Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos para Uso Humano e Veterinário

SEI/CADE - 0768825 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.009581/2010-06 Representante: Cade ex officio Representados(as): Nippon Soda Company Ltd., Degussa AG., Aventis Animal Nutrition e Aventis SA. Advogados(as): Tito Amaral de Andrade, Maria Eugênia Novis, Carolina Maria Matos Vieira, Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Carolina de Freitas Cadavid, José Alexandre Buaiz Neto, Vicente Coelho Araújo, Marcos Aurélio M. Barbosa e outros. Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO Da RELATORa VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto I. emenda ao relatório Em cumprimento ao quanto exposto no art. 79 do Regimento Interno do CADE, em 12 de junho de 2020, disponibilizei o Relatório (SEI 0766646) contendo uma descrição do objeto do Processo Administrativo e das alegações das Representadas, além dos principais andamentos do processo. Por esse motivo, entendo não ser necessário reproduzi-lo novamente no presente voto. Aproveito o ensejo, no entanto, para emendá-lo e fazer constar as manifestações protocoladas pelas Representadas Degussa AG (“Degussa”) (SEI 0616417)[1] e Aventis Animal Nutrition e Aventis SA (“Sanofi-Aventis”) (SEI 0721542 e 0767541)[2], bem como as certidões de reuniões adicionais ocorridas no Tribunal do CADE[3]. II. PRELIMINARES Conforme exposto nas Notas Técnicas SG nº 342/2013 e 10/2019, emitidas pela Superintendência-Geral do CADE (“SG/CADE”) (SEI 0009605 - fls.

512/546 e SEI 0567234), as Representadas alegaram as seguintes preliminares em sede de defesa: (i) ausência de competência dos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”); (ii) violações decorrentes da demora na instauração do processo; (iii) ausência de indícios de infração contra à ordem econômica com efeitos no Brasil e uso impróprio de decisão de autoridade estrangeira; (iv) ilegitimidade passiva da empresa Sanofi-Aventis Comercial e Logística Ltda.; e (v) prescrição. Referidas preliminares encontram-se organizadas na tabela abaixo reproduzida: Tabela 1 – Preliminares Arguidas pelas Representadas REPRESENTADA PRELIMINARES Nippon (i) ausência de competência dos órgãos do SBDC, seja para investigar a conduta punida no exterior, seja para incluir a empresa no polo passivo (fls. 178); (ii) ocorrência da prescrição quinquenal, nos termos do art. 28 da Lei n° 8.884/94, (fls.182), devido à não conversão em lei, no prazo constitucional de 30 dias, da Medida Provisória nº 1.708, de 30 de junho de 1998 (fls. 189); (iii) inaplicabilidade do prazo prescricional de 12 anos, motivada pela: (a) inexistência de investigação criminal da conduta (fls. 201); (b) atipicidade criminal dos atos praticados por pessoa jurídica (fls. 194) (c) inaptidão jurídica de interrupção do prazo prescricional pelo procedimento administrativo instaurado em 01/09/2010 (fls. 204); (iv) violação dos princípios da eficiência (fls. 205) e da razoável duração do processo (fls. 209);

(v) uso impróprio de decisão de autoridade estrangeira (fls. 212); e (vi) ausência de indícios de infração à ordem econômica com efeitos no Brasil (fls. 214) Degussa (i) ocorrência da prescrição quinquenal (fls. 248); (ii) inaplicabilidade do prazo prescricional de 12 anos, motivada pela: a) inexistência de investigação criminal da conduta (fls. 250); b) atipicidade criminal dos atos praticados por pessoa jurídica (fls. 257); c) inaptidão jurídica de interrupção do prazo prescricional pelo procedimento administrativo instaurado em 01/09/2010 (fls. 259); (iii) violação do princípio da ampla defesa pela demora na instauração do processo administrativo em questão (fls. 264); e (iv) ausência de indícios de infração à ordem econômica com efeitos no Brasil (fls. 277). Sanofi-Aventis[4] (i) ilegitimidade passiva da empresa, motivada por (fls. 473): a) não ser agente ou representante, nos termos do §2º do art. 2º da Lei nº 12.529/11(fls. 474); b) natureza subjetiva da responsabilidade penal, reconhecida em processos administrativos de caráter sancionador (fls. 475/476); (ii) ocorrência da prescrição quinquenal, nos termos do art. 28 da Lei n° 8.884/94 (fls. 476); (iii) inaplicabilidade do prazo prescricional de 12 anos, motivada pela: a) inaptidão jurídica de interrupção do prazo prescricional pelo procedimento administrativo instaurado em 01/09/2010 (fls. 479); e b) atipicidade criminal dos atos praticados por pessoa jurídica (fls. 480). Fonte: Elaboração SG/CADE.

