Processo de Sanções Processuais nº 08700.003499/2017-88

SEI/CADE - 0757452 - Voto Processo Admin. - Sanções Processuais Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais nº 08700.003499/2017-88 Autuante: CADE Autuados(as): Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas – FEBRACEM/ES Advogados(as): Eliomar Bufon Lube; Dyego Penha Frasson; Alexandre de Souza Machado. Relator(a): Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO VISTA – CONSELHEIRO Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES PROCESSUAIS INCIDENTAIS. ARTIGO 40, LEI Nº 12.529/2011. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. CONDENAÇÃO. A lavratura de procedimento incidental tendo por base mesmo objeto de autuação anterior caracteriza, de forma clara, uma dupla punição (existência de bis in idem). A apresentação de manifestação da Autuada em face à autuação, ao invés de impugnação formal, seguindo o princípio da instrumentalidade das formas e em benefício ao princípio da ampla defesa e do contraditório, deve ser entendida como impugnação ao procedimento incidental.

Configurada a impossibilidade de estabelecer o cumprimento de requisição de informações e documentos feita por este CADE, em vista da ausência de norma específica na Lei nº 12.529/2011 e no Regimento Interno do CADE capaz de enfrentar a questão quanto ao termo final, o cálculo da multa diária será contado até a data em que o documento que atesta tal impossibilidade de cumprimento foi anexado ao processo. voto I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Na 154ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), realizada em 04.03.2020, o presente processo foi levado a julgamento por este Tribunal Administrativo. Nessa oportunidade, o Conselheiro Relator decidiu pela condenação da Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas – FEBRACEM/ES, em virtude de conduta omissiva na apresentação de atas de assembleias (ordinárias e extraordinárias) e informações expressamente solicitadas pelo CADE, em sede de instrução do então Inquérito Administrativo nº 08700.002124/2016-10. Note-se que, durante a instrução de tal inquérito, foi verificada omissão continuada, no âmbito da prestação das informações solicitadas pela Superintendência-Geral deste CADE (“SG/CADE”), referente à apresentação incompleta por parte da FEBRACEM dos documentos requisitados ao longo da investigação do referido inquérito administrativo. Deste modo, a SG/CADE efetuou a lavratura de dois Autos de Infração (SEI 0345865 e 0383314), nos termos do art. 40 da Lei nº 12.529/2011 c/c o art.

162 do Regimento Interno do CADE (“RICADE”), dos quais apenas o segundo foi impugnado pela Autuada. Houve, assim, a confirmação pelo Conselheiro Relator dos dois Autos de Infração lavrados e a condenação ao pagamento de multa no valor total de R$ 470.000,00 (quatrocentos e setenta mil reais), cujo cômputo foi baseado na combinação da contagem dos dias das duas autuações para a multa total, bem como nas datas de lavratura de cada um dos autos de infração como sendo os marcos finais da mora em cada autuação. Na mesma SOJ, o Conselheiro Sérgio Ravagnani, em voto vogal oral, divergiu parcialmente em relação ao posicionamento do voto-relator, pois acompanhou a condenação, em virtude da omissão da FEBRACEM em fornecer as atas solicitadas pela SG/CADE, porém entendeu ter ocorrido a caracterização de duplicidade nas autuações feitas pela SG/CADE (bis in idem). Diante de tal constatação, o referido Conselheiro decidiu por (i) anular a segunda autuação, o Auto de Infração nº 0383314/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE, com fundamento no art. 53 da Lei nº 9.784/99; e (ii) confirmar a procedência da primeira autuação, recebendo, inclusive, a manifestação feita no âmbito do segundo auto de infração como impugnação à primeira autuação, em função do princípio da ampla defesa da Autuada. Assim, condenou a Autuada ao pagamento de multa no valor de R$ 5.020.000,00 (cinco milhões e vinte mil reais), considerando para o cálculo da dosimetria (i) a insuficiência dos documentos e informações fornecidos;

e (ii) o trânsito em julgado do julgamento do presente processo como termo final para tal cálculo. O voto vogal oral foi acompanhado pela Conselheira Paula Azevedo. Desta forma, tendo em vista que os fatos relacionados (i) à possível caracterização de bis in idem pela lavratura de dois autos de infração e (ii) à contagem de dias para cômputo da multa total ocasionaram entendimentos diversos, solicitei vistas do presente processo para aprofundar meu exame e convencimento. Passo, portanto, a discorrer sobre os dois tópicos supramencionados. Não obstante, ressalto que acompanho integralmente o posicionamento manifestado pelo Conselheiro Relator em seu voto quanto (i) ao afastamento da preliminar sobre a invalidade de intimação e (ii) ao reconhecimento da omissão injustificada da FEBRACEM em apresentar informações e documentos solicitados pela SG/CADE, a quem rendo minhas homenagens, ao passo que somente enfrentarei os pontos que foram objeto de divergência. II. DA NULIDADE DE AUTOS DE INFRAÇÃO DE MESMO OBJETO A fim de contextualizar este tópico, relembro brevemente que o Auto de Infração nº 0345865/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE, lavrado em 19/07/2017, consistiu na autuação em face da empresa FEBRACEM em virtude da omissão no envio de informações e documentos solicitados pela SG/CADE relativa ao Ofício nº 2581/2017 (SEI 0333894), o que configurou infração descrita no art. 40 da Lei 12.529/2011.

Tal omissão consistiu na falta de apresentação de, ao menos, duas atas de assembleias ordinárias relativas aos exercícios dos anos de 2014 e 2015 e de seis atas de reuniões extraordinárias coordenadas pela Federação entre 2014 e 2016, ficando a FEBRACEM intimada ao pagamento de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), contados desde o dia 22 de maio de 2017 até o efetivo cumprimento da determinação de fornecimento de informações nos termos dos, então, arts. 205 e 206 do RICADE (atualmente, arts. 164 e 165 do RICADE). Após a lavratura do primeiro Auto de Infração (SEI 0345865), a FEBRACEM apresentou resposta (SEI 0369254) em 01/08/2017, alegando, em suma, que as atas das reuniões solicitadas pela SG/CADE consistiriam em assembleias e/ou reuniões realizadas por cooperativas singulares. Conforme alegado pela Autuada, tais reuniões não foram organizadas pela FEBRACEM e, por tal motivo, a Federação não possuiria referidas atas.

