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SEI/CADE - 0765455 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.011474/2014-05 Representante: CADE Ex Officio Representados(as): Copabo Infraestrutura Marítima Ltda., Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., Fernando Borin Graziano, Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Juliana Botelho André, Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e Sílvio Jorge Rabello Advogados(as): Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Amalia Batocchio, Ana Carolina Estevão, Ana Carolina Folgosi Bittar, Ana Paula Chudzinski Tavassi, Bárbara Decnop Puttini, Esther Collet Janny Teixeira Biselli, Frederico Bastos Pinheiro Martins, Frederico Gustavo Pereira Carrilho Donas, Jéssica Gusman Gomes, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Marcio Dias Soares, Maria Izabella Vilas Boas, Marianne Correia dos Reis, Michelle Marques Machado, Pedro Pendeza Anitelle, Paula Camara Baptista de Oliveira, Paulo Cesar Luciano Junior, Pedro Avellar Villas-Bôas, Raphaela Boffe Palma, Renata Caied, Renata Fonseca Zuccolo, Stephanie Scandiuzzi, William Sung Jin Lee, Fernando de Oliveira Marques, Monica Yumi Shida Oizumi, Lilson Paulino da Silva Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS POR INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA. CARTEL. CARTEL EM CONTRATAÇÕES PÚBLICAS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA. MERCADO DE CONSTRUÇÃO, AMPLIAÇÃO E REFORMA DE PORTOS E TERMINAIS AQUAVIÁRIOS.

PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA ABSOLVIÇÃO DE FERNANDO BORIN GRAZIANO, POR INSUFICIÊNCIA DE INDÍCIOS, E PELA CONDENAÇÃO DOS DEMAIS REPRESENTADOS. ARTIGO 20, INCISOS I, C/C ARTIGO 21, INCISOS I E VIII, DA LEI Nº 8.884/94, VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS, CORRESPONDENTE AO ARTIGO 36, CAPUT, INCISOS I, II, C/C §3º, INCISO I, ALÍNEA “A” E “D”, DA LEI Nº 12.529/2011. CONDENAÇÃO. transferência do documento SEI 0038537 para autos apartados de acesso restrito aos representados e ao CADE. É de doze anos o período prescricional da pretensão punitiva da Administração na apuração de cartel. Os limites objetivos do Mandado Judicial de Busca e a Apreensão circunscrevem limites para os atos executados dentro do local diligenciado e não à cognição do material coletado. Independentemente de haver identidade de partes, é válido o aproveitamento de material probatório compartilhado desde que assegurado o contraditório aos Representados. Estrutura i. iNTRODUÇÃO ii. dA dESCrição fática da Conduta III. Das QUESTÕES PRELIMINARES III.1 Da Prescrição III.2 Do Compartilhamento de Material Probatório IV. Das questões de Mérito V. Do ENQUADRAMENTO LEGAL VI. dA individualização das condutas VII. Da dosimetria VIII. Das Questões Incidentais IX. Do Dispositivo i. iNTRODUÇÃO Em respeito ao Anexo I da Resolução CADE n.

25, de 08 de julho de 2019, o relatório deste voto foi antecipadamente exposto em ato disponível ao conhecimento das partes e demais interessados desde a publicação da pauta deste julgamento. Alguns fatos lá descritos são novamente apresentados com o intuito de tornar o voto autocontido. Trata-se aqui de apurar existência de alegado cartel em licitação pública (modalidade convite) destinada à contratação de confecção de duas defensas no Terminal de Granéis Líquidos – TGL do Porto de Maceió. O polo passivo foi elencado no Despacho de Encerramento da Instrução n. 19/2019 (SEI 0675710), por meio do qual a Superintendência Geral do CADE – SG remeteu os presentes autos a este Tribunal, e é composto por: Copabo Infraestrutura Marítima Ltda. (doravante Copabo) e seus colaboradores: (a.1) Juliana Botelho André (Assistente Administrativa), (a.2) Fernando Borin Graziano (Vendedor); Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. (doravante Pagé) e seus colaboradores: (b.1) Gustavo Loureiro Ferreira Leite (Administrador), (b.2) Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima (Administradora), (b.3) Sílvio Jorge Rabello (Gerente de Vendas). A instrução realizada pela Superintendência Geral – SG apresentou as ocupações profissionais dos Representados no ano de 2006, Nota Técnica Anexo Nota Técnica 104 (SEI 0676347), fls. 31, conforme se segue. Figura 1. Ocupações Profissionais dos Representados Fonte:

Superintendência Geral – SG (SEI 0676347) Essas informações sobre as atividades laborais dos Representados foram obtidas por meio de pesquisa no Sistema Cérebro, conforme apontado abaixo. Figura 2. Origem das Informações sobre as Ocupações Profissionais dos Representados Fonte: Superintendência Geral – SG (SEI 0676347) O caso apresenta a seguinte cronologia: 2 de março de 2015: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior profere voto no qual determina à Superintendência-Geral – SG apurar eventual cartel em licitação de defensas marítimas (SEI 0025131). 19 de março: SG solicita ao Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior entrega dos documentos/elementos referentes à abertura de investigação referente ao mercado de defensas marítimas (SEI 0037535). 20 de março: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior remete para SG o material probatório que lhe levou a determinar apuração de eventual cartel de defensas marítimas (SEI 0038536) (SEI 0038537). 25 de setembro: SG envia o Ofício 3895 para Flexomarine S.A. (doravante Flexomarine) perguntando sobre a identidade do usuário do endereço eletrônico page.gustavo@pageoil.com.br e sobre a relação dessa empresa com Pagé Oil & Marine Products Ltda. (SEI 0085928). 25 de setembro: SG envia o Ofício 3905 para Copabo Equipamentos de Infraestrutura Portuária Ltda. (doravante Copabo Equipamentos) perguntando sobre a identidade dos usuários dos endereços eletrônicos juliana.andre@copabo.com.br e f.graziano@copabo.com.br (SEI 0085950). 20 de outubro:

Flexomarine reage ao Ofício 3895 solicitando acesso aos autos em que se encarta o ofício e condicionando resposta ao conhecimento do contexto/procedimento em que se deu o questionamento e noção do papel processual sob o qual foi inquirida (SEI 0122681). 24 de novembro: SG indefere o pedido Flexomarine por acesso aos autos e avisa tratar-se de processo de caráter sigiloso (SEI 0134242). 17 de novembro: SG reitera o Ofício 3895 por meio do envio para Flexomarine do Ofício 6593, o qual repete a cobrança anterior de informações e avisa para a empresa tratar-se ali de instrução em procedimento sigiloso (SEI 0134243). 14 de dezembro: Flexomarine responde ao Ofício 6593 recomendando à SG entrar em contato com o advogado da empresa (SEI 0145074). 18 de dezembro: Flexomarine, por meio de seus advogados, novamente solicita acesso aos autos (SEI 0147556). 17 de fevereiro de 2016: SG defere acesso aos autos para Flexomarine, tendo em vista o acesso deferido “anteriormente aos autos principais pelo Despacho Ordinatório GAB3 0012072”, de 20 de janeiro de 2015 (SEI 0160372). 29 de fevereiro: Flexomarine requereu destruição do material oriundo do Processo 08012.010932/2007-18 e trazido para este feito, além de arquivamento deste caso (SEI 0172500). 15 de março: SG envia o Oficio 1291 para Flexomarine, reiterando Ofício 6593, que renovou solicitação do Ofício 3895 (SEI 0177117). 15 de março:

SG envia o Oficio 1292 para Copabo Equipamentos – destinatário retificado (SEI 0177341) – perguntando sobre a identidade dos usuários dos endereços eletrônicos juliana.andre@copabo.com.br e f.graziano@copabo.com.br (SEI 0177119). 6 de abril: Copabo Equipamentos responde ao Oficio 1292 informando que a Sra. Juliana Botelha André e o Sr. Fernando Borin Graziano são, respectivamente, os usuários dos endereços eletrônicos juliana.andre@copabo.com.br e f.graziano@copabo.com.br (SEI 0185753) (SEI 0187559). 15 de agosto: SG instaura o Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo 08700.011474/2014-05 (Despacho SG 27/2016) (SEI 0231966). 24 de agosto: SG apresenta Nota Técnica 28 sugerindo indeferimento do pedido de Flexomarine por destruição dos documentos trasladados e aconselhando reiteração do Ofício 1292 (SEI 0234454). 24 de agosto: SG indefere pedido por destruição dos documentos trasladados e decide reiterar o Ofício 1292 (SEI 0234563). 24 de agosto: SG envia Ofício 4125 para Flexomarine, reiterando o Oficio 1291, o qual reafirma o Ofício 6593, que por sua vez renovou solicitação do Ofício 3895 (SEI 0234585). 14 de setembro: Flexomarine, em resposta ao Ofício 4.125, requer manifestação da Procuradoria Federal acerca da legalidade do traslado dos documentos do Processo 08012.010932/2007-18 para estes autos e defendeu o direito de não colaborar ou elucidar fatos que possam eventualmente servir de prova contra si mesma.