Da análise das referidas Notas Técnicas, observo que todas as preliminares reproduzidas acima foram devidamente examinadas pela SG/CADE, notadamente por meio da Nota Técnica nº 342/2013, que acabou por indeferi-las por falta de amparo fático e/ou legal. Passo então à análise de cada uma delas. Para fins de organização e economicidade, a análise das preliminares se dará de forma conjunta quando tiverem o mesmo objeto. II.1. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SANOFI-AVENTIS COMERCIAL E LOGÍSTICA LTDA. A Sanofi-Aventis Comercial e Logística Ltda., que não é Representada no presente processo, alegou não ter poderes para representar as Representadas Aventis Animal Nutrition e Aventis SA (“Sanofi-Aventis”), uma vez não ser “agente ou representante ou pessoal responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil”, como exige o art. 2º, § 2º da Lei nº 12.529/11. Em seu entendimento, tais figuras não se confundiriam com subsidiárias ou outras empresas do grupo societário, as quais “constituem outras pessoas jurídicas, diversas daquelas que figuram como representadas do processo”. Em adição, alegou, ainda, a sua ilegitimidade passiva em razão da natureza subjetiva da responsabilidade penal, reconhecida em processos administrativos de caráter sancionador, que impediria a transmissão de responsabilidade de uma pessoa jurídica à outra. No que diz respeito a tais alegações, acato na íntegra a Nota Técnica nº 342/2013 (fls.

512/546) emitida pela SG/CADE e acolhida pelo Despacho do Superintendente-Geral nº 1008 (fl. 547)[5], por concordar com as conclusões da análise detalhada empregada pela SG/CADE. Por conta disso, com base no princípio da economia processual e no art. 50, § 1º da Lei nº 9.784/99, entendo não ser necessário reproduzir novamente o quanto exposto pela SG/CADE, motivo pelo qual, tal como concluído pela Superintendência, indefiro a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela Sanofi-Aventis Comercial e Logística Ltda. Por fim, ressalto ainda que, em 05 de dezembro de 2013, as Representadas Sanofi-Aventis se apresentaram de forma voluntária perante o CADE, tendo tido posteriormente a oportunidade de complementarem a defesa apresentada inicialmente pela Sanofi-Aventis Comercial e Logística Ltda. Observo, portanto, que tais Representadas não sofreram quaisquer prejuízos no presente processo, não havendo que se falar em cerceamento de defesa ou até mesmo em nulidade. Dessa forma, passo à preliminar seguinte suscitada pelas Representadas. II.2. DA INCIDÊNCIA DA LEI Nº 12.529/11 Em síntese, as Representadas alegaram que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo (fls. 35/66) não conteria elementos aptos a atrair a competência dos órgãos do SBDC. De acordo com a Representada Nippon Soda Company Ltd.

(“Nippon”), a tese construída pela extinta Secretaria de Direito Econômico (“SDE/MJ”)[6] para a instauração do presente Processo Administrativo sustentou-se em documentos frágeis que não poderiam ser vistos como indícios de conduta anticompetitiva, com efeitos no Brasil (fls. 171 e seguintes). Já na visão das Representadas Sanofi-Aventis (fls. 481 e seguintes), os indícios que fundamentaram a instauração do presente processo não seriam suficientes, pois se limitaram a uma referência imprecisa de que o cartel teria impactado o mercado mundial e, por consequência, o mercado brasileiro. Nesse sentido, alegaram que não haveria qualquer evidência concreta que demonstrasse efetivamente o real impacto sobre o mercado nacional. Em adição, argumentaram também que o simples fato de o Brasil ter supostamente importado metionina no período investigado, tal como apontado no site ALICEWEB, não seria suficiente para demonstrar que a metionina importada e os seus respectivos preços tivessem sido impactados pelo cartel. Tratar-se-ia, assim, de uma mera presunção de efeitos que precisaria ser demonstrada, a fim de legitimar a ação da autoridade antitruste no Brasil, na forma da lei. Em complemento, tais Representadas, já na ocasião da manifestação de fls.

749/768, alegaram que o CADE teria estabelecido um standard para verificação da suficiência probatória capaz de fundamentar a instauração de processos administrativos, citando decisão proferida nos autos da Averiguação Preliminar nº 08012.005335/2002-67[7]. De acordo com os critérios estabelecidos na ocasião, as informações coletadas seriam consideradas como “indícios suficientes” para a instauração de processos administrativos, se: (i) permitissem a construção de uma hipótese teoricamente consistente a respeito da existência de uma infração à ordem econômica e de sua autoria; e (ii) as medidas tomadas pela administração fossem capazes de testar tais indícios a um custo que fosse adequado ao benefício esperado[8]. Nessa linha, e, mencionando o art. 42 da revogada Portaria nº 456/2010[9], argumentaram também que “não é desejável que a Administração Pública gaste os seus escassos recursos, impondo custos injustificados sobre empresas e indivíduos, sem que haja ao menos um mínimo de fundamento que sustente a suspeita sobre a ocorrência de um ilícito antitruste”[10]. Embora as alegações mencionadas acima sejam ligeiramente distintas, haja vista referirem-se (i) à ausência de competência deste CADE para a instauração do presente processo sob a fundamentação de ausência de efeitos da conduta no Brasil;

e (ii) à insuficiência probatória capaz de fundamentar a instauração de processo administrativo, entendo ser relevante tratar conjuntamente tais alegações, considerando a conexão do tema. No presente caso, o Processo Administrativo foi instaurado para investigar os efeitos no Brasil decorrentes da prática de cartel investigada e condenada pela Comissão Europeia no Processo C.37.519 (fls. 01/63), tendo sido os acordos em questão praticados fora do território brasileiro pelas Representadas, que, no período da conduta, estavam entre as principais produtoras mundiais de metionina[11]. O art. 2º da Lei nº 12.529/11 dispõe que a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência aplica-se às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que neles produzam ou possam produzir efeitos[12]. Observa-se, assim, que a Lei de Defesa da Concorrência exige a verificação de que a prática do cartel afetou, ao menos potencialmente, o território brasileiro. Trata-se, em outras palavras, de um exame sobre a potencialidade de efeitos da conduta no Brasil, que, uma vez presente, gerará a aplicação da Lei nº 12.529/11. O debate sobre a teoria dos efeitos e padrão mínimo para aplicação das normas de defesa da concorrência no Brasil não é um assunto novo para o CADE e já percorre mais de uma década desde as suas primeiras discussões.