Tabela 1 - Comparação entre documentos solicitados pelo Ofício nº 2581/2017 (SEI 0333894) e documentos apresentados pela FEBRACEM Requisitado pela SG/CADE Apresentado pela FEBRACEM Atas de Assembleias Ordinárias de 2014 Ata Assembleia Ordinária de 22/01/2014 Atas de Assembleias Ordinárias de 2015 Ata Assembleia Ordinária de 03/02/2015 Ata Assembleia Ordinária de 25/02/2015 Ata Assembleia Ordinária de 22/10/2015 Ata Assembleia Extraordinária de 05/06/2014 Não apresentado Ata Assembleia Extraordinária de 12/08/2014 Não apresentado Ata Assembleia Extraordinária de 13/05/2015 Não apresentado Ata Assembleia Extraordinária de 26/11/2015 Não apresentado Ata Assembleia Extraordinária de 25/01/2016 Não apresentado Ata Assembleia Extraordinária de 31/01/2016 Não apresentado Não obstante, a SG/CADE coletou evidências de que as reuniões solicitadas para a instrução do Inquérito Administrativo nº 08700.002124/2016-10 contaram com participação dominante ou, até mesmo, foram organizadas pela FEBRACEM, conforme se observa do documento ilustrado abaixo (SEI 0345775):

Assim, em razão (i) da permanência de prestação incompleta dos documentos solicitados pela SG/CADE, principalmente, no que se refere às atas de assembleias extraordinárias realizadas entre os anos de 2014 e 2016, bem como (ii) pela ausência de impugnação à autuação nº 0345865/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE, a SG emitiu a Nota Técnica nº 23/2017 (SEI 0378352), na qual recomendou a lavratura de nova autuação, objetivando o efetivo cumprimento da solicitação de apresentação de documentos referente ao mesmo Ofício nº 2581/2017 (SEI 0333894). Como pode ser observado da referida Nota Técnica, a SG entendeu que, “persistindo a omissão da AUTUADA, persistirá em seu desfavor a cumulação diária da pena pecuniária até o efetivo atendimento da solicitação de informações consubstanciada no Ofício nº 2581/2017/CADE, cabendo a lavratura de tantos autos de infração quantos sejam necessários para garantir o cumprimento desta obrigação” (SEI 0378352). Diante dos fatos narrados, tendo em vista que (i) o primeiro auto de infração foi lavrado por conta da não apresentação dos documentos requeridos pelo Ofício nº 2581/2017 (SEI 0333894) e (ii) o segundo auto foi lavrado por conta da reiterada não apresentação dos documentos requeridos pelo referido ofício (SEI 0333894), de modo que, os autos abordaram, portanto, a requisição dos mesmos documentos, conclui-se terem sido lavradas duas autuações contra a FEBRACEM relacionadas a uma mesma requisição de informações e documentos.

Após constatada a caracterização, no presente processo, da lavratura de dois autos de infração com um mesmo objeto, deve-se, agora, verificar se tal ocorrência está em concordância com o nosso sistema jurídico brasileiro. Como explica o doutrinador em Direito Penal e Processo Penal, Guilherme Nucci, a vedação da dupla punição pelo mesmo fato significa que “ninguém deve ser processado e punido duas vezes pela prática da mesma infração” garantia, esta, “prevista, implicitamente, na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º, n. 4)”1. Segundo referido jurista, “a aplicação de uma sanção penal exclui, como decorrência lógica, a possibilidade de novamente sancionar o agente pelo mesmo fato”, isso porque “o tipo penal é um só, não existindo possibilidade de se duplicar a sanção”2. Nesse sentido, tal vedação, também conhecida como ne bis in idem, encontra amparo nos princípios constitucionais da legalidade, da tipicidade, da proporcionalidade e do devido processo legal. O Direito Administrativo Sancionador guarda profunda relação com o Direito Penal e, como bem ressalta Fábio Osório, o exame do poder punitivo do Estado permite a aplicação de princípios comuns ao Direito Penal e ao Direito Administrativo Sancionador no reforço das garantias individuais3. Isso implica, para o caso concreto, a necessidade de exame quanto à existência de vedação à dupla punição pelo mesmo fato (ne bis in idem).

Dessa forma, no que diz respeito às sanções administrativas, conforme ressaltado pelo jurista Daniel Ferreira, o princípio do ne bis in idem tem a função de “proibir reiterado sancionamento por uma mesma infração – vale dizer, afastar a possibilidade de múltipla e reiterada manifestação sancionadora da Administração Pública”4. A respeito do ne bis idem no Direito Administrativo Sancionador, a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal (“STF”), consubstanciada em sua Súmula 19, discorre a respeito da vedação ao bis in idem para duas punições sucessivas, quando impostas em face a determinado agente alusivo a um mesmo fato: "Súmula 19 STF É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira." No que tange à aplicação do ne bis idem no âmbito dos procedimentos administrativos deste Conselho, como bem exposto no voto-vista do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos no Processo Administrativo nº 08012.000778/2011-52, a proibição do Estado-Administração de utilizar o seu aparato jurídico para impor a um indivíduo uma dupla sanção ou um duplo processo, em razão da prática de uma mesma conduta não deve ocorrer, como se infere dos trechos abaixo: 3. A proibição do bis in idem decorre do princípio constitucional do devido processo legal: A ideia básica do non bis in idem é que ninguém pode ser condenado duas ou mais vezes por um mesmo fato.

Já foi definida essa norma como “princípio geral de direito”, que, com base nos princípios da proporcionalidade e coisa julgada, proíbe a aplicação de dois ou mais procedimentos, seja em uma ou mais ordens sancionadoras, nos quais se dê uma identidade de sujeitos, fatos e fundamentos, e sempre que não exista uma relação de supremacia especial da Administração Pública.5 4. Trata-se de entendimento albergado nas nossas cortes superiores, conforme se depreende de aresto do Superior Tribunal de Justiça (STJ): HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. DUPLA CONDENAÇÃO PELO MESMO FATO. BIS IN IDEM. ORDEM CONCEDIDA. 2. Ordem concedida. (STJ - HC: 17072 SP 2001/0070994-0, Relator: Ministro Paulo Gallotti, Data de Julgamento: 09/12/2005, T6 - Sexta Turma, Data de Publicação: DJe 03/03/2008). 5. O cerne da discussão é que a condenação não pode versar sobre uma mesma infração: Nosso ordenamento jurídico não admite a aplicação de dupla penalidade decorrente de uma única infração, implicando em afronta ao princípio do non bis in idem, matéria há muito sumulada pelo colendo STF: “Súmula nº 19/63: É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira.” (TRF 5ª Região. Apelação em Mandado de Segurança nº 70.005/CE. Relator: Des. Fed. Convocado Paulo Machado Cordeiro.