Reitera “pedido de que as comunicações entre o CADE e a peticionária sejam feitas por intermédio de seus advogados constituídos nos autos”. (SEI 0241773). 14 de fevereiro de 2017: SG instaura o Processo Administrativo 08700.011474/2014-05 (Despacho SG 34/2016) (SEI 0277784). 3 de março: SG solicita ao Instituto Nacional de Seguridade Social o endereço completo e os telefones do Sr. Sílvio Jorge Rabello (Ofício 1066) (SEI 0308590). 21 de março: Instituto Nacional de Seguridade Social informa à SG o endereço e o telefone do Sr. Sílvio Jorge Rabello (SEI 0316166). 26 de junho: os Representados Copabo Equipamentos, Fernando Graziano e Juliana Botelho André apresentam defesa na qual solicitam retificação do polo passivo (SEI 0354675). 30 de junho: os Representados Flexomarine S.A. (Flexomarine), Pagé Indústria de Artefatos de Borracha ltda. (Pagé), 1001 Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. (1001), Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e Sílvio Jorge Rabello apresentam defesa na qual solicitam retificação do polo passivo (SEI 0357273). 11 de agosto: SG retifica o polo passivo deste feito excluindo Copabo Infraestrutura Portuária Ltda. e incluindo Copabo Infraestrutura Marítima Ltda. (Despacho SG 1130/2017) (SEI 0373175). 25 de agosto: SG retifica o polo passivo deste feito excluindo Flexomarine S.A. (Flexomarine) e 1001 Indústria de Artefatos de Borracha (1001) (Despacho SG 1247/2017) (SEI 0378828). 18 de setembro:

a Assistente Técnica Flávia Tapajós Teixeira solicita para a Administração do Porto de Maceió (Ofício 5439/2017) informações sobre regras, objeto, participantes e vencedores do certame alvo deste processo (SEI 0386173). 16 de outubro: Administração do Porto de Maceió responde ao Ofício 5439/2017 (SEI 0398101) (SEI 0398373) (SEI 0398678). 26 de setembro de 2019: SG encerra fase instrutória e notifica os Representados para apresentação de alegações finais (Despacho SG 1242/2019) (SEI 0665058). 4 de outubro: Copabo, Fernando Graziano e Juliana Botelho André apresentam alegações finais quanto à fase instrutória (SEI 0668666). 11 de outubro: Pagé, Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima, Gustavo Loureiro Ferreira Leite e Sílvio Jorge Rabello apresentam alegações finais quanto à fase instrutória (SEI 0671502). 1º de novembro: SG remete este processo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica opinando pelo indeferimento das preliminares e condenação dos Representados (Despacho SG 19/2019) (SEI 0675710). 20 de novembro: PROCADE emite o Parecer Jurídico 49 por meio do qual sugere indeferimento da preliminar e da prejudicial de mérito, além de condenação dos Representados (SEI 0687076). 29 de abril de 2020: Ministério Público Federal (MPF) apresenta parecer por meio do qual recomenda condenação de seis Representados e o arquivamento com relação ao restante (SEI 0748434) (SEI 0748550). 28 de maio de 2020: publicado relatório deste processo (SEI 0759567).

Esse é o breve resumo dos principais atos processuais. Passo a detalhar os fatos em análise neste julgamento. ii. dA dESCrição fática da Conduta Este processo surgiu a partir de determinação do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior feita quando do julgamento de cartel de mangueiras marítimas (PA 08012.010932/2007-18). Na versão confidencial de seu voto, o Conselheiro determinou à Superintendência-Geral – SG que apurasse existência de eventual cartel de defensas marítimas, visto entender haver indícios naqueles autos de outras condutas além das que estavam ali sendo tratadas. Os reputados indícios são, basicamente, cópias de mensagens eletrônicas (e-mails) trocadas entre funcionários/diretores das Representadas nos quais se conversou sobre licitação pública na modalidade convite para instalações de defensas marítimas – anteparos colocados nos portos para evitar choques entre as embarcações e o cais de atracação – no Porto de Maceió. Essas mensagens eletrônicas foram coletadas pela instrução do caso de mangueiras em razão de diligências de busca e apreensão. Além dessas mensagens eletrônicas (e-mails), há registro nos autos das regras, concorrentes, vencedores e do modo de concretização do certame apontado como alvo do cartel de defensas. Tais características da licitação foram encaminhadas ao CADE diretamente pela Administração do Porto de Maceió – APMc.

A primeira mensagem eletrônica é um convite (Convite 3/2006), datado de 24 de novembro de 2006, feito pela Administração do Porto de Maceió chamando Pagé para participar de licitação pública que tinha por objeto a confecção e instalação de defensas no Porto de Maceió: Figura 3. Convite 3/2006 Chamando Pagé para Licitação (24/11/2006) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Anexo do Memorando 290/2015/GAB3/CADE (SEI 0038536) Essa correspondência eletrônica foi repassada três dias depois por Sílvio Jorge Rabello (Pageind) para Gustavo Loureiro Ferreira Leite (gustavo), com cópia para Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima (maria lucia), todos funcionários de Pagé, com o questionamento de se poderia contatar a empresa Cobapo (vide Figura 4). Válido apontar que, nas observações do referido e-mail, o funcionário de Pagé, Sílvio Jorge Rabello, elencou aos outros dois funcionários de Pagé os documentos necessários para habilitação na licitação, inclusive as certidões negativas de INSS e FGTS. Figura 4. Pagé Discute Contatar Copabo Quanto ao Convite 3/2006 (27/11/2006) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Anexo do Memorando 290/2015/GAB3/CADE (SEI 0038536) Em resposta endereçada a Sílvio Rabello, Gustavo Leite sugere declinar e enviar o convite para Copabo. Maria Lúcia de Lima não foi copiada. Figura 5. Pagé Declina Convite 3/2006 e Repassa para Copabo (27/11/2006) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte:

Anexo do Memorando 290/2015/GAB3/CADE (SEI 0038536) Minutos depois de ter recebido a mensagem acima, Sílvio Jorge Rabello repassou o convite para Fernando Borin Graziano, que trabalhava na Copabo, informando o último preço de peça de borracha e se colocando “no aguardo”. Figura 6. Pagé Repassa Convite 3/2006 para Copabo (27/11/2006) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Anexo do Memorando 290/2015/GAB3/CADE (SEI 0038536) Válido destacar que a mensagem inicial (Figura 4) foi recebida por Maria Lúcia de Lima. Isto se comprova com a mensagem abaixo, em que esta pergunta para Sílvio Rabello se "Gustavo" havia lhe respondido. É, então, informada que Pagé declinaria da proposta de licitação e que iria “apresentar preços para COPABO”. Figura 7. Fluxo Interno de Comunicação de Pagé sobre Copabo (4/12/2006) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Anexo do Memorando 290/2015/GAB3/CADE (SEI 0038536) A reunião para abertura de propostas da licitação (Convite 03/2006) alvo dessas mensagens ocorreu em 11 de dezembro de 2006, mas como “foram convidadas quatro empresas e só uma (COPABO) atendeu ao (...) convite”, inclusive Pagé, que enviou e-mail declinando do convite, a Comissão Especial de Licitação do Porto de Maceió encerrou a sessão informando que realizaria novo certame. A ata desta reunião está a fls. 9/10 da manifestação da Administração do Porto de Maceió – APMc (SEI 0398101).

Diante disso, a administração do Porto de Maceió – APMc mais uma vez enviou convite (Convite 4/2006) para que Pagé participasse da licitação, conforme se verifica no seguinte e-mail. Figura 8. Convite 4/2006 Chamando Novamente Pagé para Licitação (19/12/2006) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Anexo do Memorando 290/2015/GAB3/CADE (SEI 0038536) E mais uma vez, tal qual tinha feito com o Convite 3/2006, Pagé, na pessoa de Sílvio Jorge Rabello, encaminhou o Convite 4/2006 para Copabo, na pessoa de Juliana Botelho André, como pode ser visto no e-mail abaixo. Figura 9. Pagé Repassa Convite 4/2006 para Copabo (20/12/2006) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Anexo do Memorando 290/2015/GAB3/CADE (SEI 0038536) Cabe notar que Pagé informa para Copabo ter declinado do primeiro convite em razão de sua “impossibilidade de atendimento aos requisitos de montagem e desmontagem”. E, apesar de ter essa declaração de incompetência técnica/comercial, Copabo jamais apontou a Pagé como inapta para o certame no qual estavam inscritas como concorrentes. Em resposta, Copabo, através de sua funcionária Juliana André, seguindo orientação de “Roberto” (desconhecido nos autos deste processo), solicita para Pagé, na pessoa de Sílvio Jorge Rabello, que envie proposta no valor total superior a R$ 140 mil, e se coloca à disposição para sanar qualquer dúvida. Figura 10.