Dentre as ocasiões em que o CADE já se manifestou sobre tal assunto[13], relevante ressaltar o quanto exposto pelo então Conselheiro-Relator, Ricardo Villas Bôas Cueva no Processo Administrativo nº 08012.004599/1999-18 (“Cartel das Vitaminas”), que, ao tratar sobre o âmbito de aplicabilidade das normas brasileiras de defesa da concorrência, lecionou que: “Argüiu-se, logo no início do processo e como fundamento para o pedido de exclusão das co-representadas estrangeiras do pólo passivo, a incompetência das autoridades brasileiras para conhecer e decidir sobre atos praticados fora do país, a menos que o alcance dos seus efeitos possa ter afetado o mercado nacional, hipótese esta negada pelas co-representadas. Tal argumento não resiste, contudo, à leitura do art. 2° da Lei 8.884/94, que define o âmbito de aplicação das normas contidas nesse mesmo diploma: “Art. 2° Aplica-se esta lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.” Induvidosa, portanto, a aplicabilidade das normas brasileiras de defesa da concorrência, ainda que nenhum ato tenha sido praticado em território nacional, e mesmo que nenhum efeito tenha de fato se produzido, bastando que se prove a potencialidade dos danos internamente, dos atos praticados fora do Brasil”[14].

(grifo nosso) Da mesma forma, trago também as lições da Paula Forgioni sobre o critério de efeitos adotado pela legislação antitruste brasileira, a saber: “Já o princípio dos efeitos (effects doctrine) determina a incidência da lei antitruste do Estado em que se verificarem as consequências da prática restritiva. O que importa, neste caso, não é a nacionalidade ou domicílio dos participes, mas o mercado relevante no qual serão produzidos os efeitos. Este é o mais comum dos elementos de conexão, sendo adotado pelo Tratado da União Europeia e pelos sistemas norte-americano e brasileiro. É bastante claro o texto do art. 2º da Lei 12.529, de 2011, in fine, ao colocar sob o abrigo da lei brasileira as práticas que ‘produzam ou possam produzir efeitos’ no território nacional. Desta forma, além do critério da territorialidade, nossa lei adota, expressamente, o critério dos efeitos. Ademais, a jurisdição brasileira será competente par apreciar a prática restritiva ainda que seus efeitos não se tenham concretizado em território brasileiro, mas exista a possibilidade de que tal fato venha a ocorrer. Ou seja, a competência brasileira estender-se-á ainda que os efeitos considerados sejam potenciais”[15]. (grifo nosso) Dessa forma, ainda que nenhum ato tenha sido praticado no Brasil, uma vez provada a potencialidade de produção de efeitos no território brasileiro, as normas brasileiras de defesa da concorrência serão aplicáveis para apreciar a prática anticompetitiva sob análise.

Nesse sentido, é importante frisar que para a instauração do processo não é necessário comprovar que o ato produziu efeitos, mas tão somente que teria a potencialidade de produzir. No que se refere ao escopo da conduta, tive a oportunidade de me manifestar em outras oportunidades[16], no sentido de que a competência da jurisdição brasileira incidirá quando demonstrado que o Brasil estava ao menos implicitamente incluído no cartel internacional, ou, em caso envolvendo cartel mundial, que o Brasil não teria sido explicitamente excluído de seu objeto. Nesse sentido, ao analisar os autos do presente processo, entendo que a referida decisão da Comissão Europeia, utilizada como fundamento para a instauração do Processo Administrativo, trouxe elementos, ainda que mínimos, de que o Brasil estava incluído no escopo do cartel. É o caso, por exemplo, da menção localizada no parágrafo 87 da referida decisão, na qual “os acordos em questão abrangiam a totalidade do mercado mundial fora dos Estados Unidos e do Japão, incluindo a Comunidade Europeia”. Ou então, da alusão, em trechos adicionais constantes da decisão, a trocas de informações sobre estimativas do volume total do mercado mundial (parágrafo 88), informações sobre preços e clientes (parágrafo 128), anúncio de aumento de preços a nível mundial (parágrafo 157), situação de preços e clientes em cada país (parágrafo 158), e comparação de participação de mercado a nível mundial e para cada região (parágrafo 171).

Tais trechos, aliados aos dados inicialmente obtidos pela SG/CADE no sítio eletrônico do Aliceweb, que informaram que, de janeiro de 1989 a fevereiro de 1999, o Brasil importou quase 50 mil toneladas de metionina da Europa e do Japão (correspondentes a mais de US$ 140 milhões), fundamentam, ao meu ver, a potencialidade de danos sofridos pelo mercado brasileiro, conferindo ao CADE jurisdição para aplicação da Lei nº 8.884/94 (em vigor à época) e instauração do presente processo administrativo. Já no que se refere à alegação da Sanofi-Aventis de que o presente processo não contava com provas suficientes capazes de fundamentar a instauração de processo administrativo, a decisão de instauração de processo administrativo cabe ao Superintendente-Geral do CADE[17], que, no exercício de seu poder discricionário, avaliará, segundo critérios de conveniência e oportunidade[18], a existência de fatos e indícios que justifiquem a instauração de processo administrativo[19]. Concordo, nesse sentido, com o quanto mencionado pela SG/CADE[20]: “36. Ressalte-se que, nos termos da Lei n° 8.884/94, competiria tão-somente ao Secretário de Direito Econômico adotar um juízo discricionário e valorativo dos elementos de convencimento que dispunha para instauração de um processo administrativo. 37.