Diário de Justiça de 15 de outubro de 2003) Portanto, ainda que inexista dispositivo legal expresso na Lei no 12.529/2011 que vincule a Administração Pública ao reconhecimento dos efeitos de tal princípio, a observância do ne bis in idem tem uma importância singular na estrutura democrática do Estado Brasileiro. Observa-se que, assim como ocorre no Direito Penal, no Direito Administrativo Sancionador, a vedação ao bis in idem deve ser compreendida em conexão com os princípios da finalidade e da proporcionalidade dos atos administrativos. Sobre a relação entre os limites, a finalidade e a proporcionalidade dos atos da Administração Pública, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello6: "42. A utilização de meios coativos por parte da Administração, conforme o indicado, é uma necessidade imposta em nome da defesa dos interesses públicos. Tem, portanto, na área de polícia, como em qualquer outro setor de autuação da Administração, um limite conatural ao seu exercício. Este limite é o atingimento da finalidade legal em vista da qual foi instituída a medida de polícia. Mormente no caso de utilização de meios coativos, que, bem por isso, interferem energicamente com a liberdade individual, é preciso que a Administração se comporte com extrema cautela, nunca se servindo de meios mais energéticos que os necessários à obtenção do resultado pretendido pela lei, sob pena de vício jurídico que acarretará responsabilidade da Administração.

Importa que haja proporcionalidade entre a medida adotada e a finalidade legal a ser atingida. A via da coação só é aberta para o Poder Público quando não há outro meio eficaz para obter o cumprimento da pretensão jurídica e só se legitima na medida em que é não só compatível como proporcional ao resultado pretendido e tutelado pela ordem normativa. Toda coação que exceda ao estritamente necessário à obtenção do efeito jurídico licitamente desejado pelo Poder Público é injusta." Por todo o exposto, com a devida vênia, divirjo do entendimento do Conselheiro Relator, pois constato que a lavratura do segundo Auto de Infração contra a Autuada se deu pelo mesmo objeto (mesmos documentos, mesmos fatos) da autuação anterior, caracterizando de forma clara uma dupla punição. Avalio que, para a lavratura de um segundo Auto de Infração contra a Autuada, seria necessária a verificação de novas infrações de que tratam os arts. 40, 41, 42, 43 e 44 da Lei nº 12.529/2011, o que não ocorreu no caso em concreto. Ademais, por tais razões divirjo do entendimento da SG/CADE de que caberia “a lavratura de tantos autos de infração quantos sejam necessários para garantir o cumprimento desta obrigação” (SEI 0378352), uma vez que a SG/CADE poderia ter optado por outros caminhos processuais previstos em nossa legislação a fim de obter aludidos documentos como, exemplificativamente, a teor do art.

13, inciso VI, da Lei 12.529/2011, a requisição de informações, documentos ou esclarecimentos orais relativos a quaisquer pessoas física ou jurídica ligada à FEBRACEM, a realização de inspeção na sede social, estabelecimento ou escritório da Autuada, ou mesmo a requisição junto ao Poder Judiciário de mandado de busca e apreensão de quaisquer evidências úteis à instrução do processo originário, sem prejuízo da cobrança e prosseguimento do primeiro auto de infração (SEI 0345865). Desta forma, entendo que a lavratura de um novo Auto de Infração, tendo por base o mesmo objeto de autuação anterior, caracteriza existência de bis in idem, razão pela qual voto pela anulação da segunda autuação, o Auto de Infração nº 0383314/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE, com base no art. 53 da Lei nº 9.784/99. III. DO MARCO FINAL PARA A CONTAGEM DA MULTA E DA DOSIMETRIA Ultrapassada a análise sobre a lavratura dos autos de infração, deve-se verificar a dosimetria a ser aplicada no presente caso quanto à lavratura do primeiro auto de infração (SEI 0345865). Conforme dispõe o art. 164 do RICADE, no caso da infração prevista no art. 40 da Lei nº 12.529/2011, o autuado possui o direito de opor impugnação no prazo de 5 (cinco) dias ou de cumprir a requisição de documentos e informações. Nesse diapasão, passo à análise quanto às manifestações apresentadas pela Autuada no âmbito da autuação a ser anulada (SEI 0383314).

Com a anulação do Auto de Infração nº 0383314/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE, a impugnação apresentada pela FEBRACEM (SEI 0394905) no âmbito de tal autuação restaria, da mesma forma, prejudicada. Por tal motivo, é importante a constatação quanto à apresentação ou não de impugnação ao Auto de Infração nº 0345865/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE. E entendo que, no âmbito de tal autuação, a defesa oferecida em resposta ao Ofício nº 4384/2017/CADE (SEI 0369766), contendo contribuição da FEBRACEM com parte das informações e documentos requeridos, em nenhum momento se apresentou como impugnação formal ao primeiro Auto de Infração (SEI 0345865). Como pode ser observado do trecho destacado a seguir da resposta ao referido ofício: "Requer a improcedência desse auto de infração, com a devida anulação da multa tendo em vista, a nulidade das intimações, cumprimento da manifestação dentro do prazo, resposta nos termos dos artigos 204 e 205 do CADE e demais justificativas que comprovam a ausência de violação concorrencial." (sem ênfase no original).

Sendo anulado o segundo auto de infração e constatada a ausência de impugnação formal à autuação nº 0345865/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE (primeiro Auto de Infração), ao se desconsiderar a manifestação da Autuada no tocante ao segundo auto de infração como impugnação à persecução deste Conselho, estaria se invertendo a primazia do direito pela forma ao se diminuir o direito de defesa da Autuada devido à forma de apresentação da impugnação, em não observância ao princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. A respeito, há que se ressaltar que, segundo o princípio da instrumentalidade das formas, regra de Processo Civil prevista no art. 188, CPC, e aplicada à esfera do Direito Administrativo, inclusive nos procedimentos administrativos que tramitam no CADE, por força do art. 115 da Lei nº 12.529/11, a forma não é um fim em si mesmo, mas sim um instrumento que tem por objetivo assegurar os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Nesse sentido já entendeu o STF: "EMENTA PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ADVINDA DA INTIMAÇÃO DO PACIENTE, COM 15 (QUINZE) DIAS DE ANTECEDÊNCIA, EM LUGAR DA CITAÇÃO, PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ORDEM DENEGADA. 1.

O processo penal rege-se pelo princípio da instrumentalidade das formas, do qual se extrai que as formas, ritos e procedimentos não encerram fins em si mesmos, mas meios de se garantir um processo justo e equânime, que confira efetividade aos postulados constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. 2. É cediço na Corte que: a) o princípio que vige no processo penal é o de que a nulidade de um ato processual somente deve ser declarada quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 do CPP, verbis: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa; b) o enunciado da Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal é nesse mesmo sentido, verbis: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu; c) precedentes: HC 93.868/PE, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento em 28/10/2008; HC 98.403/AC, Rel. Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, Julgamento em 24/8/2010, HC 94.817, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgamento em 3/8/2010. 3. In casu, o paciente foi preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, apresentou defesa prévia e foi intimado, e não citado, como deveria, com 15 (quinze) dias de antecedência para a audiência de instrução e julgamento. 4.