Copabo Define o Valor Piso da Proposta de Pagé (20/12/2006) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Fonte: Anexo do Memorando 290/2015/GAB3/CADE (SEI 0038536) Segundo afirma Copabo (SEI 0759702), o teto marcado pelo órgão licitante para esse certame foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS]. Portanto, na mensagem acima, Copabo solicita para que Pagé oferte valor acima do teto estabelecido para a licitação. Em tempo, Copabo ofertou R$125.256,00 e ganhou a contratação do serviço de defensas. Desta vez, Pagé não declinou do convite, como havia feito antes, mas apresentou proposta fora do horário. A Comissão Especial de Licitação do Porto de Maceió, mais uma vez, realiza reunião para abertura de propostas, desta vez em 26 de dezembro de 2006, mas como novamente somente a empresa Copabo compareceu, todas as demais licitantes convidadas não apareceram, foi suspenso o certame para que o setor Administrativo procedesse ao convite de mais empresas, ficando marcada outra sessão para o dia 09/01/2007. A ata desta reunião está a fls. 16 da manifestação da Administração do Porto de Maceió – APMc (SEI 0398101). Figura 11. Reunião Suspensa Após Comparecimento de Copabo Apenas (26/12/2006) Fonte: Administração do Porto de Maceió – APMc (SEI 0398101) Como visto, Pagé remeteu proposta de preço para essa reunião que ocorreu em 26 de dezembro, mas o envelope com a proposta chegou ao setor de licitação às 15h e o horário máximo de entrega era 10h da manhã.

A comunicação abaixo, remetida pela Administração do Porto de Maceió, comprova esse fato. Figura 12. Administração do Porto de Maceió Inabilita Pagé por Proposta Intempestiva (26/12/2006) Fonte: Administração do Porto de Maceió – APMc (SEI 0398101) Houve, então, a terceira reunião para abertura das propostas, agora em 9 de janeiro de 2007, e como das vezes anteriores apenas a empresa Copabo compareceu, sendo por isso declarada vencedora com a proposta no valor R$125.256,00 (cento e vinte cinco mil, duzentos e cinquenta e seis reais). Pagé apresentou proposta, mas deixou de entregar documentos exigidos (certidões negativas de INSS e FGTS) e por isso foi inabilitada. A ata da referida reunião está a fls. 22/23 da manifestação da Administração do Porto de Maceió – APMc (SEI 0398101). Figura 13. Administração do Porto de Maceió Declara Vitória de Copabo (09/01/2007) Fonte: Administração do Porto de Maceió – APMc (SEI 0398101) Estes são os fatos. Passo a detalhar as questões preliminares levantadas pelos Representados. III. Das QUESTÕES PRELIMINARES Há duas questões que cobram enfrentamento antes de todas as demais: (a) se houve prescrição do poder punitivo da Administração e (b) se é licita a utilização de provas oriundas de outro processo. Passo a elas.

III.1 Da Prescrição Os Representados arguiram ocorrência de prescrição, seja porque o período prescricional é de cinco anos, seja porque, na eventualidade de ser utilizado o período penal, o tipo penal a ser adotado para o cálculo é o de fraude a licitações. De pronto cabe destacar o que dispõe a Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Regra que também se encontra na Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011: Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.

(...) § 4º Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Visto que os incisos I e II do art. 4º, da Lei 8.137/90 impõem ao crime de cartel pena privativa de liberdade de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão, e que o artigo 109 do Código Penal estabelece prazo prescricional de 12 (doze) anos para crimes a que se comina pena máxima superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de privação da liberdade, não há dúvidas de que, na hipótese vertente, incidirá, também, por expressa disposição legal, este mesmo prazo. Quanto a isso, destaco de logo que a coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Autarquia, conforme estampado no primeiro artigo da Lei 12.529/2011: Art. 1º Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei. Desta forma, o CADE protege bens jurídicos titularizados pela coletividade e, como tal, não são individualmente apreensíveis, mas pertencem ao conjunto da sociedade brasileira.

Diferente do crime de fraude à licitação, o qual agride ao bom desempenho da entidade estatal vítima do delito. Visto de outro modo, o crime de cartel ofende ao bom funcionamento dos mercados, e o delito de fraude à licitação ofende ao bom funcionamento do Estado. O CADE, a toda evidência, cuida de delitos que afetam a correta dinâmica dos mercados: este é um conselho para a defesa econômica. Quando uma licitação pública é corrompida, ambos os valores jurídicos são agredidos: as empresas privadas atuam discrepando de seu papel legal e o Estado, por outro lado, firma contratos impróprios. O delito produz falha de mercado (cartel) e também falha de governo (fraude à licitação), mas esses delitos são distintos. O Tribunal de Contas da União – TCU teve oportunidade de enfrentar esta questão quando esclareceu sua competência jurídica (GRUPO II – CLASSE I – Plenário TC 016.991/2015-0 [Apensos: TC 025.801/2017-1, TC 011.765/2012-7, TC 017.445/2016-7]): 5.9. Em relação à competência do TCU em contraponto à competência do CADE, anui-se ao entendimento desta Corte (peça 356, p. 24). Nessa linha, não há impedimentos para atuação em paralelo. Isto porque esta Corte analisa a ocorrência de conluio e de fraude a licitação sob o ponto de vista do interesse público, já o CADE avalia os indícios de cartel para preservação da ordem econômica. A única interseção é o fato de a contratante figurar nos quadros da Administração Pública Federal.

No entanto, há que se considerar a possiblidade de ocorrer conluio, fraude a licitação com ou sem cartel. Daí decorre o fato de que a atuação de ambos, CADE e TCU, ocorre paralelamente em prol do princípio da eficiência, e em respeito aos princípios da celeridade processual, economicidade e legalidade. Desse modo, não há que se buscar analogia entre o delito concorrencial aqui analisado e o crime de fraude a licitações públicas – art. 90 da Lei 8.666/93 (Lei das Licitações), pois tutelam de bens jurídicos distintos. Nem há sentido em se exigir que o prazo prescricional penal só possa ser utilizado se houver instauração de processo criminal, visto que se houvesse esse tipo de obrigatoriedade, e apenas alguns dos Representados, não todos, fossem alvo de persecução penal, este processo teria prazo prescricionais distintos. Apresento jurisprudência que tem o mesmo entendimento: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RMS 31506 AgR/DF, 1ª Turma STF, j. 03/03/2015).

(grifo nosso) ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBEƵM TIPIFICADA COMO CRIME. Prescrição. CODIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. Observância. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecuçãõ o penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliaçãõ o do prazo prescricional, faz remissã o ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art. 142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que a prescriçãõ o, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime’, conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. 3. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, ‘a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está́ legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Nã o é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto.

A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional nã o pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescriçãõ o estar relacionada ao vetor da segurança jurídica. (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010) 4. Embargos de divergência desprovidos (EDv nos EREsp 1656383/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA Seção, julgado em 27/06/2018, DJe 05/09/2018). Desse modo, sigo o entendimento pacífico no CADE e adoto o prazo prescricional para o delito de cartel como de doze anos. Visto que a prática do ilícito analisada neste caso ocorreu nos anos de 2006 e 2007, e em 2015 houve ato de instrução neste feito (SEI 0085928), entendo que, conforme o disposto no art. 46, §1º, da Lei 12.529/2011, não houve prescrição da capacidade punitiva da Administração. §1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada.

III.2 Do Compartilhamento de Material Probatório Os Representados arguiram que os documentos colhidos nas diligências de busca e apreensão realizadas em 23/08/2007, durante a instrução do Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 (Cartel das Mangueiras Marítimas), não podem ser utilizados neste processo, precisamente os e-mails transcritos logo acima (SEI 0038537), incluídos nestes autos em 20/03/2015, os quais são parte do acervo probatório obtido na referida busca e apreensão[1]. Segundo os Representados, a operação de “busca e apreensão foi concedida restritamente com o objetivo de coletar materiais/informações relativos à investigação de suposto cartel internacional de mangotes, ou seja, a busca e apreensão somente poderia coletar objetos, livros, fitas, computadores e arquivos magnéticos que estivessem relacionados aos fatos objeto do Processo Administrativo n 08012.010932/2007-18”. Prosseguindo, os Representados defenderam que, como “os documentos juntados aos presentes autos não guardam qualquer relação com os fatos investigados no âmbito do Processo Administrativo n 08012.010932/2007-18, não podem ser aqui utilizados” (SEI 0671502). Os Representados afirmaram ainda “que no âmbito judicial está se discutindo a legalidade dessa busca e apreensão (Segredo de Justiça – Processo n. 90024157-07.2007.4.03.6100)” (SEI 0671502).

Note-se, primeiramente, que há decisão recente do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, declarando a legalidade da busca e apreensão que deu origem ao Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 (Cartel das Mangueiras Marítimas). EMENTA APELAÇÃO. CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO. INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA. FORMAÇÃO DE CARTEL. INDÍCIOS SUFICIENTES. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA. DESPROVIMENTO. 1. Apelação em medida cautelar de busca e apreensão, ajuizada com amparo na redação do art. 35-A da Lei 8.884/94 (atualmente revogada pela Lei 12.529/2011). 2. Este E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região assentou que a apresentação de indícios é suficiente para que autorizada a busca e apreensão de documentos relacionados a possível infração à ordem econômica, visto que tal medida tem como objetivo reunir elementos para a instrução de processo administrativo ou outra medida oficial investigatória (Ap. Cível 0001992-63.2007.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal Johonsom di Salvo, p. em 19/04/2016, Ap. Cível 0010414-56.2009.4.03.6100, Rel. Juiz Convocado Silva Neto, p. em 12.11.2015, Ap. Cível 1270507, Rel. Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, p. em 31.05.2012). 3. Não merece acolhida a alegação de inconstitucionalidade da medida de busca e apreensão descrita no art.

