Ato de Concentração Sumário nº 08700.000180/2020-04

SEI/CADE - 0728615 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.000180/2020-04 Requerentes: Fundo de Investimento Multimercado Profit 1552 e Kepler Weber S.A. Advogados(as): José Carlos da Matta Berardo, Marcela Junqueira Cesar Pirola e outros VOTO VISTA - CONSELHEIRA paula farani de azevedo silveira APENAS VERSÃO PÚBLICA voto Adianto que homologo o despacho de avocação proferido pela Conselheira Lenisa Prado (SEI 0724282). Gostaria, no entanto, de tecer breves comentários, descritos abaixo. Primeiramente, entendo que a avocação foi incluída na Lei nº 12.529/11 por uma questão de cautela, justamente para que o Tribunal possa, nos casos em que houver fundado receio, avocar para si discussões de temas que, pelo trâmite ordinário, talvez não subissem ao Tribunal. Nesse sentido, a avocação convém tanto para casos em que o Tribunal vislumbrar a necessidade de reafirmar uma decisão proferida pela Superintendência-Geral do CADE (“SG/CADE”), como para aqueles em que a decisão proferida pela SG/CADE merecer reforma. Até pouco tempo, existia um entendimento no Tribunal de que a avocação não deveria ser exercida quando não houvesse a possibilidade de alteração no vetor de aprovação incondicional proferida pela SG/CADE. Entendo, no entanto, que tal interpretação não deve subsistir. Se esta fosse a intenção do legislador, essa vontade estaria refletida na legislação.

No entanto, as únicas condições para a avocação incluídas na Lei consistem na necessária provocação por um Conselheiro por meio de uma decisão fundamentada, como descrito no art. 65, inciso II da Lei nº 12.529/11. Dessa forma, entendo que a fundamentação apresentada pela Conselheira Lenisa Prado é suficiente para ensejar uma avocação. Da mesma forma, entendo que, no momento da provocação da avocação, não é necessário que a fundamentação já discorra sobre o mérito do processo a ser avocado, e nem que o Tribunal o examine quando do deferimento ou não da avocação. A depender do caso, a análise de mérito pode ser demasiadamente complexa, não sendo razoável pretender que o Conselho consiga tomar uma decisão de tal natureza dentro dos 15 dias previstos para a avocação no artigo 65 da Lei nº 12.529/11. A título exemplificativo, em maio de 2018, o Conselheiro Paulo Burnier da Silveira determinou a avocação do Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84, cujo objeto consistiu na “construção e cessão recíproca onerosa de infraestrutura de rede para a implantação e prestação de serviços de telefonia e banda larga sob a tecnologia 4G por cada uma das Requerentes aos seus clientes finais” (SEI 0473231). Em tal caso, a SG/CADE não havia conhecido da operação (0468117 e 0468479), mas, após a avocação, o Tribunal entendeu por bem conhecê-la e aprová-la sem restrições (SEI 0551481).

Em referido processo, o Tribunal alterou o vetor de decisão da SG/CADE, mas, no momento em que a avocação fora determinada, não se sabia se, de fato, a decisão de não conhecimento da SG/CADE seria confirmada ou alterada pelo Tribunal. Dessa forma, entendo que a fundamentação de uma decisão de avocação deve se dar no sentido de apontar as razões pelas quais o processo merece subir ao Tribunal, mas não necessariamente indicar se haveria uma mudança de entendimento e, consequentemente, do vetor da decisão a ser proferida. Uma eventual alteração se dará tão somente quando da análise e julgamento final do processo por parte de todo o Conselho. Já no que diz respeito aos limites da avocação, i.e. se poderia versar sobre critérios de conhecimento ou apenas sobre o mérito, compreendo as considerações do Conselheiro Maurício Bandeira Maia e penso que são extremamente válidas, mas divirjo por entender que o mero conhecimento de um ato de concentração pela autoridade antitruste já indica que o respectivo negócio jurídico é relevante para o controle de concentrações, por possuir o potencial de gerar efeitos sobre a concorrência. Isto porque, os critérios de notificação escolhidos pelo legislador, uma vez preenchidos pelas partes, representam uma proxy, ainda que teórica, da relevância concorrencial das operações que serão analisadas pelo CADE.

Portanto, ao interpretar os critérios de notificação, o Tribunal está sim fazendo uma análise preliminar sobre o mérito, ainda que, ao final, os efeitos concorrenciais da operação a ser analisada se demonstrem insignificantes. Além disso, a própria sistemática da legislação concorrencial disposta no art. 65, inciso II da Lei nº 12.529/11 e art. 130, incisos I e II do RICADE permite que o Tribunal, no momento de analisar a determinação de avocação, confirme ou não a decisão da SG/CADE de aprovação ou de não conhecimento. Logo, considerando que o próprio RICADE prevê que tais matérias podem ser objeto de discussão do Plenário, o objeto da avocação não pode estar limitado tão somente, portanto, à questão de mérito. No caso concreto, o exame ora realizado recai sobre se o faturamento de um gestor de fundo de investimento deve ser considerado para fins de notificação ao CADE. Esta é uma questão de conhecimento? Sim, mas ao mesmo tempo, possui implicações sobre o mérito concorrencial de operações envolvendo tal figura. Então, por mais que eu discorde da diferenciação de que a avocação deve se ater ao mérito e não necessariamente ao conhecimento, entendo que, no presente caso, as matérias se confundem, pois ambas possuem relevância para o controle de concentrações disposto pela Lei nº 12.529/11.

Por fim, tendo em vista que o presente caso possui o potencial de promover uma alteração de entendimento, entendo que a dúvida suscitada pela Conselheira Lenisa Prado possui relevância prática, independentemente do vetor final a ser atribuído pelo Tribunal, e servirá para gerar uma maior segurança jurídica ao administrado. Dispositivo Por todo o exposto, voto pela homologação do Despacho Decisório nº 9/2020/GAB1/CADE proferido pela Conselheira Lenisa Prado. É o voto. Paula Farani de Azevedo silveira Conselheira (assinado eletronicamente)