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SEI/CADE - 0757564 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.005615/2016-12 Embargante: Wendliz Bernardo ME (atualmente denominada WBS Energia Eireli EPP) Advogados(as): Ricardo Noronha Inglez de Souza; Bruno Greca Consentino; Stefanie Christine Schmitt Giglio; Raisa Dvorah Rechter; Daniel Elias do Nascimento e outros Relator(a): Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VISTA - CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO PÚBLICA voto i. introdução Trata-se de embargos de declaração opostos pela Embargante Wendliz Bernardo ME, atualmente denominada WBS Energia Eireli EPP (“WBS”), no que diz respeito à decisão proferida na 152ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), realizada em 05.02.2020. Nesta oportunidade, o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica decidiu, por maioria, pela condenação da Representada, ora Embargante, pela prática de cartel em licitações no mercado de kits de aquecedores solares para habitações de baixa renda construídas pela Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano (“CDHU”) do Estado de São Paulo, nos termos dos arts. 20, incisos I e III, e 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I e III, e §3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011, com a aplicação de multa no valor de R$ 802.021,25 (oitocentos e dois mil, vinte e um reais e vinte e cinco centavos).

Este Processo Administrativo se originou do Processo Administrativo n° 08012.001273/2010-24 (“PA Originário”), após decisão emanada pelo Plenário na 73ª SOJ, nos termos do voto vista do Conselheiro João Paulo Resende, que determinou que a SG avaliasse a conveniência e oportunidade de instauração de processo administrativo contra a ora Representada, não constante do polo passivo do PA Originário. Com efeito, por meio do Despacho SG no 6/2017, de 07.02.2017, foi instaurado inquérito administrativo para investigar a participação da WBS na conduta colusiva relativa ao PA Originário, inquérito convolado no presente Processo Administrativo mediante o Despacho SG no 18/2017, publicado no Diário Oficial da União (“DOU”) em 16.08.2017. No PA Originário, além de determinar a avaliação acerca da instauração de investigação contra a WBS, o Tribunal do CADE, com os mesmos fatos e provas investigados no atual processo, condenou diversos Representados investigados no âmbito daquele processo, tendo reconhecido a possibilidade da condenação de cartéis com base em provas exclusivamente indiretas. Passando ao julgamento deste Processo Administrativo, conforme se depreende do voto do Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani (decisão embargada), a caracterização da conduta e da participação do Embargante, que levaram à conclusão deste Conselho pela sua condenação, restou comprovada por meio do exame de provas indiretas, a saber: (i) apresentação de propostas idênticas;

(ii) adoção da estratégia de bloqueio nos pregões presenciais; (iii) ausência de concorrência na fase de lances; (iv) não utilização de direito de preferência de micro e pequena empresa; (v) divisão de lotes de acordo com a conveniência geográfica; e (vi) competição de preços entre a Representada e fornecedores e mecanismos de compensação. As referidas práticas ocorreram no Pregão Presencial CDHU n° 07/2009, em 27.03.2009 (processo licitatório nº 31.34.007) e no Pregão Presencial CDHU n° 16/2010, em 23.08.2010 (processo licitatório nº 31.35.016). Ambos os pregões foram realizados pela CDHU do Estado de São Paulo, com o objetivo de adquirir sistemas, ou também chamados de “kits” de aquecimento solar de água para habitações destinadas à população de baixa renda em várias cidades do Estado de São Paulo. Em relação às preliminares, o voto relator, acompanhando os entendimentos expostos pela SG, pela Procuradoria Especializada junto ao CADE (“PFE/CADE”) e pelo Ministério Público Federal (“MPF”), rejeitou as preliminares suscitadas pela Representada, a saber: (i) prescrição da pretensão punitiva; (ii) litisconsórcio necessário; (iii) ilegitimidade passiva da WBS; e (iv) suposta falta de individualização da conduta.

No tocante à utilização de provas indiretas, o voto relator dedicou exclusivamente um capítulo para tecer comentários sobre a aceitação do uso de provas indiretas pelas autoridades antitrustes internacionais, pelo próprio CADE (vide decisão do PA Originário, inclusive) e, posteriormente, discorreu a respeito do Guia de Combate a Cartéis em Licitações desta autarquia. Em relação à apresentação de propostas idênticas, prática constatada na atividade do cartel julgado no PA Originário em ambos os pregões, identificou-se propostas iguais, dentre outras oportunidades, entre a WBS e a Soletrol Tecnologia em Energias Renováveis e Obras Ltda. (“Soletrol”), no Lote D do Pregão no 16/2010, fato incomum e improvável considerando o funcionamento de pregões presenciais e os custos diferenciados entre as empresas, conforme reconhecido também no PA Originário. Além da proposta idêntica de concorrentes, entendeu-se que a WBS também adotou uma postura atípica em processos licitatórios ao apresentar propostas de igual valor em todos os lotes em que participou do Pregão no 07/2009, a despeito dos lotes concernirem a localidades diferentes, o que desconsideraria os diferentes custos existentes entre os lotes. A Representada alegou que os preços iguais se deviam à expertise da empresa em recrutar e alocar funcionários em seus projetos, o que entra em contradição com os valores por ela apresentados nos lotes do Pregão no 16/2010, que possuíam outros valores, conforme consta do voto relator.

No que se refere à adoção da estratégia de bloqueio nos pregões presenciais, também evidenciado no PA Originário, observou-se que a Representada apresentou propostas que lhe deram a classificação para a fase de lances em todos os cinco lotes em que apresentou proposta no Pregão no 07/2009. A empresa, contudo, não atuou ativamente na fase de lances, consistindo em indício de estratégia de bloqueio de pregão. Outro fator que caracterizou o envolvimento da WBS na conduta foi a ausência de concorrência na fase de lances. Conforme voto proferido pelo Conselheiro Relator, as provas coligidas aos autos demonstraram um padrão de comportamento por parte da Representada que visou a evitar a disputa na fase de lances no Pregão no 07/2009. Como dito anteriormente, a WBS se classificou nos cinco lotes em que apresentou proposta nesse pregão, contudo, declinou de apresentar proposta em três desses lotes e apresentou poucas propostas nos outros dois lotes restantes. Ademais, o voto relator também relembrou, com o objetivo de reforçar a ausência de concorrência na fase de lances, a comparação realizada no voto vista (condutor) do Conselheiro João Paulo Resende no PA Originário (SEI 0109734), o qual analisou o número de lances efetuados entre o Pregão no 07/2009 e o Pregão no 16/2010 em comparação com o Pregão no 36/2013, pregão no mesmo mercado de aquecedores e sem a interferência de um cartel.

Ainda que a Representada não tenha participado do Pregão no 36/2013, este Conselho concluiu que a diferença de número de lances, possuindo o Pregão no 36/2013 média bastante superior de lances por lote (média de 43 lances por lote) em relação ao Pregão no 07/2009 e Pregão no 16/2010 (média 2 a 4 lotes por lotes), seria mais uma evidência da ausência de concorrência nas fases de lances dos supramencionados certames realizados em 2009 e 2010. Já no que diz respeito à não utilização do direito de preferência de micro e pequena empresa, rememorou o voto relator que, embora garantido nos editais de ambos os pregões, verificou-se que a WBS, na sua condição de microempresa, somente se utilizou de tal direito no Lote D do Pregão no 16/2010, não o tendo exercido em nenhum lote do Pregão no 07/2009, tampouco para vencer outros lotes do Pregão no 16/2010. Com efeito, a não utilização do direito de preferência corroborou o entendimento que a WBS não tinha interesse em vencer nenhum dos lotes, tendo apresentado propostas visando a simular o caráter competitivo dos certames. Quanto à divisão de lotes de acordo com a conveniência geográfica, em linha com o PA Originário, entendeu-se haver em ambos os pregões uma relação entre a localização dos lotes vencidos e a localização da sede das empresas vencedoras: a empresa vencedora de cada lote, na maioria dos casos, ganhou o lote mais próximo de sua sede.