35-A da Lei 8.884/94, ainda que oriunda de averiguações procedidas fora da seara penal, pois, tendo a Constituição Federal qualificado a livre concorrência e a defesa do consumidor como princípios gerais da atividade econômica (art. 170, IV e V), tem-se que o referido dispositivo vocaciona-se à repressão do abuso do poder econômico que visa à dominação de mercados, a eliminação da concorrência e a obtenção arbitrária de lucros, sendo condizente, portanto, com os ditames do art. 173, § 4º, da Constituição da República. 4. Neste caso, as alegações das partes e os documentos fornecidos pela União (oriundos, entre o mais, de autoridades dos Estados Unidos da América e da Comissão Européia) atestam, com segurança, a presença dos pressupostos para a concessão da medida cautelar, eis que as suspeitas a propósito das condutas das apelantes originaram-se de elementos colhidos em acordo de leniência realizado com outras empresas (anexo I), do qual, posteriormente, decorreu instauração da Averiguação Preliminar Sigilosa 08012.010932/2007-18, pela Secretaria de Direito Econômico. 5. Todas as investigações dão conta de suposta formação de cartel, inclusive de âmbito internacional, sendo a participação das recorrentes dirigidas a fixação de preços, alocação de mercado, clientes e volumes, bem como benefícios em procedimentos de aquisição e licitação, tudo tendo como objeto a negociação de mangueiras marítimas de borracha. 6.

Condicionar a concessão da cautelar de busca e apreensão à existência de provas cabais da conduta ilícita, como aventado nas razões de apelação, é o mesmo que inverter a ordem natural das coisas, pois o escopo da requerente, com a presente medida, é justamente arregimentar provas para compreensão do ocorrido de forma exauriente, para, somente depois, se o caso, promover e aplicar as medidas correspondentes, ou formular as denúncias cabíveis. 7. É dizer: o cenário fático exposto nos autos é condizente com possível participação das recorrentes na prática de formação de cartel e infração à ordem econômica, o que suficiente para autorizar a cautelar, nos termos da lei e da jurisprudência consolidada sobre o tema, bem como em atenção ao princípio da livre concorrência destacado no art. 170, IV, da Constituição da República. 8. Esses fortes indícios de prática anticoncorrencial, por sinal, foram confirmados durante o trâmite recursal, oportunidade em que o CADE noticiou a conclusão do Processo Administrativo 08012.010932/2007-18, pelo qual seu Plenário, por unanimidade, determinou a condenação das apelantes por infrações à ordem econômica previstas no art. 20, I e III e no art. 21, I, II, III e X, ambos da (revogada) Lei 8.884/94, os quais possuem correspondência no art.

36 da Lei 12.529 e que implicam, em essência, no reconhecimento de que as recorrentes limitaram, falsearam ou de qualquer forma prejudicaram a livre concorrência ou a livre iniciativa, bem como aumentaram arbitrariamente seus lucros. As penas aplicadas, em síntese, foram as de multas pecuniárias, proibição de contratação de linhas de crédito envolvendo recursos públicos, inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor e recomendação para não concessão e/ou cancelamento de parcelamentos tributários, incentivos fiscais ou subsídios públicos. 9. Impõe-se, portanto, a manutenção da decisão recorrida, também pelos respectivos e apropriados fundamentos, acolhido o parecer do Ministério Público Federal com atribuição nesta instância. 10. Nega-se provimento à apelação. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. São Paulo, 08 de agosto de 2019. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024157-07.2007.4.03.6100/SP, Relatora: Desembargadora Federal Diva Malerbi, Apelantes: FLEXOMARINE S/A; FLEXOMARINE EMPREENDIMENTOS LTDA.; PAGE IND/ DE ARTEFATOS DE BORRACHA LTDA; Apelado: Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Disponível em http://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/BuscarDocumentoGedpro/7628441. Acesso em 8/6/2020).

A Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (PROCADE) entendeu que documentos colhidos em busca e apreensão no Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 (Cartel das Mangueiras Marítimas) não só podem servir de prova para condenações de delitos distintos dos que originariamente dispararam a diligência, como podem ser consideradas em desfavor daqueles que não foram alvo da medida, e apresentou jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal apoiando esse entendimento (SEI 0687076): 49. Em decisão mais recente, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento de que é legítima a investigação de pessoas diferentes daquelas inicialmente investigadas, identificadas em interceptação telefônica. (...) 51. De se concluir, por conseguinte, que a denominada serendipidade, “encontro fortuito de provas”, está de acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que atribui validade e entende que não pode ser interpretada como ilegal ou inconstitucional a prova encontrada casualmente, a tal ponto de até mesmo não se exigir a conexão entre o fato investigado e o novo fato. Dessa forma, sugere-se o indeferimento da preliminar de ilegalidade do traslado de provas. O Ministério Público Federal (MPF) defendeu a possibilidade de uso aqui das provas documentais colhidas em outro processo, e assim desenvolveu o próprio entendimento: 42.

Cuida-se, afinal de contas, da mesma empresa e de conduta que, do ponto de vista abstrato, revela-se idêntica, já́ que, em ambos os casos, investiga-se a prática de cartel. 43. A hipótese se enquadra, além disto, na “Teoria da Serendipidade” ou “Teoria do Encontro Fortuito de Provas”. Esta teoria está associada à esfera penal e traduz a ideia de que é permitido ao Estado investigar ilícitos desvendados durante a investigação de atos relacionados a outra infração. Verifiquemos os limites objetivos estabelecidos por meio do mandado de busca e a apreensão que deu origem ao Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 (Cartel das Mangueiras Marítimas). O MM. Juízo da 17ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo, Dr. Sérgio Henrique Bonachela, restringiu os atos permitidos pelo Mandado Judicial de Busca e a Apreensão a atos de procura de indícios relacionados o objeto da Averiguação Preliminar Sigilosa n. 08012.010932/2007-18, conforme dicção do próprio Magistrado. Pelo exposto, defiro o pedido de busca e apreensão de objetos, livros, fitas, computadores e arquivos magnéticos em poder das rés que tenham relação com a Averiguação Preliminar Sigilosa n. 08012.010932/2007-18, nos termos do art. 35-A da Lei n. 8.884/94, no endereço de fl. 23, com as cautelas dos arts. 842 e 843 do CPC, a ser cumprida com a máxima discrição, autorizando a requisição de força policial, se necessário.

A Secretaria de Direito Econômico será responsável pela perícia dos objetos apreendidos, que deverão ser convenientemente lacrados no local, à vista dos interessados, bem como por realizar o deslacre dos materiais porventura apreendidos, notificando as rés para comparecimento, conforme requerido na inicial (fl. 29). No presente caso, a execução do Mandado Judicial de Busca e a Apreensão foi adequada. Foram recolhidos apenas objetos relativos à investigação então em curso (Cartel das Mangueiras Marítimas), mas dentro dos arquivos eletrônicos (discos de memória de computadores) corretamente apreendidos, foram descobertas mensagens eletrônicas (e-mails) que deram causa a este feito (cartel das defensas marítimas). Segundo os Representados, essas provas descobertas têm interpretação atada ao processo originário, não podendo ser vistas como indícios de qualquer delito fora do PA 08012.010932/2007-18. Esse argumento, no entanto, não encontra guarida na jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores, que admitem a tese do “encontro fortuito de provas”. Por exemplo, vê-se na jurisprudência do STJ entendimento de que a descoberta do envolvimento de pessoas diferentes daquelas inicialmente investigadas – o denominado encontro fortuito de provas (serendipidade) – é fato legítimo: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.

ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE). POSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE ALICERÇADOS EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. VALIDADE. ABSOLVIÇÃO. PLEITO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. "Este Superior Tribunal consolidou a orientação de que a descoberta, em interceptação telefônica judicialmente autorizada, do envolvimento de pessoas diferentes daquelas inicialmente investigadas – o denominado encontro fortuito de provas (serendipidade) – é fato legítimo, não gerando irregularidade do inquérito policial, tampouco ilegalidade na instauração da ação penal" (RHC 81.964/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/5/2017, DJe 15/5/2017). 3. No caso dos autos, embora, em um primeiro momento, não se tenha dirigido a investigação ao paciente, certo é que seu envolvimento no tráfico de drogas apurado em relação a corréus foi descoberto em encontro fortuito de provas, ocorrido em procedimento efetuado em observância à legislação de regência, o que afasta a alegação de nulidade, nos termos da orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior. 4.

O pleito da absolvição do paciente esbarra no óbice ao reexame do conjunto fático-probatório dos autos, incabível na via estreita do habeas corpus. 5. Writ não conhecido. (Habeas Corpus nº 387.899 – RS, Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 13.06.2017). Do mesmo modo, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça declaram que a descoberta fortuita de outros crimes que não os inicialmente previstos não padecem de vício, sendo as provas respectivas passíveis de serem consideradas e valoradas: Consectariamente, é plenamente admissível, nas interceptações telefônicas a ocorrência da serendipidade, pela qual, de forma fortuita, são descobertos outros delitos que não eram objetos da investigação originária, mas que servirão de fundamento para outras ações penais. Nesse sentido, verbis: “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES FISCAIS. QUADRILHA. CORRUPÇÃO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DENÚNCIA ANÔNIMA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE DE TRIBUTOS TIDOS COMO SONEGADOS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2.

