foi recebida com muita insatisfação justamente por se entender que o caso LePage’s seria um precedente perigoso que poderia levar a desencorar empresas a praticarem descontos pró-competitivos[49]. Além de se mostrar inapropriado por prescrever um teste de ilicitude por objeto, o teste LePage’s foi rejeitado no direito norte-americano por supostamente permitir que competidores menos eficientes pudessem sustentar casos de monopolização contra rivais pelo simples fato de esses ofertarem uma linha maior de produtos. Como destacado por Thomas Lambert: Dado que a abordagem do LePage evita a consideração da eficiência relativa do autor da ação (ou de qualquer outro concorrente) e, em vez disso, concentra-se na amplitude da linha de produtos, qualquer autor da ação poderia contestar com sucesso um desconto agrupado simplesmente demonstrando que sua linha de produtos não inclui produtos dentro do pacote da empresa dominante. O autor poderia proibir os descontos agrupados e receber indenização tripla, mesmo que fosse um produtor menos eficiente de qualquer produto que vendesse em concorrência com a empresa de descontos. (tradução livre)[50]. A referência feita pelo voto-relator ao caso LePage's é bastante pertinente.

Ao examinar as premissas da decisão e as discussões que ela deflagrou, é possível observar como divergências no pensamento econômico do antitruste traduzem-se em abordagens divergentes na avaliação de condutas de abuso de posição dominante. 5.2.2.2. Estratégias de predação (testes de preço-custo) Ainda no final dos anos 2000, os Tribunais norte-americanos passaram a demonstrar reticências na aplicação dos critérios de LePage's. Sua superação foi sagrada principalmente no caso Cascade Health Solutions v. PeaceHealth, decido pela Corte de Apelações do Nono Circuito em 2007[51]. Esse segundo caso também foi ricamente discutido no voto-relator do Conselheiro Gustavo Augusto[52]. A decisão estabeleceu o chamado “teste de atribuição de desconto", segundo o qual “para provar um desconto em pacote é ilícito, deve-se demonstrar que, após alocar o desconto dado pela empresa dominante em todo o pacote ao produto ou aos produtos ‘competitivos’, a empresa dominante vendeu o produto ou produtos competitivos abaixo de seu custo variável médio de produzi-los[53]” (tradução livre). O objetivo declarado foi estabelecer um paralelo com os critérios de predação fixados em Brooke Group Ltd. v. Brown Williamson Tobacco[54]. Na esteira de Cascade Health, outros testes baseados na análise de preço-custos foram propostos.

Sem entrar nas discussões pormenorizadas das múltiplas propostas de teste-custo, verifica-se que suas diferenças tendem a residir no parâmetro de comparação de custo (custo marginal, custo incremental de longo prazo, etc.). No Relatório Final da Antitrust Modernization Commission (ACM), por exemplo, recomendou-se o seguinte teste de três partes: (i) atribuição do desconto: o desconto total em todos os produtos no pacote deve ser alocado ao produto concorrente; (ii) teste de preço-custo: se o preço resultante do produto concorrente estiver abaixo do custo incremental de longo prazo do réu para esse produto, o desconto em pacote é potencialmente exclusionário e (iii) probabilidade de recuperação: o autor deve demonstrar que o réu provavelmente recuperará suas perdas de curto prazo[55]. Já autores como Erik Hovenkamp e Herbert Hovenkamp, por exemplo, defendem que, aplicado isoladamente, o teste de atribuição é significativamente excessivo na condenação de descontos, particularmente quando a firma observa economias de custo na produção ou distribuição. Por isso, propõe-se um teste alternativo chamado de "Teste de Custo Incremental" (ICT), que consideram mais adequado por levar em conta possíveis ganhos de eficiência. Eles argumentam que um pacote que passa no ICT merece porto seguro, pois indica que é lucrativo mesmo sem excluir rivais[56]. Seja como for, fato é que os testes de preço-custo se tornaram bastante influentes, inclusive para além do direito estadunidense.

Embora na Europa não tenha havido casos relevantes de mixed bundling, a Orientação sobre as prioridades da Comissão na aplicação do (atual) artigo 102 TFUE de 2008 chegou a estabelecer diretrizes gerais para análise de condutas exclusionárias baseadas em preço que refletem a racionalidade do teste de atribuição de descontos[57]. Referido documento recomenda a utilização dos chamados custo evitável médio (average avoidable cost – AAC) e do custo marginal médio de longo prazo (long-run average incremental cost – LRAIC) como parâmetros de comparação baseados no princípio do competidor igualmente eficiente para analisar a predação dos descontos. De acordo com o documento: 25. Para determinar se até um concorrente hipotético, de eficiência igual à da empresa em posição dominante, se depararia com o fechamento do mercado devido ao comportamento em questão, a Comissão analisará a informação econômica relativa aos preços de custo e de venda e, especialmente, se a empresa dominante está a praticar preços abaixo do custo. (...) 26. Normalmente, os custos de referência que a Comissão utiliza são o custo evitável médio (CEM) e o custo marginal médio a longo prazo (CMMLP) (...) 27.

Se a informação sugerir claramente que um concorrente de igual eficiência consegue efetivamente concorrer com as práticas de preços da empresa em posição dominante, a Comissão assumirá, em princípio, que não é provável que as práticas de preços da empresa em posição dominante tenham um impacto negativo na concorrência efetiva e, consequentemente, nos consumidores. (...)[58]. O que realmente importa relatar dessa discussão é que o direito norte-americano superou LePage's por uma razão principiológica. Os tetes de preço-custo consagram a noção de que o objetivo da aplicação da Seção 2 do Sherman Act é proteger a concorrência imposta por competidores que sejam pelo menos tão eficientes quanto a empresa acusada da prática de monopolização[59]. Por isso, esses testes são majoritariamente defendidos na literatura como safe harbours para imunizar descontos em pacotes não predatórios[60]. Mais uma vez, é importante realçar como esse debate teórico é útil para desvendar as premissas racionais de análise do caso concreto. No julgamento do Recurso Voluntário 08700.005308/2019-84, por exemplo, pode-se inferir que os votos minoritários que denegavam a concessão da Medida Preventiva em face das Representadas ressoavam justamente a ideia de que a exclusão decorrente da política do D+2 deveria ser escrutinada sob uma ótica de competidor igualmente eficiente. Nesse ponto, reproduz-se o seguinte trecho do voto da ex-conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira:

Observo, por fim, que a própria SG alega que a “questão da sustentabilidade do modelo adotado e sob escrutínio ainda não foi bem esclarecida pela Rede”, e que “o que se tem nos autos da instrução realizada até o momento é a declaração de diversos agentes de que a prática de antecipação de recebíveis realizada pela Rede não parece ser sustentável no médio e longo prazo para agentes que não sejam verticalizados”. Em relação à eventual saída de concorrentes menos eficientes, recordo que, nas palavras de HOVENKAMP: “a natureza da competição é encorajarar firmas concorrentes a aumentarem a sua própria eficiência, necessariamente às custas de competidores. Qualquer princípio de teoria de tentativa [de monopolização] deve condenar apenas condutas ineficientes e socialmente prejudiciais”. Em outras palavras, a possibilidade de saída de rivais menos eficientes não deve ser considerada como indicativo de conduta anticompetitiva. (SEI 0695583) O voto-relator do Conselheiro Gustavo Augusto também aprofundou essa discussão e trouxe ao caso em tela a aplicação do teste de atribuição de descontos. O eminente relator concluiu, no entanto, que a política comercial da Rede estaria fora da zona de segurança. Desacatam-se os seguintes trechos do voto: 245. Assim, pelo teste de atribuição de desconto, aplica-se o total do desconto do pacote diretamente ao preço do produto referente ao mercado competitivo, ou seja, do produto que é comercializado no mercado B.

Se o preço do produto no mercado-alvo, com os descontos, for inferior ao custo incremental da empresa para incluir esse produto no pacote, então o empacotamento é ilegal e a conduta é anticompetitiva. 246. Aplicando-se o teste ao caso concreto, o produto competitivo é a antecipação do recebível, que é o produto oferecido no mercado-alvo. Destaco que o produto não é toda a adquirência, pois não é esse o produto promocional oferecido no pacote. O que foi empacotado foi o serviço de antecipação da disponibilidade do numerário no tempo, de D+30 para D+2. 247. No empacotamento, essa antecipação do recebível foi oferecida a preço zero. Claro, portanto, que o preço é inferior ao custo, pois a antecipação de qualquer numerário no tempo tem um custo, a saber, a taxa CDI (Certificado de Depósito Interbancário). 248. Mas não é só. Os descontos no pacote de serviços bancários também teriam que ser descontados do preço produto oferecido no mercado competitivo. Com isso, o preço da antecipação não só seria inferior ao custo da antecipação do dinheiro, mas seria realmente um preço negativo. Para um MEI que tivesse uma conta corrente, faria sentido adotar o credenciamento da Redecard e abrir uma conta bancária no Itaú ainda que nenhuma operação de crédito fosse realmente antecipada e nenhuma venda fosse feita por cartão, apenas para se beneficiar do pacote de tarifa bancária reduzida, uma vez que o Itaú adotou o menor preço praticado no mercado. 249.

Tenho que antecipar o pagamento ao lojista, sem cobrar qualquer valor, é realizar uma operação de preço negativo, ao se considerar exclusivamente esse serviço. 250. Explico que como o portador somente paga o valor ao emissor na data do vencimento da primeira fatura vencida após D+22, o número de dias até o efetivo pagamento varia de 22 a 52 dias, a depender do dia em que o cartão é passado e da data de vencimento da fatura. Na média, considerarei um período de 37 dias. Porém, o emissor ainda tem mais cinco dias para repassar o valor à credenciadora. Ou seja, na média, a credenciadora somente recebe o numerário pago pelo portador do cartão em D+42. Considerando que a credenciadora se propõe a fazer o pagamento ao lojista em D+2, a emissora está antecipando o pagamento, em média, em 40 dias corridos. 251. Considerando uma taxa CDI de 12% ao ano, taxa essa que pode flutuar a depender da inflação e da taxa SELIC, o custo estimado dessa antecipação de 40 dias seria de 1,32% do valor do recebível antecipado[52]. Ou seja, uma antecipação de R$ 100,00 custa, em média, R$ 1,32 para a credenciadora. 252. Note-se que o serviço empacotado se refere apenas à antecipação do recebível, não à adquirência em si. Isso porque os valores de MDR, das outras taxas de intercâmbio ou de aluguel de maquininhas são coletadas pelos operadores do arranjo de pagamento com ou sem a antecipação do recebível, no mesmo montante.

Essas taxas não fazem parte do empacotamento e, por essa razão, deixo de considerá-las no teste. (SEI 1399460). Como cuidadosamente explicado, o eminente relator realizou o teste de atribuição de desconto considerando que o produto “alvo” cujo custo deveria ser amortizado pelo desconto seria tão somente as operações de antecipação de recebíveis e não o serviço de adquirência em si. Esse ponto talvez suscite alguma discussão, uma vez que, como discutido anteriormente, as empresas credenciadoras naturalmente ofertam conjuntamente os serviços de adquirência para transações a crédito e as operações de antecipação de recebíveis. Inclusive, como também visto, é comum a divulgação publicitária conjunta das taxas de MDR e de antecipação de recebíveis. Considerando que o parâmetro de competição no mercado de credenciamento é a oferta conjunta de adquirência e antecipação de recebíveis, poderia ser oportuno realizar o teste de atribuição de desconto comparando (i) o desconto de antecipação do D+2 com (ii) algum parâmetro de custo incremental da oferta do serviço de credenciamento e antecipação sob a política comercial da Rede. Realizar esse tipo de comparação seria extremamente desafiador, sobretudo em razão das dificuldades de eleição de um parâmetro de custo adequado.

O Parecer “Análise Econômica da Nova Condição Comercial Diferenciada da Rede na Antecipação de Recebíveis” (D+2), de lavra da Tendências Consultoria (SEI 0695596), desenvolveu um exercício econômico que tenta, de certa forma, demonstrar a sustentabilidade da política comercial do D+2 por parte da rede. Esse estudo desenvolve dois cenários que comparam os resultados operacionais da Rede sem a oferta da política do D+2 (Cenário 1) e com a oferta da política do D+2 (Cenário 2). O Cenário 1 (antes da implementação da política comercial) seria a situação esperada pela Rede sem a introdução da nova condição de D+2. De acordo com o parecer econômico, a expectativa seria que [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE]. O Cenário 2 é considerado conservador, já que ele contempla o efeito ceteris paribus da mudança da política comercial nos resultados, ou seja, estima a perda de receita decorrente da redução no prazo de repasse (de D+30 para D+2) para os estabelecimentos com receitas anuais de até R$ 30 milhões dos valores obtidos com compras no cartão de crédito à vista leva, sem considerar qualquer receita adicional com a captação de novos clientes por conta da nova política. Figura 11. Resumo dos cenários do Parecer Tendências [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE] A partir da comparação dos resultados acima, as Representadas defendem que mesmo nesse cenário conservador, a queda de receitas não gera resultado operacionais negativos.