As exceções a essa regra foram justamente aquelas empresas que detêm sedes na mesma região de outras empresas, ocasionando uma “disputa” de mais de uma empresa por “lote mais próximo” (sobreposição de sedes). No caso da WBS, o voto relator notou que, embora não tenha ficado com o lote mais perto de sua sede, ela venceu o segundo lote mais perto (Lote D) no Pregão no 16/2010, uma vez que, nesse pregão, observou-se uma maior quantidade de sedes sobrepostas (quatro das cinco empresas vencedoras do Pregão no 16/2010 detinham como região mais próxima Campinas/Araraquara), sendo impossível que todas as empresas vencessem o lote mais próximo de sua sede. Além disso, nesse mesmo pregão, percebe-se que a WBS apresentou um preço maior para um lote mais próximo de sua sede (Lote A) do que o preço apresentado para o segundo lote mais próximo, lote na qual a empresa se sagrou vencedora (Lote D). De tal maneira, entendeu-se que não houve apresentação de proposta competitiva por parte da WBS no lote que teria custos menores devido à aproximação geográfica (Lote A), justamente por já estar acordado no âmbito do conluio qual seria a empresa vencedora desse lote.

Por fim, sobre a competição de preços entre a Representada e fornecedores e mecanismos de compensação, este Conselho constatou que, a WBS, empresa de prestação de serviços de revenda e instalação que competia com fabricantes de aquecedores (fornecedores da WBS, inclusive) nos processos licitatórios, foi capaz de apresentar preços consideravelmente menores frente a empresas fornecedoras e de maior porte em ambos os pregões. Nesse sentido, ponderou-se que a Heliotek, fornecedora de maior porte e que não se classificou para nenhuma das fases de lances, foi a fornecedora da WBS justamente no lote vencido pela Embargante. Assim, depreendeu-se dos autos o caráter compensatório do comportamento dos agentes envolvidos: a Heliotek teria se beneficiado do acordo colusivo mesmo tendo deixado de vencer lotes, ao passo que a WBS teria sido recompensada no âmbito do Pregão no 16/2010 por ter apresentado apenas propostas de cobertura e não ter se sagrado vencedora em nenhum lote no Pregão no 07/2009. Tendo o Conselheiro Relator proferido seu voto, a Conselheira Lenisa Prado, durante a 152ª SOJ, proferiu voto vogal pelo arquivamento do processo. Em relação às preliminares, embora tenha adotado entendimento diverso do voto relator quanto à prescrição, também concluiu pela não ocorrência de prescrição da pretensão punitiva no caso concreto.

No mérito, a Conselheira Lenisa Prado, divergindo do voto relator, entendeu serem contraditórias as alegações expostas pela SG no PA Originário e neste processo, uma vez que, sendo o PA Originário e este Processo Administrativo embasados no mesmo conjunto probatório, não poderia a SG ter concluído pela suficiência de indícios contra a WBS que justificassem a instauração de uma investigação contra a Representada. Com efeito, a referida Conselheira opinou pelo arquivamento deste processo por não existirem nos autos provas suficientes para amparar a condenação da WBS. Tendo os demais Conselheiros acompanhado os termos do voto relator, o Plenário, por maioria, determinou a condenação da Representada na 152ª SOJ. Em 17.02.2020, a Representada opôs embargos de declaração, invocando supostas contradições, omissões e obscuridades por parte da decisão do Plenário, sumarizadas em sete tópicos, a saber: Obscuridade e contradição quanto ao comportamento “não contraditório” da Superintendência-Geral A Embargante argumenta que não há esclarecimentos suficientes na decisão embargada em relação ao suposto comportamento contraditório da SG que, com o uso das mesmas provas, teria adotado posicionamentos diferentes no âmbito do PA Originário e do presente processo quanto à participação da WBS no conluio. A defesa da Embargante se encontra em conformidade com o que fora exposto no voto vogal da Conselheira Lenisa Prado.

Contradição com a decisão original acerca do Pregão no 07/2009 e omissão de fundamentação no atual processo A Embargante alega que o Conselho, na ocasião do PA Originário, teria entendido que as evidências relativas à WBS não estariam relacionadas ao Pregão no 07/2009, mas somente haveria indícios do Pregão no 16/2010, razão pela qual a decisão embargada, ao aduzir que a WBS esteve envolvida nas práticas ilícitas no Pregão no 07/2009, seria contraditória com o PA Originário. Obscuridade quanto à utilização do Pregão no 36/2013 como parâmetro de comportamento em relação à WBS A Embargante defende que o Pregão no 36/2013 não serviria de parâmetro de comparação de comportamento em relação à WBS devido ao fato de ela própria não ter participado desse pregão. Além disso, em função do referido pregão ter ocorrido na modalidade eletrônica, a dinâmica desse pregão não permitiria uma comparação efetiva com o Pregão no 07/2009 e com o Pregão no 16/2010, ambos presenciais. Omissão quanto à alegação que o preço alcançado no Lote D do Pregão 36/2013 (sem cartel) teria sido mais caro que o preço Lote D do Pregão no/2010 (supostamente cartelizado) A Embargante sustenta que a suposta comparação entre os pregões para justificar a ausência de lances não observaria a diferença de preços praticados entre os pregões, tendo em vista que o preço mais caro ocorreu justamente naquele pregão que não estaria envolvido no cartel.

Assim, de acordo com a Embargante, não faria sentido que o preço praticado pela WBS no Lote D do Pregão no 16/2010 seja menor que o do Pregão no 36/2013 (sem cartel), se ela estivesse dentro de um contexto de conluio no âmbito do Pregão no 16/2010. Omissão em relação ao exercício da preferência do MEI A Embargante argumenta que não lhe foi possibilitada o exercício de seu direito de preferência de microempreendedor individual (“MEI”) no Pregão no 07/2009 devido à atuação incorreta do pregoeiro, o qual deveria convocar as empresas que teriam tal direito, mas não o fez. Com efeito, a decisão embargado não teria contemplado tal contexto, tendo considerado como justificativa para a condenação o fato de a WBS não ter exercido tal direito, uma vez que denotaria que ela não teve interesse em vencer os lotes daquele certame. Contradição e omissão a respeito da divisão geográfica do cartel A Embargante alega não existir um padrão que caracterize a divisão geográfica relacionada à sede das vencedoras como caracterizado na decisão embargada (três de cinco vencedoras do Pregão no 16/2010 não venceram o lote mais perto). Ademais, a decisão embargada não teria considerado outras variáveis como o volume de cada lote para explicar o preço menor no segundo lote mais próximo (Lote D) em comparação com o lote mais perto (Lote A).

A Embargante argui que o lote contratado no Lote D correspondia a quase o dobro do Lote A, o que justificaria a apresentação de um preço menor no Lote D, ainda que mais distante que o Lote A. Ainda ressalta que não faz sentido só a distância para atribuir a melhor oportunidade para cada empresa. Por fim, não vê fundamento em alegar que a WBS não ganhou o Lote A, pois já estaria acordado para outra empresa. Contradição em relação à falta de proporcionalidade da base de cálculo da multa A Embargante defende que a multa aplicada atualmente à WBS não condiz com o faturamento da empresa à época dos fatos, uma vez que os faturamento da WBS quando da instauração do PA Originário é bastante inferior ao faturamento auferido no ano anterior à instauração deste processo, não podendo ser penalizada pela morosidade da investigação contra a empresa. Requer, assim, que seja considerado o faturamento de 2011 para a base de cálculo, ano anterior à instauração do PA Originário, além da utilização de uma alíquota menor. Na 154ª SOJ, o Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani votou pelo conhecimento dos embargos de declaração e, no mérito, pela concessão de parcial provimento apenas para consignar que o Pregão nº 36/2013 ocorreu sob a modalidade eletrônica, sem concessão de efeitos infringentes. O voto do Conselheiro se deu em razão de:

Obscuridade e contradição quanto ao comportamento “não contraditório” da Superintendência-Geral O Conselheiro defende que a alegação já restou esclarecida na decisão embargada. O entendimento proferido pela SG no âmbito do PA Originário não considerava o uso de provas unicamente indiretas em sua análise para efeitos de condenação, como decidido posteriormente ainda na decisão daquele processo. Ademais, não houve nenhuma individualização de conduta em relação à Wendliz, justamente pelo fato dela não estar contida no polo passivo daquele processo. Contradição com a decisão original acerca do Pregão no 07/2009 e omissão de fundamentação no atual processo O Conselheiro também sustenta já ter enfrentado tal questão na decisão embargada. O presente PA tem como por objeto justamente ambos os certames, o que, por si só, justifica a análise da conduta da WBS no Pregão no 07/2009. Além disso, o Conselheiro reitera o fato de a individualização da conduta da Embargante ter sido realizada apenas neste processo e não no PA Originário. Obscuridade quanto à utilização do Pregão no 36/2013 como parâmetro de comportamento em relação à WBS O Conselheiro defende que a alegação de suposta impossibilidade de comparação entre o Pregão no 36/2013 e os pregões investigados não prospera. Argumenta que justamente pelo fato de a WBS não estar nesse pregão é que se justifica a possibilidade de comparação.