Na hipótese vertente, o acolhimento da alegação de nulidade em razão da ausência de citação pessoal traduz apego desmedido à forma, consoante observado pelo órgão do Parquet federal oficiante no STJ, verbis: Só mesmo um apego exagerado às formas legais (num verdadeiro fetichismo das formas) é que poderia conduzir à nulidade da ação penal em apreço, razão pela qual entendemos que a ordem deve ser denegada.” Isto porque, repita-se, o paciente foi preso em flagrante, apresentou defesa prévia e foi intimado com 15 (quinze) dias de antecedência para a audiência de instrução e julgamento, restando incontroverso que tinha plena ciência da acusação que lhe pesava, circunstâncias que autorizam a conclusão, por ora, de que lhe foi garantido o exercício da ampla defesa. 5. Ordem Denegada." ( (STF, Primeira Turma, Habeas Corpus 111472/MG, Ministro Relator: Luiz Fux, data de julgamento: 25/06/2013) Assim, diante da anulação da infração em relação a qual foi apresentada impugnação por parte da empresa Autuada, em benefício ao princípio da ampla defesa e do contraditório, decido por acolher a impugnação (SEI 0394905) oferecida pela FEBRACEM no âmbito do Auto de Infração nº 0383314/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE, como impugnação à autuação nº 0345865/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE.

Reitero, contudo, que concordo com o posicionamento exarado pela SG/CADE e os demais membros deste Conselho que já se manifestaram quanto ao reconhecimento da omissão injustificada da FEBRACEM em apresentar informações e documentos solicitados pela SG/CADE. Além da leitura do dispositivo da Lei nº 12.529/2011, que normatiza a autuação de empresas por recusa, omissão ou retardamento injustificado na prestação de informações ou apresentação de documentos requisitados (art. 40), importante notar que o RICADE, por sua vez, traz disposições sobre os marcos inicial e final para o cálculo do montante final da multa referente à infração incidental prevista no art. 40 da Lei no 12.529/2011: Lei nº 12.529/2011 "Art. 40. A recusa, omissão ou retardamento injustificado de informação ou documentos solicitados pelo Cade ou pela Secretaria de Acompanhamento Econômico constitui infração punível com multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 20 (vinte) vezes, se necessário para garantir sua eficácia, em razão da situação econômica do infrator. § 1º O montante fixado para a multa diária de que trata o caput deste artigo constará do documento que contiver a requisição da autoridade competente. § 2º Compete à autoridade requisitante a aplicação da multa prevista no caput deste artigo.

§ 3º Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País." RICADE "Art. 168. No caso da infração por recusa, omissão, ou retardamento injustificado no oferecimento de informação ou documentos solicitados pela Superintendência-Geral, pelo Tribunal ou por qualquer entidade pública prevista no art. 40, caput, da Lei nº 12.529, de 2011: I - a contagem dos dias para cômputo da multa diária flui a partir do primeiro dia útil subsequente ao término do prazo assinado no documento que contiver a requisição de informações ou documentos até o dia do efetivo cumprimento da requisição; II - o cumprimento da requisição, até o prazo para oferecimento da impugnação, extingue a punibilidade. Parágrafo único. Considera-se dia do efetivo cumprimento da requisição prevista no art. 40 da Lei nº 12.529, de 2011, o dia em que forem apresentados os documentos e informações requisitados." No caso concreto, o primeiro auto (SEI 0345865) foi lavrado em 19.07.2017 em face da empresa FEBRACEM em virtude da omissão no envio de informações e documentos solicitados pela SG/CADE relativa ao Ofício nº 2581/2017 (SEI 0333894), o que configura infração descrita no art. 40 da Lei 12.529/2011. Assim, conforme dispõe o art.

168, inciso I, do RICADE, uma vez que o prazo para fornecimento de todas as informações solicitadas findou, após dilação de prazo concedida unilateralmente pela SG (SEI 0340994), em 02.06.2017 (sexta-feira), o termo inicial para o cálculo do valor total da multa a ser paga pela Autuada é o dia 05.06.2017 (segunda-feira) – ponto inconteste entre os membros deste Tribunal que já manifestaram seus posicionamentos. No que tange à delimitação do marco final para a aferição do valor total da multa, vê-se que tal aspecto se mostrou um ponto de discordância entre os posicionamentos expressados pelos Conselheiros Mauricio Maia e Sérgio Ravagnani. Conforme o supracitado dispositivo do RICADE (art. 168, inciso I e parágrafo único), a multa deve ser calculada “até o dia do efetivo cumprimento da requisição”, sendo tal data “o dia em que forem apresentados os documentos e informações requisitados”. No caso em questão, até o presente momento, a obrigação de prestar as informações e documentos requisitados foi, apenas, parcialmente atendida pela Autuada. E, ao meu ver, certamente tal obrigação não será cumprida, uma vez que já transcorreu período superior a dois anos e dez meses da data da lavratura do auto de infração. Isso significa que não se verifica o evento de “efetivo cumprimento da requisição”, estabelecido como marco final para a incidência da multa diária arbitrada em face da FEBRACEM no processo incidental ora em julgamento por este Conselho, nos termos do art.

40 da Lei nº 12.529/2011 c/c arts. 164, I, “c” e 168, I e parágrafo único do RICADE. Portanto, a discussão neste instante diz respeito, tão somente, ao termo final para o cálculo da total cobrança da incidência de multa diária no caso concreto, tendo em vista que a interpretação literal e restrita da lei impediria a aferição da multa a ser aplicada no caso concreto. Segundo o entendimento do Conselheiro Sérgio Ravagnani em seu voto vogal oral na 154ª SOJ, não haveria que se falar em mora da Administração Pública como a causa determinante do valor a ser apenado à Autuada. Isso porque a determinação normativa em abstrato (art. 40 da Lei nº 12.529/2011 c/c arts. 164, I, “c” e 168, I e parágrafo único do RICADE) dispõe que é a autodeterminação da autuada em dar cumprimento à obrigação que determina no caso em concreto o valor da multa. Em outras palavras, a decisão da autuada continua sendo o marco final da multa diária a ela imposta e o que se verifica, na verdade, é a recusa deliberada por parte da Autuada no não cumprimento da requisição do Ofício nº 2581/2017 (SEI 0333894). Desse modo, conforme se verifica no voto proferido oralmente pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, o marco final para o cálculo da mora ora em questão ultrapassaria o dia da presente SOJ, apenas sendo exaurido com o trânsito em julgado do presente processo. Segundo o referido Conselheiro, a conduta da Autuada poderia ser entendida como uma infração permanente.

