Recurso Voluntário nº 08700.000989/2019-94

SEI/CADE - 0744756 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Recurso Voluntário 08700.000989/2019-94 Embargante: ConectCar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A Advogados: Ricardo Inglez de Souza e outros Interessados: Centro de Gestão de Meios de Pagamentos Ltda. e Companhia Brasileira de Soluções e Serviços (atualmente denominada Alelo S.A.) Advogados: Tércio Sampaio Ferraz, Juliano Maranhão, Tamara Hoff, Josie de Menezes, Miguel Gazerzi, Francisco Ribeiro Todorov, Lorena Leite Nisiyama e Lígia Tomás de Melo Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO DA RELATORa VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Ementa: Embargos de Declaração. Recurso Voluntário. Alegação de omissão, obscuridade e contradição. tempestivo. conhecimento parcial. Não provimento. Não conhecimento de parte dos Embargos Declaratórios temporalmente preclusa, uma vez que a suposta contradição suscitada é concernente ao voto-relator do Recurso Voluntário e não se relaciona com a decisão embargada. Não provimento na parte conhecida, uma vez que não persistem as supostas omissão e obscuridade na decisão embargada. voto I. BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Representada ConectCar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A.

(“ConectCar” ou “Embargante”), no dia 22 de abril de 2019, a fim de sanar e sanar supostas omissões, contradições e obscuridades constantes do voto-relator do Recurso Voluntário 08700.000989/2019-94, apresentado pela Companhia Brasileira de Soluções e Serviços (“Veloe”), julgado na 139ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 20 de março de 2019. No dia 10 de abril de 2019, na 140ª Sessão Ordinário de Julgamento, foram levados a julgamento em mesa os Embargos de Declaração opostos pela ConectCar e pelo Centro de Gestão de Meios de Pagamentos Ltda. (“Sem Parar”). Na ocasião, conheci dos Embargos opostos e dei-lhes provimento parcial, a fim de esclarecer obscuridade constante da decisão embargada. Em 22 de abril de março de 2019, a ConectCar opôs novos Embargos de Declaração, alegando que certas omissões, contradições e obscuridades persistiriam mesmo após a decisão concedida aos primeiros Embargos. A ConectCar compreende que os seguintes pontos ainda careceriam de elucidação: i) omissão quanto à comprovação de que a exclusividade não será mais exigida; ii) obscuridade quanto à situação fática do mercado analisado; e iii) contradição entre a decisão e os termos da Consulta. Em 8 de maio de 2019, na 142ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0612636 e 0614386), proferi voto no qual decidi pelo conhecimento parcial dos segundos Embargos e, no mérito, pelo desprovimento da parte conhecida (SEI 0612301).

O julgamento do processo foi suspenso em razão do pedido de vista da então Conselheira Polyanna Vilanova. O julgamento foi retomado em 22 de maio de 2019, na 143ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0618237 e 0618242). Na ocasião, a maioria do Plenário acompanhou o voto-vista proferido pela Conselheira Polyanna Vilanova. Em 30 de outubro de 2019, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“ProCADE”) emitiu o Parecer Jurídico n. 4/2019 (SEI 0678832), de força executória, que tratou de decisão liminar proferida no âmbito do Mandado de Segurança n. 1017086-20.2019.4.01.3400, impetrado pela Veloe e em trâmite perante a 22ª Vara Federal do Distrito Federal. A referida decisão determinou ao Tribunal do CADE que procedesse (i) à anulação parcial das decisões tomadas no julgamento dos segundos Embargos opostos pela ConectCar e no julgamento dos Embargos opostos pela Veloe, suspendendo a medida preventiva anteriormente deferida; (ii) à garantia à Veloe do acesso prévio às informações e documentos que possam ser utilizados na formação da convicção, mediante contraditório prévio e de acordo com a forma e os prazos estabelecidos pelo RICADE; e (iii) à realização de novo julgamento dos segundos Embargos de Declaração opostos pela ConectCar. Em cumprimento à decisão judicial referida, expedi o Despacho Decisório n.