No entanto, quanto à modalidade do pregão, sendo este eletrônico e os demais, presenciais, entende que realmente há omissão neste ponto, devendo a decisão embargada ressaltar a modalidade eletrônica adotada pelo Pregão no 36/2013. Tal mudança, contudo, não alteraria em nada o entendimento da comparação. Omissão quanto à alegação que o preço alcançado no Lote D do Pregão 36/2013 (sem cartel) teria sido mais caro que o preço Lote D do Pregão no/2010 (supostamente cartelizado) O Conselheiro esclarece que a alegação da Embargante desconsidera outras hipóteses que poderiam justificar a presença de um preço maior no Lote D do Pregão no 36/2013, mesmo com mais concorrência, em comparação com Lote D do Pregão 16/2010, com a atuação de um cartel, não sendo o preço o único indicativo para avaliar a existência de um cartel. Omissão em relação ao exercício da preferência do MEI O Conselheiro novamente ressalta que a referida alegação já restou explanada na decisão embargada com a análise dos editais dos pregões. Aliás, no caso de observada a irregularidade no pregão – argumento não exteriorizado em nenhum outro momento do processo pela Embargante -, a empresa poderia recorrer a mecanismos próprios como a interposição de recurso. Contradição e omissão a respeito da divisão geográfica do cartel O Conselheiro reitera mais uma vez já ter debatido tal alegação na decisão embargada, com manifestações explícitas acerca das distâncias de cada lote.

Também ressalta terem sido observados outros fundamentos que não só distância para caracterizar a divisão geográfica, não considerados na alegação proferida pela Embargante. Contradição em relação à falta de proporcionalidade da base de cálculo da multa O Conselheiro argumenta que a suposta contradição com a falta de proporcionalidade da base de cálculo da multa não é válida, tendo em vista que a decisão embargada discorreu sobre a proporcionalidade da multa a ser aplicada à WBS no âmbito da dosimetria. O processo, então, foi suspenso em razão do pedido de vista da Conselheira Lenisa Prado. Posteriormente, na 155ª SOJ, a referida Conselheira votou pelo conhecimento dos embargos declaratórios e, no mérito, pelo seu acolhimento, conferindo-lhes efeitos infringentes, de modo a determinar o arquivamento do processo em relação à Embargante. O voto vista da Conselheira Lenisa Prado divergiu do voto relator em relação a três pontos dos Embargos de Declaração opostos pela WBS, a saber: Omissão em relação ao exercício da preferência do MEI Concordância em inteiro teor com a Embargante no sentido de que não houve no Pregão no 07/2009 qualquer registro sobre a convocação pelo pregoeiro das participantes do certame que faziam jus ao direito de preferência de microempresário individual, como houve no Pregão no 16/2010.

Contradição e omissão a respeito da divisão geográfica do mercado no que tange à WBS A Conselheira Lenisa defende que houve omissão a respeito das diferenças de preços e volume de contratação entre os lotes oferecidos no Pregão nº 16/2010, não tendo o Tribunal se debruçado sobre a questão quando do julgamento do processo na 152ª SOJ. Segundo o voto vista, a explicação dada pela Embargante é suficiente para descaracterizar a conduta atribuída à WBS, de modo a não haver indícios que o comportamento da Representada foi pautado por prática anticompetitiva. Contradição em relação à falta de proporcionalidade da base de cálculo da multa Acolhimento da alegação da Embargante, defendendo, portanto, a existência de contradição com a falta de proporcionalidade da base de cálculo da multa. A Conselheira Lenisa Prado vota por adotar o faturamento do ano de 2010 como base de cálculo da multa. Posteriormente, também na 155ª SOJ, o Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani arguiu pela atualização da alíquota anteriormente aplicada, considerando o faturamento do ano anterior à instauração deste Processo Administrativo (2016). Na mesma ocasião, em virtude da divergência entre o voto relator e o supracitado voto vista em relação à interpretação dos mesmos fatos, apresentei pedido de vista do processo a fim de realizar a devida e detida análise a respeito.

Ante o exposto, como se observa, a WBS requer sejam seus embargos declaratórios conhecidos e acolhidos, com efeitos infringentes, de modo a levar ao arquivamento deste Processo Administrativo, tendo em vista as seguintes supostas omissões, contradições e obscuridades: (i) contradição quanto ao comportamento da SG no PA Originário e neste processo; (ii) contradição a respeito da ilicitude do comportamento da WBS no Pregão no 07/2009; (iii) obscuridade quanto à utilização do Pregão no 36/2013 como parâmetro de comportamento em relação à WBS; (iv) omissão quanto à defesa que o preço alcançado no Lote D do Pregão 36/2013 (sem cartel) teria sido mais caro que o preço do Lote D do Pregão no/2010 (supostamente cartelizado); (v) omissão em relação ao exercício do direito de preferência a título de MEI; (vi) contradição e omissão a respeito da divisão geográfica do cartel; e (vii) contradição em relação à falta de proporcionalidade da base de cálculo da multa; tendo havido divergência entre o voto relator e o supracitado voto vista no que diz respeito aos tópicos “v” (direito de preferência), “vi” (divisão geográfica) e “vii” (cálculo da multa) acima. ii.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Antes de adentrar as alegações trazidas pela Embargante, cumpre ressaltar que os embargos de declaração visam a esclarecer obscuridade, eliminar contradição e/ou suprir omissão “quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento”, assim como corrigir erro material da decisão embargada, a teor do que dispõe o art. 218, do Regimento Interno do CADE, que está em consonância com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária aos procedimentos administrativos que tramitam neste Conselho, por força do art. 115 da Lei no 12.529/2011. A esse respeito, salienta-se que a indicação de eventuais obscuridades, contradições e/ou omissões é necessária para o preenchimento dos requisitos para o conhecimento do recurso, mas não se confunde com a verificação por parte do julgador a respeito da efetiva existência de tais vícios no caso concreto, que consiste na análise de mérito dos embargos declaratórios.[1] Nesse sentido, mister frisar que os embargos de declaração não têm por objetivo reexaminar a decisão embargada e sim, por definição, sanear obscuridade, remover contradição ou suprir omissão. Eventual caráter infringente somente poderá ocorrer de forma excepcional, caso, uma vez superados os vícios de obscuridade, contradição ou omissão, a decisão sobre os embargos se mostrar incompatível com a decisão anterior (embargada), conforme leciona Nelson Nery Junior:

Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos".[2] Isto posto, o cerne da questão nos embargos ora sob exame é averiguar se, primeiro, há de fato obscuridades, contradições, omissões e/ou erros materiais na decisão embargada a serem sanados e, segundo, no caso de haver tais vícios, se sua elucidação implica efeitos infringentes à decisão embargada por decorrência lógica do próprio provimento dos embargos. Ou seja, sanados eventuais obscuridades, contradições, omissões e/ou erros materiais sem que haja incompatibilidade entre a decisão sobre os embargos e a decisão embargada, não há que se falar em efeitos infringentes. Feitas essas breves considerações, passo a discorrer sobre cada um dos argumentos trazidos pela Embargante. iiI.

suposta contradição quanto ao comportamento da sg no pa originário e neste processo Suscita a Embargante que a decisão embargada não considerou que, no Parecer da SG no PA Originário, a SG entendeu que os indícios constantes dos autos que justificaram a instauração daquele processo, não eram, de forma isolada, suficientes para ensejar a condenação da Representada naquele processo, ao passo que, posteriormente, a própria SG teria decidido por instaurar este Processo Administrativo em face da WBS (Despacho SG no 18/2017 – SEI 0373678). Segundo a Embargante, haveria obscuridade e contradição na decisão embargada, que não teria esclarecido a questão. A partir da leitura dos autos, em linha com o voto do Conselheiro Relator, entendo que a decisão embargada tratou de afirmar que “não há qualquer contradição em a SG ter inicialmente opinado pelo arquivamento no âmbito do Processo Administrativo Originário e agora ter opinado pela condenação da Wendliz, pois a recomendação da SG está de acordo com o entendimento que foi firmado pelo Tribunal do Cade quando do julgamento do Processo Originário, no qual reconheceu-se a possibilidade de condenação em casos de cartel com base em provas indiretas”. Ao meu ver, o fato de a WBS não ter sido condenada no PA Originário não vincula eventual decisão posterior deste Conselho acerca do envolvimento da Embargante na conduta investigada no PA Originário.