Segundo o Parecer Econômico, esses dados demonstrariam que: [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE] Com as ressalvas de estilo, entendo que uma avaliação mais apurada do teste de atribuição de descontos ao caso concreto poderia ser realizada considerados dados reais dos resultados operacionais da empresa e não em estimações de flutuação da base de clientes. Outro exercício interessante constante dos autos foi realizado pelo DEE, ainda que sob uma perspectiva “pura” de predação. No item 3.1.3 da Nota Técnica 21/2022/DEE/CADE (SEI 1094578), o DEE apresentou os resultados de uma estimação de preços e custos variáveis do serviço da Rede conglobando as atividades de credenciamento e antecipação de recebíveis, já que, nas suas palavras, “há a necessidade de se ter noção holística do modelo de negócio analisado”. O DEE descartou a acusação de preço predatório ao chegar à conclusão de que o preço médio calculado das operações de credenciamento (incluindo a antecipação de recebíveis) da Rede seria superior ao seu custo médio. Tabela 6. Preço e custo da Representada no mercado agregado nacional de credenciamento Custo variável médio do serviço de credenciamento/adquirência[61] R$ 0,735/transação Preço médio estimado do serviço de credenciamento/adquirência R$ 0,840/transação Fonte: Nota Técnica 21/2022/DEE/CADE (SEI 1094578) O Anexo I da Nota do DEE detalha a metodologia de estimativa desses valores.

Quanto às fontes de dados utilizadas, a estimativa baseou-se em dados públicos de 2019, principalmente da base do Banco Central e das demonstrações financeiras das empresas do setor e, em especial, a Demonstração de Resultados da Rede. O DEE considerou que a estimativa de custo variável médio seria bastante conservadora e poderia estar inclusive envolvendo outros custos fixos[62]. Sobre a forma de se comparar esses valores às taxas de adquirência por transação, o DEE observou que: Pode causar estranheza, a apresentação de custos e preços em moeda. Considerando-se a taxa de adquirência cobrada pela Rede, que seria de 4,97%, também não haveria indícios de que há predação. Sendo o custo por transação, no pior cenário, de R$ 0,7350 e sendo o valor médio de transações com cartão de crédito de R$ 31,00, o custo em termos percentuais seria de 2,37%, substancialmente menor do que a taxa cobrada pela Rede. (SEI 1094578) Uma forma bastante simplista de aproximar a aplicação do teste de atribuição de descontos seria considerar tão somente que o desconto na antecipação do D+2 equivaleria à perda de 1,99% de taxa de antecipação por transação. Como examinado no item 3.2.1 deste voto, considerando a oferta conjunta de serviço de credenciamento e antecipação de recebíveis, o efeito líquido da política do D+2 consistia na redução de 5,48% para 3,49% no valor composto (MDR + taxa de antecipação para o crédito à vista) para os clientes que optassem por contratar o domicílio bancário no Itaú.

Esse valor, no entanto, ainda assim estaria acima do percentual de custo variável médio estimado pelo DEE de 2,37%. Assim, esses exercícios comparativos poderiam levar à conclusão de que a política comercial da Rede estaria na verdade dentro do safe harbour de um pacote sob o teste de atribuição de descontos. Em outras palavras, esse teste mostraria que a implementação da política comercial representou tão somente uma diminuição da margem de lucro da Redecard, o que pode ser visto como uma estratégia significativamente pró-competitiva. Isso demonstraria que o bundling e a obtenção das receitas com a contratação de serviços bancários a partir do domicílio no Itaú sequer seriam necessárias para financiar o desconto na antecipação do D+2. A questão crucial, no entanto, é saber em que medida a “aprovação” em um teste de preço-custo, por si só, é parâmetro seguro para se absolver uma conduta de descontos em pacote. O amadurecimento da literatura de mixed bundling passou a colocar dúvida sobre a confiabilidade desses testes. Enquanto parte da literatura acredita que é oportuno adotá-los para identificar de portos seguros (safe harbour)[63], avolumam-se críticas sobre sua falta de administrabilidade. A esse respeito, desde os primeiros anos desse debate, autores como Einer Elhauge argumentam que efeitos prejudiciais ao bem-estar do consumidor e total podem decorrer de descontos em pacote, mesmo quando o preço do pacote esteja acima do seu respectivo custo[64].

Na mesma linha, Timothy Brennan observa que, embora testes rigorosos de preço-custo sejam apropriados para predação (para evitar dissuasão excessiva de cortes de preços benéficos), eles certamente não são apropriados para práticas de exclusão que criam poder de mercado em mercados complementares. Por isso, o autor entende que esses testes tratam os rebates agrupados como uma forma de predação de preços, quando na verdade eles deveriam ser analisados como uma prática de exclusão que cria poder de mercado no mercado de complementos[65]. O qu fica claro é que essas objeções são, na realidade, próprias das limitações dos próprios testes de predação. Como destacado por Hebert Hovenkamp, fatores como a dificuldade em classificar adequadamente os custos fixos e variáveis, especialmente para empresas com múltiplos produtos e custos conjuntos, torna testes baseados na lógica de predação muito menos administrável do que pode parecer sob o ponto de vista teórico[66]. 5.2.2.3. Aumento de custos de rivais (abordagem baseada em efeitos) Apesar da sua ampla aplicação na jurisprudência norte-americana, a análise de descontos em pacotes baseadas no paradigma de predação, que foi abordada na seção anterior, apresenta várias limitações que podem tanto levar à falsos positivos quanto a falsos negativos.

Além das dificuldades de implementação dos testes de preço-custo, o paradigma de predação descrito no item anterior também tem sido criticado, de forma mais ampla, pelos princípios jurídicos que o fundamentam. Como mencionado no item acima, a abordagem de predação e os testes de preço-custo internaliza o chamado “o princípio do competidor igualmente eficiente” (“as efficient competitor standard”) (AEC) que inequivocamente representa um dos mais importantes pilares hermenêuticos do tratamento do abuso de posição dominante sob uma “abordagem mais econômica”. Contudo, os avanços recentes da chamada vizinhança intelectual “pós-Chicago” e as complexidades de aplicação do princípio do AEC em setores econômicos não baseados em preço (como mercados digitais) têm fomentado uma agenda de reflexões mais amplas sobre as limitações desse princípio. Análises contemporâneas sugerem que, para além da ortodoxia convencional a proteção de competidores menos eficientes pode, em certas circunstâncias, ser essencial para garantir a eficácia da legislação antitruste. Essa discussão tem implicações significativas para a análise das condutas unilaterais, abrangendo temas que excedem o escopo do presente PA. Não obstante, é fundamental compreender como essas perspectivas críticas elucidam os potenciais riscos de falsos negativos na avaliação de descontos em pacotes. No direito norte-americano, Steven Salop argumenta que a abordagem de predação seria falível principalmente porque:

“passar no teste de preço-custo não permite descartar a hipótese de exclusão anticompetitiva, e reprovar no teste de preço também não prova a exclusão anticompetitiva” (tradução livre)[67] . Além disso, o paradigma de predação desconsideraria o valor competitivo de concorrentes menos eficientes, que podem sim beneficiar os consumidores em mercados monopolizados mesmo sem atingir a eficiência do incumbente[68]. Para superar essas limitações, Salop propõe que práticas como os descontos em pacotes sejam apreciadas sob um paradigma alternativo de aumento de custos de rivais (“raising rivals’ costs”). Este paradigma reconheceria que essas condutas podem criar barreiras à entrada ou expansão, aumentar os custos dos rivais, ou limitar seu acesso a recursos críticos, mesmo quando os preços não são tecnicamente “predatórios”[69]. A adoção desse paradigma envolveria não apenas superar os testes de preço-custo, mas aplicar na sua inteireza a regra da razão, avaliando os eventuais efeitos anticompetitivos da conduta e suas potenciais justificativas em termos de benefícios aos consumidores finais. Como observado pelo autor: O paradigma de preços predatórios trataria todos os descontos e pagamentos condicionais como concorrência de preços presumivelmente benéfica, apesar de os descontos ou pagamentos serem condicionais e não incondicionais. Esse paradigma focaria exclusivamente em determinar se a precificação é "predatória", aplicando um teste de preço-custo.

Em contrapartida, o paradigma de fechamento da RRC atacaria a condição e não o nível de preços. Centrar-se-ia no fato de os descontos ou pagamentos estarem associados a condições de exclusão e de estas condições poderem conduzir a um fechamento anticoncorrencial que aumenta os custos efetivos dos rivais, limita a sua produção e cria barreiras à entrada e à expansão. Em resultado das condições, os preços resultantes podem exceder o preço de referência concorrencial que se verificaria no “mundo hipotético” sem as CPPs [práticas de preço condicionadas]. O paradigma de fechamento do RRC geralmente descreve a conduta excludente que “exclui” total ou parcialmente os concorrentes do acesso a insumos críticos ou a clientes, com o efeito de levá-los a aumentar seus preços ou reduzir sua produção, permitindo assim que a empresa excludente lucre ao estabelecer um preço de produção supracompetitivo, com o efeito de prejudicar os consumidores. Uma análise de regra da razão, que é comumente aplicada a acordos de exclusividade e outras condutas de exclusão com seu teste de transferência de ônus, é totalmente consistente com o paradigma de encerramento da RRC (...) (tradução livre)[70]. Ainda no âmbito do direito norte-americano, mesmo a última edição do tradicional Antitrust Law passou a contemplar uma advertência sobre a importância de não se confiar unicamente nos testes de preço-custo. Como destacado por Areeda e Hovenkamp:

O teste de atribuição é essencial para a análise de alegações de descontos em pacotes porque, como no caso de preços predatórios de um único produto, somente um preço efetivo que esteja "abaixo do custo" pode excluir o concorrente igualmente eficiente. Assim, o primeiro elemento em um caso de desconto de pacote é a "coerção" ou "exclusão" - ou seja, uma demonstração de que o réu fixou o preço de seu pacote de tal forma que os únicos rivais significativos disponíveis no mercado não conseguem fazer uma oferta igualmente atraente. Entretanto, esse não é o fim da investigação. Esse teste de preço-custo estabelece apenas que os dois produtos estão "vinculados" no sentido de que não se pode esperar que o cliente não os compre juntos. Quando esse teste é satisfeito, a análise restante se assemelha à de um caso de venda casada ou de exclusividade de acordo com a regra da razão. (...) De qualquer forma, não exigiríamos que fosse demonstrado que o autor de fato fosse igualmente eficiente. A questão relevante não é se um determinado demandante era igualmente eficiente, mas se as práticas de agrupamento contestadas teriam excluído rivais sem justificativa razoável. Essa regra é preferível por questões administrativas e de princípio. No primeiro caso, provar se um rival hipotético igualmente eficiente seria excluído por um desconto em vários produtos é, em geral, bastante fácil de gerenciar.

Por outro lado, a prova de que o autor é igualmente eficiente pode ser bastante difícil, especialmente nos casos em que o réu produz uma linha de produtos maior que a do autor e há custos conjuntos. Ao mesmo tempo, exigir que as políticas de preços do réu protejam o comércio de rivais de custo mais alto pode ser excessivamente solícito com as empresas com custos mais altos e negar aos clientes os benefícios dos custos mais baixos do réu. Além disso, se a prática exclui um rival igualmente eficiente, então ela exclui se o rival é ou não igualmente eficiente de fato. (tradução livre)[71] As discussões recentes sobre a reforma da estrutura legal de abuso de posição dominante no Direito Comunitário Europeu também refletem largamente essas preocupações. A análise da literatura e das decisões recentes do Tribunal de Justiça da União Europeia sugere que o princípio do competidor igualmente eficiente permanece como diretriz importante na aplicação do artigo 102 do TFUE, tanto para condutas baseadas em preços quanto para as não baseadas em preços[72]. Contudo, diante de circunstâncias excepcionais, parece ser plenamente admissível a flexibilização desse princípio.

Destaca-se que, no último dia 01 de agosto de 2024, a Comissão Europeia iniciou a Consulta Pública para recebimento de contribuições do seu último “Projeto de Orientações Relativas aos Abusos de Posição Dominante por Exclusão” (Draft Guidelines on the application of Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings)[73]. Esse documento, que sinaliza algumas mudanças significativas na forma de tratamento do abuso de posição dominante para os próximos anos, propõe uma abordagem mais sofisticada e nuançada para a análise condutas que não estão sujeitas a um teste jurídico específico, dentre elas os descontos condicionais e descontos multiprodutos. Trazendo definições particularmente elucidativas para compreender a conduta unilateral investigada no presente PA, o projeto da Comissão elucida que: “as empresas em posição dominante podem também comercializar conjuntamente dois ou mais produtos distintos e oferecer ao comprador um determinado incentivo, como um desconto (‘desconto multiprodutos’), em relação à aquisição dos produtos de forma separada e autónoma. Esta prática é também designada por ‘venda agrupada mista’ ou ‘descontos agrupados’”[74]. Sobre os riscos anticompetitivos dessas práticas, o Projeto afirma que: 155.

