Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Instalações Térmicas

SEI/CADE - 0733344 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.005615/2016-12 Parte: Wendliz Bernardo ME (atualmente denominada WBS Energia Eireli EPP) Advogados: Ricardo Noronha Inglez de Souza; Bruno Greca Consentino; Stefanie Christine Schmitt Giglio; Raisa Dvorah Rechter; Daniel Elias do Nascimento Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VISTA - CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA voto RELATÓRIO Na 77ª sessão de julgamentos o Plenário deste Tribunal, acompanhando a sugestão oferecida pelo Conselheiro João Paulo Resende[1], recomendou à Superintendência-Geral que investigasse o envolvimento da empresa Wendliz (ora Embargante) no cartel de licitações considerando a identidade de propostas iniciais em seis dos seis lotes no primeiro pregão (CDHU nº 07/09), e da existência de propostas iniciais idênticas em dois dos cinco lotes no segundo pregão (CDHU nº 16/10), tendo a Wendliz apresentado proposta idêntica à da Soletrol para o lote D, sagrando-se vencedora daquele lote. A solicitação do Tribunal foi encaminhada à Superintendência-Geral (Memorando nº 879), que procedeu com a autuação do Procedimento Preparatório nº 08700.005615/2016-12.

Para dar início às investigações, encaminhou-se à Embargante o Ofício nº 4335[2], requerendo informações sobre o seu objeto social, faturamento referente aos anos de 2008 a 2012 e sobre os procedimentos licitatórios que participou nos anos de 2009 e 2010, indicando se se sagrou vencedora e outros esclarecimentos que entendesse relevantes. A Embargante encaminhou ao CADE a resposta às solicitações recebidas[3]. Em síntese, informou que atua no comércio atacadista e varejista de aquecedores solares de água e aquecedores a gás de água, partes, peças, suportes e estruturas, tubos e conexões, comércio atacadista de geradores de energia solar fotovoltaica, módulos fotovoltaicos, inversores de tensão, suportes, estruturas, cabos e acessórios para sistema de energia solar fotovoltaica, serviços técnicos especializados de projeto, instalação, montagem, automação e manutenção de sistemas de aquecimento de água solar, a gás e fotovoltaica, serviços de transportes, elaboração e execução de projeto de eficiência energética e representação comercial de aquecedores solares de água e aquecedores à gás de água e equipamentos para energia solar fotovoltaica.

A Embargante esclareceu naquela oportunidade que não fabrica os aquecedores (reservatório térmico e coletor solar), mas apenas atua no mercado como revendedora desses produtos, sendo a responsável pela instalação dos equipamentos, no formato "turn key", ou seja, é a responsável pela logística e instalação completa dos sistemas de aquecimento solar. Informou que comercializa equipamentos da marca Tuma Solarem e Bosch Termotecnologia; tubos, conexões em cobre principalmente das marcas Cobresul e Eluma; misturadores marca Neucler; sendo que os demais componentes são de diversos fornecedores. Registrou que nunca participou de concorrências cotando produtos Soletrol e nunca teve nenhum tipo de contato ou negócios com a Soletrol. A Embargante informou em quais procedimentos licitatórios concorreu entre os anos de 2009 e 2010 para o fornecimento de produtos para aquecimento solar. Adicionalmente, a Embargante informou que nos pregões nos quais se sagrou vencedora naquele período, foi utilizado o desempate de 5% previsto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006[4]. A Wendliz esclareceu que quando venceu um lote do Pregão nº 16/10, comprometeu sua possibilidade de vencer outro, uma vez que os acervos técnicos exigidos deveriam ser somados. Por esse motivo, de acordo com a Embargante, foi decidido desistir das competições pelos demais lotes contemplados naquele edital.