45/2019 (SEI 0687403 e 0688264), no dia 21 de novembro de 2019, determinando à ConectCar que (i) apresentasse a versão pública e de acesso restrito à Veloe dos documentos de número SEI 0613424 e 0613432 nos autos do presente Recurso Voluntário; (ii) concedesse publicidade parcial ao parágrafo 14 da versão restrita dos mesmos documentos; (iii) apresentasse a versão pública e de acesso restrito à Veloe dos referidos documentos 1 (“Nomeação de novo CFO”) e 9 (“E-mail Veloe”) nos autos do presente Recurso Voluntário; e (iv) juntasse aos autos versão pública do documento SEI 0617498, a fim de permitir o exercício do contraditório. Em 6 de dezembro de 2019, a ConectCar manifestou-se em relação ao Despacho Decisório n. 45/2019 (SEI 0694883, 0694884, 0694885 e 0694886), com a finalidade de cumprir os comandos determinados. A Veloe foi instada a se manifestar sobre os Embargos e, em 6 de janeiro de 2020, apresentou resposta (SEI 0704417) ao Ofício n. 8267/2019, na qual sustentou a inexistência de omissões, contradições ou obscuridades que justifiquem os segundos Embargos opostos pela ConectCar, bem como afirmou que a Representada não amparou o pedido de reapreciação com elementos que indicassem a insubsistência do pressuposto que serviu de fundamento para a concessão da medida preventiva. Seguido tal trâmite, procede-se agora a novo julgamento dos segundos Embargos de Declaração da ConectCar, a fim de dar cumprimento à decisão judicial tratada pela ProCADE no Parecer Jurídico n.

4/2019 (SEI 0678832). II. CONHECIMENTO Nos termos do art. 218 do Regimento Interno do CADE, verifico que a Embargante possui legitimidade para opor Embargos de Declaração e que a oposição foi tempestiva, tendo ocorrido anteriormente à data fatal de 26 de abril de 2019. No entanto, no que tange ao ponto suscitado pela Embargante quanto à existência de contradição entre a decisão embargada e os termos da Consulta apresentada em 2015 no que diz respeito ao conceito contratual de “antenas utilizadas”, não conheço dos embargos por preclusão temporal. Nos termos do artigo 507 do Código de Processo Civil1, tem-se que o tópico encontra-se temporalmente precluso, uma vez que a questão suscitada pela Embargante é concernente ao voto-relator do Recurso Voluntário, não se relacionando com a decisão ora embargada. Desse modo, por não ter sido aventada quando da oposição dos primeiros Embargos, a arguição é tida como inovação recursal, sendo incabível revisitar, neste expediente, qualquer ponto da fundamentação do voto-relator que não tenha sido arguido nos primeiros Embargos e que não conste da decisão proferida para julgamento dos declaratórios. Esse é o entendimento esposado nos Tribunais Regionais Federais, como se demonstra pelas ementas abaixo: PROCESSO CIVIL. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. PRECLUSÃO TEMPORAL. - As razões da embargante não demonstram obscuridade, contradição ou omissão.

- Não é necessário o acórdão embargado se pronunciar sobre todos os argumentos ou artigos de lei trazidos pelo embargante, não constituindo omissão a ser sanada pelos embargos de declaração. - Têm por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação. Somente em casos excepcionais, é possível conceder-lhes efeitos infringentes. - No caso vertente, o acórdão recorrido aborda o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por tempo de contribuição, com o reconhecimento de períodos de especialidade do labor. - Foram opostos embargos de declaração contra o acórdão de fls. 432/44, publicado em 24/04/2018, versando unicamente sobre a questão da incidência de juros de mora entre a data da elaboração da conta de liquidação e a data da expedição de pagamento. Nada se versou sobre os períodos mantidos/deferidos/excluídos pelo referido julgado. - Nestes segundos aclaratórios, protocolados em 02/10/2018, pleiteia-se a supressão de suposta omissão em relação ao critério de cálculo utilizado para contabilizar o tempo total de contribuição considerado para a concessão da aposentadoria concedida ao autor. - Nesse aspecto, não se verifica qualquer omissão no "decisum", porquanto todas as questões ora trazidas foram integralmente analisadas e decididas na no acórdão contestado.