Os descontos multiprodutos que não estão condicionados à compra pelos clientes da totalidade ou da maior parte das suas necessidades de pelo menos um dos produtos à empresa em posição dominante são suscetíveis de ser abusivos se tal comportamento se afastar da concorrência com base no mérito e for suscetível de produzir efeitos de exclusão. É o que acontece, normalmente, quando o desconto multiprodutos permite à empresa dominante estender a posição dominante de um mercado para um ou vários outros mercados e quando essa situação é suscetível de produzir efeitos de exclusão, por exemplo, reforçando ou protegendo a posição dominante. As orientações apresentadas na secção 4.3.1 podem ser pertinentes[75]. Quanto aos testes jurídicos que devem ser adotados para análise de descontos em pacotes, o novo Draft da Comissão Europeia parece reconhecer que os testes de preço-custo possuem sim alguma utilidade, mas que esses testes devem ser oportunamente complementados em algumas situações-chave, dentre elas, quando for importante considerar as possibilidades de surgimento ou expansão de competidores menos eficientes. Sobre esse ponto, são clarividentes os trechos abaixo: 142. Para apreciar o caráter abusivo de um sistema de descontos condicionais, é necessário demonstrar que o sistema de descontos se afasta da concorrência com base no mérito e é suscetível de produzir efeitos de exclusão. 143.

Para demonstrar que um sistema de descontos condicionais se afasta da concorrência com base no mérito, poderá ser adequado aplicar um critério preço-custo (ver a subsecção seguinte). A este respeito, a adequação e a possibilidade, ou não, da aplicação de um critério preço-custo dependem das circunstâncias do processo em concreto. 144. Mais concretamente: a) É necessário aplicar um critério preço-custo para apreciar os descontos progressivos normalizados baseados no volume, visto que se considera que, a menos que resultem em preços inferiores aos custos, estes descontos específicos não se afastam da concorrência com base no mérito; e b) A aplicação de um critério preço-custo pode não ser adequada nos casos em que: i) os incentivos oferecidos pela empresa em posição dominante não sejam monetários e não possam ser facilmente convertidos num montante monetário quantificado, ou ii) o surgimento de um concorrente igualmente eficiente seja praticamente impossível devido, por exemplo, à quota de mercado muito elevada da empresa em posição dominante, à existência de obstáculos significativos à entrada ou à expansão no mercado ou à existência de restrições regulamentares. Nestas circunstâncias, mesmo um concorrente menos eficiente pode exercer uma pressão efetiva sobre a empresa em posição dominante. Nestes casos, a apreciação para determinar se o comportamento se afasta da concorrência com base no mérito assentará nos princípios gerais enunciados na secção 3.2.

(grifos nossos)[76] Assim, observa-se que o novo projeto de Diretrizes da Comissão sugere, em linha com a literatura mais recente, a necessidade se avaliar a capacidade concreta de fechamento de mercado e “todas as circunstâncias jurídicas e econômicas pertinentes”. Alguns parâmetros de análise relevante são sugeridos no documento nesse sentido: 145. Para determinar se um sistema de descontos condicionais é suscetível de produzir efeitos de exclusão, é necessário analisar todas as circunstâncias jurídicas e económicas pertinentes. No que respeita aos descontos condicionais, é geralmente pertinente ter em consideração os seguintes elementos, para além dos referidos na secção 3.3317: a) A importância da posição dominante da empresa no mercado relevante, ou seja, o grau de poder de mercado detido pela empresa em posição dominante e o facto de, relativamente a uma determinada parte da procura, a empresa em posição dominante poder ser um parceiro comercial incontornável; b) A importância do desconto em percentagem do preço total, ou o valor das vantagens não relacionadas com o preço, e o limiar a partir do qual se aplica o desconto; a este respeito, a transparência das condições que determinam a concessão do desconto constitui, igualmente, um elemento pertinente a ter em consideração; c) A retroatividade dos descontos:

em comparação com os descontos progressivos, os descontos retroativos têm, geralmente, uma maior capacidade para produzir efeitos de exclusão, uma vez que pode ser menos atrativo para os clientes transferir pequenas quantidades da procura para um fornecedor alternativo se tal implicar o risco de perder a totalidade do desconto retroativo; d) A natureza individualizada do desconto: os descontos individualizados para cada cliente (ou tipo de cliente) são, em geral, mais suscetíveis de produzir efeitos de exclusão, uma vez que permitem à empresa dominante orientar os limiares de desconto para a dimensão ou procura de cada cliente, reforçando assim o efeito de fidelização; e) A duração do período de referência: em termos gerais, quanto mais longo for o período de referência, maior será a pressão sobre o comprador para atingir o valor de compras necessário para obter o desconto ou evitar sofrer as perdas esperadas para todo esse período, tornando assim mais difícil para um novo operador no mercado concorrer por esse cliente; e f) O facto, demonstrado através da aplicação de um critério preço-custo para determinar se o sistema de descontos se afasta da concorrência com base no mérito, de que mesmo um hipotético concorrente igualmente eficiente não conseguiria compensar a perda dos descontos[77].

A análise teórica evidencia a necessidade de cautela das autoridades antitruste ao aplicarem exclusivamente testes de preço-custo ou argumentações fundamentadas no princípio do competidor igualmente eficiente. Esse princípio é, indubitavelmente, essencial para a interpretação da proibição legal do abuso de posição dominante, inclusive no ordenamento concorrencial brasileiro. O art. 36, § 2º, da Lei 12.529/2011 corrobora essa visão ao estabelecer que não configura infração econômica "a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores". Todavia, essa previsão legal não impede que o CADE considere ilícita conduta de um agente dominante que, se afastando da concorrência pelo mérito, prejudica o processo competitivo ao impedir a entrada e expansão de competidores que, embora no curto prazo sejam menos eficientes do ponto de vista alocativo, são capazes de disciplinar o exercício do poder de mercado por parte dos agentes incumbentes. De fato, mesmo sob uma visão conservadoramente restrita dos objetivos do direito da concorrência com foco em uma abordagem econômica, uma visão dinâmica do processo competitivo deve ser considerada. Como destacado pela Professora Heike Schweitzer, em seu último artigo publicado postumamente:

"quando as barreiras à entrada são altas e a pressão competitiva de concorrentes com a mesma eficiência é estruturalmente fraca, os efeitos negativos sobre a eficiência produtiva que podem resultar da entrada ou da presença contínua de concorrentes menos eficientes são considerados menos importantes do que seu impacto potencialmente positivo sobre a eficiência alocativa e dinâmica." (tradução livre)[78]. A avaliação para além do paradigma de competidor igualmente eficiente é especialmente crítica em setores econômicos marcados por significativas barreiras à entrada, particularmente quando a posição dominante dos incumbentes é ancorada na exploração de externalidades de redes. Nessas situações, pode ser improvável que novos competidores alcancem uma estrutura de custos equivalente ou similar à das empresas estabelecidas[79]. É claro que essa possibilidade de flexibilização do princípio do competidor igualmente eficiente não significa que condutas unilaterais possam ser consideradas ilícitas per se. O direito concorrencial brasileiro inequivocamente exige que a caracterização do abuso de posição dominante se fundamente em alguma análise dos efeitos anticompetitivos, ainda que a partir do exame das circunstâncias jurídicas e econômicas da prática investigada.

No entanto, a análise de abuso de posição dominante não pode se encastelar na rejeição sumária de possibilidades de fechamento de mercado tão somente a partir da enunciação do princípio do competidor igualmente eficiente já que, como dito, tal princípio pode se mostrar falho em setores onde as condições estruturais impõem obstáculos significativos aos entrantes para desafiar a posição consolidada dos agentes incumbentes. 6. Análise do potencial exclusionário da conduta sob o paradigma de Aumento de Custos dos Rivais As considerações teóricas apresentadas são relevantes a fim de que possamos – de forma conservadora e absolutamente cautelosa – investigar o potencial de fechamento de mercado decorrente dos descontos em pacotes da Redecard, ainda que já tenha sido demonstrado que essa conduta não envolveu a prática de oferta de preços conjunto abaixo do custo. Portanto, é pertinente aprofundar o exame dos efeitos anticompetitivos e das possíveis eficiências associadas. Ressalta-se, porém, que a averiguação deve se concentrar na conduta específica. O simples fato de a Redecard ser vinculada ao mesmo grupo econômico do Itaú e essa mesma estrutura não ser replicada por outros agentes econômicos independentes, por si só, não torna a conduta anticompetitiva.

Ainda que essa competição “assimétrica” entre conglomerados e verticalizados seja um elemento importante da rivalidade do setor, no presente Processo Administrativo o que se deve investigar é o potencial anticompetitivo da conduta em si. O que se deve perquirir é se o bundling (especialmente a vinculação do domicílio bancário) foi uma estratégia que contribuiu de forma minimamente significativa para financiar o desconto, causando assim um fechamento total ou parcial no mercado de credenciamento. Essa investigação naturalmente considera a concorrência “assimétrica”, uma vez que o bundling não seria replicável por parte das empresas credenciadoras independentes (que não fazem parte de grupos econômicos de instituições financeiras). Como descrito em já antigo Policy Roundtable da OCDE sobre descontos em pacotes, alguns requisitos necessários para a demonstração dos efeitos anticompetitivos da prática, além da posição dominante, são (i) a duração do desconto, (ii) o volume de vendas afetadas pela prática, (iii) o volume de vendas desviadas dos rivais e (iv) a escala eficiente do setor. A esse respeito, tomem-se as considerações da OCDE: Embora seja geralmente aceito que as práticas de desconto geralmente são pró-competitivas, melhoram a eficiência ou, na pior das hipóteses, são benignas, em algumas circunstâncias elas podem impedir a entrada de concorrentes igualmente eficientes ou forçá-los a sair do mercado. Esses efeitos dependem de três fatores que devem estar presentes:

(a) a empresa que aplica descontos deve ter uma posição dominante em pelo menos um mercado, (b) deve haver economias de escala nos mercados competitivos e (c) a prática de descontos deve afetar um volume suficiente de vendas para privar os rivais de economias de escala. Nesses casos, as práticas de desconto podem ser prejudiciais aos consumidores. A dificuldade é distinguir o desconto pró-competitivo do comportamento de exclusão anticompetitivo. (...) Para que os descontos tenham um efeito anticoncorrencial, a empresa que efetua o desconto deve ter uma posição dominante (ou de monopólio) no mercado de determinados produtos. No caso de descontos agrupados, a empresa deve ter uma posição dominante no mercado pelo menos em relação a um subconjunto de produtos, por vezes designados por produtos "essenciais", "obrigatórios" ou "obrigatórios". (...) Quando a empresa que pratica os descontos tem uma posição dominante em alguns mercados (para alguns componentes do pacote ou para a "base garantida" de vendas), os rivais podem estar em desvantagem significativa por não de não poderem explorar economias de escala, e a empresa dominante pode ter a capacidade de impedir a entrada ou forçar as empresas existentes no mercado a sair. A existência deste efeito dependerá de fatores como a quota de mercado do operador estabelecido, a escala eficiente no sector, o volume de vendas desviado dos rivais e a duração das práticas de desconto.

(tradução livre)[80] Em complementação a todos esses parâmetros, considerando a condição de “assimetria” competitiva do mercado, também considero relevante escrutinar se a atuação conglomerada do Grupo Itaú no mercado de serviços bancários foi de alguma forma utilizada como instrumento de financiamento dos descontos no mercado de credenciamento. Por fim, seria ainda necessário sopesar eventuais eficiências e ganhos repassáveis aos consumidores finais na forma de justificativas objetivas da conduta. 6.1. Duração da conduta Aplicando tais parâmetros ao caso em tela, observa-se que a duração da prática foi relativamente curta. Como esclarecido pelas Representadas em sua última manifestação nos autos, a política comercial da Redecard foi anunciada no mês de abril de 2019 e entrou em vigor no mês de maio de 2019. Apesar de em 24.10.2019 a SG ter exarado a Medida Preventiva, as Representadas esclareceram que essa Medida Preventiva foi anulada por decisão judicial dias após a sua concessão. De fato, em 04.11.2019, o Juiz da 17ª Federal da Subseção Judiciária do DF concedeu liminar para suspender a medida preventiva, inclusive por reconhecer que outras empresas estavam a ofertar políticas comerciais semelhantes no mercado: PROCESSO:1034064-72.2019.4.01.3400 CLASSE:MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: REDECARD S/A, ITAU UNIBANCO S.A. IMPETRADO:

SUPERINTENDENTE GERAL DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONOMICA, ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO - SUPERINTENDENTE GERAL DO CADE, CADE - CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA, UNIÃO FEDERAL Com efeito, ao se compulsar a Nota Técnica n. 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE, Id. 110113933, tenho que o propósito de se evitar o abuso do poder dominante se revela justificável, de modo que a aplicação da medida restritiva ora impugnada poderia ser considerada adequada na hipótese de mercado com déficit de competitividade. Ocorre que conforme informações trazidas pela parte impetrante, as quais foram colhidas das peças publicitárias veiculadas pelas sociedades empresariais concorrentes, Id. 110113905, a prática comercial objeto do Despacho SG-CADE n. 24/2019 encontra-se disseminada, sendo replicada por concorrentes diretos da parte impetrante, em relação aos quais não se tem notícia acerca da aplicação de medidas restritivas semelhantes àquelas elencadas no ato administrativo neste feito combatido. Nesse descortino, se o intento do CADE é a preservação do bom ambiente concorrencial, como se faz ver a leitura da Nota Técnica n. 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE, não me parece justo e equilibrado que se impeça somente um dos players de realizar a antecipação de recebíveis em conta bancária vinculada a instituição financeira integrante de um mesmo grupo empresarial.