Notícias anônimas de crime, desde que verificada a sua credibilidade por apurações preliminares, podem servir de base válida à investigação e à persecução criminal. 3. Apesar da jurisprudência desta Suprema Corte condicionar a persecução penal à existência do lançamento tributário definitivo (Súmula vinculante nº 24), o mesmo não ocorre quanto à investigação preliminar. 4. A validade da investigação não está condicionada ao resultado, mas à observância do devido processo legal. Se o emprego de método especial de investigação, como a interceptação telefônica, foi validamente autorizado, a descoberta fortuita, por ele propiciada, de outros crimes que não os inicialmente previstos não padecem de vício, sendo as provas respectivas passíveis de serem consideradas e valoradas no processo penal. 5. Fato extintivo superveniente da obrigação tributária, como o pagamento ou o reconhecimento da invalidade do tributo, afeta a persecução penal pelos crimes contra a ordem tributária, mas não a imputação pelos demais delitos, como quadrilha e corrupção. 6. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com concessão da ordem, em parte, de ofício.” (HC 106.152, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 24/05/2016. Embargos Decl. no Ag. Reg. no Habeas Corpus 137.438/São Paulo, Relator Min. Luiz Lux, 1ª Turma, j. 25.08.2017). MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. COMISSÃO DISCIPLINAR. IMPEDIMENTO. INOCORRÊNCIA.

CERCEAMENTO DE DEFESA. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROVA EMPRESTADA. LEGALIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUTO CIRCUNSTANCIADO. DEGRAVAÇÃO INTEGRAL. DESNECESSIDADE. (...) III - "A demonstração de prejuízo para a defesa deve ser revelada mediante exposição detalhada do vício e de sua repercussão, tudo com base em elementos apresentados na prova pré-constituída. No caso, não houve tal demonstração, a par de que há, nas informações, razões suficientes para afastar os vícios apontados pelo impetrante" (MS 13.111/DF, 3ª Seção, de minha relatoria, DJU de 30/4/2008). IV - A doutrina e a jurisprudência se posicionam de forma favorável à "prova emprestada", não havendo que suscitar qualquer nulidade, tendo em conta que foi respeitado o contraditório e a ampla defesa no âmbito do processo administrativo disciplinar, cujo traslado da prova penal foi antecedido e devidamente autorizado pelo Juízo Criminal. (Precedente do c. STF: Plenário, QO no Inq. 2275, Rel. Min. Carlos Britto, DJe de 26/9/2008; Precedentes desta e. Corte Superior: MS 11.965/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Paulo Medina, Rel. p/Acórdão Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 18/10/2007; MS 9.212/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 1º/6/2005; MS 7.024/DF, 3ª Seção, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 4/6/2001). (...) Segurança denegada. (STJ, TERCEIRA SEÇÃO, MS 13501 / DF, REL. FELIX FISCHER, j. 10/12/2008). Idêntico entendimento foi preconizado pela 5ª Turma do STJ:

Em segundo lugar, a argumentação dos Representados não merece ser aceita, uma vez que, ao contrário do que alegaram, o empréstimo de provas não pressupõe a identidade de partes entre os 02 (dois) processos, bastando que se assegure o contraditório no processo de destino, o que foi feito nos presentes autos. Neste sentido, confira-se a ementa abaixo transcrita de acórdão proferido pela 5ª Turma do Colendo STJ: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E LAVAGEM DE CAPITAIS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS ELEMENTOS CONCRETOS QUANTO À SUA IMPRESCINDIBILIDADE. PREJUDICIALIDADE. PRISÃO DECORRENTE DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL TRANSITADO EM JULGADO. DENÚNCIA RESPALDADA EM CONVERSAS DECORRENTES DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E IMPUTADAS AO RECORRENTE SEM ELEMENTOS CONCRETOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. LAUDO DE APREENSÃO DE DROGAS E ARMA DE FOGO. VALIDADE. PROVA EMPRESTADA. CONTRADITÓRIO NOS PRESENTES AUTOS. PARTICIPAÇÃO NA PRODUÇÃO PERANTE O PROCESSO DE ORIGEM. DESNECESSIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. EXISTÊNCIA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. DILIGÊNCIA DEFENSIVA INDEFERIDA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INDEFERIMENTO JUSTIFICADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A superveniência do trânsito em julgado da condenação torna prejudicado o pleito relativo à ilegalidade na manutenção da prisão preventiva do recorrente. 2.

A questão atinente a estar a denúncia respaldada em conversa decorrente de interceptação telefônica atribuída ao recorrente sem que, contudo, haja elementos concretos de tal atribuição, não foi enfrentada pela Corte de origem, razão pela qual fica impedida de ser analisada por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Com efeito, esta Corte Superior manifesta entendimento no sentido de que ‘a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo’ (EREsp 617.428/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/06/2014, DJe 17/06/2014). 4. ‘Realizada a interceptação telefônica nos moldes estabelecidos pela Lei nº 9.296/96, ou seja, com autorização judicial, para fins de investigação criminal e fundada em razoáveis indícios da participação do paciente em organização criminosa e, ainda, na sua imprescindibilidade como meio de prova, não há falar em prova ilícita’ (HC 50.365/SP, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, DJ 19/03/2007) . 5.

A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que ‘não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias ou desnecessárias ou impertinentes’ (REsp 1.519.662/DF, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, j. em 18/8/2015, DJe 1/9/2015). 6. Recurso Ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.” (STJ – 5ª Turma – Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 42.215/PI – Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca – Julgado em 16/08/2016 – Acórdão publicado no DJe em 26/08/2016). Vale conhecer o entendimento do Ministro Marco Aurélio Belizze do Superior Tribunal de Justiça, 5ª turma, sobre o fenômeno da serendipidade: HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. 1. SERENDIPIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS MOTIVADAS E PROPORCIONAIS. IMPRESCINDIBILIDADE PARA O PROSSEGUIMENTO DAS INVESTIGAÇÕES. 2. PRORROGAÇÃO COM BASE EM INDÍCIOS DE CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. CRIMES CONEXOS. 3. PRORROGAÇÃO SUPERIOR À TRINTA DIAS. RAZOABILIDADE. INVESTIGAÇÃO COMPLEXA. 4. ORDEM DENEGADA. 1.

A interceptação telefônica vale não apenas para o crime ou indiciado objeto do pedido, mas também para outros crimes ou pessoas, até então não identificados, que vierem a se relacionar com as práticas ilícitas. A autoridade policial ao formular o pedido de representação pela quebra do sigilo telefônico não pode antecipar ou adivinhar tudo o que está por vir. Desse modo, se a escuta foi autorizada judicialmente, ela é lícita e, como tal, captará licitamente toda a conversa. 2. Durante a interceptação das conversas telefônicas, pode a autoridade policial divisar novos fatos, diversos daqueles que ensejaram o pedido de quebra do sigilo. Esses novos fatos, por sua vez, podem envolver terceiros inicialmente não investigados, mas que guardam relação com o sujeito objeto inicial do monitoramento. Fenômeno da serendipidade. 3. Na espécie, os pressupostos exigidos pela lei foram satisfeitos. Tratava-se de investigação de crimes punidos com reclusão, conexos com crimes contra a fauna, punidos com detenção. Além disso, tendo em vista que os crimes de corrupção ativa e passiva não costumam acontecer às escâncaras - em especial tratando-se de delitos cometidos contra a Administração Pública, cujo modus operandi prima pelo apurado esmero nas operações - está satisfeita a imprescindibilidade da medida excepcional. 4. Todas as decisões do Juízo singular autorizando a renovação das escutas telefônicas foram precedidas e alicerçadas em pedidos da Autoridade Policial.

O magistrado utilizou-se da técnica de motivação per relationem, o que basta para afastar a alegação de que a terceira prorrogação do monitoramento telefônico baseou-se apenas em indícios de crime apenado com detenção, pois depreende-se da representação da autoridade policial que os crimes objeto da investigação eram os de corrupção passiva - punido com reclusão - e o descrito no art. 29, § 1º, inciso III, da Lei n.º 9.605/1998. 5. A Lei n.º 9.296/96 é explícita quanto ao prazo de quinze dias, bem assim quanto à renovação. No entanto, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, essa aparente limitação do prazo para a realização das interceptações telefônicas não constitui óbice à renovação do pedido de monitoramento telefônico por mais de uma vez. Precedentes. 6. No caso, não seria razoável limitar as escutas ao prazo único de trinta dias, pois, a denúncia indica a participação de 10 (dez) réus, e se pauta em um conjunto complexo de relações e de fatos, com a imputação de diversos crimes, dentre os quais a corrupção ativa. Assim, não poderia ser ela viabilizada senão por meio de uma investigação contínua e dilatada a exigir a interceptação ao longo de diversos períodos de quinze dias. Precedentes. 7. Habeas corpus denegado. (STJ, HC 144137/ES, Rei. Mn. Marco Aurélio Belizze, Quinta Turma, julgado em 15/0512012, DJe de 31/08/2012).