- Ademais, acresça-se o fato de que operou-se preclusão temporal para a oposição do recurso sobre o tema da suposta omissão sobre os períodos laborais considerados em cálculo da aposentadoria, uma vez que, em sede de primeiros embargos de declaração, a matéria sequer foi ventilada. - Embargos de declaração não conhecidos. (TRF 3ª Região, Oitava Turma, Desembargador Federal Luiz Stefanini, ApelRemNec 1681157, julg. 18 mar. 2019. Grifou-se). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. OBSCURIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA PRECLUSA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. - O artigo 1.022 do NCPC admite embargos de declaração quando, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. Também admite embargos de declaração para correção de erro material, em seu inciso III. - O v. acórdão embargado, porém, não contém qualquer omissão, obscuridade ou contradição, porquanto analisou as questões jurídicas necessárias ao julgamento. - O embargante inclusive não tem interesse de recorrer, porque, como já consignado na decisão recorrida, não incluiu, em sua apelação, a devida impugnação à correção monetária, pois somente apelou da sentença quanto ao preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício vindicado. - Assim, entendo que a questão suscitada caracteriza inovação recursal, sobre matéria que já sofreu os efeitos da preclusão, ex vi o artigo 1.013, caput, do CPC.

- Sendo assim, não há como reformar o julgado, já que a questão já transitou em julgado. - Embargos de declaração não conhecidos. (TRF 3ª Região, Nona Turma, Juiz Rodrigo Zacharias, ApReeNec 2308279, julg. 20 fev. 2019. Grifou-se) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. ACLARATÓRIOS REJEITADOS. - O julgado não é omisso, obscuro ou contraditório. Todas as questões suscitadas por ocasião do agravo de instrumento foram analisadas expressamente e consignou-se que a matéria concernente à ilegitimidade da embargante não foi analisada nas decisões impugnadas, além do que no que se lhe refere houve preclusão por ter sido examinada anteriormente em outro decisum. - O julgado é, portanto, claro, coerente e avaliou expressamente a impossibilidade de conhecimento do tema. O artigo 485, § 3º, do CPC sequer foi indicado na inicial do agravo de instrumento, de modo que não há que se falar em omissão a seu respeito. O que se verifica é o inconformismo da agravante em relação ao julgamento e seu resultado, o que não justifica a oposição de embargos declaratórios. - Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3ª Região, Quarta Turma, Juiz Ferreira da Rocha, AI 540219, julg. 21 fev. 2019. Grifou-se). Assim, não conheço do presente ponto, tendo em vista a ocorrência de preclusão.

No mais, os Embargos preenchem o requisito de regularidade da forma (petição dirigida à relatora, com indicação de obscuridade, contradição e/ou erro material) e merecem ser conhecidos na parte restante. Nesse sentido, conheço parcialmente dos presentes Embargos, sem efeito suspensivo da execução, nos termos do art. 221 do Regimento Interno do CADE. III. MÉRITO III.1. OMISSÃO QUANTO À COMPROVAÇÃO DE QUE A EXCLUSIVIDADE NÃO SERÁ MAIS EXIGIDA No que tange à obrigação de cessação de exclusividade com proprietários ou administradores de estacionamentos e à comprovação da cessação, constantes dos itens 1 a 3 do dispositivo da decisão embargada, a ConectCar argumenta que: “12. Conforme apontado nos embargos originalmente opostos pela CONECTCAR, este E. CADE determinou que a peticionária apresente, em até 30 (trinta) dias, nos autos da Representação, comprovação de que a exclusividade em vigor no momento da presente decisão não será mais exigida. 13. Apesar da fácil compreensão da proibição pela exclusividade, não há maiores explicações sobre como a CONECTCAR deve fazer prova de que a exclusividade não será mais exigida no futuro. 14. A natural dificuldade imposta pela prova "negativa", demanda, com a devida vênia, que o máximo que se possa imaginar para atender a tal determinação seria uma auto declaração da CONECTCAR de que irá cumprir a determinação do E. CADE. Mas, não há clareza nesse sentido. 15. Não obstante a lima. Conselheira Relatora tenha reconhecido no relatório da r.