Sobre o empate na proposta inicial com a Soletrol, a Embargante esclareceu que a coincidência de preços seria justificável se fosse tomado em consideração o preço unitário, ou seja, R$1.750,00 por SAS. Assim, prosseguiu explicando que a média de preços do pregão anterior de R$1.595,28, aplicando 10% resultaria no valor de R$1.754,80. Este valo teria sido arredondado para R$1.750,00. A Representada informou que a estratégia foi adotada pela empresa com a finalidade de não correr riscos de ser excluída da fase de lances, por ficar acima de 10% da melhor proposta no lote de maior interesse. Defendeu que, possivelmente, outros concorrentes, inclusive a Soletrol, poderiam ter adotado a mesma estratégia, visto que a Soletrol apresentou o mesmo valor de R$1.750,00 em três lotes. Apesar dos esclarecimentos tempestivamente apresentados pela Embargante, a Superintendência-Geral vislumbrou a existência de indícios de supostas infrações à ordem econômica, o que ensejou a instauração do Inquérito Administrativo sob julgamento. O Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani, relator do feito, submeteu o processo a avaliação deste Colegiado na 152ª Sessão de julgamentos. Naquela assentada, o Relator votou pela condenação da Representada ora Embargante, e seu voto foi acompanhado pela Conselheira Paula Azevedo e pelos Conselheiros Luiz Hoffman, Luis Henrique Braido, Maurício Oscar Bandeira Maia e eu divergi de meus colegas, ao votar pelo arquivamento do processo.

A Representada opôs embargos de declaração[5], os quais foram levados a julgamento na 154ª sessão de julgamento, oportunidade na qual pedi vista dos autos. O ilustríssimo Relator, Conselheiro Sérgio Ravagnani, concluiu pela condenação da Embargante ante a seguinte inferência: “32. Entendo que as provas reunidas nos autos, consideradas em conjunto e dentro do contexto e das condições dos certames licitatórios em questão, permitem concluir pela participação da Representada Wendliz em acordo anticompetitivo entre diversas empresas concorrentes. Em síntese, os elementos que comprovam a participação da empresa no ilícito podem ser divididas em seis grandes tópicos, sendo eles: (i) a apresentação de propostas idênticas; (ii) a adoção da estratégia de bloqueio nos pregões presenciais; (iii) ausência de concorrência na fase de lances; (iv) não utilização de direito de preferência de micro e pequena empresa; (v) divisão de lotes de acordo com a conveniência geográfica; e (vi) competição de preços entre a Representada e fornecedores e mecanismos de compensação. Passo a analisar cada um desses tópicos de forma mais detalhada”. Por sua vez a Embargante alega que a decisão padece dos vícios de omissão, contradição e obscuridade e, por esse motivo, requer a concessão de efeitos infringentes aos aclaratórios sob julgamento.

Voto Deixo de tecer comentários a respeito do cabimento dos embargos de declaração e sobre a menção aos fatos decorrentes do Pregão nº 36/2013 pois os esclarecimentos apresentados no voto do Conselheiro Sérgio Ravagnani são deveras suficientes. Dentre os vários argumentos apresentados pelas Embargantes, ater-me-ei a dois: Sobre a omissão a respeito dos fatos concernentes ao direito de preferência concedido às micro e pequenas empresas Sobre a omissão a respeito das diferenças de preços e volume de contratação entre os lotes oferecidos no edital do Pregão nº 16/2010 Sobre a omissão a respeito dos fatos concernentes ao direito de preferência concedido às micro e pequenas empresas. A Embargante alega que a decisão foi omissa ao deixar de considerar fato relevante em relação ao Pregão 07/2009. Uma das ponderações que levaram o Colegiado a concluir pela condenação foi a que a Embargante poderia ter reclamado o seu direito de preferência por ser Microempresa (MEI) em 4 dos 5 lotes nos quais disputou. Tal prerrogativa estaria encartada nas cláusulas 8 e 7.8 dos editais dos Pregões 7/2009 e 16/2010 Nos editais que regiam as competições 7/2009 e 16/2010 replicou-se o mesmo texto, o qual transcrevo: “O pregoeiro convocará a microempresa ou empresa de pequeno porte detentora da proposta de menor valor, dentre aquelas cujos valores sejam iguais ou superiores até 5% (cinco por cento) ao valor da proposta melhor classificada, para que apresente preço inferior ao da melhor classificada”.