Isso porque a WBS não figurou no polo passivo do PA Originário, de modo que sua participação não foi objeto de investigação naquele processo, não tendo o CADE realizado a individualização de sua conduta em tal oportunidade. Ademais, nota-se que, ainda que a Embargante não tenha constado do polo passivo daquele processo, a participação da WBS chamou atenção do Tribunal do CADE a ponto de justificar a determinação à SG para que apurasse a conveniência e oportunidade de instaurar investigação em face da Embargante. Isto posto, não há que se falar em contradição, tampouco em obscuridade em relação a esse ponto. iV. supostaS CONTRADIÇÃO A RESPEITO DO COMPORTAMENTO DA WBS NO PREGÃO No 07/2009 E OMISSÃO QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DESTE PROCESSO A Embargante aduz ter havido contradição entre a decisão embargada e a decisão exarada pelo Tribunal do CADE no PA Originário que, nos termos do voto condutor do Conselheiro João Paulo Resende, teria concluído que “a WBS não teria praticado ilícito no Pregão 07/2009” e que “poderia ter havido um indício de conluio em relação [à] WBS apenas no que tange ao 2º Pregão [(Pregão no 16/2010)]”, de modo que carece de fundamentação a investigação no âmbito deste Processo Administrativo recair também sobre o Pregão no 07/2009.

Novamente, cumpre observar que a decisão embargada é uníssona ao afirmar que “tendo sido o Processo Administrativo no CADE instaurado para investigar a conduta da Wendliz em ambos os Pregões, entendo que toda essa conduta deva ser considerada [na] análise” e que “o comportamento da empresa em ambos os Pregões, quando analisados em conjunto, torna evidente a racionalidade do comportamento da Wendliz dentro do acordo anticompetitivo, viabilizando a utilização de instrumentos como apresentação de propostas de cobertura e compensação”. Dessa forma, na esteira do voto relator, ressaltou-se a necessidade do envolvimento da WBS na conduta ser examinado de forma abrangente, contemplando tanto o Pregão no 7/2009 quanto o Pregão no 16/2010, uma vez que ambos os certames concernem ao mesmo cartel. Portanto, entendo não haver que se falar em quaisquer contradições ou omissões na decisão embargada quanto a esse ponto que justificariam o provimento do recurso. V.

SUPOSTA OBSCURIDADE QUANTO À UTILIZAÇÃO DO PREGÃO NO 36/2013 COMO PARÂMETRO DE COMPORTAMENTO EM RELAÇÃO À WBS Sustenta a Embargante haver obscuridade na decisão embargada ao utilizar o Pregão no 36/2013 como parâmetro para constatar ter havido “baixo nível de competição e baixo nível de deságio entre proposta original e preço final nos pregões investigados” sem considerar que, diferentemente do Pregão no 07/2009 e do Pregão no 16/2010 (ambos presenciais), o Pregão no 36/2013 foi eletrônico, que apresenta dinâmica competitiva “completamente diferente de um pregão físico”. Com efeito, a Embargante aduz que a “discrepância no número de lances assim como nos valores ofertados decorre da modalidade do pregão realizado, se eletrônico ou presencial” e não decorre da existência de um acordo colusivo, de modo que a decisão embargada comportaria esclarecimento. Examinando-se a decisão embargada, de fato não vislumbro a consideração sobre o Pregão no 36/2013 ter ocorrido eletronicamente, diferentemente dos dois certames investigados ocorridos em 2009 e em 2010, como pontua a Embargante e reconhecido no voto relator. Ademais, assiste razão à Embargante quanto às diferentes dinâmicas competitivas entre pregões eletrônicos e pregões presenciais, uma vez que cada modalidade de certame traz consigo características que podem afetar o número de lances e também os preços dos pregões.

Com efeito, filio-me ao entendimento que a comparação entre os dois pregões investigados e o Pregão no 36/2013 é imprópria, por si só, para atestar a ausência de competição no Pregão no 07/2009 e no Pregão no 16/2010, não podendo ser utilizada como elemento comprobatório da ocorrência do cartel, tampouco do envolvimento da WBS na conduta. Portanto, ao meu ver, prospera a alegação da Embargante quanto à necessidade de esclarecimento sobre esse ponto. Todavia, analisando os autos, acompanho o voto relator no sentido que, ainda que se desconsiderasse a comparação com o Pregão no 36/2013, os elementos acostados são suficientes para concluir pela caracterização da conduta investigada e pelo envolvimento da Embargante no cartel. Conforme mencionado anteriormente, vale notar que a WBS foi condenada após terem sido consideradas as seguintes provas (i) apresentação de propostas idênticas; (ii) adoção da estratégia de bloqueio nos pregões presenciais; (iii) ausência de concorrência na fase de lances; (iv) não utilização de direito de preferência de micro e pequena empresa; (v) divisão de lotes de acordo com a conveniência geográfica; e (vi) competição de preços entre a Representada e fornecedores e mecanismos de compensação; e que as menções ao Pregão no 36/2013 foram utilizadas tão somente de forma comparativa para ilustrar a ausência de competição nos certames investigados, uma vez que restou claro na decisão embargada que a WBS não participou de tal pregão ocorrido em 2013.

Isto posto, opino pelo provimento dos embargos quanto a esse ponto tão somente para que a decisão embargada seja esclarecida em relação ao fato de o Pregão no 36/2013 ter ocorrido na modalidade eletrônica e que, portanto, a comparabilidade de tal certame com o Pregão no 07/2009 e com o Pregão no 16/2010 resta prejudicada. VI. suposta OMISSÃO QUANTO À DEFESA QUE O PREÇO ALCANÇADO NO LOTE D DO PREGÃO 36/2013 (SEM CARTEL) TERIA SIDO MAIS CARO QUE O PREÇO DO LOTE D DO PREGÃO No 16/2010 (SUPOSTAMENTE CARTELIZADO) A Embargante também aponta que a decisão embargada foi omissa no que diz respeito ao argumento apresentado pela WBS que o preço unitário da proposta vencedora do Lote D do Pregão no 16/2010 (R$ 1.652,00), supostamente objeto de cartel, teria sido inferior ao preço unitário alcançado no Lote D do Pregão no 36/2013 (R$ 1.966,25), certame que a própria decisão embargada teria citado como caracterizado por elevada concorrência (não cartelizado). Nas palavras da Embargante, a WBS “gostaria de entender melhor como o preço por ela ofertado, quando parte de um suposto acordo ilegal, com todos os riscos neutralizados, foi menor do que o preço ofertado para o mesmo equipamento e instalação na mesma região por outras empresas, anos depois, em circunstância em que alegadamente não havia acordo de cartel”. Tendo em vista a alegação da Embargante, torna-se importante tecer algumas considerações sobre cartéis em licitações.