Como se percebe, a jurisprudência dos tribunais é clara quanto à legitimidade de uso de material probatório colhido em outro processo, sem sequer haver necessidade de conexão entre o fato investigado e o fato novo descoberto casualmente (fenômeno do encontro fortuito de provas ou serendipidade). Por outro lado, conforme se depreende da jurisprudência acima referida, a validade da utilização da prova decorrente de encontro fortuito (obtida no Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 – Cartel das Mangueiras Marítimas) depende da produção de contraditório no processo de destino. Tal entendimento é confirmado por jurisprudência recente deste Tribunal do CADE. Com efeito, o tema do compartilhamento de provas foi objeto do julgamento do chamado Cartel de Compressores (Processo Administrativo 08012.005069/2010-82), quando por unanimidade acompanhamos o voto do Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann, que reconheceu legítimo o uso de prova colhida em outro processo, mesmo com diferentes partes, na exata dicção do Conselheiro (SEI 0744546): 29. Isto posto, verifica-se ser possível a utilização de prova emprestada mesmo se obtida em processo no qual não figuraram as partes, desde que tenha sido conferido às partes o direito à ampla defesa e ao contraditório, o que de fato ocorreu neste Processo Administrativo. O Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann assentou a própria compreensão em jurisprudência dos Tribunais Superiores, da qual destaco trechos: 10.

Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo. (EREsp 617.428/SP, STJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 04/06/2014, DJe 17/06/2014). (sem ênfase no original) EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal no 9.296/96. Precedente. Voto vencido.

(...) Mas o que de todo me não parece ajustar-se às normas discerníveis nos textos constitucional e legal, enquanto ingredientes do sistema, é que os resultados prático-retóricos da interceptação autorizada não possam produzir efeitos ou ser objeto de consideração nos processos e procedimentos não penais, perante o órgão ou órgãos decisórios competentes, contra a mesma pessoa a que se atribua, agora do ponto de vista de outra qualificação jurídica de ilicitude em dano do Estado, a prática ou autoria do mesmo ato que, para ser apurado na sua dimensão jurídico-criminal, foi alvo da interceptação lícita, como exigência do superior interesse público do mesmíssimo Estado, ou, ainda, contra pessoa que, posto não sendo suspeita nem investigada originária, apareceu, no curso da colheita da prova contra outrem, como tal. Dito de maneira mais direta não posso conceber como insultuoso à Constituição nem à lei o entendimento de que a prova oriunda de interceptação lícita, autorizada e realizada em procedimento criminal, trate-se de inquérito ou processo-crime, contra certa pessoa, na condição de suspeito, indiciado ou réu, pode ser-lhe oposta, na esfera competente, pelo mesmo Estado, encarnado por órgão administrativo ou judiciário a que esteja o agente submisso, como prova do mesmíssimo ato, visto agora sob a qualificação jurídica de ilícito administrativo ou disciplinar.

O raciocínio vale, mutatis mutandis, em relação a quem, como servidor do mesmo Estado, despontou como possível autor de crime ou de infração administrava. (Segunda Questão de Ordem suscitada nos autos do Inquérito 2424, STF, Ministro-Relator Cezar Peluso, julgado em 20/06/2007). (sem ênfase no original) No caso concreto, tem-se, portanto, que o processo administrativo está baseado em provas licitamente colhidas e amplamente submetidas ao contraditório, tratadas sem qualquer desdouro ao devido processo legal e a direitos individuais, e diante dessa tradição jurisprudencial consagrada nos Tribunais Superiores, tradição acolhida em processos anteriores por este Plenário do CADE, o qual prestigia os Princípios Constitucionais de Eficiência e da Razoável Duração do Processo Administrativo, entendo que as provas colhidas no Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 (Cartel das Mangueiras Marítimas) podem e devem ser utilizadas neste feito. IV. Das questões de Mérito As correspondências eletrônicas (e-mails) coletadas provam com clareza que as empresas Representadas se uniram em cartel e o comportamento dessas companhias quando da realização da licitação pública, torna isso ainda mais claro. Os e-mails aprendidos expõem com detalhes os fatos deste caso. Por conta de este caso estar tão bem documentado por provas, apresento abaixo os títulos das imagens destacadas na Seção II deste voto, para que vistas em revista resumam em boa medida o que ocorreu: Figura 1.

Ocupações Profissionais dos Representados Figura 2. Origem das Informações sobre as Ocupações Profissionais dos Representados Figura 3. Convite 3/2006 Chamando Pagé para Licitação (24/11/2006) Figura 4. Pagé Discute Contatar Copabo Quanto ao Convite 3/2006 (27/11/2006) Figura 5. Pagé Declina Convite 3/2006 e Repassa para Copabo (27/11/2006) Figura 6. Pagé Repassa Convite 3/2006 para Copabo (27/11/2006) Figura 7. Fluxo Interno de Comunicação de Pagé sobre Copabo (4/12/2006) Figura 8. Convite 4/2006 Chamando Novamente Pagé para Licitação (19/12/2006) Figura 9. Pagé Repassa Convite 4/2006 para Copabo (20/12/2006) Figura 10. Copabo Define o Valor Piso da Proposta de Pagé (20/12/2006) Figura 11. Reunião Suspensa Após Comparecimento de Copabo Apenas (26/12/2006) Figura 12. Administração do Porto de Maceió Inabilita Pagé por Proposta Intempestiva (26/12/2006) Figura 13. Administraç ão do Porto de Maceió Declara Vitória de Copabo (09/01/2007) As empresas Representadas participaram da licitação, ambas fizeram parte do certame, mas, tal qual combinado nos e-mails apreendidos, apenas a Copabo ofereceu proposta de preço.

Pagé se inviabilizou de modo incontornável, seja por ter comparecido à reunião de abertura das propostas com atraso de horas (envelope com a proposta chegou ao setor de licitação às 15h e o horário máximo de entrega era 10h da manhã), seja por ter deixado de apresentar documentos necessários à qualificação como competidora (certidões negativas de INSS e FGTS), documentos cuja importância foi destacada em e-mail da própria Pagé. Os Representados buscaram afastar a alegação de terem participado de cartel com a afirmação de que, na verdade, Pagé e Copabo mantinham relação comercial de fornecedora – cliente. Na verdade, essa alegação não infirma a ocorrência de conduta de cartel na licitação, ao contrário, permite concluir que os agentes realmente não tinham interesse em concorrer no certame, porque, ao final, ambos poderiam dividir os ganhos decorrentes da obra licitada. Aliás, dentre as provas no processo estão as mensagens eletrônicas entre Pagé e Copabo, no qual a Pagé informa à Copabo o preço de partes e peças das defensas que seriam instaladas pela Copabo (quando vencesse a licitação), e se coloca “no aguardo”. Ou seja, entende-se que Pagé e Copabo realmente combinaram por não concorrer na licitação, e que Copabo iria, posteriormente, adquirir de Pagé partes da defensa a ser instalada no porto. Em suma, os elementos do cartel estão plenamente justificados.

Acerca das diversas provas do cartel, cabe destacar que em 20 de dezembro de 2006, Copabo enviou e-mail para Pagé solicitando [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS]. Copabo ganhou a licitação com proposta no valor R$125.256,00 (cento e vinte cinco mil, duzentos e cinquenta e seis reais). O título do e-mail que traz tal solicitação é “RES:En:CONVITE 04/2006 – APMC”, que prova tratar-se da licitação do Porto de Maceió. Trata-se de explicita solicitação da chamada proposta de cobertura, que é o expediente mais comum nos cartéis de licitação, e consiste em uma empresa ofertar preços artificiais elevadíssimos para que a licitação seja ganha pela comparsa que oferta preços abusivamente altos, mas não tão exorbitantemente. É a proposta vocacionada ao fracasso, autodestrutiva, construída para perder e enganar, feita para parecer uma proposta que enfrenta o preço vitorioso, mas isso é tudo que ela não faz, pois integra a competição apenas para sabotar seu caráter competitivo. Tal prática está descrita no Guia de Combate a Cartéis em Licitação, que segue transcrito: II.3.1. Propostas fictícias ou de cobertura (“cover bidding”) As propostas fictícias ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes e são concebidas para dar aparência de concorrência genuína entre os licitantes.

Essa modalidade ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) Um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido para vencer o certame, (2) Um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) Um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. O e-mail encontrado marca a combinação de uma proposta de cobertura. E seis dias depois do envio do e-mail, em 26 de dezembro, a Comissão Especial de Licitação do Porto de Maceió realizou reunião para abertura de propostas, mas a proposta de Pagé chegou ao setor de licitação às 15h e o horário máximo de entrega era 10h da manhã. A Comissão Especial de Licitação do Porto de Maceió realizou reunião para abertura de propostas, desta vez em 26 de dezembro de 2006, mas como novamente somente a empresa Copabo compareceu, todas as demais licitantes convidadas não apareceram, foi suspenso o certame para que o setor Administrativo procedesse ao convite de mais empresas, ficando marcada outra sessão para o dia 09/01/2007.