Essa discricionariedade conferida ao Secretário de Direito Econômico justifica-se, sob um ponto de vista prático, ‘quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas’.” Além disso, compreendo inexistir na legislação antitruste brasileira a exigência de que, para a instauração de processo administrativo, devem existir provas suficientes para uma condenação, sendo suficiente a existência de indícios minimamente consistentes que, na visão da autoridade, sejam capazes de fundamentar a sua instauração[21]. Não se pode, dessa forma, confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a formação de convicção acerca da comprovação das infrações, sendo esta, inclusive, uma atribuição do Plenário do Tribunal, conforme dispõe o art. 9, incisos II e III da Lei nº 12.529/11. Dessa forma, discordo da alegação trazida pela Sanofi-Aventis, motivo pelo qual afasto a sua alegação.

Por fim, ressalto ainda que, ao longo do tempo, o CADE tem evoluído significativamente na gestão e alocação de seus recursos escassos, além de evitar impor custos injustificados sobre empresas e indivíduos. Cito, como exemplo, a significativa reestruturação ocorrida por conta da promulgação da Lei 12.599/11 que acabou por criar um novo paradigma na gestão de recursos para a instauração e manutenção de investigações[22]. Tendo em vista tais considerações, adiro, portanto, às conclusões da SG/CADE no sentido de afastar as preliminares suscitadas pelas Representadas. II.3. DO USO IMPRÓPRIO DE DECISÃO DE AUTORIDADE ESTRANGEIRA De acordo com as Representadas, a SG/CADE não teria adotado as medidas necessárias para que a Decisão da Comissão Europeia proferida no Processo C.37.519 (acostada aos autos - fls. 01 e seguintes), de 02 de julho de 2002, pudesse ser utilizada validamente como um meio de prova. Sobre esse assunto, já tive a oportunidade de me manifestar no PA n° 08012.001395/2011-00[23], ocasião em que expus o meu entendimento de que decisões de autoridades estrangeiras podem servir como indício da materialidade da conduta na nossa jurisdição, “na medida em que apresentem coincidência de partes, de período da conduta e de uma quantidade mínima de fatos, devendo sempre serem analisadas em consideração ao conjunto probatório existente nos autos em análise”[24].

No presente caso, verifico haver pontos de identidade entre o processo originário (C.37.519) e o presente Processo Administrativo, tais como a coincidência de partes, o período da conduta e os fatos investigados (aqui narrados pela SG/CADE como sendo os mesmos considerados pela Comissão Europeia). Dessa forma, independentemente do valor probatório que será dado à Decisão da Comissão Europeia, entendo que o referido documento poderá ser utilizado para formar convicção para fins da abertura da investigação, ainda que de uma forma limitada. Por conta disso, e, em adição ao quanto exposto pela SG/CADE e pelo Ministério Público Federal ("MPF"), indefiro a preliminar arguida. II.4. DAS VIOLAÇÕES DECORRENTES DA DEMORA NA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO Por fim, no que diz respeito às alegações das Representadas de que o lapso temporal entre a ocorrência dos fatos investigados e a instauração do procedimento cabível afetaria as garantias da ampla defesa, do contraditório, da razoável duração do processo e da observação do princípio da eficiência, entendo que tais alegações não merecem prosperar. Isso porque, no presente processo, além do tempo decorrido entre referido período não ter sido suficiente para justificar qualquer irregularidade, observo que os atos processuais praticados pela SG/CADE ocorreram de forma tempestiva e em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Por conta disso, acato as considerações expostas na Nota Técnica nº 342/2013 (fls.

512/546) e no Parecer nº 12/2020/SCD/MPF/CADE (SEI 0766223 e 0766252) emitido pelo MPF, e afasto a presente preliminar arguida pelas Representadas. III. DO MÉRITO III.1 Da Prescrição da Pretensão Punitiva Em síntese, as Representadas alegaram a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em relação aos fatos narrados na Nota Técnica de instauração do processo (fls. 67/68), uma vez que a suposta infração anticompetitiva ora investigada teria se encerrado em fevereiro de 1999 e o presente Processo Administrativo sido instaurado tão somente em 10 de abril de 2012. Considerando-se o prazo de cinco anos disposto na legislação vigente à época, restaria evidente que ocorreu a prescrição no presente processo. Em particular, as Representadas trouxeram os seguintes argumentos que embasariam a ocorrência da mencionada prescrição da pretensão punitiva: (i) incidência da prescrição quinquenal, de acordo com o art. 28 da Lei nº 8.884/94, em vigor à época do período da conduta, que deveria ser aplicada em razão da não conversão em lei, no prazo constitucional de 30 (trinta) dias, da Medida Provisória nº 1.708/98, que teria revogado o mencionado artigo; (ii) inaplicabilidade do prazo prescricional de 12 (doze) anos, devido à: (a) inexistência de investigação criminal da conduta; e (b) atipicidade criminal dos atos praticados por pessoa jurídica;