Nesse sentido, na esteira do voto proferido pelo Conselheiro Relator, reitero que não necessariamente a prática de cartéis em licitações perpassa pela oferta de preços mais elevados, uma vez que o incentivo para que os concorrentes participem do conluio pode residir na divisão de mercados e/ou clientes, de modo que cada cartelista se sagre vencedor de determinado certame, frustrando o caráter competitivo do processo licitatório (acordos de não competição). Outro possível racional que norteia a conduta seriam os mecanismos de compensação entre os agentes envolvidos. Além da hipótese de existir compensação entre as diferentes licitações (determinada empresa abre mão de competir efetivamente em um pregão para ser recompensada com a vitória em um certame futuro), há também a possibilidade de compensação entre agentes ao longo da cadeia produtiva. Como se extrai dos autos, a fim de se verificar se houve a suposta omissão alegada, a WBS não é fabricante de aquecedores solares, porém atua nos serviços de revenda e de instalação dos produtos, adquirindo-os, portanto, de fabricantes, como a Heliotek. Isto posto, há que se considerar que o fato de não vencer nenhum dos lotes dos pregãos investigados não isenta a empresa da prática de cartel, como alegam as Requerentes, como foi o caso da Heliotek. Conforme elementos constantes dos autos, sobretudo o depoimento do Sr.

José Ronaldo Klub, restou comprovado que a WBS contratou a Heliotek para lhe fornecer os produtos que necessários para atender à demanda relativa ao Lote D do Pregão no 16/2017, em linha com o entendimento adotado na decisão embargada: Assim, entendo que a relação de fornecimento caracteriza um importante elemento compensatório que explica a razão pela qual nenhum dos lotes do Pregão 16/2010 tenha sido adjudicado à Heliotek e, ainda assim, a empresa estaria sendo beneficiada e contemplada pelo acordo. Dessa forma, no presente caso, a relação de fornecimento – assim como a relação de subcontratação em outros casos análogos – se revela como instrumento compensatório para acomodar os interesses dos diversos agentes integrantes do ilícito. Por fim, destaco que o mecanismo de compensação deve ser analisado não apenas para compreender a dinâmica da participação da Heliotek, mas também da própria Wendliz. A meu ver, as provas reunidas nos autos e a narrativa de ambos os certames licitatórios tornam evidente que o fato de a Wendliz ter apresentado propostas de cobertura e deixado de vencer qualquer dos lotes do Pregão 07/2009 consiste também em uma forma de compensação. Isso porque, ao contrário do que afirma a defesa (SEI 0403613), não é necessariamente verdade que para se beneficiar de um acordo anticompetitivo todas as empresas deverão vencer ao menos um lote por pregão, ou que os volumes vencidos pelas empresas sejam semelhantes entre si.

Há de se ter em consideração que as próprias empresas integrantes do acordo possuem tamanho, relevância de mercado e capacidade distintas. Nesse sentido, o fato de a Wendliz vencer apenas um lote no Pregão 16/2010 não indica que a empresa não teria participado do cartel no âmbito do Pregão 07/2009. Em sentido contrário, tal fato corrobora a narrativa descrita pelas provas de que a empresa apenas apresentaria propostas de cobertura e concordaria em não vencer nenhum dos lotes do primeiro pregão, para que posteriormente fosse compensada com um lote no pregão a ser realizado dali a 17 meses. Essa narrativa, inclusive, é coerente com o menor porte da empresa, que poderia ter que aguardar algum tempo adicional para garantir uma parcela do acordo[8]. Dessa forma, verifica-se que a decisão embargada analisou o ponto suscitado pela embargante, bem como entendo que os mecanismos de compensação existentes na conduta ora investigada evidenciam a possibilidade de terem sido praticados preços mais baixos nos pregões objeto do cartel em comparação ao pregão não envolvido no acordo, de modo que a comparação entre os preços do Pregão no 16/2010 e do Pregão no 36/2013 não é parâmetro capaz de determinar ou não a caracterização da conduta.

Ademais, a própria Embargante advoga pelas diferentes características entre o pregão realizado em 2013 (eletrônico) e os pregões realizados em 2009 e 2010 (presenciais) que impactam a dinâmica competitiva e, por conseguinte, os preços das propostas, prejudicando a comparabilidade entre os certames, conforme mencionado anteriormente. Ante o exposto, concluo não ter havido omissão na decisão embargada quanto à possibilidade de os preços do Pregão no 16/2010 terem sido mais baixos que os preços do no 36/2013, tampouco qualquer elemento que possa afastar a conclusão pela existência do cartel e pela participação da Embargante na conduta em relação a esse ponto. ViI. suposta OMISSÃO EM RELAÇÃO AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE PREFERÊNCIA A TÍTULO DE MEI Conforme já mencionado, dentre os pontos suscitados nos Embargos de Declaração, a WBS declara omissão em relação ao exercício da preferência de MEI na decisão embargada, argumento que teria levado a sua condenação. A empresa argumenta que, embora os editais do Pregão no 07/2009 e 16/2010 conferissem o exercício da preferência do MEI, tal exercício estaria à mercê do pregoeiro, que teria a função de convocar as microempresas quando assim fosse necessário.

No entanto, segundo relata a WBS, não houve convocação para microempresas no Pregão no 07/2009, como se observa pela leitura da ata desse pregão, pois, diferentemente do Pregão no 16/2010, em que a ata comprova ter sido assegurado o exercício da preferência, não há nenhuma menção expressa relativa à convocação para o exercício da preferência do MEI. A Representada ressalta que o Pregão no 7/2009 ocorreu de maneira irregular e alega que chegou a argumentar com o pregoeiro sobre tal assunto, mas sem sucesso. A discussão, no entanto, também não consta da ata do certame, conforme aponta a própria Embargante. Também relembra não teria sido acusada, inicialmente, sobre não ter havido exercido sua preferência e, por isso, não há qualquer produção de provas ou instrução sobre o funcionamento do exercício da preferência do MEI nos referidos pregões. Ademais, afirma que “o depoimento de qualquer presente naquele pregão, será confirmada a tentativa de a WBS exercer sua preferência legal”. Em seu voto, o Conselheiro Relator, como explicado anteriormente, não acatou tal entendimento, reiterando a decisão embargada, que reforça que as disposições do edital previam o exercício do direito. Na suposta possibilidade de o pregão ter ocorrido de maneira irregular, o Conselheiro refuta alegando que esse argumento não fora trazido anteriormente e, sim, somente depois da decisão, além de que, se houvesse irregularidade, a WBS poderia recorrer a outros meios, os quais não recorreu.

Assim, entende que não há omissão acerca desse ponto. Por sua vez, a Conselheira Lenisa Prado, em seu voto vista, defende que existe omissão da decisão embargada por não apreciar justamente a atuação do pregoeiro no Pregão no 7/2009. Os editais atribuíam ao pregoeiro a função de convocar eventuais empresas que poderiam exercer o referido direito. De acordo com a referida Conselheira, o argumento de que o pregoeiro no Pregão no 07/2009 não teria convocado as empresas é respaldada pelo documento “Registro do Pregão” do qual não consta menção sobre convocações, enquanto no registro do Pregão no 16/2010 há menção explícita quanto ao exercício do direito de preferência. Isto posto, recorro aos fatos para compor minha análise. O edital do Pregão no 07/2009 é categórico ao tratar do exercício do direito da preferência do MEI, conforme demonstrado abaixo: Edital de Pregão (Presencial) nº 007/2009 “VI – DO CONTEÚDO DO ENVELOPE DOCUMENTOS PARA HABILITAÇÃO. 1. O Envelope Documentos de Habilitação deverá conter os documentos a seguir relacionado os quais dizem respeito a: 1.1 HABILITAÇÃO JURÍDICA. [...] f) Quando for o caso, para exercício do direito de preferência prevista na Lei Complementar nº 123/2006, Declaração de Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, ou Certidão expedida pela Junta Comercial na forma do art. 8º da IN 103/2007 do DNRC.

8.1 O pregoeiro convocará a microempresa ou empresa de pequeno porte, detentora da proposta de menor valor, dentre aquelas cujos valores sejam iguais ou superiores até 5% (cinco por cento) ao valor da proposta melhor classificada, para que apresente preço inferior ao da melhor classificada” (Anexo I, p. 134). (sem ênfase no original) Não resta dúvida que o edital previa o exercício do referido direito. Os termos “quando for o caso” e “o pregoeiro convocará” são taxativos sobre a atuação do pregoeiro e não deixam a convocação a seu cargo, pelo contrário, exige a sua atuação nesse sentido. Mesmo assim, a Embargante defende que não houve convocação pelo pregoeiro. As conversas também não teriam surtido nenhum efeito e, portanto, o pregão teria sido irregular. Diante desse contexto, filio-me à posição do Conselheiro Relator de que, uma vez que tenha constatado a irregularidade, é de extrema estranheza que a Embargante não recorreu por nenhum outro meio para reaver seus direitos, afinal estava explícito no edital a possibilidade do exercício da preferência a título de MEI, a teor da máxima dormientibus non sucurrit ius. Ainda mais estranho a Embargante não ter mencionado nenhuma vez antes da decisão embargada sobre tal irregularidade, considerando-se que o pregão foi objeto de investigação durante todo o processo.