Compreendo, assim, que a medida aqui impugnada repercute negativamente no quadro de isonomia que deve imperar entre os agentes econômicos que atuam no mesmo ramo empresarial, o que demonstra violação aos postulados contidos no art. 170 da Constituição Federal. Ante o exposto, DEFIRO o pedido de provimento liminar postulado para suspender os efeitos das medidas restritivas contidas no Despacho SG Instauração Processo Administrativo n. 24/2019, bem como a aplicação e cobrança da multa nele disciplinada, até que haja decisão de mérito no bojo do procedimento preparatório n.º 08700.002066/2019-77. Assim, a rigor, o comando acautelatório não interferiu propriamente na conduta das Representadas. A conduta investigada só foi cessada voluntariamente em 17.12.2019, como informado pela Rede em resposta (SEI 0698688) ao Ofício n° 8383/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE. Logo, a duração total da conduta foi de por volta de 7 (sete) meses e meio. 6.2.Volume de vendas afetadas pela prática e escala eficiente do setor No tocante ao volume de vendas afetados pela prática, necessário escrutinar de que maneira a implementação da campanha aumentou o volume de antecipação de recebíveis e ainda as operações de credenciamento da Rede.

Para realizar esse exercício, requeri, por meio do Ofício nº 5943/2024/GAB4/CADE (SEI 1413304), que as Representadas apresentassem diversas informações sobre o faturamento da Rede com antecipações de recebíveis e operações de credenciamento, bem como o número de clientes que contratavam cada uma dessas modalidades de serviços antes e durante a implementação da campanha. Esses dados de faturamento e número de clientes são aqui utilizados como uma proxy de quanto do mercado foi potencialmente afetado pela campanha do D+2. Mais uma vez, é importante ressaltar que, para os fins da presente análise, considera-se que o faturamento das credenciadoras é composto (i) pela receita total de pagamentos processados (TPV) (incluindo transações de crédito à vista, parcelado e débito) e (ii) receita total de antecipações de recebíveis, sendo essa última composta por antecipações relacionadas a (ii.i) transações de crédito à vista (ii.ii) transações de crédito parcelado. Como já mencionado, essa é uma racionalização conservadora, tendo em vista que há uma terceira fonte de receita das credenciadoras, que é o aluguel ou a venda de terminais (maquininhas). O desconto de taxa “zero” na antecipação do D+2 atingiu apenas a receita de antecipações de transações de crédito à vista (item ii.i) para uma faixa específica de clientes, quais sejam, estabelecimentos comerciais com TPV anual de até R$ 30 milhões. Gráfico 1.

Composição do faturamento da Redecard por origem (jan/2019-dez/2019) [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE] A partir da análise dos dados, é possível inferir que a receita de antecipações de recebíveis em transações de crédito à vista e parcelado com TPV anual de até R$ 30 milhões de reais representou, no mês de abril de 2019, portanto, imediatamente antes da implementação da conduta, cerca de 20-30% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE] da receita total estimada da Rede. Enfatiza-se que esse percentual inclui as antecipações de recebíveis com crédito parcelado, linha de antecipação de recebíveis que sequer era afetada pela conduta investigada. Também se percebe que, a partir de maio de 2019, o faturamento total com antecipações de recebíveis diminui. É presumível que essa redução esteja associada à concessão do desconto decorrente do início da campanha do D+2. No que se refere à quantidade de clientes afetados pela conduta, é possível depreender que o início da campanha do D+2 gerou um aumento significativo na quantidade de clientes que passaram a contratar o serviço de antecipação de recebíveis de crédito à vista na Rede. Gráfico 2. Quantidade de clientes ativos no serviço de credenciamento que contratavam antecipações de recebíveis em transações de crédito à vista com TPV anual de até R$ 30 milhões.

[ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE] Quando foi efetivamente anunciada a campanha do D+2, a quantidade de clientes ativos no serviço de credenciamento que contrataram no mês o serviço de antecipação de recebíveis em transações de crédito à vista com TPV anual de até R$ 30 milhões saltou de [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE] (mar/2019) no mês anterior para [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE] (abr/2019). Contudo, verifica-se que nesse mês as condições de antecipação “zero” no D+2 sequer estavam vigentes ainda, o que sugere que os clientes que contrataram essa linha de serviço no mês de abril podem ter sido muito mais influenciados pelas campanhas publicitárias da Rede do que pela introdução efetiva das condições comerciais diferenciadas. Em maio/2019, quando a campanha efetivamente entrou em vigor, o total de clientes foi de [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE]. Para que uma estimação precisa do volume de vendas afetado pela conduta no mercado relevante fosse possível, ter-se-ia que considerar o valor total de faturamento das empresas credenciadoras no mercado nacional no ano de 2019. Considerando que esse dado não está facilmente disponível nos autos, uma aproximação pode ser feita considerado a participação de mercado da Rede estimada pelo DEE em cerca de 30% do mercado nacional de credenciamento.

Considerando essa fatia de mercado, poder-se-ia estimar que o volume total de vendas potencialmente afetado pela conduta no mercado seria de 0-10% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE]. Mais uma vez, salienta-se que essa estimação é extremamente conservadora porque considera como “volume de vendas afetada pela conduta” também o faturamento com as antecipações de recebíveis com crédito parcelado, linha de antecipação de recebíveis que, repise-se, sequer era afetada pela política comercial ora investigada, que se restringia às antecipações de transações de crédito à vista. A discussão que se colocaria então seria se esse nível de cobertura da prática seria suficiente para ocasionar uma exclusão total ou parcial de competidores no mercado de credenciamento. Como destacado por O’Donoghe e Padilla: O desconto agrupado é apenas questionável se impedir o acesso a um mercado relevante (…) Assim, ao analisar efeitos de exclusão reais ou prováveis, uma questão importante deve ser a parcela do mercado “amarrada” pelo desconto. Em muitos casos, a parcela amarrada corresponderá à participação de mercado da empresa dominante, caso em que deve surgir uma presunção de exclusão, a menos que os concorrentes tenham outras formas eficazes de alcançar os clientes. É por isso que um dos fatores que a Comissão lista como relevante para a avaliação de exclusão é a posição da empresa dominante. No entanto, não deve ser aplicada uma regra rígida e inflexível sobre participação de mercado:

muito dependerá da parte do mercado de distribuição (se houver) que os concorrentes precisam para alcançar uma escala básica, o que variará de caso para caso. Pequenas parcelas amarradas indicam que o acesso ao mercado não está restrito de maneira significativa. (tradução livre)[81] A análise do grau de fechamento do mercado ou grau de cobertura da prática é um elemento importante para a avaliar a apreciabilidade dos efeitos anticompetitivos em diversas categorias de condutas unilaterais, sejam elas baseadas ou não em preço[82]. De fato, como explicado recentemente por Chiarra Fumagalli e Massimo Motta em recentíssimo artigo acadêmico: Independentemente do fato de não haver uma regra de minimis, os tribunais estabeleceram que a conduta que está sendo investigada deve ter efeitos apreciáveis, por exemplo, em termos de cobertura e de não ser ocasional. Concordamos plenamente com isso: não achamos que uma empresa dominante que se livra de algumas unidades de seus produtos para liberar espaço em seu armazém congestionado, ou que se envolve em contratos de negociação exclusiva que abrangem uma proporção marginal dos compradores, deva ser considerada como "abusando de sua posição dominante". Portanto, não acreditamos que a ausência de uma regra de minimis no Artigo 102 deva ser interpretada como significando que toda conduta que pareça exercer algum efeito de exclusão seja necessariamente abusiva. A apreciação dos efeitos deve sempre ser demonstrada. (tradução livre)[83].

A jurisprudência do CADE tem aprofundado essa discussão principalmente em casos recentes envolvendo condutas de exclusividade – conduta presumidamente mais danosa do que descontos em pacotes. Como discuti no meu voto no Recurso Voluntário 08700.005936/2022-65 (SEI 1144189), em diversos casos de contratos exclusivos, o CADE aprofundou a avaliação do grau de cobertura da conduta sobre os mercados relevantes afetados. Mais recentemente, em alguns casos envolvendo modelos de negócios de plataformas, a Autarquia firmou Termos de Compromisso de Cessação (TCC) que, em linhas gerais, apontam para uma presunção de licitude de índices de cobertura inferiores a 20% do volume do mercado seriam lícitos. Essa orientação foi de certa maneira consolidada nos Termos de Compromisso de Cessação nº 08700.006611/2021-19 (Gympass), nº 08700.005597/2022-17 (iFood) e nº 08700.006166/2023-59 (Ambev). Ressalta-se que esses mercados envolvidos apresentavam estruturas significativamente concentradas e com relevantes particularidades associadas à efeitos de rede que entrincheiravam a posição dos agentes dominantes. Tenho entendido que associar a capacidade de fechamento a índices fixos de cobertura requer extrema cautela por parte da autoridade de concorrência. Como expus em meu voto no Recursos Voluntário 08700.005936/2022-65, entendo que o percentual de cobertura de 20% do mercado de modo algum pode ser entendido como um safe harbour universal para práticas unilaterais: 148.

A despeito da proeminência do critério de cobertura de mercado, é importante termos em mente qual o sentido de utilizar esses cortes e como eles devem ser estabelecidos. A literatura que defende uma abordagem baseada em efeitos para contratos de exclusividade é bastante cautelosa em advertir que simplesmente constatar que determinada política de exclusividade cobre determinado percentual do mercado não é suficiente para traçar conclusões sobre os efeitos anticompetitivos da conduta, especialmente quando se investigam preocupações relacionadas, de forma mais ampla, com teorias do dano de aumento de custos dos rivais. 149. Destaca-se, aliás, que não são raras na literatura as críticas à fixação de percentuais mínimos em acordos de exclusividade. Como bem ressaltado por Jonathan Jacobson em um dos mais influentes artigos sobre o tema: O conceito de fechamento foi desenvolvido como uma proxy útil para se analisar os danos à concorrência. Se fosse demonstrado um “fechamento substancial”, as Cortes presumiam que o processo competitivo teria sido prejudicado e, por isso, a restrição deveria ser condenada. Entretanto, à medida em que a análise antitruste foi se tornando mais sofisticada, as proxy de fechamento foram se mostrando inadequadas. Uma grande quantidade de fechamento de mercado não é capaz de provar nada, a ausência de um dado percentual de fechamento é igualmente inconclusiva.

Em todo o caso, a pergunta relevante é, na realidade, se houve um efeito adverso sobre preços, oferta, qualidade ou inovação no mercado como um todo. Se não tiver havido esse efeito, o grau de fechamento não ajudará aquele que acusa. Por outro lado, se o preço, a oferta, a qualidade ou a inovação tiverem sido prejudicados, a falta de um percentual de fechamento também não servirá de defesa alguma (traduções livres). 150. No mesmo sentido, o multicitado Guia de Condutas Unilaterais da ICN dispõe que: Não existe um grau de cobertura de mercado acima do qual um contrato de exclusividade deve necessariamente ser considerado anticompetitivo. Ter uma porção pequena do mercado sujeita a contratos de exclusividade sugere que pode haver outras fontes de fornecimento ou distribuição que ainda estão disponíveis para os competidores. Isso pode ser um indicador forte de que os acordos não possuem efeitos anticompetitivos. Contudo, acordos exclusivos que fecham uma porção pequena do mercado relevante ainda assim podem ser anticompetitivos se eles são aplicados para canais de distribuição ou fontes de suprimento que são particularmente importantes para novos entrantes ou para a expansão de competidores existentes. Outros fatores determinantes para essa avaliação incluem a existência de alternativas de acesso ao mercado, as barreiras à entrada, à duração dos contratos de exclusividade e a capacidade real de os compradores rescindirem o contrato de exclusividade em questão (traduções livres).

151. Por esses motivos, entendo que as proxys de fechamento de mercados devem ser cuidadosamente consideradas pela autoridade antitruste e sempre tendo em vista a racionalidade da conduta examinada. Por isso, de forma alguma concordo com a ideia de que determinado percentual, como o de 20% que foi adotado no TCC Gympass seria necessariamente um safe harbour para toda e qualquer relação de exclusividade. A propósito, no voto que proferi oralmente neste caso fiz questão de deixar isso bem claro. 152. Considerando a teoria do dano discutida em cada investigação, na essência, o que se deve avaliar é se o nível do fechamento de mercado é realmente informativo quanto à possibilidade de o agente dominante negar a concorrentes atuais ou potenciais o atingimento de uma escala mínima viável para competir. Ainda que nem sempre seja necessário definir com precisão essa escala mínima viável, este é o racional que deve guiar a apreciação da potencialidade dos efeitos anticompetitivos. (SEI 1144189). De toda forma, ainda que não seja recomendável basear presunções em percentuais pré-determinados, deve-se perquirir em que medida a conduta de fato abrangeu uma fatia relevante do mercado, de modo a gerar um efeito potencial de fechamento, ou se a prática investigada afetou apenas parte pouco substantiva das vendas disponíveis aos rivais.