e, por fim (iii) ainda que o prazo prescricional a ser aplicado fosse de 12 (doze) anos, o presente Processo Administrativo estaria prescrito, uma vez que entre a cessação da conduta e a sua instauração (considerada como ato interruptivo do prazo prescricional) teria se excedido o prazo de 12 (doze) anos. Quanto a esse ponto, alegaram as Representadas que a instauração do Procedimento Preparatório em 1º de setembro de 2010, e a expedição do Ofício nº 454/2011/DP em 19 de janeiro de 2011 não seriam atos capazes de interromper o prazo prescricional. Considerando tais argumentos, entendo que as discussões sobre a prescrição da pretensão punitiva trazidas aos autos resumem-se fundamentalmente a duas questões: (i) aplicação ou não do prazo prescricional quinquenal; e (ii) atos considerados como interruptivos da prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal. Com relação à aplicação da prescrição quinquenal, já tive a oportunidade de expor o meu entendimento perante este Plenário, durante o julgamento do Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31[25], e, tendo em vista que o colegiado já se manifestou sobre a questão e que restei vencida no ponto, com base no princípio da colegialidade, sigo o entendimento majoritário, no sentido de aplicar o prazo prescricional de 12 (doze) anos à conduta de cartel, independentemente da existência de apuração criminal.

Em virtude de tal fato, acompanho o posicionamento da SG/CADE e afasto a prejudicial de prescrição quinquenal suscitada, aplicando-se, assim, o prazo de 12 (doze) anos à conduta, conforme disposto no art. 46, § 4ª da Lei nº 12.529/11 (ou então, no art. 1º, inciso 2º da Lei nº 9.873/99, em vigor quando da cessação da conduta). Antes de passar para a segunda questão mencionada acima, necessário enfrentar o argumento adicional suscitado pela Representada Nippon de que a prescrição quinquenal prevista no art. 28 da Lei nº 8.884/94 seria aplicável no presente processo devido à não conversão da Medida Provisória nº 1.708, de 30 de junho de 1998, em lei no prazo constitucional de 30 (trinta) dias. De acordo com a Representada Nippon, considerando-se que a Lei nº 9.873/99[26] foi promulgada por conta da conversão da Medida Provisória nº 1.708/98 inconstitucional reeditada por inúmeras vezes, a prescrição penal para as infrações administrativas que também constituíssem crimes não poderia ser aplicada de forma retroativa para as medidas provisórias que antecederam a vigência da referida Lei nº 9.873/99. Nessa linha, alegou a Representada, que “[a] não conversão da Medida Provisória n° 1.708 em lei no trintídio constitucional operou a desconstituição dos atos produzidos durante sua vigência, com efeitos ex-tunc” (fls. 189). Muito embora entenda que essa questão já seja matéria pacificada, passo a analisar o referido argumento levantado pela Representada Nippon.

Em primeiro lugar, ressalto que o período mencionado pela Nippon se deu quando da vigência de regime anterior à Emenda Constitucional nº 32/2001. Dessa forma, é preciso atentar-se que, até a referida emenda constitucional, o prazo de eficácia de medidas provisórias era de 30 (trinta) dias, conforme art. 62, parágrafo único da CF/88. Além disso, ressalto ainda que, nos termos da Súmula 651 do STF (convertida posteriormente na Súmula Vinculante 54), “[a] medida provisória não apreciada pelo Congresso Nacional podia, até a Emenda Constitucional 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de eficácia de trinta dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edição”. Portanto, não há que se falar em inconstitucionalidade de medida provisória que tenha sido reeditada dentro de seu prazo de eficácia de 30 (trinta) dias, tal como foi o caso da Medida Provisória nº 1.708/989, e nem que os seus efeitos não se perduraram ao longo do tempo. Por conta das sucessivas reedições da Medida Provisória nº 1.708/989 que acabou por revogar expressamente o art. 28 da Lei nº 8.884/1994 e passar a prever a aplicação da prescrição penal quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, de forma a facilitar o entendimento, trago abaixo o histórico das medidas provisórias existentes anteriormente à promulgação da Lei nº 9.873/99: MPV 1.708-1, de 30.07.1998 (publicado em 31.07.1998 no DOU); MPV 1.708-2, de 28.08.1998 (publicado em 30.08.1998 no DOU);

MPV 1.708-3, de 28.09.1998 (publicado em 29.09.1998 no DOU); MPV 1.708-4, de 27.10.1998 (publicado em 29.10.1998 no DOU); MPV 1.708-5, de 27.11.1998 (publicado em 28.11.1998 no DOU); Revogada a MPV 1.708-5 e reeditada pela MPV 1.778-6, de 14.12.1998 (publicada em 15.12.1998 no DOU); MPV 1.778-7, de 13.01.1999 (publicada em 14.01.1999 no DOU); MPV 1.778-8, de 11.02.1999 (publicada em 12.02.1999 no DOU); MPV 1.778-9, de 11.03.1999 (publicada em 12.03.1999 no DOU); MPV 1.778-10, de 08.04.1999 (publicada em 09.04.1999 no DOU); MPV 1.778-11, de 06.05.1999 (publicada em 07.05.1999 no DOU); MPV 1.778-12, de 02.06.1999 (publicada em 04.06.1999 no DOU); Revogada e Reeditada pela MPV 1.859-13, de 29.06.1999 (publicada em 30.06.1999 no DOU); MPV 1.859-14, de 27.07.1999 (publicada em 28.07.1999 no DOU); MPV 1.859-15, de 25.08.1999 (publicada em 26.08.1999 no DOU), MPV 1859-16, de 24.09.1999 (publicada em 25.09.1999 no DOU); MPV 1.859-17, de 22.10.1999 (publicada em 25.10.1999 no DOU); Convertida na Lei 9.873, de 23.11.1999 (publicada em 24.11.1999 no DOU). Como pode ser observado, diferentemente do quanto alegado pela Representada Nippon, a Medida Provisória 1.708/98 foi tempestiva e sucessivamente reeditada até a posterior conversão da Medida Provisória nº 1.859-17/99 na Lei nº 9.873/1999, não havendo que se falar, portanto, em “desconstituição dos atos produzidos durante sua vigência, com efeitos ex-tunc”.