Entendo, portanto, que a Embargante não foi capaz de trazer nenhuma argumentação válida que pudesse refutar as provas coligidas aos autos quanto aos diversos indícios que apontam que não houve exercício da preferência do MEI em razão da existência de um acordo para simular a competição, ainda que de fato não tenha havido a convocação pelo pregoeiro para o exercício do direito de preferência dos microempresários, em não observância ao edital do certame. Ante o exposto, acompanho o Conselheiro Relator, e entendo que não houve omissão na decisão embargada em relação ao exercício do direito de preferência a título de microempresário individual. ViiI. sUPOSTAS CONTRADIÇÃO E OMISSÃO A RESPEITO DA DIVISÃO GEOGRÁFICA DO CARTEL O outro ponto de discordância entre o voto relator e voto vista da Conselheira Lenisa trazido pela Embargante diz respeito à contradição e à omissão em relação à divisão geográfica do mercado envolvendo a WBS. A empresa entende que a suposta evidência de divisão geográfica entre integrantes relacionados entre os lotes e as sedes físicas do cartel, apontada na decisão embargada, não é observada no tocante ao suposto envolvimento da WBS na conduta.

Primeiramente, defende que, dos cinco lotes do Pregão no 16/2010, no qual a WSB sagrou-se ganhadora de um deles, somente dois tiveram como vencedoras as empresas cujas sedes eram as mais próximas das localidades abrangidas pelo lote, de modo que a conclusão adotada pela decisão embargada quanto a esse ponto padeceria de contradição e omissão. Em segundo lugar, a Embargante reclama que não foi considerada uma análise distância versus volume contratado nos lotes licitados, o que, de acordo com ela própria, demonstraria que economicamente seria mais vantajoso para a WBS ganhar o Lote D ao invés do Lote A, o mais perto de sua sede, pois o volume do lote D era superior (quase o dobro do Lote A). Por fim, também justificou que a distância não é fator relevante por se tratar de uma empresa de montagem e instalação. Desse modo, alega que não há indícios ou provas para afirmar que a WBS deixou de competir efetivamente pelo Lote A devido a outra empresa já ter sido alocada para ela em um suposto acordo firmado, de modo que a decisão embargada deveria explicar o motivo de não ter sido considerado que o Lote D seria mais atrativo economicamente à empresa. O Conselheiro Relator, entretanto, como já mencionado, não entendeu da mesma forma. Em seu voto, defendeu que a decisão embargada já enfrentou a questão da divisão geográfica, tendo relacionado a distância entre o lote objeto de cada pregão e a sede da empresa vencedora de cada lote.

Ademais, corroborou o entendimento do Conselheiro Relator o fato de a WBS ter praticado preços iguais em todos os lotes do Pregão no 07/2009, a despeito de suas diferentes localidades, ao passo que no Pregão no 16/2010 esse fenômeno não ocorreu, contradizendo a justificativa dada pela empresa que sua expertise na alocação de recursos possibilitaria a oferta de preços idênticos em localidades distintas. A Conselheira Lenisa Prado, por outro lado, argumentou ao encontro das alegações da WBS. De acordo com a Conselheira, o argumento de que haveria uma divisão geográfica do cartel por meio de uma correlação entre os lotes arrematados e a sede física das empresas não prosperaria em relação à WBS ao se atentar à distância versus volume contratado no Pregão 16/2010. A margem de lucro do lote vencido (Lote D, de maior distância em relação ao Lote A, lote mais próximo) pela WBS, como demostra a Embargante por meio de uma tabela, é maior do que o lote de menor distância (Lote A), justamente em virtude da diferença na quantidade de volume do lote, o que justificaria o preço unitário menor no Lote D do que no Lote A. Assim, a Conselheira defende que tal lógica não foi debruçada na decisão embargada, sendo ela suficiente para descaracterizar a conduta imputada à WBS, visto que a acusação é fundamentada basicamente em indícios de conduta, justificando o arquivamento do presente processo. Atenho-me agora em minha análise.

A Embargante, como já citado, alega, em outras palavras, que as argumentações que endossam a participação dela nos acordos de divisão geográfica não fazem jus à atuação da WBS nos referidos pregões. Primeiramente, reproduzo a tabela representativa da distância dos lotes em relação às sedes das empresas vencedores dos dois pregões. Ao se visualizar a tabela por inteiro e não somente o Pregão no 16/2010, nota-se o seguinte padrão: os vencedores dos lotes, em sua maioria, ficaram com o lote mais próximo de sua sede, sendo mais visível no Pregão no 07/2009. No segundo pregão, também é possível constatar a mesma proximidade entre as sedes das empresas vencedoras e os lotes vencidos, porém é menos evidente que o Pregão no 16/2010 pela maior quantidade de sobreposições de regiões próximas. Convém ressaltar que, como já dito neste voto vista, a WBS ficou com o segundo lote mais próximo de sua sede. Assim, o argumento de que o critério da proximidade geográfica ocorreu apenas na minoria dos lotes, como aduz a Embargante, porque três das cinco empresas não estão na região mais próxima no Pregão no 16/2010, não pode ser acolhido, pois, primeiramente ignora um olhar completo da conduta, que envolve os dois pregões e, segundo, ignora a maior quantidade de sobreposições de regiões entre as próprias empresas vencedoras.

Ademais, analisando-se a relação no segundo pregão entre os lotes vencidos e as sedes dos vencedores, é possível constatar que as empresas localizadas nas sedes mais próximas continuaram vencendo os lotes mais próximos e, repito, só não mais próximos devido às sobreposições existentes. Não me alongarei mais no tema já que tal ponto já foi detalhado na decisão embargada. Assim, passo à análise da argumentação da não observação da distância versus volume contratado nos lotes licitados na decisão embargada, já devidamente explicado no início deste tópico. De acordo com a Embargante, tal argumento seria suficiente para justificar o motivo da aquisição do segundo lote mais próximo (Lote D) em detrimento do lote mais perto (Lote A), afastando a participação da WBS do acordo de divisão geográfica. Pela leitura da decisão embargada, nota-se que não houve discussão sobre a relação entre o volume contratado e a distância geográfica nos lotes licitados. No entanto, apesar da argumentação trazida pela Embargante trazer uma nova perspectiva no que se refere à distância versus volume contratado nos lotes licitados não exposta na decisão embargada, ela não justifica todos os fatos e não refuta todos os argumentos utilizados para caracterizar sua participação na divisão de mercado. Aliás, a divisão de mercado pode ser caracterizada por diferentes estratégias, estas abordadas na decisão proferida pelo Plenário.

Utilizo-me do Guia de Combate a Cartéis em Licitação[1] para a compreensão das estratégias usadas para a divisão de mercado em um acordo colusivo envolvendo certames licitatórios: A estratégia de divisão de mercado envolve a combinação de um esquema de apresentação de propostas com o objetivo de repartir o mercado de alguma forma entre os membros do conluio. A repartição pode referir-se, por exemplo, sobre a carteira de clientes (órgãos públicos diversos), o tipo de produto/serviço ou o mercado geográfico (região/município/estado, etc.). Esta estratégia pode estar intimamente ligada a outras estratégias apontadas acima, como a rotatividade de propostas, a apresentação de propostas de cobertura ou a supressão de propostas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) em licitações promovidas por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a outro grupo específico de clientes, que foi destinado a outras empresas integrantes do cartel. (sem ênfase no original) (CADE, p. 42). Como se percebe, as estratégias para efetuar uma divisão de mercado “podem estar intimamente ligada a outras estratégias (...) como a rotatividade de propostas, a apresentação de propostas de cobertura ou a supressão de propostas”.