(grifo adicionado) De acordo com a Embargante, o dispositivo acima transcrito condicionava a fruição dos benefícios da MEI a convocação pelo pregoeiro; nos certames sob investigação, o benefício não recaia automaticamente às empresas classificadas como MEI. A redação do edital vinculado ao Pregão nº 007/2009 evidencia que a fruição do benefício concedido às micro e pequenas empresas não era automático e dependia da manifestação do pregoeiro encarregado da condução da competição. É o que se depreende dos dispositivos abaixo reproduzidos: Edital de Pregão (Presencial) nº 007/2009 “VI – DO CONTEÚDO DO ENVELOPE DOCUMENTOS PARA HABILITAÇÃO. 1. O Envelope Documentos de Habilitação deverá conter os documentos a seguir relacionado os quais dizem respeito a: 1.1 HABILITAÇÃO JURÍDICA. [...] f) Quando for o caso, para exercício do direito de preferência prevista na Lei Complementar nº 123/2006, Declaração de Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, ou Certidão expedida pela Junta Comercial na forma do art. 8º da IN 103/2007 do DNRC”. (grifos adicionados - fl. 131, pdf, Anexo I) “8.1 O pregoeiro convocará a microempresa ou empresa de pequeno porte, detentora da proposta de menor valor, dentre aquelas cujos valores sejam iguais ou superiores até 5% (cinco por cento) ao valor da proposta melhor classificada, para que apresente preço inferior ao da melhor classificada”. (grifos adicionados - fl. 134, pdf, Anexo I).

Ao que tudo indica, a pregoeira responsável pela condução do Pregão nº 7/2009 não convocou as MEI e EPP para apresentar proposta menor àquelas melhor colocadas. Tal fato se infere pela ausência de anotações dessa convocação no documento Registro do Pregão, encontrado às folhas 1.325/1.329, pdf, do Anexo I dos autos. E tal dedução ganha respaldo quando se percebe que no registro referente ao Pregão nº 16/2010 há expressa menção a convocação das micro e pequenas empresas: Ata da Sessão Pública – Pregão nº 16/2010 Processo: 31.35.016 "CLASSIFICAÇÃO Declarada encerrada a etapa de lances, as ofertas foram classificadas em ordem crescente de valor, asseguradas as licitantes microempresas e empresa de pequeno porte o exercício do direito de preferência, respeitada a ordem de classificação, na seguinte conformidade” (grifos adicionados -fl. 2004, pdf, Anexo I). Por esse motivo entendo que a Embargante não se beneficiou da preferência prevista no edital que regia o Pregão nº 07/2009 por absoluta impossibilidade, ante a inércia da pregoeira, e não por opção. Essa questão realmente não foi apreciada por este colegiado no julgamento que resultou na decisão embargada, sendo evidentemente uma omissão que carece de ser sanada.

Sobre a omissão a respeito das diferenças de preços e volume de contratação entre os lotes oferecidos no edital do Pregão nº 16/2010 A Recorrente alega que a evidência adotada na decisão embargada, que as empresas envolvidas no cartel e condenadas no processo originário teriam vencido os lotes mais próximos às suas sedes, é equivocada. De acordo com a Embargante, apenas em 2 dos 5 pregões investigados é que há tal correlação entre lotes arrematados e sede física das empresas. A Embargante defende que a decisão guerreada padece de certa fragilidade lógica, eis que tal alegação não se sustenta quando confrontada pela equação distância versus volume contratado. A Recorrente afirma que exatamente esse cálculo é que a compeliu a concorrer com mais afinco pelos lotes mais distantes, já que “o volume contratado no lote D era quase o dobro daquele do lote A”. Por ser relevante para o julgamento, transcrevo trecho da petição dos embargos: "90. Imaginemos que margem de lucro da WBS fosse de 10% nesses lotes. No lote A ela teria 160 mil de lucro. Já no lote D, mais distante, 273 mil. Segundo o argumento posto na r. decisão, tal valor não poderia ser igual, pois o lote D está mais longe que o lote A da sede da WBS. 91. Pois é. Então vamos considerar a absurda hipótese de que essa diferença entre as distâncias significasse 40% menos na rentabilidade do lote D em relação ao lote A.