Por fim, ressalto ainda que medidas provisórias produzem efeitos de norma vinculante desde quando editadas[27]. Dessa forma, em 30 de junho de 1998, momento em que a Medida Provisória nº 1.708/1998 foi editada, a redação prevista em seu art. 1º, inciso II, já produzira efeitos no ordenamento jurídico[28]. Portanto, entendo que, ao tempo do encerramento do cartel, já vigorava a regra de aplicação do prazo prescricional penal para as infrações administrativas que também constituíssem crimes[29], não havendo que se falar, tal como alega a Representada Nippon, em aplicação da prescrição quinquenal prevista no já revogado art. 28 da Lei nº 8.884/94. Enfrentado tal argumento, passo então a analisar se os atos inicialmente praticados pela SG/CADE antes da instauração do Processo Administrativo são atos considerados como interruptivos da prescrição da ação punitiva. No presente processo, a questão ora trazida pelas Representadas consiste se a instauração do Procedimento Preparatório, ocorrido em 1º de setembro de 2010, ou então, a expedição do Ofício nº 454/2011/DPDE/CGAI pela SG/CADE ao Ministério de Indústria e Comércio Exterior, ocorrida em 19 de janeiro de 2011, seriam atos capazes de interromper a prescrição da ação punitiva. Inicialmente, lembro que a prescrição da pretensão punitiva corresponde ao prazo que a Administração Pública (no caso, o CADE) tem para iniciar a apuração das infrações contra a ordem econômica.

Ela incide entre a data da prática do ilícito e o primeiro marco interruptivo da contagem do prazo prescricional. De acordo com o art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.873/99, a prescrição da ação punitiva é interrompida por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato[30]. Como já mencionado, tal artigo passou a disciplinar os atos interruptivos da prescrição antes previstos no art. 28, § 1º da Lei 8.884/94, além de estabelecer situações adicionais de interrupção da prescrição (e.g. hipóteses de citação e decisão condenatória recorrível). Da análise de tais dispositivos, observo que, de forma expressa, o legislador acabou por manter que os atos que objetivam a apuração da infração investigada são atos interruptivos da prescrição. Isto é, seja sob uma perspectiva teleológica ou até mesmo valorativa do inciso II mencionado acima, a apuração da infração é a finalidade central que passa a assegurar, como marco interruptivo, a atuação do Estado na apuração e repressão de ilícitos administrativo. Nessa linha, no que se refere à instauração do Procedimento Preparatório, observo, inicialmente, que a sua motivação se deu justamente para apurar possível ocorrência da prática de cartel com efeitos no Brasil, consoante seus próprios termos, aqui reproduzidos: “[c]om vistas a apurar possível ocorrência de cartel com efeitos no Brasil no mercado de metionina, autue-se como procedimento administrativo” (fl. 01).

Trata-se, portanto, de um evidente ato de apuração da infração ora investigada. Rememoro, ainda, que de acordo com o art. 44 da Portaria nº 456/2010, vigente à época do referido ato, e do art. 66, §2º da Lei nº 12.529/11, atualmente em vigor, a própria natureza da instauração de procedimento preparatório é a de apurar infrações da ordem econômica, a fim de verificar se a conduta sob análise trata-se de matéria de competência do SBDC[31]. Entendo ser inclusive sob tal lógica que o ato posterior praticado pela SG/CADE, isto é, a expedição de Ofício nº 454/2011/DPDE/CGAJ ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (SEI 0009596 - fls. 33 e 34), se deu com o fim de verificar se o território brasileiro seria abastecido ou não por importações oriundas da Europa e Japão e, portanto, a de corroborar a competência da legislação brasileira de defesa da concorrência para apuração do cartel investigado. Ademais, observo ainda que o CADE já teve a oportunidade de se posicionar sobre o assunto em discussão.

No Processo Administrativo nº 08012.004736/2005-42[32], julgado em 12 de março de 2015, por exemplo, ao entender pela possibilidade de se atribuir efeito interruptivo a atos e diligências produzidas pela Administração Pública ao longo das averiguações preliminares e inquéritos administrativos, o CADE considerou que a remessa de Nota Técnica pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (“SEAE”) à SDE/MJ, referente à recomendação de envio de Representação de infração à ordem econômica inicialmente recebida, constituiu ato interruptivo do prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública[33]. Na ocasião, o então Conselheiro-Relator, Alessandro Octaviani Luís, entendeu primeiramente que o art. 2º da Lei nº 9.873/99, ao dispor sobre as causas interruptivas da prescrição, trataria de processos administrativos em sentido amplo abarcando todas as espécies processuais e procedimentais relacionadas à investigação de supostas infrações à ordem econômica. O Relator acatou ainda as considerações elaboradas pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE ("ProCADE"), no sentido de que “os atos preliminares de instrução revelam a adoção de diligências voltadas à apuração dos fatos pelo Poder Público e estão a indicar, em razão disso, a adoção de conduta prudente e diligente do Estado voltado à correta identificação dos fatos apurados”(SEI 0003437, fls. 2016 e seguintes).