No caso concreto, foram constatados nos autos e na decisão embargada comportamentos por parte da WBS que se enquadram nas condutas supracitadas que, como foi dito, reforçam a existência de um acordo de divisão de mercado. Trago, assim, trecho do Parecer MPF no 31/2019 (SEI 0699096) que, ao tratar da tabela reproduzida mais acima, detalha certas estratégias do cartel adotadas também pela WBS que corroboram a percepção de um acordo de divisão de mercado: A informação do quadro, quanto ao resultado de alocação dos lotes, estabelece, como visto neste parecer, um conflito com a apresentação de propostas, já que, neste caso, era usual que as empresas participantes, notadamente a representada, apresentassem propostas idênticas para mais de um lote, inclusive os situados geograficamente distantes. Não custa repetir que isto ocorria, por vezes, com preços idênticos, mesmo em concorrentes distintos, e a partir de envelopes lacrados. Este possível conflito é dirimido por uma certeza de que a adjudicação do lote mais próximo seria, em qualquer hipótese, garantida para a empresa geograficamente mais bem posicionada.

Ao que tudo indica, esta percepção está correta, já que, como visto, apesar de ter sido renegada à execução do lote menos favorável, a empresa Tuma não competiu pela adjudicação de qualquer outro contrato, o que indica que havia se resignado em executar os projetos de Presidente Prudente O mesmo raciocínio se aplica à representada Wendliz e a todas as demais empresas envolvidas. Em um cenário probabilístico padrão, seria esperado que, para evitar o pior resultado possível, fossem apresentados lances para a execução do objeto em localidades intermediárias, até o limite de valor considerado adequado para a estratégia de mercado adotada pela empresa. Este não foi, contudo, o comportamento observado. Na maior parte das vezes, as licitantes restringiam-se à oferta de uma proposta inicial. A maior parte delas retirava-se do certame tão logo fosse iniciada a fase de lances. As demais permaneciam inertes, até que, por fim, uma delas apresentasse um lance e, então, fosse declarada a vencedora da licitação. (sem ênfase no original) As estratégias mencionadas acima restaram igualmente comprovadas na decisão embargada e, embora não sejam citadas expressamente no tópico “Divisão geográfica do mercado” para caracterizar essa divisão, foram citadas durante todo o voto vencedor e corroboram para o entendimento da participação da WBS na divisão geográfica do mercado.

Assim, a ausência de concorrência na fase de lances, o bloqueio de pregões e outros ratificam a existência dessa divisão como muito bem explicado pelo Parecer do MPF acima. Nesse sentido, apesar da decisão embargada não ter se debruçado quanto à consideração da distância versus volume contratado nos lotes licitados, entendo que ela traz outros elementos que serviram para concluir a participação da WBS no acordo de divisão geográfica de mercado. A defesa da Embargante, por exemplo, garantiu, como já dito anteriormente, que a diferença de preço entre o Lote A e o Lote D consiste em razão do maior número de volumes neste lote, no entanto, como afirma a decisão embargada, isso contraria a argumentação trazida pela própria WBS de que os lances idênticos nos Pregão no 07/2009 deviam-se à expertise da WBS em alocar e recrutar funcionários em diferentes locais. Portanto, o argumento de que o volume dos lotes foi fator determinante para a apresentação de propostas diferentes entre os lotes do Pregão no 16/2010 não justifica os preços iguais apresentados pela Embargante no Pregão no 07/2009, já que os lotes deste pregão também possuíam volumes diferentes entre si. Portanto, ao meu ver, então, não há razão para se falar contradição, tampouco omissão em relação às razões de decidir e a conclusão da decisão embargada quanto à divisão geográfica do mercado. Ante o exposto, acompanho o Relator neste tópico. IX.

CONTRADIÇÃO EM RELAÇÃO À FALTA DE PROPORCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DA MULTA A Embargante, como já dito, alega contradição com a falta de proporcionalidade da base de cálculo da multa aplicada nos termos do voto relator, a qual teria resultado na multa no valor total de R$ 802.021,25 (oitocentos e dois mil, vinte e um reais e vinte e cinco centavos). O argumento é fundamentado em virtude de o PA Originário considerar para a base de cálculo da multa das empresas condenadas na ocasião o faturamento relativo ao ano de 2011, ano anterior à instauração do referido processo exatamente como dispõe a Lei 12.529/11, art. 37, inciso I, enquanto o presente processo considera para fins de cálculo o faturamento de 2016 da Wendliz, por motivo da mesma redação da lei, ante a instauração do presente processo em 2017. A WBS declara existir uma desproporcionalidade se mantida tal estrutura quando observadas que: (i) o aquecimento do mercado nos últimos anos, consequentemente, elevou o faturamento das empresas no ramo em que se praticou a conduta investigada; e (ii) a WBS, à época, não teria o mesmo poderio sobre o mercado junto às outras empresas condenadas por se tratar de uma microempresa, o que não justificaria a utilização da mesma alíquota entre ela e as outras empresas. Segundo ela própria, a empresa não poderia sofrer danos pela demora de sua inclusão no PA Originário.

A Embargante, de tal forma, solicita que “se mantida a aplicação de multa contra a WBS, deve ser calculada tendo como base o faturamento de 2011, bem como seja aplicada alíquota inferior àquela aplicada no Processo Originário”. Em primeiro momento, o Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani, no voto apresentado na 154ª SOJ, não deu provimento a este tópico, entendendo que a decisão embargada já estaria suficientemente detalhada nesse ponto. A Conselheira Lenisa Prado, por sua vez, na 155ª SOJ, conforme também já mencionado, seguiu a linha de entendimento da Embargante, entendendo que este Conselho não apreciou as peculiaridades do caso concreto quanto ao lapso temporal e à situação da empresa à época. A Conselheira, inclusive, apontou que o argumento aqui debatido já tinha sido apresentado pela WBS em sua defesa (SEI 0403613) e em suas alegações finais (SEI 0668238), oportunidades na qual requereu, em caso de condenação, a utilização do faturamento da Embargante referente ao ano de 2011. Dessa forma, a Conselheira votou por adotar o faturamento de 2011 como base de cálculo da multa a ser aplicada. O Conselheiro Sérgio Ravagnani, na mesma Sessão Ordinária de Julgamento, acenou e convergiu com o entendimento da Conselheira Lenisa Prado no que se refere à existência de desproporcionalidade da multa.

O Conselheiro, assim, readequou a alíquota no intuito de atender o princípio da razoabilidade, contudo manteve inalterado o ano do faturamento para fins de cálculo da multa de modo a não contrariar o expresso na Lei 12.529/11[1]. Logo, apesar da convergência parcial entre os Conselheiros, a definição do ano de faturamento continua em desarmonia. Assim, entendo por ser necessária a compreensão do papel institucional deste Conselho Administrativo de Defesa Econômica frente à sociedade, de modo a orientar a atuação deste órgão, o qual está submetido às disposições da Lei n° 12.529/2011. Lançando olhar ao caso concreto, a referida lei é extremamente clara ao definir, em seu art. 37, I, que o cálculo da multa para as empresas condenadas por infrações à ordem econômica é baseado no faturamento relativo ao ano anterior à instauração do Processo Administrativo: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;

(sem ênfase no original) Apesar de que se possa discutir possíveis injustiças causadas pelo lapso temporal entre a conduta cometida e a instauração do processo, ainda mais evidentes em casos de processos desmembrados ou instaurados posteriormente a um processo originário, a redação da lei não abre margem a novas interpretações, assim como também não diferencia esses tipos de processo. Qualquer aplicação de multa contrária ao faturamento do ano anterior à instauração do respectivo processo administrativo iria de encontro com a legislação a qual este Conselho está vinculado, fugindo da competência deste Tribunal. Assim, creio haver necessidade de se ater ao princípio da legalidade do Direito Administrativo, uma vez que, conforme Michel Slassinopolus pontua, “a administração pública não pode atuar contra legem ou praeter legem, só pode agir secundum legem”[2]. Em outras palavras, a administração pública deve agir somente segundo a lei e, por conseguinte, o CADE deve agir de acordo com a lei a qual está vinculado. Convém destacar aqui que, no presente caso, ao meu ver, não haveria nem mesmo a necessidade de se contrariar a lei para se adequar ao justo como será melhor elucidado mais adiante. Portanto, entendo que em relação ao caso concreto não há de que se falar em aplicação do faturamento do ano de 2011, ano anterior à instauração do Processo Originário, considerando que o presente Processo Administrativo foi somente instaurado em 2017.