Ainda assim, no montante total o lucro da WBS no lote D seria de 163 mil reais, sendo maior que o obtido no lote A. 92. Tal explicação é racional e economicamente lógica. Não há qualquer sentido em considerar apenas a distância para atribuir a um lote como sendo o melhor ou pior oportunidade para cada empresa”. De acordo com a Embargante, eventual contratação para executar o objeto do Lote A resultaria em margem de lucro menor do que aquela prevista para o Lote D e, por esse motivo, foi possível oferecer preço unitário menor para o Lote D. Para ilustrar os seus argumentos, a Recorrente apresenta duas tabelas, as quais reproduzo: Fonte: PA nº 0700.005615/2016-12, fls. 6969 e 6970. Citado nos Embargos de Declaração da WBS (SEI 0721070) Este Colegiado realmente não se debruçou a respeito da lógica defendida pela Embargante referente às diferenças dos volumes entre os serviços descritos no Lote A e no Lote D do Pregão 16/2010[6]. Considero que as alegações da Embargante são relevantes e suficientes para descaracterizar a conduta que lhe foi imputada, pois arrimadas em cálculos matemáticos nos quais foram utilizadas informações constantes no próprio Edital 16/2010, enquanto a acusação que lhe recai está arrimada, essencialmente, em indícios. Por esse motivo, reconheço a omissão apontada e ouso divergir de meus colegas. Diante dos esclarecimentos prestados, filio-me à conclusão exteriorizada pelas autoridades que examinaram o processo originário, para quem: “66.

Entende-se, portanto, que o comportamento das Representadas nas licitações da CDHU pode ser justificado pelas condições dos editais e não unicamente como resultado de um suposto conluio e, desse modo, os indícios do suposto conluio utilizados como fator motivador da instauração do processo Administração não são, isoladamente no presente caso, suficientes para ensejar uma sugestão de condenação pela Superintendência-Geral do CADE”. (Pronunciamento da SG exarado na Nota Técnica n° 087/2014, p. 22, acostada nos autos do PA 08012.00127312010-24, fl. 5493) Por fim, mas não menos importante, registro que caso a minha posição quanto às questões de mérito reste vencida, também entendo ser relevante a discussão a respeito da (des)proporcionalidade da base de cálculo da multa imposta. A Recorrente aduz que a multa aplicada é desproporcional, já que as sanções impostas no processo originário (onde foi reconhecida a prática de cartel entre as suas concorrentes) foram orçadas com base no faturamento referente ao ano de 2011, enquanto aqui adota-se como base de cálculo o faturamento do ano 2016. De acordo com a Embargante, a desproporcionalidade decorre de dois fatos: “102. Primeiro, a WBS não pode ser prejudicada pela demora das autoridades iniciarem o processo para apurar sua alegada participação e ilícito conhecido. (...). Essa demora em apurar a suposta participação da WBS é extremamente prejudicial para a WBS, como se verá adiante. 103.