Em outras palavras, tal omissão deliberada no fornecimento das informações e documentos requeridos é dilatada por determinação da empresa Autuada, se dá de maneira constante e cessaria de acordo com a vontade da agente. Contudo, como até a data da 154ª SOJ a Autuada não tinha cumprido a requisição e o valor da multa deveria ser líquido e certo para sua devida inscrição na dívida ativa, o cálculo da multa incluiria e se encerraria com o exaurimento da função jurisdicional, ou seja, na data do trânsito em julgado do presente processo. Entretanto, com a devida vênia, discordo de tal entendimento, pois a caracterização do marco final unicamente pelo trânsito em julgado, instituto de direito processual, não diz respeito aos fatos e à conduta do jurisdicionado e se trata de um evento futuro, impreciso e incerto. Além disto, foge à esfera de vontade e controle da Autuada, uma vez que depende da celeridade da conclusão da atividade judicante deste Conselho e, ao meu ver, não estaria em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, criando soluções totalmente diversas por questões alheias a cada caso concreto, como suspensão de processos, pedido de vistas, falta de quórum e outras que possam surgir. Ademais, há que se ponderar sobre a finalidade do ato do CADE em solicitar as informações que não foram apresentadas pela Autuada.

Não me parece razoável, nem proporcional, que a multa em um processo incidental tenha magnitude semelhante à multa decorrente de eventual condenação em processo administrativo para apuração de infração à ordem econômica. Além do mais, ressalve-se não se tratar nestes autos de discorrer sobre qual seria a dosimetria da multa a ser aplicada à Autuada em caso de eventual condenação pelos fatos apurados no Inquérito Administrativo nº 08700.002124/2016-10, mas me parece que atribuir à Autuada multa em processo incidental de valor superior R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) pela não apresentação dos documentos que lhe foram solicitados por meio do Ofício no 2581/2017 estaria em descompasso com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no caso concreto. Desta forma, a análise sistemática da norma disposta no art. 40 da Lei nº 12.529/2011 c/c o art. 164 do RICADE deve sempre visar a tutelar o adimplemento da obrigação principal, qual seja, o cumprimento das requisições feitas pelo CADE, mas, também, a observância ao princípio constitucional da proporcionalidade. De maneira diversa, o Conselheiro-Relator Mauricio Maia manifestou seu posicionamento reforçando precedente deste Tribunal, o voto proferido pelo Conselheiro Gilvandro Vasconcelos no Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais nº 08700.004501/2016-55 (FCA Fiat Chrysler Automóveis Brasil Ltda).

Em relação a tal precedente citado, naquele caso, houve a apresentação dos documentos requisitados, contudo, em momento posterior tanto à lavratura do procedimento incidental, quanto à apresentação de impugnação à autuação pela, então, Autuada. Ressaltou o voto-relator que mesmo tendo a parte efetivamente apresentado as informações solicitadas pelo CADE, a contagem do prazo se encerrou na data da lavratura do auto de infração. Conforme entendimento firmado pelo Conselheiro Mauricio Maia com base em argumentação feita pelo Memorial de Defesa (SEI 0742611) apresentado pela FEBRACEM, não é possível a concepção de uma multa com caráter de perpetuidade, ainda mais, como no contexto do caso concreto de lavratura errônea de segunda autuação que prolongou, à revelia da Autuada, o andamento processual. Segundo o entendimento do Conselheiro-Relator, tendo o Auto de Infração nº 0345865/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE sido lavrado em 19.07.2017, o valor total da multa diária seria contado de 05.06.2017 até 19.07.2017. Entretanto, com a devida vênia, discordo do voto-relator quanto ao marco final ser a data de lavratura da primeira autuação. A meu ver, se assim fosse, quando da lavratura do Auto já poderia ser informado o valor total máximo da multa a ser paga, o que poderia desestimular o cumprimento de requisição de informações pelo CADE no âmbito dos autos de infrações.

Além disto, não faria sentido o auto de infração conceder a benesse de cinco dias para que o cumprimento da determinação pudesse ser atendido sem o pagamento de multa e, ao mesmo, ser o termo final para o cálculo da multa. Logo, se o valor total da multa não deve ser contado até a data de lavratura do primeiro Auto de Infração (SEI 0345865) como sugere o Conselheiro Mauricio Maia e se não pode ter caráter de perpetuidade e ser contado até a data do trânsito em julgado do presente processo incidental, como sustentado pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, resta definir qual deve ser o marco final. O fato é que, não há na Lei nº 12.529/2011 ou no RICADE, previsão para o caso ora em comento, isso porque, o evento “cumprimento da requisição” provavelmente nunca ocorrerá, conforme mencionado anteriormente. Por este motivo, entendo pertinente recorrer à análise de legislações correlatas, ensinamentos doutrinários e jurisprudência para se chegar a um marco final para o caso em concreto. Conforme apontado anteriormente, há que serem observadas a finalidade e a proporcionalidade nos atos coercitivos da Administração Pública em relação ao resultado pretendido e tutelado pela ordem normativa. Também sobre os limites ao exercício do poder de polícia, a doutrina destaca a relevância do princípio da legalidade7:

"A necessidade de conformação com os direitos fundamentais constitui, destarte, o primeiro pressuposto a ser observado para justificar qualquer intervenção do Estado na esfera das liberdades individuais. O segundo pressuposto para o exercício legítimo do poder de polícia está vinculado ao princípio da legalidade, haja vista qualquer intervenção estatal compulsória na esfera da liberdade dos particulares, que importe em limitação, proibição ou mesmo condicionamento ao exercício de direitos ou de liberdades, ter como pressuposto a existência de lei. A necessidade de estrita observância do princípio da legalidade administrativa não importa em suprimir da Administração Pública espaço para regulamentação. Não se admite, todavia, que a pretexto de regulamentar a lei, o regulamento extrapole os limites legais e crie restrição, limitação, condicionamento ou qualquer outro empecilho ao exercício de direitos ou de liberdades não previstos ou não autorizados em lei. (...) Outro aspecto a ser examinado diz respeito ao fato de que a lei que limita, condiciona ou restringe o exercício de direitos deve ser confrontada com o benefício que essa restrição gera para a sociedade. Em outras palavras, deve-se proceder ao exame dos ganhos para a sociedade em face das perdas ou restrições aos direitos ocasionadas pela intervenção estatal.

É de se examinar, assim, a necessidade e a proporcionalidade da intervenção estatal." Sobre as delimitações para a lavratura de autos de infração, deve-se também observar o teor da Lei nº 9.784/1999, a qual regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. A referida Lei, em seu art. 2º, dispõe sobre os princípios que regem os atos da Administração Pública, bem como os critérios a serem por ela observados, como se infere do parágrafo único, inciso VI, abaixo transcrito: "Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;" Isto posto, reitero que, na ausência de previsão expressa na lei a respeito do quantum a ser arbitrado no caso em tela à Autuada, a determinação da multa deve se ater aos princípios da finalidade, razoabilidade e proporcionalidade, conforme disposto pelo art. 2º da Lei nº 9.784/1999.