Houve, então, a terceira reunião para abertura das propostas, agora em 9 de janeiro de 2007, e como das vezes anteriores apenas a empresa Copabo compareceu, sendo por isso declarada vencedora com a proposta no valor R$125.256,00 (cento e vinte cinco mil, duzentos e cinquenta e seis reais). Pagé apresentou proposta, mas deixou de entregar documentos exigidos (certidões negativas de INSS e FGTS) e por isso foi inabilitada. A ata da referida reunião está a fls. 22/23 da manifestação da Administração do Porto de Maceió – APMc (SEI 0398101). Em resumo, Pagé recusou o convite para participar da primeira reunião (11 de dezembro de 2006), encaminhou propostas com atraso para a segunda reunião (26 de dezembro de 2006) e deixou de apresentar documentos necessários à habilitação na terceira reunião (9 de janeiro de 2007). Mas apesar dessas repetidas ausências das reuniões da licitação, Pagé trocou e-mails com Copabo, que disputava a mesma licitação, a qual informou, entre outros temas relativos à licitação, qual o preço que Pagé deveria apresentar no certame. Preço esse que é inferior ao valor apresentada por Copabo, que venceu a licitação. Apesar desse aparente descuido de Pagé com a própria participação no certame, foi Pagé que teve o cuidado de avisar Copabo da existência da licitação, e avisou por pelo menos duas vezes. Por todo exposto, e diante de fatos tão bem documentados, entendo comprovada a realização de cartel em licitação. V.

Do ENQUADRAMENTO LEGAL Os Representados foram acusados pela SG de agredir a legislação concorrencial, segundo o Despacho SG 19/2019 (SEI 0675710), que remeteu os autos para este Tribunal, infringiram à ordem econômica de acordo com o art. 20, I, c/c. 21, I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, atualmente correspondente ao artigo 36, inciso I, e seu §3º, inciso I, alínea d, da Lei nº 12.529/2011. O MPF em seu parecer (SEI 0748434) entendeu os Representados violaram todos os dispositivos legais apontados pela SG, mas enquadrou a conduta em quadro normativo mais amplo, a saber, recomendou condenação em razão do artigo 20, incisos I, II, III e IV, c/c artigo 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, correspondente ao artigo 36, caput, incisos I, II, III e IV c/c §3º, inciso I, alínea “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011, normas que transcrevo abaixo: Lei nº 8.884/94 (Revogada pela Lei nº 12.529, de 2011) Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) Art. 21.

As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; (...) VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa; Lei nº 12.529/2011 Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) §3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; (...) d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; Entendo que há provas (e-mails destacados ao longo deste voto) nos autos de que os Representados combinaram previamente preços em concorrência pública e com isso prejudicaram ao lícito funcionamento do mercado.

Os Representados trocaram mensagens que revelam combinação prévia sobre preços que depois vieram a ofertar em licitação na qual estavam inscritos como concorrentes, e assim, falseando suas reais atitudes e propósitos no certame público, transformaram a competição em conluio fingindo disputar quando na verdade atuavam juntos de modo coordenado. O comportamento das Representadas quando da realização do certame, o qual por repetidas vezes sofreu com a ausência de Pagé, torna ainda mais patente que houve entre elas o chamado acordo entre concorrentes para manipular preços de serviços. Além do fato de que Copabo participou de licitação pública depois de ter orientado outro licitante inscrito a propor preço maior do que o valor com que conquistou a contratação. Houve, portanto, ilícito concorrencial praticado pelos Representados, que agrediram artigo 20, incisos I, c/c artigo 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, correspondente ao artigo 36, caput, incisos I, II, c/c §3º, inciso I, alínea “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. Passo a particularizar as específicas condutas atribuídas a cada Representado na realização do ilícito e distinguir as respectivas individualizações de sanções administrativas a serem cominadas. VI. dA individualização das condutas Reapresento o rol de Representados: Copabo Infraestrutura Marítima Ltda. (doravante Copabo) e seus colaboradores:

(a.1) Juliana Botelho André (Assistente Administrativa), (a.2) Fernando Borin Graziano (Vendedor); Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. (doravante Pagé) e seus colaboradores: (b.1) Gustavo Loureiro Ferreira Leite (Administrador), (b.2) Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima (Administradora), (b.3) Sílvio Jorge Rabello (Gerente de Vendas). Copabo ganhou licitação contra concorrente, Pagé, com a qual trocou diversas mensagens, orientando-a a participar da licitação e ofertar preço superior ao teto marcado pela autoridade responsável pelo certame. Foi ativa na coordenação do cartel e dele se beneficiou. Dentre os funcionários de Copabo, Juliana Botelho André é indicada pela SG como sendo Assistente Administrativa de Copabo, quando da prática do delito. Ela foi o contato de Pagé quando esta comunicou a Copabo sua decisão de declinar do Convite 4/2006 (Figura 9). Adicionalmente, em nome de Copabo, enviou mensagem eletrônica para Pagé, orientando o valor que deveria ser apresentado na licitação e colocando-se à disposição para retirar eventuais dúvidas (Figura 10). Foi, portanto, agente ativa na prática do ilícito. Fernando Borin Graziano foi o destinatário da primeira mensagem de Pagé sobre a existência da licitação (Figura 6). Esse é o único indício documental contra este representado. A instrução feita pela SG informa que, quando da prática do delito ora analisado, ele atuava como vendedor de Copabo.

Diante desta afirmação, o MPF entendeu “que as atribuições profissionais do representado conferiam-lhe reduzida margem de poder decisório, fator indicativo de que não detinha autonomia suficiente para ajustar, por vontade própria, um acordo colusivo com concorrentes”. Aduziu ainda que não há prova nos autos de que o representado tenha encaminhado o e-mail para outros integrantes da empresa. Discordo, respeitosamente, desta compreensão do MPF e alinho-me ao entendimento da SG e da PROCADE pela condenação do representado. Há duas razões para tanto. Primeiramente, em sua defesa, Fernando Borin Graziano admite ter recebido o e-mail destacado na Figura 6 e não alega desconhecer a comunicação entre Copabo e Pagé, pelo contrário, defende que a troca de e-mails “apenas evidencia uma clara comunicação entre a Copabo e a Pagé/Flexomarine para o fornecimento dos elementos de borracha”, e segue asseverando que em “nenhum dos documentos apreendidos há qualquer informação que evidencie troca de informações concorrencialmente sensíveis, acordo para divisão de licitação, ou apresentação de proposta de cobertura na licitação” (SEI 0668666). Em segundo lugar, Fernando Borin Graziano não era profissional menor dentro do grupo empresarial. Ele, atualmente, comanda Copabo em parceria de Marcos Vinicius Borin que, por sua vez, integrava o quadro diretivo da empresa quando do delito aqui analisado.

Quando decidiu iniciar a combinação do cartel, Pagé o escolheu como contato em Copabo, evidenciando que este já detinha, naquela época, poder de mando ou acesso ao comando da empresa. Note-se que foi a partir desse contato que se iniciou o conluio entre Copabo e Pagé para prática bem-sucedida de cartel em licitação. Dessa forma, concluo que o indício existente dos autos também aponta para a participação ativa deste representado no ilícito. Em relação a Pagé, consta que, apesar de inscrita em licitação, trocou mensagens com concorrente, Copabo, e atuou para inviabilizar o caráter competitivo da disputa. A documentação em relação a esta empresa é bastante farta. Foi condenada no Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 (Cartel das Mangueiras Marítimas), do qual este caso agora decorre, mas isso não caracteriza reincidência, conforme detalhado a seguir, vez que os fatos deste processo são anteriores a sua primeira condenação. Gustavo Loureiro Ferreira Leite é administrador de Pagé e, conforme revela e-mail destacado na Figura 5, partiu dele a decisão de declinar o convite da licitação e passá-lo para Copabo. Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima, também administradora de Pagé, recebeu mensagem inicial sobre a formação do cartel (Figura 4), em que o funcionário Sílvio Rabello indaga se poderia contar com Copabo.

Não tendo sido copiada na resposta de Gustavo Leite, buscou saber sobre o acerto e foi informada que Pagé declinaria da licitação e apresentaria preço para Copabo (vide Figura 7). Ela foi condenada no Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 (Cartel das Mangueiras Marítimas), do qual este caso agora decorre, mas isso não caracteriza reincidência, conforme detalhado a seguir, vez que os fatos deste processo são anteriores a sua primeira condenação. Sílvio Jorge Rabello repassou o convite de licitação aos administradores de Pagé perguntando se eles poderiam contar com Copabo (Figura 4). Recebeu resposta de Gustavo Leite e executou a ordem de declinar o convite e repassá-lo para Copabo, informando o preço cobrado por Pagé pelo elemento de borracha (Figuras 5 e 6). Também informou Maria Lúcia de Lima sobre o andamento das tratativas (Figura 7). Na segunda tentativa de licitação, Sílvio Rabello novamente enviou o convite para Copabo, informando o preço de Pagé (Figura 9). Em resposta, recebeu solicitação de Copabo para que Pagé participasse da licitação com proposta de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] (vide Figura 10). Figurou como Representado no Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 (Cartel das Mangueiras Marítimas), mas as acusações contra ele foram arquivadas em razão de insuficiência de indícios de infração à ordem econômica[2]. Tendo individualizado as condutas, passo a dosimetria. VII. Da dosimetria Conforme estabelecido pelo art.

45 da Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, a dosimetria das penas aplicadas pelo CADE deve levar em consideração os seguintes critérios: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. Passo a detalhar os parâmetros de aferição de reprovabilidade estampados no artigo acima. Gravidade da infração: o cartel é delito que adultera a livre concorrência e por isso gera graves danos ao mercado. Boa-fé do infrator: a prática de cartel pressupõe má-fé; Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: pelos documentos reunidos nos autos, verifica-se o acordo entre os Representados foi bem-sucedido, pois efetivamente evitaram a competição em licitação pública. Consumação ou não da infração: entende-se que o cartel foi integralmente consumado. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: o cartel conseguiu retirar o caráter competitivo da licitação, revelando lesão à economia. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: o cartel é por definição acentuadamente lesivo ao mercado.