Contudo, saliento que não é possível ignorar, conforme ressaltado pela Embargante, a desproporcionalidade entre as multas aplicadas no Processo Originário e a multa aplicada à WBS neste PA devido ao lapso temporal entre os processos. A realidade da Embargante é totalmente diversa daquela apresentada tanto à época da conduta quanto à época do Processo Originário e, caso se ignore esse fato, este Conselho estaria a ferir o princípio da razoabilidade. Antônio José Calhau registra que o princípio da razoabilidade: [C]onsiste em agir com bom senso, prudência, moderação, tomar atitudes adequadas e coerentes, levando-se em conta a relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada, bem como as circunstâncias que envolvem a pratica do ato. [3] Além disto, como se observa do art. 2º da Lei 9.784/1999, o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal deverá observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, princípios gerais do Direito Administrativo que devem nortear a atuação da Administração Pública, a teor do art. 37 da Constituição Federal de 1988. Como leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, a aplicação de tais dogmas constitucionais tem relação direta com a atuação coativa do Poder Público e com o enforcement de suas decisões: 42. A utilização de meios coativos por parte da Administração, conforme o indicado, é uma necessidade imposta em nome da defesa dos interesses públicos.

Tem, por tanto, na área de polícia, como em qualquer outro setor de autuação da Administração, um limite conatural ao seu exercício. Este limite é o atingimento da finalidade legal em vista da qual foi instituída a medida de polícia. Mormente no caso de utilização de meios coativos, que, bem por isso, interferem energicamente com a liberdade individual, é preciso que a Administração se comporte com extrema cautela, nunca se servindo de meios mais energéticos que os necessários à obtenção do resultado pretendido pela lei, sob pena de vício jurídico que acarretará responsabilidade da Administração. Importa que haja proporcionalidade entre a medida adotada e a finalidade legal a ser atingida. A via da coação só é aberta para o Poder Público quando não há outro meio eficaz para obter o cumprimento da pretensão jurídica e só se legitima na medida em que é não só compatível como proporcional ao resultado pretendido e tutelado pela ordem normativa. Toda coação que exceda ao estritamente necessário à obtenção do efeito jurídico licitamente desejado pelo Poder Público é injusta.[4] Nesse sentido, ressalta-se que a imposição de eventuais sanções aos administrados deve estar calcada nos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, assim como há que ocorrer na dosimetria da multa à Embargante no caso em tela.

Isto posto, este Conselho não pode desconsiderar as multas atribuídas no PA Originário, tampouco a situação da Embargante à época, para concluir o valor de multa a ser paga por ela, ainda que seja considerado o faturamento do ano de 2016, sob pena de afronta aos princípios supramencionados. Logo, notando-se o valor de multa exacerbado à WBS, e para atender o referido princípio, a redução da alíquota é ferramenta suficiente para equilibrar e ponderar os valores das multas aplicadas entre ambos os processos. Assim, de modo a alcançar um valor justo, sem ferir a redação legal, acompanho a proposta trazida no pelo Conselheiro Relator em seu voto aditado. De maneira a garantir a economia processual, não me estenderei na avaliação de qual alíquota é pertinente ao caso tendo em vista a minha concordância com a nova alíquota aplicada pelo Conselheiro Relator. Com efeito, entendendo que a decisão embargada restou omissa quanto ao argumento apresentado pela WBS relativo à utilização do faturamento do ano de 2011, acompanho entendimento do Relator quanto à utilização do ano de 2016 para fins de cálculo da multa; e também quanto à necessidade da redução da alíquota, seguindo os termos de seu voto aditado. X. CONCLUSÃO Ante o exposto, afasto as alegações da Embargante quanto à suposta(s) (i) contradição quanto ao comportamento da SG no PA Originário e neste processo; (ii) contradição a respeito da ilicitude do comportamento da WBS no Pregão no 07/2009;

(iii) omissão quanto à defesa que o preço alcançado no Lote D do Pregão no 36/2013 (sem cartel) teria sido mais caro que o preço do Lote D do Pregão no/2010 (supostamente cartelizado); (iv) omissão em relação ao exercício do direito de preferência a título de MEI; (v) contradição e omissão a respeito da divisão geográfica do cartel; e (vi) contradição em relação à falta de proporcionalidade da base de cálculo da multa. No tocante à obscuridade relacionada ao fato de o Pregão no 36/2013 ter sido realizado eletronicamente, voto pelo provimento dos embargos quanto a esse ponto tão somente para que a decisão embargada seja esclarecida em relação à modalidade do certame realizado em 2013 e que, portanto, a comparabilidade de tal certame com o Pregão no 07/2009 e com o Pregão no 16/2010 resta prejudicada. Também opino no sentido que merece a decisão embargada quanto à ausência de proporcionalidade na multa atribuída à Embargante, em razão de a decisão embargada não ter enfrentado o argumento da WBS quanto à utilização de seu faturamento de 2011 como base de cálculo de eventual multa. Com efeito, voto pelo provimento parcial dos embargos quanto a esse ponto, em linha com o voto relator, para utilização do ano de 2016 para fins de cálculo da multa; e também quanto à necessidade da redução da alíquota, seguindo os termos de seu voto aditado.

Todavia, não vislumbro com o saneamento de tais vícios a possiblidade de serem atribuídos efeitos infringentes ao recurso ora examinado, de modo a afastar a conclusão quanto à caracterização do cartel e à participação da Embargante conduta ora investigada, tendo em vista que, conforme se depreende da decisão do Tribunal do CADE emanada na 152ª SOJ, nos termos do voto relator, a participação da WBS na conduta restou caracterizada devido ao (i) apresentação de propostas idênticas; (ii) adoção da estratégia de bloqueio nos pregões presenciais; (iii) ausência de concorrência na fase de lances; (iv) não utilização de direito de preferência de micro e pequena empresa; (v) divisão de lotes de acordo com a conveniência geográfica; e (vi) competição de preços entre a Representada e fornecedores e mecanismos de compensação. Isso porque, conforme mencionado anteriormente, os embargos de declaração não têm por objetivo reexaminar a decisão embargada e sim, por definição, sanear obscuridade, remover contradição ou suprir omissão. Nesse sentido, mesmo com a supramencionada obscuridade a ser sanada na decisão embargada, não há que se falar em incompatibilidade entre a decisão destes embargos e da decisão embargada capaz de ensejar efeitos infringentes ao recurso. dispositivo Ante o exposto, acompanho na íntegra o voto relator, votando pelo conhecimento e pelo parcial provimento dos embargos de declaração, de modo a: (i) consignar que o Pregão no 36/2013 ocorreu sob a modalidade eletrônica;

e (ii) alterar o valor da multa imposta para R$ 534.860,83 (quinhentos e trinta e quatro mil oitocentos e sessenta reais e oitenta e três centavos); conferindo aos embargos efeitos infringentes apenas e tão somente para a revisão do valor da multa aplicado. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente) FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. I, p. 866. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil - Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 786. No mesmo sentido é a jurisprudência do STJ: “1. Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 2. No caso dos autos não ocorre nenhuma das hipóteses previstas no artigo 1.022 do novo CPC, pois o acórdão embargado apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão.” (EDcl no AgRg no AREsp 823.796/PR, Rel.

Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 21/06/2016, publicado no DJe em 24/06/2016). Guia de Combate a carteis em licitação. Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf. Os termos do voto reduziram a alíquota sobre o faturamento da WBS em 2016, configurando no novo valor de R$ 534.860,83 (quinhentos e trinta e quatro mil oitocentos e sessenta reais e oitenta e três centavos). Slassinopolus, Michel. Estudos de Direito Administrativo. Coimbra. Atlântida, 1970. RESENDE, Antônio José Calhau. O princípio da Razoabilidade dos Atos do Poder Público. Revista do Legislativo. Abril, 2009. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 843.