Ademais, recorrendo à pesquisa de multas análogas em face da omissão ou da recusa de prestação de documentos ou informações requisitadas junto a órgãos da Administração Pública, entendo relevante tecer breves considerações sobre as seguintes disposições normativas: (i) Lei nº 13.506/2017; (ii) Circular BACEN nº 2.857/2017; (iii) as Instruções 452 e 608 da CVM; e (iv) Lei nº 8.443/1992. A Lei nº 13.506/2017 dispõe sobre a aplicação de multas quando do não fornecimento de informações de caráter obrigatório para a autoridade pública, no âmbito do Banco Central do Brasil (“BACEN”) e da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), não definindo especificamente o modo de cálculo dessa multa, mas estabelecendo valores máximos que tais multas podem alcançar. Lei nº 13.506/2017 "Art. 3º Constitui infração punível com base neste Capítulo: (...) IV - deixar de fornecer ao Banco Central do Brasil documentos, dados ou informações cuja remessa seja imposta por normas legais ou regulamentares; (...) § 1º Constitui embaraço à fiscalização, para os fins deste Capítulo, negar ou dificultar o acesso a sistemas de dados e de informação e não exibir ou não fornecer documentos, papéis e livros de escrituração, inclusive em meio eletrônico, nos prazos, nas formas e nas condições estabelecidos pelo Banco Central do Brasil, no exercício da atividade de fiscalização que lhe é atribuída por lei. (...)" "Art. 5º São aplicáveis as seguintes penalidades às pessoas mencionadas no art.

2º desta Lei, de forma isolada ou cumulativa: I - admoestação pública; II - multa; III - proibição de prestar determinados serviços para as instituições mencionadas no caput do art. 2º desta Lei; IV - proibição de realizar determinadas atividades ou modalidades de operação; V - inabilitação para atuar como administrador e para exercer cargo em órgão previsto em estatuto ou em contrato social de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei; VI - cassação de autorização para funcionamento. (...)" "Art. 7º A penalidade de multa não excederá o maior destes valores: I - 0,5% (cinco décimos por cento) da receita de serviços e de produtos financeiros apurada no ano anterior ao da consumação da infração, ou, no caso de ilícito continuado, da consumação da última infração; ou II - R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). (...)" "SEÇÃO V – Das medidas coercitivas e acautelatórias Art. 16. Poderão ser aplicadas às pessoas de que trata o art. 2º desta Lei as seguintes medidas e obrigações: I - a prestação de informações ou esclarecimentos necessários ao desempenho de suas atribuições legais; (...) Art. 18. O descumprimento das medidas previstas nesta Seção sujeitará o infrator ao pagamento de multa cominatória por dia de atraso, a qual não poderá exceder o maior destes valores: I - 1/1.000 (um milésimo) da receita de serviços e de produtos financeiros mencionada no inciso I do caput do art. 7º desta Lei; ou II - R$ 100.000,00 (cem mil reais).

§ 1º A multa de que trata o caput deste artigo será paga mediante recolhimento ao Banco Central do Brasil, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da intimação para pagamento. § 2º A decisão que impuser multa cominatória, se não estiver sujeita à impugnação e ao recurso de que tratam os §§ 3º e 4º do art. 17 desta Lei, estará sujeita a impugnação, sem efeito suspensivo, no prazo de 10 (dez) dias. § 3º Da decisão que julgar a impugnação caberá recurso, em última instância, no âmbito do Banco Central do Brasil. § 4º O recurso de que trata o § 3º será recebido apenas com efeito devolutivo e deverá ser interposto no prazo de 10 (dez) dias." Assim, vê-se que a legislação supracitada, apesar de não definir os parâmetros para a aplicação de multa, claramente estabelece um patamar máximo para seu valor total – diferentemente da Lei nº 12529/2011 e do RICADE, os quais preveem os parâmetros para a multa diária, mas não preveem limite máximo ao valor total de tal multa por multa por recusa injustificada para prestar informações. No âmbito do BACEN, há ainda a Circular nº 2.857/2017, a qual dispõe sobre o rito do processo administrativo sancionador naquele órgão, a aplicação de penalidades, o termo de compromisso, as medidas acautelatórias, a multa cominatória e o acordo administrativo em processo de supervisão previstos na Lei nº 13.506/2017. Ou seja, define especificidades, ritos e a forma de aplicação dos dispositivos “gerais” sobre os quais versam a Lei nº 13.506/2017.

Veja-se, nessa Circular, o art. 60 que define os critérios pelos quais a multa pelo não fornecimento de informações será aplicada: "Art. 60. As penalidades de multa a que se sujeitam os responsáveis pelo não fornecimento das informações regulamentares exigidas ou pela prestação de informações falsas, incompletas, incorretas ou fora dos prazos e das condições previstas na regulamentação em vigor relativas a capitais estrangeiros no País e a capitais brasileiros no exterior, em razão do disposto nas Leis ns. 4.131, de 1962, e 11.371, de 28 de novembro de 2006, na Medida Provisória nº 2.224, de 4 de setembro de 2001, e no Decreto-Lei nº 1.060, de 21 de outubro de 1969, serão aplicadas em conformidade com os seguintes critérios: I - efetuar registro ou apresentar declaração em desacordo com os prazos previstos nas respectivas normas: 1% (um por cento) do valor sujeito a registro ou declaração, limitado a R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais); II - prestar informações incorretas ou incompletas: 2% (dois por cento) do valor sujeito a registro ou declaração, limitado a R$50.000,00 (cinquenta mil reais); III - não efetuar registro, não apresentar declaração ou não apresentar documentação comprobatória das informações fornecidas ao Banco Central do Brasil: 5% (cinco por cento) do valor sujeito a registro ou declaração, limitado a R$125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais); ou IV - prestar informação falsa em registro ou declaração:

10% (dez por cento) do valor sujeito a registro ou declaração, limitado a R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). § 1º A multa a que se refere o inciso I do caput será reduzida nas seguintes situações: (...) § 2º A penalidade de multa a que se referem os incisos I, II e III do caput será aumentada em 50% (cinquenta por cento) nos casos em que o administrado não efetuar, não corrigir ou não complementar registro ou declaração quando solicitado pelo Banco Central do Brasil." Quanto às instruções normativas da CVM, vale observar que a Instrução nº 608 atualiza a Instrução nº 452 e dispõe sobre o valor da multa para informações periódicas previstas na regulamentação específica, tendo cada documento não apresentado uma valoração diversa. "Instrução nº 608 Art. 15. Sem prejuízo do disposto no art. 10, § 2º, a multa cominatória incide até a data em que a obrigação for cumprida ou pelo prazo máximo de 60 (sessenta) dias. Instrução nº 452 Art. 14. A multa cominatória incidirá pelo prazo máximo de 60 (sessenta) dias, findo o qual proceder-se-á do modo estabelecido nos arts. 5º ou 10, conforme o caso." Por fim, no âmbito do Tribunal de Contas da União (“TCU”), a aplicação das multas se dá conforme o art. 58 da Lei nº 8.443/1992, complementado pelo Regimento Interno de tal órgão de controle, segundo o qual o processo de imposição de sanção será concomitante com a análise do dano ao erário: Lei nº 8.443/1992 "Art. 58.