O mercado de aquecedores solares no Brasil tem vivenciado um crescimento exponencial, como pode ser observado no gráfico abaixo: [...] 104. Para o período que compreende os anos de 2011 a 2015, o aumento é notório em decorrência do Programa Minha Casa Minha Vida (‘PMCMV’). [...] 107. Assim, o crescimento do mercado teve como resultado direto o aumento do faturamento das empresas atuantes no segmento. 108. No caso da WBS, em 2011 o seu faturamento era de R$ 1.923.712,16. Já em 2016, acompanhando a expansão do mercado de aquecedores solares, o seu faturamento logicamente aumento para R$ 5.485.031,10. [...] 115. Assim, é totalmente desmedido aplicar a mesma alíquota de 12% a duas empresas de portes completamente diferentes e que os fatos narrados e os indícios apontados são também de níveis diferentes. 116. Ora, para se guardar a proporcionalidade em relação à multa aplicada as outras empresas, conforme ressaltado na r. decisão, resta claro que o cálculo da multa da WBS deve levar em consideração os fatores elencados acima, como o fato de esta ser uma microempresa, e o faturamento de 2011, já que o mercado sofreu grandes mudanças no decorrer dos anos e a WBS não pode ser penalizada de maneira tão desproporcional por não ter sido incluída no Processo Originário”. (grifos adicionados). De fato, este Plenário não apreciou a questão a respeito da base de cálculo da multa imposta sob o viés defendido pela Embargante.

E esse argumento foi apresentado em sua defesa (SEI 0403613) e em sede de alegações finais (SEI 0668238). Eis a redação das manifestações previamente apresentadas pela Embargante: “165. Como resultado, na remotíssima hipótese de a WBS vir a ser condenada pela prática de conduta anticoncorrencial, deverá ser aplicada pelo E. CADE uma multa com o patamar mínimo previsto na Lei de Defesa da Concorrência, considerando que: ⯁A WBS age, e sempre agiu, com boa-fé; ⯁A WBS não identifica qualquer vantagem auferida pela empresa em decorrência da suposta conduta; ⯁A suposta infração não gerou prejuízos à CDHU; ⯁Se a WBS fez parte do suposto cartel, isso somente ocorreu no segundo pregão; ⯁A WBS é empresa de pequeno porte, de forma que uma elevada multa poderia resultar em sua falência, e; ⯁A empresa não é reincidente, i.e., não foi condenada pelo E. CADE no passado. 166. Finalmente, requer seja qualquer penalidade calculada com base no faturamento da empresa no ano de 2010. A empresa se desenvolveu nos últimos anos e aplicar a penalidade sobre o faturamento de 2016 será penalizar a WBS desproporcionalmente” (grifos adicionados – SEI 0403613). Assim, voto por adotar como base de cálculo da multa sugerida pelo Conselheiro Relator o faturamento da Representada do ano de 2010. Dispositivo Diante do exposto, voto por conhecer e acolher os embargos de declaração, prestando-lhes efeitos infringentes, de modo a determinar o arquivamento do processo em relação a Embargante.

(assinado eletronicamente) Lenisa rodrigues prado Conselheira do CADE [1] Certidão Plenário SEI 0145255. [2] SEI 0238008 [3] SEI 0241836 [4] A referida Lei Complementar institui o Estatuo Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. [5] O recurso foi manejado com arrimo no artigo 218 do Regimento Interno do CADE. [6] Trecho do voto condutor do acórdão embargado: “62. Como se observa pelas tabelas acima, no Lote A do Pregão 10/2016, que abrangia a região de Campinas e Araraquara – local de atuação da Representada –, a Wendliz ofereceu uma proposta R$ 1.800,00, valor que eliminou a empresa da disputa de fase de lances. Entretanto, para o Lote D do mesmo pregão, que compreendia a região de São José do Rio Preto e Ribeirão Preto, a Wendliz apresentou uma proposta no valor de R$1.750,00, o que foi suficiente para garantir a disputa da empresa na fase de lances e que a mesma se lograsse vencedora. Pelos valores apresentados, nota-se que a Representada não praticava os mesmos preços para todas as regiões do estado de São Paulo, em contradição com sua postura no Pregão 07/2009, bem como que não apresentou proposta competitiva para lote que seria se eu interesse e para o qual seria capaz de apresentar proposta com custos inferiores, tendo em vista a proximidade geográfica entre o local da prestação do serviço e de sua sede”.