decisão embargada o pedido de esclarecimento neste ponto feito pela CONECTCAR, na análise do mérito deixou de deliberar a esse respeito. 16. Torna-se, assim, imprescindível que a r. decisão seja esclarecida nesse aspecto. Ainda mais levando-se em consideração a consequência pecuniária do não cumprimento da r. decisão”. Entendo, portanto, que as preocupações da Embargante podem ser assim resumidas: 1) Como a ConectCar deve fazer prova de que a exclusividade em vigor no momento da presente decisão não será mais exigida no futuro?; e 2) É imprescindível compreender a forma de fazer tal prova tendo em vista a consequência pecuniária pelo eventual não cumprimento da decisão. Em que pese meu entendimento de que a obscuridade não persiste, considerando os questionamentos trazidos novamente pela Embargante e no intuito de evitar embargos sucessivos de cunho protelatório, esclareço o quanto segue. A medida provisória foi concedida, em sentido amplo, para garantir “a cessação da prática anticompetitiva e a reversão à situação anterior”2. A forma específica da reversão ao status quo ante está contida nas obrigações constantes nos itens 1 a 5 da parte dispositiva do voto-relator do Recurso Voluntário. Assim, todas as obrigações devem ser compreendidas de forma a garantir a cessação da prática anticompetitiva e a reversão à situação anterior.

Em relação ao item 1, o voto apresenta a obrigação de cessação imediata de qualquer exclusividade – de direito ou de fato – com operadores ou administradores de estacionamentos. Trata-se de obrigação de fazer que exige ato específico (prestação infungível) e intuito personnae. A execução desse tipo de obrigação se dá pela prestação da obrigação ou pela conversão em perdas e danos (art. 247 CC). Pela teoria geral das obrigações, sabemos que, impossibilitando-se a prestação sem culpa do devedor, extingue-se a obrigação de fazer: ad impossibilia nemo tenetur (art. 248 CC)3. Alega a Embargante que não pratica qualquer exclusividade – de direito ou de fato – com proprietários ou administradores de estacionamentos4 e, portanto, restaria obscura a forma da execução da obrigação. Mutatis mutandis, aplicando-se o princípio geral da teoria das obrigações exposto no art. 248 do CC – ad impossibilia nemo tenetur –, a obrigação resolvida está e o status quo ante segue preservado. A consequência lógica, portanto, é que, comprovada a inexistência de relações de exclusividade de fato ou de direito entre a ConectCar e os proprietários ou administradores de estacionamentos5, a obrigação de fazer contida no item 1 da parte dispositiva do voto torna-se impossível sem culpa da parte, resolvendo-se a obrigação.

Decorre disso que a obrigação de fazer contida no item 3 do dispositivo também se resolve, sem culpa da parte, visto a impossibilidade de exigir comprovação de que a exclusividade que não estava em vigor6 não será mais exigida. Outra consequência lógica é que não há que se falar em multa por descumprimento quando a obrigação se resolve, sem culpa da parte, pela impossibilidade da prestação do fato. Por esses motivos, repiso o quanto foi dito em resposta aos primeiros embargos de declaração: “Se inexiste relação de exclusividade entre ConectCar e proprietários ou administradores de estacionamentos, como a Representada vem alegando, resta claro que a obrigação imposta pela medida preventiva já estará cumprida, não havendo qualquer obscuridade”. Desse modo, não assiste razão à Embargante no ponto. III.2. OBSCURIDADE QUANTO À SITUAÇÃO FÁTICA DO MERCADO ANALISADO A Embargante suscita obscuridade quanto à definição das frases “situação fática” e “alteração substancial” empregadas no voto embargado para delimitar a duração da obrigação. A Embargante afirma, in verbis: “18. Neste sentido, cumpre esclarecer qual seria a situação fática referida pela decisão. Seria o número de players do mercado à época da Consulta? Os custos envolvidos para a instalação da infraestrutura? A tecnologia utilizada? A demanda pelos serviços? A influência de novas tecnologias ou soluções de pagamento? 19.

Sem a definição exata de quais elementos estariam englobados na situação fática, corre-se o risco de a CONECTCAR ficar obrigada ad aeternum à oferta vinculante nos termos da decisão deste E. CADE. 20. Isto porque, sem a elucidação destes elementos, haverá a permanente possibilidade de se alegar que algum componente da situação fática de mercado ao tempo da Consulta não sofreu alteração substancial. 21. Não obstante, o mesmo pode ser indicado para a expressão alteração substancial”. Ressalto novamente que a presente controvérsia tem como origem a autorização, pelo CADE, da prestação de serviços cruzados por empresas concorrentes. As incumbentes pediram essa permissão alegando que seriam geradas enormes eficiências, que teriam um efeito líquido positivo sobre o bem-estar do consumidor, e que eventuais preocupações concorrenciais já estariam endereçadas nas obrigações assumidas no contrato de prestação de serviços. Na decisão ora embargada, restou consignado que “a obrigação de contratar com futuras concorrentes persistirá como condição enquanto perdurar a situação fática que enseja os problemas concorrenciais identificados pelo CADE no julgamento de 2015”. A situação fática consiste, portanto, no cenário apresentado ao CADE quando do julgamento da Consulta.