O Tribunal poderá aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional, aos responsáveis por: (...) IV - não atendimento, no prazo fixado, sem causa justificada, a diligência do Relator ou a decisão do Tribunal; (...) VI - sonegação de processo, documento ou informação, em inspeções ou auditorias realizadas pelo Tribunal;" Regimento Interno "Art. 245. Ao servidor que exerce função específica de controle externo, quando credenciado pelo Presidente do Tribunal, ou por delegação deste, pelos dirigentes das unidades técnicas da Secretaria, para desempenhar funções de fiscalização, são asseguradas as seguintes prerrogativas: I – livre ingresso em órgãos e entidades sujeitos à jurisdição do Tribunal; II – acesso a todos os processos, documentos e informações necessários à realização de seu trabalho, mesmo a sistemas eletrônicos de processamento de dados, que não poderão ser sonegados, sob qualquer pretexto; III – competência para requerer, por escrito, aos responsáveis pelos órgãos e entidades, os documentos e informações desejados, fixando prazo razoável para atendimento.

§ 1º No caso de obstrução ao livre exercício de auditorias e inspeções, ou de sonegação de processo, documento ou informação, o Tribunal ou o relator assinará prazo improrrogável de até quinze dias para apresentação de documentos, informações e esclarecimentos julgados necessários, fazendo-se a comunicação do fato ao ministro de Estado supervisor da área ou à autoridade de nível hierárquico equivalente, para as medidas cabíveis. § 2º Vencido o prazo e não cumprida a exigência, o Tribunal aplicará a sanção prescrita no inciso V ou VI do art. 268, observado o disposto no § 3º do mesmo artigo, e representará ao Presidente do Congresso Nacional sobre o fato, para as medidas cabíveis. (...) Art. 268. O Tribunal poderá aplicar multa, nos termos do caput do art. 58 da Lei nº 8.443, de 1992, atualizada na forma prescrita no § 1º deste artigo, aos responsáveis por contas e atos adiante indicados, observada a seguinte gradação: IV – descumprimento, no prazo fixado, sem causa justificada, à diligência determinada pelo relator, no valor compreendido entre cinco e cinquenta por cento do montante a que se refere o caput;

(...) VI – sonegação de processo, documento ou informação, em auditoria ou inspeção, no valor compreendido entre cinco e oitenta por cento do montante a que se refere o caput;" Das disposições normativas anteriormente citadas, observa-se a existência da fixação de um valor máximo que tais multas incidentais por não apresentação de informações e documentos possui no âmbito de órgãos da Administração Pública, como o BACEN, a CVM e o TCU. Tais dispositivos, mais uma vez, trazem um limite máximo (de Cr$ 42.000.000, ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional) para a multa a ser aplicada, mas não estabelecem os critérios para sua aplicação. Deste modo, verifica-se que tais direcionamentos normativos (ainda que digam respeito a matérias específicas, alheias à competência do CADE) e doutrinários em matéria de Direito Administrativo reforçam a verificação de uma dosimetria precisa para o caso concreto, que não pode ocorrer ao ponto de desencorajar o cumprimento das requisições de informação feita pelo CADE, tampouco ao ponto de atribuir ao agente econômico infrator onerosidade de grandeza indevida. Além das normas jurídicas anteriormente apresentadas, salienta-se que a lavratura de infrações incidentais pela recusa de fornecimento de informações no âmbito do CADE encontra semelhanças com o instrumento das astreintes, previsto no art.

814 do Código de Processo Civil, por meio do qual o julgador pode constranger as partes a cumprirem uma obrigação de fazer ou de não fazer: "Art. 814. Na execução de obrigação de fazer ou de não fazer fundada em título extrajudicial, ao despachar a inicial, o juiz fixará multa por período de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida. Parágrafo único. Se o valor da multa estiver previsto no título e for excessivo, o juiz poderá reduzi-lo." A análise comparativa do dispositivo supracitado sobre a medida judicial das astreintes e do dispositivo sobre a infração incidental ora em questão (art. 40 da Lei nº 12.529/2011) permite observar que ambos dizem respeito a medidas coativas para cumprimento de determinação imposta pela autoridade, possuindo o condão de enforcement das decisões proferidas. Nesse sentido, a legitimidade do CADE para a lavratura de autos de infração pela ocorrência de infrações previstas na Lei nº 12.529/2011, advém de um caráter incidental e da personificação do atributo da auto executoriedade dos atos administrativos. Assim, em sentido estrito, são conferidos à Administração Pública mecanismos para obter o cumprimento de dever imputado ao administrado. Em outras palavras, a vontade do administrado é relevante apenas para a execução do dever a ele imposto. Tal instrumento de execução forçosa tem origem na legítima competência da Administração em exercício do poder de polícia a ela conferido.

Em outras palavras, a Administração possui função de condicionar, restringir e/ou limitar as esferas de liberdade do particular, em prol do interesse público. De forma semelhante no âmbito do Direito Administrativo, na esfera civil, a fixação de astreintes pelo juiz togado se configura como uma espécie de execução indireta da obrigação, cujo objetivo é coagir o réu a cumprir obrigação a ele estabelecida pelo juízo. Ainda sobre o instituto das astreintes, a jurisprudência traz direcionamento no sentido de se aferir um valor razoável para compelir a parte. Ou seja, o valor da multa diária por descumprimento deve ser suficiente para desencorajar tal inobservância, mas não deve ser superior ao valor da obrigação a que tal multa se refere no âmbito do Processo Civil, conforme se infere do seguinte julgado do E. Superior Tribunal de Justiça (“STJ”): "EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. REVISÃO DO VALOR DAS ASTREINTES. (...) 2. O propósito recursal é avaliar se as astreintes fixadas na decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, durante a fase de conhecimento, apresentam manifesta desproporcionalidade, a exigir sua revisão por este Superior Tribunal de Justiça. 3. Consoante a orientação apregoada por esta e.