Apenas a título de atualização do debate, é interessante observar que esse exame do grau de cobertura da prática tem sido corroborado como uma importante proxy de avaliação de efeitos anticompetitivos, mesmo em casos contemporâneos envolvendo abuso de posição dominante em mercados digitais. No Acórdão do Tribunal Geral do TJUE no chamado caso Google Android (Caso T-604/18), por exemplo, houve uma intensa discussão sobre se os Acordos de Partilha de Receitas (APR) celebrados pela Google com fabricantes de equipamentos originais (FEO) e operadores de redes móveis (ORM) cobriam ou não uma parte significativa do mercado ao ponto de impedir o acesso por parte de rivais igualmente eficientes[84]. Da mesma maneira, a recentíssima decisão do Juiz Amit Mehta que concluiu que o Google havia violado a Seção 2 do Sherman Act nos EUA por meio de acordos de distribuição exclusivos com fabricantes de dispositivos, navegadores e operadoras de celular para ser o mecanismo de busca padrão, também se baseou numa investigação de grau de cobertura da conduta. Citando o caso Tampa Electric, o Juiz asseverou que “um acordo de exclusividade viola o Sherman Act somente quando seu “efeito provável é de 'excluir a concorrência em uma parte substancial do ramo comercial afetado” (tradução livre)[85]. No caso, apurou-se que os contratos de exclusividade teriam abrangido, pelo menos, 50% do mercado relevante[86].

A rigor, sob uma perspectiva mais ampla de preocupações com o aumento de custo de rivais, a avaliação do volume de vendas afetado pela conduta partir de uma estimação séria e dedicada de qual é a escala mínima viável de atuação no mercado relevante. No caso em tela, isso dependeria de se investigar em que medida o volume de vendas afetada pela conduta é minimamente relevante para rivais independentes adquirirem uma escala mínima viável, portanto. Sobre esse ponto, [ACESSO RESTRITO AO CADE], apresentou dados agregados da representatividade das receitas de antecipação de recebíveis sobre a receita total do seu serviço de credenciamento: Gráfico 3. Representatividade da Receita com net-MDR e Antecipação de Recebíveis Sobre a Receita Total do Serviço de Credenciamento [ACESSO RESTRITO AO CADE] A principal linha de argumentação [ACESSO RESTRITO AO CADE] é de que não seria possível para as credenciadoras “replicar” a mesma política comercial da Rede, tendo em vista que as receitas advindas da antecipação de recebíveis seriam indispensáveis à operação das credenciadoras independentes. Para corroborar esse argumento, faz menção a um estudo da Febraban que mostraria que o lucro líquido das empresas adquirentes independentes sem a antecipação de recebíveis seria negativo, ou seja, resultaria em um prejuízo estimado de R$ 1,1 bilhões apenas no ano de 2022[87].

A julgar pelo período da conduta, é possível intuir que as receitas advindas da antecipação de recebíveis representavam [ACESSO RESTRITO AO CADE]. De fato, fica claro que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Ocorre que mesmo que considerássemos os percentuais acima de representatividade das antecipações de recebíveis na estrutura de faturamento das credenciadoras, ainda assim seria muito difícil falar em riscos concretos de aumentos de custos de rivais que pudessem levar a uma exclusão anticompetitiva. A política comercial da Rede não implicou uma anulação total das receitas com antecipação de recebíveis, já que a única modalidade do serviço que teve a sua taxa “zerada” foi a de antecipação de recebíveis em transações a crédito à vista. Como pode ser visto no Gráfico 4 abaixo, mesmo após a implementação da conduta, a Rede continuou a ter receitas positivas com operações de recebíveis, em níveis que continuaram a representar de 30-50% [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE] do faturamento total da credenciadora durante o período da conduta: Gráfico 4.

Representatividade do faturamento da Redecard por fonte de receita (TPV e antecipação) [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE] De toda forma, como mencionado acima, para que se pudesse atingir um patamar de razoável segurança quanto à capacidade de fechamento da conduta, seria fundamental que se tivesse realizado uma instrução mais completa para se buscar estimar a escala viável de operação de credenciadoras independentes e de que forma o volume de vendas afetado poderia implicar um fechamento parcial de mercado às empresas independentes de modo a impedir-lhes a sua expansão. Além disso, seria importante ainda examinar, no longo prazo, os possíveis impactos do desconto no D+2 sobre a estrutura competitiva do setor como um todo. Como destacado mais uma vez por Steven Salop, isso envolveria ir além de uma simples medição de grau de cobertura ou fechamento de mercado: O fato de que um ou mais rivais sofram com a exclusão não implica automaticamente que haja prejuízo para o consumidor. A análise segundo a regra da razoabilidade no paradigma RRC também avaliaria o 'poder sobre o preço', isto é, se a exclusão provavelmente permitiria que o réu alcançasse, aumentasse ou mantivesse poder de mercado que poderia levar a danos ao consumidor. Esse passo também faz a análise ir além da simples medição das taxas de exclusão. O dano ao consumidor poderia ser evitado se houvesse competição suficiente com outros concorrentes não excluídos ou com outros produtos.

A regra da razoabilidade também avalia os vários tipos de benefícios de eficiência para o consumidor decorrentes da conduta, a fim de determinar o efeito líquido sobre o bem-estar do consumidor. Esta é uma maneira mais precisa de determinar se uma prática de exclusão de concorrentes é anticoncorrencial do que um teste de preço-custo. (tradução livre)[88] Todavia, diante das evidências disponíveis nos autos atualmente, entendo que não é possível concluir, para além de uma dúvida razoável, que a política comercial da Rede atingiu uma fatia de mercado capaz de gerar riscos de aumento de custos de rivais em um patamar minimamente significativo. Trata-se, aqui, de uma avaliação negativa de que a conduta atingiu níveis mínimos de apreciabilidade de efeitos anticompetitivos. Por fim, o efeito de exclusão decorrente do desconto de D+2 deve ser ponderado em um eventual cenário contrafactual de inexistência do bundling. De certa maneira, esse cenário contrafactual pode ser associado à cessação da conduta pelos Representados. De fato, em 17.12.2019, a Rede informou ao Cade por meio de Ofício (SEI 0698688) que a oferta de liquidação em D+2 passou a estar disponível para todos os seus clientes, ou seja, mesmo aqueles não mantinham domicílio bancário no Itaú. Como consta do comunicado oficial divulgado pela Rede em seu site: Figura 11. Press release da Rede Fonte:

SEI 0698688 Essa mudança na política da Rede fornece um cenário contrafactual adequado para discussão do aumento de custos de rivais. De fato, o mecanismo de exclusão da política comercial no mercado nacional de credenciamento está centrado no próprio desconto do D+2 para antecipações de recebíveis em transações de crédito à vista. Como já mencionado no item 3.2.1 deste voto, sob o ponto de vista do estabelecimento comercial, a necessidade de criar um domicílio bancário no Itaú é vista como um custo adicional a ser compensado pelo desconto no serviço de credenciamento. Se o desconto do D+2 continuou a ser praticado pela Rede após 17.12.2019, o risco de aumento de custos de rivais teria se projeto pelos anos subsequentes com ainda maior intensidade do que se poderia cogitar durante o período de vigência do bundling. Todavia, conforme será discutido no item 5 supra, o que se observou no mercado foi não apenas a permanência e crescimento das credenciadoras independentes, mas também uma expansão da atuação dessas empresas na oferta de crédito, o que parece pouco compatível com uma teoria de dano concorrencial de fechamento total ou parcial de mercado no médio ou longo prazo.

À luz de todas essas particularidades do caso em tela, entendo que o baixíssimo volume de vendas do mercado afetado pela conduta – conservadoramente estimado em uma cobertura inferior a 10% do mercado –, dificilmente teria o condão de impedir o desenvolvimento das credenciadoras independentes, sobretudo diante do abreviado período de duração da conduta, pouco superior a 7 (sete) meses e meio, que foi seguido de uma continuidade da política de descontos. 6.3. Utilização do pacote como instrumento de financiamento da conduta Ainda que se considerasse que o desconto na antecipação do D+2 poderia ter implicado um aumento significativo de custos dos rivais de modo a gerar a exclusão total ou parcial das credenciadoras independentes, para que a conduta fosse considerada ilícita, ter-se-ia que demonstrar ainda que não apenas o desconto, mas a formação do pacote (bundling) foi o instrumento que financiou essa estratégia de exclusão. Como discutido no item 4.2.2.2 supra, sob uma abordagem de predação, bastaria demonstrar que os preços da política de comercial da Rede estavam acima dos seus respectivos custos variáveis médios. Essa abordagem, no entanto, dá azo a diversos falsos positivos e negativos, como discutido no item 4.2.2.3. Examinar a política comercial da Redecard sob a ótica do paradigma de aumento de custos dos rivais (RRC) transcenderia a mera indagação sobre a sustentabilidade econômica da "taxa zero" na antecipação de recebíveis em D+2.

Enquanto o paradigma de predação verifica se o desconto supera o custo variável médio da empresa, a abordagem RRC buscaria compreender se a vinculação do serviço de domicílio bancário do Itaú constituiu uma estratégia – ainda que não economicamente indispensável – minimamente relevante para subsidiar os descontos no mercado de credenciamento. Para investigar esse ponto, o Ofício nº 5943/2024/GAB4/CADE (SEI 1413304) requereu que as Representadas fornecessem dados sobre a quantidade de clientes que contratavam serviços de antecipação de recebíveis ofertados pela Redecard e que possuíam ou passaram a possuir domicílio bancário no Itaú antes e durante o período da conduta. Como revelam as informações abaixo, o percentual de clientes ativos da Rede que possuíam domicílio bancário no Itaú permaneceu relativamente estável antes e durante o período de implementação da política comercial de D+2. Gráfico 5. Percentual de clientes ativos de credenciamento da Rede que possuíam domicílio bancário no Itaú [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE] Para complementar essa análise, foi solicitado às Representadas que informassem a quantidade de clientes que, após o início da política comercial, passaram a contratar o domicílio bancário no Itaú, para fazer jus ao desconto de taxa zero na antecipação do D+2.

Transcreve-se a tabela abaixo que compara a quantidade total de clientes ativos no credenciamento da Redecard vis a vis os “novos” clientes que contrataram em cada mês o domicílio bancário no Itaú. Tabela 7. Quantidade de clientes ativos no serviço de credenciamento ofertado pela Redecard e quantidade de “novos” clientes com domicílio bancário no Itaú (jan/2019 a dez/2019) [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE] Esses dados revelam basicamente que o total de clientes que, atraídos pela política comercial do D+2, passaram a constituir domicílio bancário no Itaú durante os meses de duração da política comercial foi de [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE]. Isso significa que, do total de “novos” clientes ativos no serviço de credenciamento ofertado pela Redecard (incluindo transações de crédito à vista, parcelado e débito) no período da conduta (maio a dezembro de 2019), [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS E AO CADE], ou seja, menos de 3% dos “novos” clientes conquistados foram estabelecimentos comerciais que, atraídos pela campanha do D+2, resolveram criar uma conta bancária no Itaú. A meu ver, a inexpressividade de clientes “novos” que passaram a contratar o domicílio bancário no Itaú constitui uma evidência significativa de que a “amarração” do serviço bancário não constituiu uma fonte de financiamento minimamente significativa para subsidiar os descontos no mercado de credenciamento.

Esse baixo número de novos clientes com domicílio bancário no Itaú também corrobora a ausência de plausibilidade das teses de alavancagem para o mercado de serviços bancários, conforme discutido no item 5.2.1 deste voto. Todos esses indicativos sustentam a conclusão de que, ainda que se pudesse argumentar que os descontos de antecipação no D+2 se traduziram em aumentos de custos de rivais, não há elementos nos autos que demonstrem que o empacotamento foi um instrumento minimamente relevante para o financiamento desses descontos. Diante desse achado, entendo desnecessário prosseguir na avaliação de eventuais eficiências ou justificativas objetivas da conduta. 6.4.Conclusões sobre a análise de aumento de custos de rivais A análise da conduta investigada a partir do paradigma de aumento de custos de rivais não permitiu atestar, de forma minimamente conclusiva, a ilicitude da prática investigada a partir de um juízo de apreciabilidade dos efeitos anticompetitivos da conduta. Reitero que as autoridades de concorrência não estão obrigadas a demonstrar efeitos anticompetitivos concretos para estabelecer o caráter abusivo de uma prática. Conduto, é fundamental que se forneçam evidências tangíveis, ainda que mínimas, sobre a capacidade da prática em questão de restringir a concorrência nos mercados relevantes afetados. Como recentemente discutido pelo TJUE, em uma linha de raciocínio que me parece de todo aplicável ao direito concorrencial brasileiro:

Para estabelecer o caráter abusivo de um comportamento, uma autoridade da concorrência não tem necessariamente de demonstrar que esse comportamento produziu efeitos anticoncorrenciais concretos. Com efeito, o artigo 102.o TFUE visa punir o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado interno ou numa parte substancial deste, independentemente de saber se essa exploração veio a ser frutífera ou infrutífera. Por conseguinte, uma autoridade da concorrência pode declarar uma violação do artigo 102.o TFUE, demonstrando que o comportamento em causa tinha, durante o período em que foi executado e nas circunstâncias do caso em apreço, a capacidade de restringir a concorrência pelo mérito apesar de não produzir efeitos. Contudo, esta demonstração deve, em princípio, basear‑se em elementos de prova tangíveis, que demonstrem, indo para além da simples hipótese, a capacidade efetiva da prática em causa para produzir tais efeitos, devendo a existência de dúvidas a este respeito beneficiar a empresa que recorreu a tal prática[89]. Ainda seguindo essa mesma linha consideração, observa-se que, no caso em tela, diversos agentes de mercado defenderam que a conduta deveria ser condenada por ter havido a medida preventiva ou mesmo porque, ainda que a prática não tenha surtido efeito, ela deveria ser considerada ilícita por efeitos potenciais. [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Ocorre que, como já explicado no presente voto, no entanto, deve-se ter em vista que a Medida Preventiva exarada pela SG em 24.10.2019 verdadeiramente não surtiu qualquer efeito sobre a implementação da política comercial das Representadas. Isso porque as Representadas optaram por judicializar a decisão da SG e, no dia 04.11.2019, o Juiz da 17ª Federal da Subseção Judiciária do DF concedeu liminar para suspender a medida preventiva, inclusive por reconhecer que outras empresas estavam a ofertar políticas comerciais semelhantes. Ademais, cumpre esclarecer que a simples referência do caput da art. 36 da Lei 12.529/2011 ao conceito de “efeitos potenciais” não pode ser interpretada como uma carta branca para punir condutas unilaterais quando sequer foi possível demonstrar a sua capacidade total ou relativa de exclusão, considerando todos as circunstâncias jurídicas e econômicas envolvidas na análise. Sobre esse ponto, destaca-se ainda que a consideração de efeitos anticompetitivos potenciais não parece estar relacionada ao ônus probatório de demonstração de efeitos negativos de condutas já cessadas. A esse respeito, são valiosas as observações do ex-conselheiro Paulo Burnier da Silveira no caso Google Shopping ao ponderar: “[E]ntendo que o ônus probatório seja distinto a depender se estamos diante de (i) casos de conduta cessada quando do julgamento do processo administrativo ou (ii) casos de conduta em andamento quando do julgamento do processo administrativo.