Situação econômica do infrator: quando da cominação das penas tais situações serão verificadas de maneira individualizada tomando por base as informações presentes nos autos. Reincidência: segundo a SG, não há registro de reincidência de qualquer dos Representados. Ressalvo, entretanto, que Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. e Maria Lúcia Peixoto Ferreira Ribeiro de Lima foram condenadas no Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 (Cartel das Mangueiras Marítimas)[3], do qual este presente feito deriva. Todavia, não se verifica reincidência, uma vez que não foi caracterizada a prática do ilícito após o trânsito em julgado da decisão proferida no processo 08012.010932/2007-18. Aplica-se, por analogia, o disposto no art. 63 do Código Penal, verbis: Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Apresentados esses parâmetros de reprovabilidade da conduta, passo a destacar as alíquotas de cálculo de sanção. Note-se que, como as condutas ilícitas ocorreram entre 2006 e 2007, o cálculo das multas está baseado nas definições contidas no voto proferido pelo Conselheiro Paulo Burnier, no Processo Administrativo 08012.004674/2006-50:

Esclarece-se, desde logo, que se aplica a Lei nº 12.529/2011, para fins de dosimetria de pena, nos processos cuja conduta tenha sido cometida sob a égide da Lei nº 8.884/94, quando a nova legislação for mais benéfica aos Representados, conforme entendimento consolidado desse Tribunal. A esse respeito, ao comparar os parâmetros de dosimetria estabelecidos pelas duas leis, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009834/2006 57, a então Conselheira Ana Frazão, concluiu ser a Lei nº 12.529/2011 mais benéfica às pessoas jurídicas e às pessoas físicas administradoras de empresas. Ainda de acordo com o entendimento então exarado pelo Tribunal do CADE, os parâmetros estabelecidos pela Lei nº 8.884/1994 são mais benéficos às associações e às demais pessoas naturais envolvidas em infrações à ordem econômica. Passo a calcular as multas com base no faturamento das empresas conforme estabelecido na legislação. A instauração deste processo administrativo ocorreu em 14 de fevereiro de 2017 (SEI 0277784). Logo, os faturamentos que servirão de base de cálculo das multas serão referentes ao ano de 2016, que foi último exercício anterior à instauração do processo administrativo. Os faturamentos brutos das pessoas jurídicas[4] representadas no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, 2016, são: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Esses valores atualizados pela SELIC de 1º de janeiro de 2017 até hoje resultam nos seguintes montantes[5]:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] No caso das sanções das pessoas físicas que não figurem com administradores, sigo o art. 23, III, da Lei 8.884, segundo o qual, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir). E conforme adoto o valor de 10 mil Ufirs[6], ou seja, R$ 10.641,00. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] VIII. Das Questões Incidentais O Ministério Público Federal (MPF) recomendou que o material colhido na diligência de busca e apreensão seja autuado como confidencial[7], visto ter sido assim registrado em sua origem. Aceito a recomendação do MPF (SEI 0748550) e decido pela migração do referido material (SEI 0038537) para condição de restrito às partes, nos termos do art. 45 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (RICADE). IX.

Do Dispositivo Em razão do exposto, voto pela condenação de Copabo Infraestrutura Marítima Ltda., Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda., Fernando Borin Graziano, Gustavo Loureiro Ferreira Leite, Juliana Botelho André, Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima e Sílvio Jorge Rabello, por entender que suas condutas configuram infração à ordem econômica previstas no artigo 20, incisos I, c/c artigo 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, correspondente ao artigo 36, caput, incisos I, II, C/C §3º, inciso I, alínea “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. As respectivas multas são: Representado Multa Copabo Infraestrutura Marı́tima Ltda. (Copabo) 2.600.786,50 Juliana Botelho André (Assistente Administrativa) 10.641,00 Fernando Borin Graziano (Vendedor) 10.641,00 Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. (Pagé) 201.057,54 Gustavo Loureiro Ferreira Leite (Administrador) 12.063,45 Maria Lúcia Peixoto Ferreira Leite Ribeiro de Lima (Administradora) 12.063,45 Sílvio Jorge Rabello (Gerente de Vendas) 10.641,00 Por fim, determino ao Setor Processual a transferência do documento SEI 0038537, o qual contém o material copiado do Procedimento Administrativo 08012.10932/2007-18 (Cartel das Mangueiras Marítimas), para autos apartados de acesso restrito aos Representados e ao CADE, conforme recomendado pelo Ministério Público Federal – MPF (SEI 0748550). É o voto.

Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Conforme informado pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior em seu Relatório, encartado no Processo 08012.010932/2007-18 (SEI 0006183): “5. Em 22/08/2007, o MM. Juiz Federal Substituto da 17ª Vara da Subseção Judiciária de São Paulo autorizou a realização de diligências de busca e apreensão na sede das Representadas Flexomarine S/A e Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. (fls. 1784/1786), o que foi realizado em 23/08/2007 (fls. 1787/1788) e cujos documentos de acesso restrito às Representadas estão acostados às fls. 1814/2889 e ao Apartado Confidencial 08700.011472/2014-16 (acesso restrito ao CADE e à Flexomarine S/A). 6. Foram apreendidos e lacrados cinco livros encontrados na portaria das empresas e demais documentos que foram fotocopiados, vistados e conferidos; além de 2 (dois) Hard Disks ("HD5") apreendidos dos computadores dos Srs. Silvio Rabello e Antônio Carlos Araes”. Conforme dicção do voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.010932/2007-18: “454. Ademais, voto pelo arquivamento das acusações em relação aos Representados Goodyear do Brasil Produtos de Borracha Ltda. e Srs. Massimo Nebiolo, Antonio Carlos Araes, Robert Louis Furness e Sílvio Jorge Rabello por insuficiência de indícios de infração à ordem econômica.

Vale ressaltar que isso não significa a inexistência de materialidade ou a negativa de autoria, mas sim a inexistência de indícios de cometimento de infração à ordem econômica que justifiquem punição pela autoridade antitruste no presente momento. Nesse sentido, o arquivamento das acusações em relação aos Representados enumerados neste parágrafo por ausência ou insuficiência de indícios não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência”. Conforme dicção do voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no julgamento do Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 (SEI 0025131) (SEI 0029394): “448. Ante o exposto, voto pela condenação das empresas Flexomarine S/A, Flexomarine Empreendimentos e Participações Ltda. e Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. pela prática de infrações à ordem econômica preconizadas no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94, os quais possuem correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11. 449. Além disso, voto pela condenação da pessoa natural Maria Lúcia Peixoto Ferreira Ribeiro de Lima pela prática de infrações à ordem econômica preconizadas no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94, os quais possuem correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11”.

Em manifestação de 28/05/2020, os Representados Copabo, Fernando Borin Graziano e Juliana Botelho André apresentaram peça dedicada ao tema da dosimetria (SEI 0759702) informando que o faturamento de Copabo em 2016 relacionado a negócios com defensas foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS], e a parte desse rendimento proveniente do setor público foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS], além disso, asseguram que receita total dessa empresa em 2016 com serviços e vendas para a Companhia Docas do Rio Grande do Norte – CODERN foi no valor total do contrato objeto destes autos, que foi de R$ 125.256,00. Apontaram ainda que Copabo cobrou/recebeu valor inferior ao teto orçado pela CODERN para a licitação, que foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS]. E com base nesses valores, defendeu que, segundo o critério da vantagem auferida, o valor da multa não poderá ser superior ao valor do contrato, qual seja R$ 125.256,00. Em 10/04/2018, em resposta a esforço de instrução da Superintendência-Geral – SG, os Representados haviam informado que o “faturamento relacionado a serviços ou venda de sistemas de defensas” de Copabo no ano de 2016, foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] (SEI 0464325).

Utilizo o valor de faturamento apresentado pelas Requerentes quando da fase instrutória, 10/04/2018, e não o valor apresentado 28/05/2020, quando este processo já se encontrava pautado, visto que o valor de faturamento apresentado na fase instrutória foi passível de verificação pela Superintendência-Geral – SG, a quem compete prioritariamente a instrução. Utilizando para tal cálculo a seguinte página do Banco Central do Brasil: https://www3.bcb.gov.br/CALCIDADAO/publico/exibirFormCorrecaoValores.do?method=exibirFormCorrecaoValores&aba=4 Tomo por base o último valor da Unidade de Referência Fiscal – UFIR, que foi de 1,0641 reais. Conforme dicção do MPF: “142. Observa-se, neste contexto, que todos os documentos apreendidos receberam restrição de acesso, ainda que parcial. Aos segredos comerciais/industriais da empresa deferiu-se tratamento sigiloso; ao restante aplicou-se restrição de acesso a terceiros. 143. Os documentos trasladados para o presente feito inserem-se neste mesmo contexto, tendo, como visto, originando-se das mesmas diligências de busca e apreensão autorizadas pelo juízo 17ª Vara Federal nos autos do Processo Judicial nº 0024157.07.2007.4.03.6100. Sob este prisma, deveriam, em tese, receber a mesma restrição de acesso deferida às demais provas apreendidas”.