Isto é, um cenário no qual as duas incumbentes do mercado firmaram contrato de prestação de serviços cruzados, sem que houvesse impossibilidade técnica de coexistência da infraestrutura, e do qual derivam as preocupações concorrenciais identificadas pela autoridade, que vieram a ser mitigadas pelas disposições contratuais e compromissos assumidos pelas Representadas. Na decisão que concedeu a medida preventiva, destaquei quais seriam as preocupações identificadas à época da Consulta: “33. Nesse sentido, o Conselheiro-Relator conclui que os contratos significariam “uma eficiência econômica que, na ausência de ameaças concorrenciais, deveria ser promovida” e passa a pontuar as preocupações concorrenciais suscitadas pelo acordo, quais sejam: “1) a possibilidade de que as duas empresas viessem a impedir que terceiros participassem do compartilhamento da infraestrutura, impondo a esses custos muito superiores aos seus e limitando, assim, a possibilidade de novos entrantes no mercado; 2) a possibilidade de empresas potencialmente concorrentes compartilharem informações sensíveis que lhes permitissem agir de maneira coordenada no mercado de prestação de serviço de identificação eletrônica de veículos em estacionamentos”. (Grifou-se). 34. Considerando que o presente Recurso Voluntário e o Inquérito Administrativo originário tratam apenas da primeira preocupação apontada pelo Conselheiro, restringirei a análise a esse ponto”.

Partindo dessas preocupações, apresentei na decisão embargada o resumo das condições e garantias que foram consideradas pelo CADE como essenciais para que o contrato fosse tido como lícito do ponto de vista concorrencial e pudesse ser aprovado: “1) A existência de eficiências geradas pela redução global de custos promovida pelo Contrato; 2) A inexistência de exclusividade entre as Consulentes; 3) A inexistência de exclusividade entre as Consulentes e proprietários de estacionamentos; 4) A contratação com novos entrantes interessados na mesma prestação de serviço; 5) O estabelecimento de mesmos preços e condições para novos entrantes interessados na mesma prestação de serviço”. Desse modo, a situação fática que ensejava os problemas concorrenciais à época da Consulta (isto é, a utilização do contrato de prestação de serviços desassociado das condições que mitigavam as preocupações concorrenciais) ainda se encontra presente, não havendo indicação de que tenha ocorrido mudança no mercado capaz de sanar os riscos concorrenciais originalmente apontados. Portanto, não há obscuridade na decisão embargada, uma vez que foi claramente apontado no voto embargado a inexistência de alterações no mercado existente em 2015, de modo que os problemas concorrenciais seriam sanados pelo próprio mercado ou por algum outro mecanismo. Assim, o ponto suscitado pela Embargante não merece acolhimento.

Dispositivo Por tudo quanto exposto, conheço parcialmente dos presentes Embargos e, no mérito, na parte conhecida, voto para negar-lhes provimento integral. Atente-se a Embargante para as determinações do art. 1.026, §2º, do CPC e do art. 220, parágrafo único, do RICADE. PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente) ________________________ 1. CPC, art. 507: "É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão". 2. SEI 0595123, parágrafo 91. 3. CC, art. 248: "Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos". 4. “Como a CONECTCAR deve cumprir tal mandamento se não há exigência, por parte da CONECTCAR, de exclusividade com qualquer operador ou administrador de estacionamento? 21. Embora aplique a medida expressamente contra a CONECTCAR, a r. decisão embargada não esclarece qual a base e nem de que forma tal determinação deverá ser cumprida pela empresa objeto deste mandamento” 5. Ressalto novamente que cabe à Superintendência-Geral averiguar a veracidade dessa declaração no curso da instrução processual, visto tratar-se de decisão de cognição sumária em que o requisito de plausibilidade de direito encontra-se atendido por já ter sido verificado, dentre outros fatores, a existência de contrato de exclusividade com operadores de estacionamentos por parte da Sem Parar. 6.

Para fins da presente argumentação tomo como verdade a alegação da Embargante de que "não possui relação de exclusividade com qualquer operador ou administrador de estacionamento" (SEI 0597719, parágrafo 16).