A cessação da conduta surge como elemento-chave, haja vista o seu potencial efeito negativo sobre o mercado. Em casos de conduta cessada, não há mais um exame de legalidade sobre uma prática em andamento, de modo que não há de se falar propriamente em efeitos negativos potenciais. Inversamente, no caso de práticas em andamento há um risco mais palpável de efeitos negativos potenciais. Isso merece ser internalizado quando do julgamento de processos desta natureza, com impactos nos standards probatórios.” PA nº 08012.010483/2011-94 (Voto vencido Paulo Burnier – Google Shopping) (SEI 0632417) Ou seja, se, analisando os dados relativos ao período de duração da conduta (de maio a metade de dezembro de 2019), não foi possível concluir pela existência de capacidade mínima de exclusão – seja no mercado de serviços bancários, seja no mercado de credenciamento – não me parece possível condenar uma conduta com base meramente na sua potencialidade quando tal conduta se iniciou e se encerrou em um período de tempo delimitado, sob o risco de se virtualmente esvaziar a análise dos efeitos anticompetitivos do abuso de posição dominante.

7.Advocacia da concorrência e da evolução dos mercados afetados pela conduta Como intensamente discutido ao longo desse processo, em especial pelo Conselheiro Relator, a conduta em tela despertou extrema preocupação por parte da autoridade de defesa da concorrência, sobretudo por se tratar de um setor em que a competição floresceu em grande razão graças à atuação muito efetiva e proativa do CADE e dos órgãos reguladores. Mais uma vez se rememora que, em 2009, o CADE negociou diversos TCCs que determinaram o fim da exclusividade entre credenciadoras e bandeiras e que foram determinantes para que ocorresse a entrada de novos players e a aumento da concorrência no mercado[90]. O Voto Relator trouxe o histórico de todos os TCCs firmados pelo CADE nesse setor. Mesmo após a celebração desses acordos, o DEE reconheceu, em 2019, que houve um processo intenso de verticalização do setor, com concentração nas instituições financeiras que já eram dominantes no mercado[91]. Constava-se, à época, a abertura de diversas investigações que exploravam, de alguma forma, condutas relacionadas a essa verticalização do mercado – tal como é o caso do presente processo[92]. Ainda que a verticalização não seja ilícita per se, é indubitável que a existência de uma condição de competição assimétrica entre empresas verticalizadas e empresas credenciadoras independentes é um parâmetro de concorrência muito relevante para análise do poder de mercado e de uma perspectiva de exclusão.

Por isso, entendo que o empacotamento praticado pelo Itaú foi uma conduta temerária do ponto de vista concorrencial, tendo em vista todo o contexto de intervenções do CADE nos anos anteriores à sua implementação. Considerando todo o histórico de TCCs firmados com o CADE, as Representadas se colocaram em uma zona de risco à intervenção antitruste. Por isso, a Superintendência-Geral muito bem andou ao impor a medida preventiva como uma medida de cautela para prevenir danos à concorrência que, naquele momento, não poderiam ser plenamente antecipados. Além do contexto de intervenções pretéritas do CADE, deve-se ainda observar que os setores financeiro e de meios de pagamento são marcados por intenso dinamismo. Nos últimos anos em especial, a competição entre os players envolvidos tem se tornado cada vez mais diversificada em produtos financeiros complementares que não são facilmente distinguíveis em mercados relevantes isolados. De fato, observa-se que a organização das atividades econômicas nesses setores tende a estar cada vez mais projetada em mercados complementares e interrelacionados, fator este que é impulsionado pelo avanço de novas tecnologias digitais e pela modularidade de ativos e serviços baseados em dados. Desde 2019, ano em que o presente PA foi instaurado, houve diversas mudanças que impactaram o mercado.

Para além do fim da trava bancária, abordada nesse voto, pode-se citar outras iniciativas do Banco Central do Brasil com impactos relevantes sobre a concorrência e sobre a dinâmica do mercado: Open Banking, Open Finance e Pix. Diante de tantas transformações, é especialmente relevante que a autoridade antitruste considere o perfil das atuações estratégicas dos diversos players envolvidos. Nos últimos anos, mesmo as empresas credenciadoras “independentes” que consolidaram sua atuação em mercados específicos (como no credenciamento), por exemplo, tem passado a implementar estratégias de entrada lateral em mercados relacionados, no mais das vezes também tradicionalmente dominados por grandes players econômicos, como o mercado de crédito. Se, inicialmente, as credenciadoras independentes adotaram a estratégia de unbundling – ou seja, a entrada no setor financeiro mediante a especialização em um segmento específico –, nos últimos anos se constata um movimento oposto, chamado rebundling[93]. Uma vez consolidadas no segmento de “maquininhas”, as grandes credenciadoras independentes fizeram movimentos para atuarem no setor de crédito, visando concorrer com os conglomerados bancários. Tal estratégia ficou conhecida como “Cavalo de Troia”. A esse respeito, como pontuado por Lucas Caminha em dissertação de mestrado sobre o novo mercado de crédito:

Durante anos, entrantes no sistema financeiro preferiram se especializar em um dos diversos segmentos atendidos por bancos, como foi o caso de entrantes em cartões de crédito, maquinhnas e investimentos (processo chamado de unbundling). Agora, após haverem se firmado como empresas sólidas ao longo dos anos, elas aproveitam suas bases firmes para expandir sua atuação a outros setores além dos seus nichos (processo chamado de rebundling). (...) No Brasil, a grande bandeira do Cavalo de Troia está no setor de pagamentos, em que a concorrência foi incentivada desde 2010 pelo Banco Central até surgirem verdadeiras gigantes como a PagSeguro e a Stone. Hoje em dia, com o Pix, é possível dizer que esse setor já foi totalmente reestruturado e as barreiras de entrada estão mais reduzidas que nunca. Por essa razão, os casos de Cavalo de Troia estão apenas aumentando: (i) a PagSeguro já oferta produtos de crédito através do PagBank e é controladora da Biva, uma plataforma de empréstimos P2P; (ii) a Stone constituiu uma SCD própria para ofertar crédito e antecipar recebíveis; e (iii) o Nubank oferta crédito pessoal através da Nu Financeira e é credor das linhas de crédito rotativa dos cartões que emite[94]. No mesmo sentido, conforme notado pela Abipag (SEI 1237257) em profunda manifestação nos autos:

[ACESSO RESTRITO AO CADE] Nesse contexto de transformação do setor, é importante que o CADE permaneça vigilante às estratégias adotadas por players incumbentes que possam impor dificuldades a esses movimentos de entradas laterais em mercados relacionados. Condutas anticompetitivas podem ser utilizadas por agentes estabelecidos justamente para impedir que os rivais novos ou menores se utilizem de um pé-de-apoio ou de uma “porta de entrada” em um mercado principal mais competitivo para inovar em mercados historicamente mais concentrados. Práticas unilaterais como descontos conjuntos podem assim restringir as oportunidades de disrupção, tornando mais difícil a interface entre a rede de valor de um mercado contestável com a rede de valor de um mercado com altas barreiras à entrada[96]. Assim, ainda que no presente caso não tenha sido demonstrado que a política comercial em tela apresentava capacidade mínima de fechamento de mercado, é altamente justificável, em termos de prioridade de enforcement, que o CADE esteja atento a mudanças de políticas comerciais de agentes dominantes que podem afetar o processo competitivo em setores tão dinâmicos. 8.Dispositivo Ante o exposto, pedindo vênias ao eminente relator, voto pelo arquivamento do processo administrativo. É o voto. Brasília, 14 de agosto de 2024 VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro [assinatura eletrônica] ____________________________ [1] SEI 1404734, 1411531, 1420645, 1423961, 1426887.

Documentos apresentados em tais reuniões foram protocolados sob o SEI 1420355. [2] SEI 1403980, 1411229. Documentos apresentados em tais reuniões foram protocolados sob o SEI 1423166. [3] SEI 1420485. [4] A esse respeito, vide, por exemplo, meu Voto Vogal no Recurso Voluntário08700.005936/2022-65 (SEI 1144189) e no Processo Administrativo 08700.001831/2014-27 (SEI 1150946). [5] MELAMED, A. Douglas. Exclusionary Conduct Under the Antitrust Laws: Balancing, Sacrifice, and Refusals to Deal. Berkeley Technological Law Journal, v. 20, n. 2004, p. 1247–1267, 2005, p. 1254 ("given real world limitations, market- wide balancing tests that seek to assess the benefits and competitive harms of exclusionary conduct are intractable for courts and antitrust agencies, and even more so for firms trying to decide in real time what conduct is permitted and what is prohibited"). [6] GAVIL, Andrew I.; SALOP, Steven C. Probability, presumptions and evidentiary burdens in antitrust analysis: Revitalizing the rule of reason for exclusionary conduct. University of Pennsylvania Law Review, v. 168, n. 7, p. 2107–2143, 2020, p. 11. No mesmo sentido, cf. HOVENKAMP, Herbert J. The Rule of Reason. University of Pennsylvania: Legal Scholarship Repository, 2018, p. 97 ("selection of the appropriate rule should consider whether a robust literature exists showing that the challenged practice can be beneficial as well as harmful"). [7] COLOMO, P. I. Legal tests in EU competition law: taxonomy and operation.

Journal of European Competition Law and Practice, v. 10, n. 7, 2019, p. 424; O’DONOGHUE, Robert; PADILLA, Jorge. The Law and Economics of Article 102 TFEU, n. July 2005, p. 742–751, 2020, p. 279. [8] Sobre a necessária diferenciação entre a regra per se e a regra de ilício por objeto, cf. voto-vogal proferido nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.003718/2015-67 (SEI 1100485). [9] JONES, Alison; KOVACIC, William E. Identifying Anticompetitive Agreements in the United States and the European Union: Developing a Coherent Antitrust Analytical Framework. Antitrust Bulletin, v. 62, n. 2, p. 254–293, 2017, p. 264 ("the general progression in U.S. doctrine has been toward recognition of an analytical continuum whose boundaries are set, respectively, by a rule of categorical condemnation (per se illegality) and an elaborate, fact-intensive assessment of reasonablenes "); KATSOULACOS, Yannis. On the Concepts of Legal Standards and Substantive Standards (and how the latter influences the choice of the former). Journal of Antitrust Enforcement, v. 7, n. 3, p. 365–385, 2019, p. 372. [10] EDLIN, Aaron, MELAMED, Doug, MILLER, Sam, MORTON, Fiona Scott e SHAIRO, Carl. Single-Firm Conduct Working Group California Law Review Commission Study of Antitrust Law. 2024. (“over time, the Federal courts have developed a number of specific rules applicable to particular kinds of potentially exclusionary conduct.

Specific rules in effect embody a weighing of the benefits and harms for the particular categories of conduct to which they apply”). [11] KALINTIRI, A. Analytical shortcuts in EU competition enforcement: proxies, premises, and presumptions. Journal of Competition Law and Economics, v. 16, n. 3, 2020, p. 297 e ØSTERUD, Eirik. Identifying Exclusionary Abuses by Dominant Undertakings under EU Competition Law: The Spectrum of Tests, pp. 13-21. [12] COLOMO, Pablo Ibáñez. Anticompetitive Effects in EU Competition Law. Journal of Competition Law & Economics, v. 17, n. 2, p. 309–363, 2021. ("anticompetitive effects exist where a practice (or transaction) harms the ability and/or incentive to compete of firms that are as efficient as the firm(s) involved in (or benefitting from) it. More precisely, an analysis of the case law suggests that the relevant question in this regard is whether the ability and/or incentive to compete are harmed to such an extent that competitive pressure is reduced"). [13] A esse respeito, cf. Atos de Concentração nº 08700.004504/2014-27, nº 08012.003775/2001-07, nº 08012.004566/2002-53, nº 08012.008980/2010-41, nº 08012.004089/2009-01, nº 08012.012915/2010-11 e nº 08012.008108/2010-01.