Terceira Turma, o critério mais justo e eficaz para a aferição da proporcionalidade e da razoabilidade da multa cominatória consiste em comparar o valor da multa diária, no momento de sua fixação, com a expressão econômica da prestação que deve ser cumprida pelo devedor." (STJ, Terceira Turma, Recurso Especial nº 1.714.990/MG, Ministra Relatora: Nancy Andrighi, data do julgamento: 16/10/2018.) "EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ASTREINTES. OBRIGAÇÃO ASSUMIDA CONSENSUALMENTE. TERMO FINAL DE SUA INCIDÊNCIA. EFETIVO CUMPRIMENTO DO TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA. 1. A inércia da municipalidade no cumprimento do pactuado em Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público, sobretudo em caso de inadimplemento de obrigação de fazer para a debelação de dano ambiental, justifica a incidência de multa coercitiva até o efetivo cumprimento do encargo consensualmente assumido. 2. A indefinição do termo final da incidência das astreintes é fenômeno resultante da injustificada inércia do próprio devedor da obrigação, no que expressa seu contumaz intento em descumprir o encargo que lhe toca. 3. Agravo interno a que se nega provimento." (STJ, Primeira Turma, Agravo Interno no Recurso Especial nº 1332775/MS, Ministro Relator: Sérgio Kukina, data do julgamento: 15/08/2017.) "EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MULTA DIÁRIA. VALOR. RAZOABILIDADE. 1.

O descaso no cumprimento da ordem judicial justifica a imposição da multa diária, cujo termo final deve coincidir com o efetivo descumprimento da obrigação. 2. A jurisprudência desta Corte firmou posicionamento no sentido da possibilidade de alteração do valor da multa diária, em sede de recurso especial, apenas em casos excepcionalíssimos, diante da manifesta exorbitância do valor ou de flagrante impossibilidade de cumprimento da medida, circunstâncias inexistentes no presente caso. 3. Agravo regimental não provido." (STJ, Terceira Turma, Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1468552/DF, Ministro Relator: Ricardo Villas Bôas Cueva, data de julgamento: 06/10/2015.) Por tal motivo, a jurisprudência tem admitido que o Julgador, ao fixar o valor da multa, desde logo estabeleça um teto para o valor total da incidência daquela. Assim, estabelece-se, por exemplo, uma multa de cem reais por dia, limitada ao valor total de dez mil reais. Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “cabe fixar um teto máximo para a cobrança da multa, pois o total devido a esse título não deve se distanciar do valor da obrigação principal” (AgInt no AREsp 976.921/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 09-03-2017, DJe 16/03/2017), sendo também assentado que “Ao limitar o valor máximo do somatório das astreintes, o magistrado intenta evitar o enriquecimento sem causa ou um abuso em seu descumprimento” (AgRg no AREsp 587.760/DF, Rel.

Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 18-06-2015, DJe 30-06-2015). Conforme mencionado anteriormente, tendo em vista (i) a impossibilidade de atribuir a data do cumprimento da obrigação, data prevista no RICADE, como marco final, (ii) que atribuir a data da lavratura do primeiro Auto de Infração como termo final desestimularia o cumprimento das requisições deste Conselho e seria um contrassenso jurídico o mesmo ato possibilitar o cumprimento da obrigação sem o pagamento de multa e, ao mesmo tempo, determinar o termo final para o cálculo da multa e (iii) que considerar o trânsito em julgado como marco final traria caráter de perpetuidade à multa, com acima desenvolvido, entendo que deve ser aplicado no caso concreto como termo final a data em que o CADE de fato concluiu que obrigação por parte da Autuada não seria cumprida. Dessa forma, examinando-se os elementos coligidos aos autos, entendo que a Nota Técnica nº 23/2017 (SEI 0378352), datada de 20/09/2017, ocorrida logo após a resposta da autuada ao primeiro auto de infração lavrado, consiste no documento no qual foi constatada de forma definitiva que a requisição de informações referente ao Ofício nº 2581/2017 (SEI 0333894) não seria cumprida pela Autuada.

Cumpre ressaltar que tal fato ocorreu logo após reiteradas oportunidades que a FEBRACEM teve de adimplir ao comando deste Conselho, tendo, além da requisição de informações propriamente dita, sido lavrado auto de infração especificamente para tratar do tema (SEI 0345865). Ainda que, conforme exposto no tópico anterior, tenha sido entendido pela nulidade do segundo auto de infração, conforme detalhado anteriormente, ao meu ver, a Nota Técnica SG no 23/2017, além de sugerir a lavratura do segundo auto de infração no caso concreto, é o momento processual no qual restou configurada a impossibilidade de estabelecer o cumprimento da obrigação como marco final da contagem da multa. Ademais, entendo que o quantum a ser aplicado em decorrência desse termo final resulta, no caso concreto, em valor de multa consonante com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além da finalidade da requisição de informações objeto de discussão nestes autos, a teor do artigo 2º da Lei 9.784/1999. Assim, em vista da ausência de normativa específica na Lei nº 12.529/2011 e no Regimento Interno do CADE capaz de enfrentar a questão que se coloca no caso concreto quanto ao termo final, entendo por estabelecer como (i) data inicial o dia 05.06.2017, primeiro dia útil subsequente ao término do prazo, prorrogado pela SG (SEI 0340994), para resposta ao ofício requisitório de informações (Ofício nº 2581/2017), nos termos do art.

61, do RICADE e (ii) marco final o dia 20.09.2017, uma vez que este é o dia em que foi emitida a Nota Técnica nº 23/2017 (SEI 0378352), na qual este Conselho atestou de forma definitiva a ausência de cumprimento por parte da Autuada de cumprir a obrigação imposta, o que atende os requisitos necessários de proporcionalidade e de razoabilidade para a dosimetria da multa no caso concreto. Com efeito, opino pela imposição de multa à Autuada no valor de R$ 540.000,00 (quinhentos e quarenta mil reais), equivalente ao cômputo da multa de diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pelo período de 05.06.2017 a 20.09.2017, perfazendo o total de 108 (cento e oito) dias. Dispositivo Ante o exposto, acompanho parcialmente o voto do Conselheiro Relator, votando: pela procedência do Auto de Infração nº 0345865/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE e pela anulação, de acordo com o artigo 53 da Lei nº 9.784/99, do Auto de Infração nº 0383314/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE; pela condenação da Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas – FEBRACEM/ES, por reconhecimento de omissão injustificada em apresentar as informações e documentos requeridos pelo Cade, preconizada no art. 40 da Lei nº 12.529/2011; pela aplicação de multa no valor de R$ 540.000,00 (quinhentos e quarenta mil reais), a serem pagos até 10 dias contados da publicação da presente decisão no Diário Oficial da União; pela indicação à Superintendência-Geral, em consonância ao art.

13, inciso VI, alínea “d”, da Lei 12.529/11, para requisição, em face da FEBRACEM, das medidas, inclusive junto ao Poder Judiciário, necessárias a satisfazer a devida instrução do processo originário, tais como mandado de busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, bem como de livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos, se o caso diante do andamento da instrução do feito. Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Conselheiro (assinado eletronicamente) NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 69. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2014, pp. 78 e 79. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Editora RT, 2000, p. 107 e 108. FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001; MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de Direito Administrativo Sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2007. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Editora RT, 2000, p. 279 e 280. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 843. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2013, p. 64 e 65.