[14] Essa definição converge com aquela estabelecida na Circular do Banco Central do Brasil nº 3.885, de 26 de março de 2018, o credenciador consiste na “instituição de pagamento que, sem gerenciar conta de pagamento, cujo artigo 4º, III, define o credenciador como o agente que: a) habilita recebedores para a aceitação de instrumento de pagamento emitido por instituição de pagamento ou por instituição financeira participante de um mesmo arranjo de pagamento; e b) participa do processo de liquidação das transações de pagamento como credor perante o emissor, de acordo com as regras do arranjo de pagamento”. [15] Passivo dos conglomerados prudenciais e instituições independentes, data-base 06/2019”, Banco Central do Brasil, acessado pela SG-Cade em 02 de setembro de 2019. [16] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal. Brasília, 2016. p. 13. [17] Diversas vozes na literatura denunciam o reducionismo e as arbitrariedades das definições de mercado relevante, sustentando que elas deveriam ser totalmente abandonadas ou ao menos relativizadas na análise antitruste.

Nas últimas décadas, as críticas à definição de mercados relevantes se avolumaram a partir dos trabalhos de Louis Kaplow, que defende que se abandone completamente a etapa de definição de mercados relevantes na análise antitruste, pois essa metodologia seria incoerente com princípios econômicos básicos, já que toda definição de mercado relevante já presume, desde o início, a conclusão quanto ao poder de mercado prevalecente, o que tornaria as fases subsequentes da análise totalmente desnecessárias e sem sentido. O principal ponto do autor é que essas metodologias se equivocam ao focar na elasticidade cruzada da demanda ao invés de examinar a demanda no mercado em si (KAPLOW, Louis. Why (Ever) Define Markets? Public Law & Legal Theory Working Paper Series, v. 437–517, n. 11, 2011). [18] A esse respeito, cf. EBEN, M. The Antitrust Market Does Not Exist: Pursuit of Objectivity in a Purposive Process. Journal of Competition Law & Economics, v. 17, n. 3, p. 586–619, 2021. p. 598 (“the most convincing rationale for market definition is that it provides a tool to draw the boundaries within which to assess a particular question”). [19] PODSZUN, R. The Arbitrariness of Market Definition and an Evolutionary Concept of Markets. The Antitrust Bulletin, v. 61, n. 1, p. 121–132, 2016. p. 128–129 (do original:

“market definition is the step in antitrust analysis that informs parties, litigators, enforcers, and the public how in an official proceeding the economic reality is translated into the realm of normative value judgments”). [20] EBEN, M. The antitrust market does not exist: pursuit of objectivity in a purposive process. Journal of Competition Law & Economics, v. 17, n. 3, p. 598, 2021 [21] A competição bundle-to-bundle é uma forma de concorrência onde múltiplas empresas oferecem pacotes completos de produtos ou serviços que competem diretamente entre si. Surge quando várias empresas têm capacidade de produzir uma gama semelhante de produtos, seja por diversificação, integração ou evolução do mercado. Ocorre em diversos setores, como tecnologia (ex: Microsoft, Google e Apple competindo com pacotes de software de produtividade), telecomunicações (ex: operadoras oferecendo pacotes de internet, TV e telefone), serviços financeiros (ex: bancos competindo com pacotes de contas, cartões de crédito e investimentos), saúde (ex: planos de saúde oferecendo pacotes completos de cobertura médica) e mídia (ex: serviços de streaming como Netflix, Amazon Prime e Disney+ competindo com pacotes de conteúdo). Para uma discussão sobre, cf. HOVENKAMP, Herbert J; HOVENKAMP, Erik. Complex Bundled Discounts and Antitrust Policy. Buffalo Law Review, v. 57, p. 1227–1266, 2009. [22] DEE-CADE. Cadernos do Cade: Mercado de instrumentos de pagamento, out/2019, p. 113. Disponível em:

https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/mercado-de-instrumentos-de-pagamento-2019.pdf. Acesso em 07 de agosto de 2024. [23] DEE-CADE. Cadernos do Cade: Mercado de instrumentos de pagamento, out/2019, p. 113. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/mercado-de-instrumentos-de-pagamento-2019.pdf. Acesso em 07 de agosto de 2024 [24] DEE-CADE. Cadernos do Cade: Mercado de instrumentos de pagamento, out/2019, p. 115. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/mercado-de-instrumentos-de-pagamento-2019.pdf. Acesso em 07 de agosto de 2024. [25] DEE-CADE. Cadernos do Cade: Mercado de instrumentos de pagamento, out/2019, p. 115. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/mercado-de-instrumentos-de-pagamento-2019.pdf. Acesso em 07 de agosto de 2024. [26] A Resolução BCB nº 264, de 2022, consolidou e revogou a Circular BCB nº 3.952, de 27 de junho de 2019. [27] EC – Estabelecimento comercial. [28] LAMBERT, Thomas A. Evaluating Bundled Discounts. Minnesota Law Review, v. 89, n. 6, p. 1688–1757, 2005, p. 1689 ("a 'bundled discount' occurs when a seller offers a collection of different goods for a lower price than the aggregate price for which it would sell the constituent products individually"); MELAMED, Douglas A.

Tying and bundling. in: Research Handbook on Abuse of Dominance and Monopolization, Cheltenham, UK: Edward Elgar Publishing Limited, 2023, p. 181–199, p. 194. (“mixed bundling entails selling in a package two or more different products that are also available for sale separately. The total price of the products in the package is usually less than the sum of the prices of the individual products in the package when they are sold separately”). [29] DEGRABA, Patrick; GREENLEE, Patrick; O’BRIEN, Daniel P. Conditional Pricing Practices – A Short Primer. Economic Issues - Federal Trade Commission, v. 11, n. 1, p. 47, 2017. [30] GAVIL, Andrew I. et al. Antitrust Law in Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Policy. St. Paul: West Academic Publishing, 2022, p. 1075–1076. [31] AREEDA, Phillip E.; HOVENKAMP, Hebert J. ¶ 749. Bundled and Loyalty Discounts Jurisdiction Topics reference. in: Antitrust Law - An Analysis of Antitrust Principles and Their Application, [s.l.: s.n.], 2023. (“the great majority of discounting practices are procompetitive. Through discounting businesses induce customers to purchase from them rather than someone else or to purchase more than they otherwise would”); O’DONOGHUE, Robert; PADILLA, Jorge. The Law and Economics of Article 102 TFEU. The Law and Economics of Article 102 TFEU, n. July 2005, p. 742–751, 2020, p.

743 (chegando a afirmar que "the widespread use of mixed bundling in competitive markets should lead to the conclusion that it is presumptively efficient"). [32] CRANE, Daniel A. Mixed Bundling, Profit Sacrifice and Consumer Welfare. Cardozo Legal Studies Research Paper No. 137, v. 0379, n. 137, p. 1–63, 2006, p. 4–17. [33] HOVENKAMP, Herbert J; HOVENKAMP, Erik. Complex Bundled Discounts and Antitrust Policy. Buffalo Law Review, v. 57, p. 1227–1266, 2009, p. 1228. [34] CRANE, Daniel A. Mixed Bundling, Profit Sacrifice and Consumer Welfare. Cardozo Legal Studies Research Paper No. 137, v. 0379, n. 137, p. 1–63, 2006, p. 1. [35] BOTELHO, Ricardo. Descontos condicionais por empresas dominantes: parâmetros para avaliação de ilicitude. In: OLIMPIA, Anna e MOTTA, Ricardo. Concorrência: um olhar contemporâneo sobre condutas unilaterais. São Paulo: Editora Singular, 2021, p. 248. [36] EILAT, Assaf; GILO, David; SAGI, Guy. Loyalty discounts, exclusive dealing and bundling: Rule of reason, quasi-per-se, price-cost test, or something in between? Journal of Antitrust Enforcement, v. 4, n. 1, p. 345–380, 2016 (argumentando que as análises e regras que devem ser aplicadas não devem depender do rótulo da conduta, mas sim de características de sua implementação, como se a exclusão não tem custo ou é quase sem custo; se a prática impossibilita EILAT, Assaf; GILO, David; SAGI, Guy. Loyalty discounts, exclusive dealing and bundling:

Rule of reason, quasi-per-se, price-cost test, or something in between? Journal of Antitrust Enforcement, v. 4, n. 1, p. 345–380, 2016 (argumentando que as análises e regras que devem ser aplicadas não devem depender do rótulo da conduta, mas sim de características de sua implementação, como se a exclusão não tem custo ou é quase sem custo; se a prática impossibilita que os rivais mais eficientes do monopolista concorram pelo comprador, qual o grau de exclusão do mercado, incluindo sua duração efetiva, e quais as justificativas de eficiência possíveis). Em sentido semelhante, cf. GATES, Sean P. Antitrust by analogy: developing rules for loyalty rebates and bundled discounts. Antitrust Law Journal, v. 79, n. 1, p. 99–137, 2013. [37] AREEDA, Phillip; HOVENKAMP, Herbert J. Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Pinciples and Their Application. Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2022, §749d4 ("although judicial experience with package discounts is still limited, the conduct itself has been likened to two seemingly quite different practices that have produced hundreds of judicial decisions—namely, tying and predatory pricing"); MOORE, Aaron R. Anticompetitive Bundled Discounts: A Way Out of the Wilderness. Journal of Corporation Law, v. 37, n. 4, p. 951–968, 2012, p. 954 ("bundled discounts sit in a unique legal middle ground between predatory pricing and product tying, demonstrating some elements of each").

[38] Há ainda autores que discutem uma aproximação desses descontos em pacotes com outras práticas de acordos exclusivos, cf. GAVIL, Andrew I. et al. Antitrust Law in Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Policy. St. Paul: West Academic Publishing, 2022, p. 1075 ("CPPs thus share characteristics with the kinds of exclusionary distribution practices, especially exclusive dealing, but also predatory pricing"). [39] CRANE, Daniel A. Mixed Bundling, Profit Sacrifice and Consumer Welfare. Cardozo Legal Studies Research Paper No. 137, v. 0379, n. 137, p. 1–63, 2006, p. 4. (“the history of tying law reveals some pitfalls that courts should avoid as they formulate the law of mixed bundling”). [40] LAMBERT, Thomas A. Evaluating Bundled Discounts. Minnesota Law Review, v. 89, n. 6, p. 1688–1757, 2005, p. 1699 ("the fact that bundled discounts may make it difficult for less diversified rivals to compete should not warrant their automatic condemnation, however. After all, bundled discounts are, first and foremost, discounts. They always benefit consumers in the short term"). [41] O uso desse teste por parte do DEE será aprofundado no item 5.2 deste voto. [42] AREEDA, Phillip; HOVENKAMP, Herbert J. Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Pinciples and Their Application. Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2022, §749d2. [43] Vide, a esse respeito, o caso Google Android (Caso T-604/18), na União Europeia. [44] ESTADOS UNIDOS.

United States Court of Appeals, Third Circuit. LePage's Inc. v. 3M Co. Plaintiff-Appellee: LePage's Inc. Defendant-Appellant: 3M Co. Disponível em: https://casetext.com/case/lepages-inc-v-3m. [45] Vide SEI 1399460, §§230-238. [46] ESTADOS UNIDOS. United States Court of Appeals, Third Circuit. LePage's Inc. v. 3M Co. Plaintiff-Appellee: LePage's Inc. Defendant-Appellant: 3M Co. p. 155. Disponível em: https://casetext.com/case/lepages-inc-v-3m. [47] ESTADOS UNIDOS. United States Court of Appeals, Third Circuit. LePage's Inc. v. 3M Co. Plaintiff-Appellee: LePage's Inc. Defendant-Appellant: 3M Co. p. 164. Disponível em: https://casetext.com/case/lepages-inc-v-3m [48] RUBINFELD, Daniel L. 3M’s Bundled Rebates: An Economic Perspective. The University of Chicago Law Review, v. 72, p. 243–264, 2004, p. 273. [49] MOORE, Aaron R. Anticompetitive Bundled Discounts: A Way Out of the Wilderness. Journal of Corporation Law, v. 37, n. 4, p. 951–968, 2012, p. 960. [50] LAMBERT, Thomas A. Evaluating Bundled Discounts. Minnesota Law Review, v. 89, n. 6, p. 1688–1757, 2005. [51] ESTADOS UNIDOS. United States Court of Appeals, Ninth Circuit. Cascade Health Solutions v. PeaceHealth. Disponível em: https://caselaw.findlaw.com/court/us-9th-circuit/1069418.html. Acesso em 7 de agosto de 2024. [52] Vide SEI 1399460, §§230-238. [53] ESTADOS UNIDOS. United States Court of Appeals, Ninth Circuit. Cascade Health Solutions v. PeaceHealth. Disponível em:

https://caselaw.findlaw.com/court/us-9th-circuit/1069418.html. Acesso em 7 de agosto de 2024. (“to prove that a bundled discount was exclusionary or predatory for the purposes of a monopolization or attempted monopolization claim under § 2 of the Sherman Act, the plaintiff must establish that, after allocating the discount given by the defendant on the entire bundle of products to the competitive product or products, the defendant sold the competitive product or products below its average variable cost of producing them”). [54] ESTADOS UNIDOS. United States Court of Appeals, Fourth Circuit. Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp. Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/509/209/case.pdf. Acesso em 7 de agosto de 2024. [55] ANTITRUST MODERNIZATION COMMISSION. Report and Recommendations. Washington, D.C., abr. 2007. p. 83. Disponível em: https://govinfo.library.unt.edu/amc/report_recommendation/amc_final_report.pdf. [56] HOVENKAMP, Herbert J; HOVENKAMP, Erik. Complex Bundled Discounts and Antitrust Policy. Buffalo Law Review, v. 57, p. 1227–1266, 2009. [57] COMISSÃO EUROPEIA. Orientação sobre as prioridades da Comissão na aplicação do artigo 82.º do Tratado CE a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante. Jornal Oficial da União Europeia, Bruxelas, 24 fev. 2008, C 45/7-20. [58] COMISSÃO EUROPEIA.

Orientação sobre as prioridades da Comissão na aplicação do artigo 82.º do Tratado CE a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante. Jornal Oficial da União Europeia, Bruxelas, 24 fev. 2008, C 45/7-20. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52009XC0224(01)&from=EN. [59] ESTADOS UNIDOS. United States Court of Appeals, Ninth Circuit. Cascade Health Solutions v. PeaceHealth. Federal Reporter, St. Paul, v. 515, n. 3d, p. 883-908, 2007, p. 903 ("To the extent that the LePage's standard could protect a less efficient competitor, it is inconsistent with the antitrust laws... We think the course safer for consumers and our competitive economy is to hold that bundled discounts may not be considered exclusionary conduct within the meaning of § 2 of the Sherman Act unless the discounts result in prices that are below an appropriate measure of the defendant's costs."). [60] LAMBERT, Thomas A. Appropriate Liability Rules for Tying and Bundled Discounting. Ohio State Law Journal, v. 72, p. 909–981, 2011, p. 964–965. (“a number of courts and commentators have argued that there should be a safe harbor for bundled discounts that pass muster under the so-called ―discount attribution test, which immunizes bundled discounts that result in above-cost pricing of the discounter‘s competitive product after the entire amount of the discount is attributed to that product”).

Nesse sentido, faz referência aos posicionamentos de CARLTON, Dennis W et al. Assessing the Anticompetitive Effects of Multiproduct Pricing. Antitrust Bulletin, v. 53, p. 587, 2008 e HOVENKAMP, Hebert J. Discounts and Exclusions. Utah Law Review, p. 841, 2006. [61] Como explicitado no Anexo I da Nota Técnica do DEE “o custo variável médio da prestação de serviços pela rede aos estabelecimentos favorecidos pela campanha investigada seria a soma dos custos de credenciamento com os custos da antecipação de recebíveis”. [62] “Mesmo no pior cenário, utilizando-se a menor receita e a Selic, o preço do serviço (R$ 0,84) ainda seria substancialmente maior que o custo variável médio (R$ 0,7350). Note-se que, na estimação dos custos variáveis foram considerados todos os custos e despesas constantes da demonstração de resultados, exceto os tributários”. [63] CARLTON, Dennis W et al. Assessing the Anticompetitive Effects of Multiproduct Pricing. Antitrust Bulletin, v. 53, p. 587, 2008. (“although our analysis reveals the drawbacks of a price cost test in a multi-product setting, we recognize the value of having clear safe harbors. Accordingly, we think it reasonable to have some price cost test such as the AMC test as a safe harbor though the imperfections of such a test must be recognized”) [64] ELHAUGE, Einer. Tying, bundled discounts, and the death of the single monopoly profit theory. Harvard Law Review, v. 123, n. 2, p. 397–481, 2009 [65] BRENNAN, Timothy J.

Bundled rebates as exclusion rather than predation. Journal of Competition Law and Economics, v. 4, n. 2, p. 335–374, 2008. [66] HOVENKAMP, Herbert. The Areeda–Turner Test for Exclusionary Pricing: A Critical Journal. Review of Industrial Organization, v. 46, n. 3, p. 209–228, 2015, p. 219–221. [67] SALOP, Steven C. The Raising Rivals’ Cost Foreclosure Paradigm, Conditional Pricing Practices and the Flawed Incremental Price-Cost Test. Antitrust Law Journal, v. 81, p. 371–421, 2017, p. 373. [68] SALOP, Steven C. The Raising Rivals’ Cost Foreclosure Paradigm, Conditional Pricing Practices and the Flawed Incremental Price-Cost Test. Antitrust Law Journal, v. 81, p. 371–421, 2017, p. 414. (“it might be argued that the [Incremental Price-Cost Test] IPC test is useful because only equally efficient competitors are worth protecting by the antitrust laws. However, this premise itself makes no economic sense. Entry by a less efficient competitor into a monopoly market that causes lower prices will benefit consumers”). [69] SALOP, Steven C. The Raising Rivals’ Cost Foreclosure Paradigm, Conditional Pricing Practices and the Flawed Incremental Price-Cost Test. Antitrust Law Journal, v. 81, p. 371–421, 2017, p. 400. [70] SALOP, Steven C. The Raising Rivals’ Cost Foreclosure Paradigm, Conditional Pricing Practices and the Flawed Incremental Price-Cost Test. Antitrust Law Journal, v. 81, p. 371–421, 2017, passim. [71] AREEDA, Phillip; HOVENKAMP, Herbert J. Antitrust Law:

An Analysis of Antitrust Pinciples and Their Application. Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2022, §749d2. [72] AKMAN, Pınar. A Critical Inquiry into 'Abuse' in EU Competition Law. Oxford Journal of Legal Studies, Oxford, v. 44, n. 2, p. 405-433, 2024, p. 426 (“the current state of the jurisprudence indicates (and confirms) that there are no presumptively unlawful practices in the sense of by-object restrictions under article 102—all practices must be assessed for their effects before they can be deemed abusive. Accordingly, conduct cannot be found to constitute an abuse based on its form alone. The overall jurisprudential trend is thus a decisive move towards adopting an effects-based approach and away from a form-based approach, by incorporating the AEC standard as the lodestar. (grifos nossos)”. [73] EUROPEAN COMMISSION. Draft Guidelines on the application of Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings. Brussels, 1 Aug. 2024. Public Consultation. Disponível em: https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/39c8d72e-5756-4feb-9c24-ab0885dec6bf_en?filename=guidelines_application_of_article_102_TFEU.zip [74] EUROPEAN COMMISSION. Draft Guidelines on the application of Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings. Brussels, 1 Aug. 2024. Public Consultation, parag. 152. [75] EUROPEAN COMMISSION.

Draft Guidelines on the application of Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings. Brussels, 1 Aug. 2024. Public Consultation, parag. 155 [76] EUROPEAN COMMISSION. Draft Guidelines on the application of Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings. Brussels, 1 Aug. 2024. Public Consultation, parag. 142-144. [77] EUROPEAN COMMISSION. Draft Guidelines on the application of Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings. Brussels, 1 Aug. 2024. Public Consultation, parag. 145. [78] SCHWEITZER, Heike; DE RIDDER, Simon. How to Fix a Failing Art. 102 TFEU: Substantive Interpretation, Evidentiary Requirements, and the Commission’s Future Guidelines on Exclusionary Abuses. Journal of European Competition Law & Practice, v. 2023, n. 1, p. 1–22, 2024, p. 13. [79] Essa visão foi recentemente sustentada no Competition Policy Brief divulgado pela Comissão Europeia quando da ocasião de anúncio da reforma das diretrizes sobre o Artigo 102 do TFUE. A esse respeito, cf. MCCALLUM, Linsey et al. A Dynamic and Workable Effects-Based Approach to Abuse of Dominance. Competition Policy Brief. n. 1, p. 4, 2023. [80] OECD. Policy Roundtables: Fidelity and Bundled Rebates and Discounts. Paris: OECD Publishing, 2008. Disponível em:

https://www.oecd.org/daf/competition/41772877.pdf. [81] O’DONOGHUE, Robert; PADILLA, Jorge. The Law and Economics of Article 102 TFEU, n. July 2005, p. 742–751, 2020, p. 750. [82] COLOMO, Pablo Ibáñez. Anticompetitive Effects in EU Competition Law. Journal of Competition Law & Economics, v. 17, n. 2, p. 309–363, 2021. (“As explained by the Court in Post Danmark II and Intel, the market coverage of the practice is one of the key factors when evaluating whether such practices have actual or potential effects. Where the coverage is limited, it is reasonable to expect firms to argue that their schemes are incapable or unlikely to have a restrictive impact on competition”). [83] FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo. Economic Principles for the Enforcement of Abuse of Dominance Provisions. Journal of Competition Law and Economics, v. 20, n. 1–2, p. 85–107, 2024. Do original: “independently of the fact that there is no de minimis rule, the courts have established that the conduct being investigated must have appreciable effects, for instance, in terms of coverage and of being non-occasional. We fully agree with this: we do not think that a dominant firm which gets rid of some units of its products to make space in its congested warehouse, or one which engages in exclusive dealing contracts that cover a marginal proportion of the buyers, should be regarded as ‘abusing its dominance’.

Therefore, we do not believe that the absence of a de minimis rule in Article 102 should be interpreted to mean that all conduct which seems to exert some exclusionary effects is necessarily abusive. The appreciability of the effects should always be shown.”. [84] A esse respeito, vide UNIÃO EUROPEIA. Tribunal Geral. Processo T-604/18. Google LLC e Alphabet, Inc. contra Comissão Europeia. Disponível em: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=265421&pageIndex=0&doclang=PT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1690223. §§ 679-699. [85] UNITED STATES DISTRICT COURT FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA. Case No. 20-cv-3010 (APM), United States of America et al. v. Google LLC, 05 de agosto de 2024, p. 216. [86] UNITED STATES DISTRICT COURT FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA. Case No. 20-cv-3010 (APM), United States of America et al. v. Google LLC, 05 de agosto de 2024, p. 217. [87] Vide SEI 1237218. [88] SALOP, Steven C. The Raising Rivals’ Cost Foreclosure Paradigm, Conditional Pricing Practices and the Flawed Incremental Price-Cost Test. Antitrust Law Journal, v. 81, p. 371–421, 2017. [89] Tribunal de Justiça da União Europeia. Acórdão do Tribunal de Justiça (Quinta Secção) de 19 de janeiro de 2023. Unilever Italia Mkt. Operations Srl contra Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Consiglio di Stato. Processo C-680/20. Parágrafos 41-42. Disponível em:

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A62020CJ0680. [90] Requerimento de TCC nº 08700.003240/2009-27 (Requerentes: Visa International Service Association e Visa do Brasil Empreendimentos Ltda.); e Requerimento de TCC nº 087011.003909/2009-70 (Requerentes: Visa International Service Association, Visa do Brasil Empreendimentos Ltda. e Companhia Brasileira de Meios de Pagamento – CIELO). [91] “Ao todo, podem ser pontuadas três características desse setor que o tornam tão singular: comportamento de uma plataforma de múltiplos lados, concentração e verticalização. (...) Em tese, essas medidas deveriam ter proporcionado maior abertura do mercado, com a interoperabilidade aumentando a concorrência entre seus agentes. Contudo, mesmo após essas intervenções, nota-se que, a despeito da maior abertura, essa última também foi acompanhada por um processo de verticalização conduzido pelas instituições financeiras que já detinham posição dominante nesse mercado. Assim, bancos, como o Itaú, o Banco do Brasil e o Bradesco, se transformaram em grandes conglomerados verticalmente integrados e passaram a controlar grande parcela de cada um dos elos dos arranjos de pagamento. O controle desses níveis, por seu turno, garantiu a esses grupos econômicos uma estrutura mais vantajosa em detrimento dos seus potenciais concorrentes.

À vista disso, aliado ao fato de que essa verticalização acabou impondo barreiras à entrada de novos agentes nesse mercado, tem-se hoje um número restrito de bancos que domina o nível de emissão de cartões.” CADE. Cadernos do Cade: Mercado de instrumentos de pagamento, out/2019, p. 82-83. Disponível em:https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/mercado-de-instrumentos-de-pagamento-2019.pdf. Acesso em 07.08.2024. [92] CARVALHO, Vinicius Marques de; VELLOSO, Fabiana Pereira. Panorama Concorrencial em Meios de Pagamento: o debate no Cade. In: CONTRI, Camila Leite; CARVALHO, Vinicius Marques de; MATIUZZO, Marcela (org.). Perspectivas e controvérsias da inovação regulatória no Sistema Financeiro de Pagamentos. São Paulo: Singular, 2023, p. 62. [93] CAMINHA, Lucas. Novo Mercado de Crédito: Concorrência, Regulação e Novas Tecnologias. São Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2021, p. 270. [94] CAMINHA, Lucas. Novo Mercado de Crédito: Concorrência, Regulação e Novas Tecnologias. São Paulo: Thomson Reuters Revista dos Tribunais, 2021, p. 270. [95] BANCO CENTRAL DO BRASIL. Relatório de Economia Bancária 2018. Disponível em: https://www.bcb.gov.br/content/publicacoes/relatorioeconomiabancaria/reb_2018.pdf. Acesso em 9 de agosto de 2024. Vale notar que o trecho selecionado diz respeito à análise concorrencial, empreendida pelo BCB, do ato de concentração Itaú/XP. [96] FERNANDES, Victor Oliveira.

Disruptive Innovations on Digital Platforms: Lessons from Epic Games v. Apple in the U.S. and Rappi v. iFood in Brazil. Competition Policy International. CPI Columns Latin America, 2021. (“dominant agents can use vertical agreements, predatory practices, or abuses of intellectual property ‘to make the access to the lower end of the consumers more difficult and/or render the interface between its value network and another value network more difficult”).