Ao acompanhar o Relator sobre a matéria, a Conselheira Ana Frazão ressaltou ainda, em voto-vista, que considerar que a prescrição da pretensão punitiva (“prescrição direta”) pudesse apenas ser interrompida pela citação ou pela notificado do representado, significaria dificultar excessivamente o controle de condutas, prejudicando a proteção à livre concorrência[34]. Em virtude do exposto, acato os Pareceres proferidos pela SG/CADE, ProCADE e MPF, e entendo não haver quaisquer dúvidas de que tais atos objetivaram, inequivocamente, a apuração da infração investigada, ensejando, portanto, a interrupção do prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública, de acordo com o art. 2, inciso II da Lei nº 9.873/99. Posto isso, embora inicialmente a contagem da prescrição seja comum a todas as Representadas (isto é, a partir da cessação da conduta), uma vez encerrada a instrução processual, tal análise passa a ser realizada de forma individualizada, levando em consideração não só o decurso de tempo entre a cessação da conduta e o primeiro ato inequívoco que importe apuração do fato (no presente caso, a instauração de procedimento preparatório), como também a ponderação de qual conduta pode ser imputada a cada Representada. No entanto, observo que os elementos probatórios relacionados aos fatos da prática de cartel investigada estão descritos tão somente na Decisão da Comissão Europeia inicialmente juntada pela SG/CADE[35].

Da análise de tal documento, entendo não ser possível realizar a individualização da conduta das Representadas, uma vez que a Decisão da Comissão Europeia constante nos autos foi juntada tão somente em sua versão pública, com trechos extremamente relevantes suprimidos. Dentre tais trechos, ressalto a supressão de parte dos parágrafos relacionados aos possíveis últimos encontros ocorridos entre as Representadas (parágrafos 180 a 185), fato que impossibilita a realização de qualquer juízo de valor sobre eles. Ademais, embora seja feita menção ao escopo mundial do cartel, não há elementos suficientes que permitem afirmar que o cartel internacional condenado pela Comissão Europeia tenha incluído o Brasil em seu escopo, e nem que tenha havido efeitos diretos ou indiretos no Brasil. Não menos importante, ressalto, que a análise contida no referido documento se restringe ao mercado comum europeu, não havendo qualquer análise sobre efeitos – concretos ou potenciais – no Brasil, impossibilitando, assim, a individualização da conduta em relação aos efeitos no território nacional. Por conta disso, entendo que a individualização da contagem da prescrição restou prejudicada, uma vez que, ausente o elemento comprobatório da prática anticompetitiva com efeitos no Brasil, não há como realizar a individualização da prescrição para cada Representada. III.2.

Da Prescrição Intercorrente As Representadas alegaram que a prescrição intercorrente encontra-se configurada no presente processo, uma vez ter transcorrido, entre 03 setembro de 2015 (expedição do Ofício nº 4779/2015/CADE à Receita Federal do Brasil, último ato instrutório praticado pela SG/CADE) e 07 novembro de 2018 (Despacho SG nº 1436/2018 de encerramento da fase instrutória) tempo superior a 3 anos sem nenhuma atividade instrutória por parte da SG/CADE. De acordo com o art. 46, § 3º da Lei nº 12.529/11, a prescrição intercorrente incidirá quando o processo estiver paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada[36]. Além disso conforme já mencionado no presente voto, de acordo com o § 1º do referido artigo, a prescrição será interrompida por qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, bem como pela notificação ou pela intimação da investigada[37]. Portanto, a questão que ora se coloca é se os atos ocorridos entre 03 setembro de 2015 e 07 novembro de 2018 consistiram em atos interruptivos da prescrição, de acordo com o art. 46, § 1º da Lei nº 12.529/11, de modo a configurar ou não a sua ocorrência. Da análise dos presentes autos, observo que entre as referidas datas, ocorreram as seguintes movimentações processuais: 03/09/2015:

expedição de Ofício nº 4779/2015/CADE à Receita Federal do Brasil, solicitando informações relacionadas às importações referentes ao período objeto de investigação (SEI 103544)[38]; 23/02/2016: juntada da resposta da Secretaria da Receita Federal do Brasil ao Ofício nº 4779/2015/CADE, ao apartado de acesso restrito nº 08700.012420/2014-67, anexo aos presentes autos (SEI 0169101); 19/10/2016: pedido de renúncia de poderes de advogado do escritório Mayer Brown, que representa a Mitsui Brasil (SEI 0255124); 20/10/2016: certidão administrativa referente à renúncia de poderes e à consequente limitação de acesso aos processos restritos (SEI 0255256); 24/10/2016: solicitação de acesso ao processo restrito, por Sanofi-Aventis (SEI 0256265); 24/10/2016: solicitação de acesso ao processo restrito, por Aventis Animal Nutrition (SEI 0256278); 24/10/2016: despacho ordinatório de deferimento dos citados pedidos de acesso aos processos restritos (SEI 0256283); 24/10/2016: e-mail 786 – indicação dos apartados restritos a que se referem os presentes autos (SEI 0256478); 29/03/2018: substabelecimento dos patronos de Nippon Soda Co. (SEI 0460961); 29/03/2018: solicitação de acesso aos processos restritos, por Nippon Soda Co. (SEI 0460965); 03/04/2018: despacho ordinatório de deferimento do pedido de acesso aos processos restritos (SEI 0460982); 17/04/2018: renúncia de poderes de uma das advogadas que representavam Nippon Soda Co. Ltd. (SEI 0466834); 17/04/2018:

certidão administrativa no sentido de que foi retirado o acesso ao SEI à citada advogada (SEI 0466856); 07/11/2018: Despacho SG nº 1436/2018, que decidiu pelo encerramento da fase instrutória e determinou a notificação das Representadas para apresentação de alegações finais, nos termos do art. 73 da Lei nº 12.529/11 (SEI 0544467)[39]. Em 10 de janeiro de 2019, por meio da Nota Técnica nº 10/2019/SG (SEI 0567234 e 0566597), a SG/CADE entendeu que a juntada da resposta da Secretaria da Receita Federal ao Ofício nº 4779/2015/CADE consistiu em ato interruptivo do prazo trienal da prescrição intercorrente, não adentrando em nenhuma discussão sobre o assunto. Já a ProCADE, por meio do Parecer nº 26/2019/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0628224 e 0628656), emitido em 19 de junho de 2019, entendeu que “os presentes autos permaneceram por mais de 3 (três) anos sem movimentação processual relevante, que pudesse interromper a contagem do prazo prescricional”[40]. De acordo com a ProCADE, a juntada da resposta da Secretaria da Receita Federal ao Ofício nº 4779/2015/CADE constituiria mera decorrência do encaminhamento de tal ofício (este sim um ato administrativo que teve por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica), uma vez que tal juntada, enquanto ato ordinatório destituído de qualquer análise administrativa, não movimentaria a marcha processual em direção ao seu deslinde final.

Por conta disso, a ProCADE acompanhou as teses defendidas pelas Representadas em suas respectivas alegações finais pela incidência da prescrição intercorrente, conforme art. 46, § 3º, da Lei nº 12.529/11. Posteriormente, em 10 de junho de 2020, o MPF, por meio do Parecer nº 12/2020/SCD/MPF/CADE (SEI 0766223 e 0766252), realizou uma análise sistêmica do ordenamento jurídico, ocasião em que, recorrendo a legislações subsidiárias, como o Código de Processo Civil, fez uma separação de atos tidos como sentenças, decisões interlocutórias e despachos em sentido amplo. Ao seu ver, o ato efetivamente praticado pelo CADE após o recebimento da resposta da Receita Federal consistiu em uma mera juntada aos autos (isto é, um simples ato administrativo burocrático), que não seria de modo nenhum instrutório e, portanto, insuficiente para alterar o estado de inércia do processo. Entendeu, assim como a ProCADE, que a prescrição intercorrente restou caracterizada no presente processo. Conforme pesquisa realizada em meu gabinete, observo que o entendimento do CADE no contexto de análise da prescrição intercorrente tem sido no sentido de avaliar se os atos praticados pela Administração Pública possuem o objetivo de auxiliar na apuração dos fatos investigados. Isto é, “para a aferição da ocorrência ou não da prescrição intercorrente não cabe a análise se o ato de apuração da infração praticado pela Administração era pertinente ou restou produtivo ou infrutífero.

Basta que seja um ato com a motivação de apurar a infração, sendo irrelevante o resultado dele decorrente”[41]. Nesse sentido, tal como mencionado quando da análise da prescrição da pretensão punitiva acima, entendo que o núcleo da questão consiste na motivação do ato administrativo, que deve ter por objeto a apuração da infração. No presente caso, compreendo que, independentemente de ter trazido informações frutíferas ou não quanto às informações solicitadas pela SG/CADE, a juntada da resposta da Secretaria da Receita Federal do Brasil ao Ofício nº 4779/2015/CADE, em 23 de fevereiro de 2016, consistiu em uma decorrência natural do encaminhamento de referido ofício pela SG/CADE. Por conta disso, uma vez que a referida juntada não tinha como motivação a apuração da infração e consistiu em simples ato burocrático resultante do ofício expedido pela SG/CADE, entendo, na linha da lógica já mencionada, que tal ato não é capaz de interromper a prescrição. No que diz respeito a “atos de mero expediente”, trago ainda precedentes do TRF-1 sobre a matéria. No que diz respeito ao STJ, de acordo com pesquisa realizada, entendo que esse assunto ainda não foi devidamente enfrentado, uma vez que muitos dos casos encontrados, senão a totalidade, esbarram na Súmula 7/STJ[42]. Já quanto ao TRF-1, verifico a existência de uma série de julgados, onde “despacho” e “julgamento”, dispostos no art.

1º, § 1º da Lei nº 9.873/99[43], são entendidos como atos oficiais que impliquem o impulsionamento do processo, a fim de se chegar a uma solução ou decisão final. Da mesma forma, o despacho de mero expediente, que tampouco impulsiona efetivamente o processo durante seu trâmite na esfera administrativa, não configura causa interruptiva do prazo prescricional. Tais entendimentos partem, portanto, da mesma premissa aqui adotada de que a motivação do ato deve objetivar a efetiva apuração do fato ilícito, a saber: ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVAVEIS - IBAMA. MULTA AMBIENTAL. AUTO DE INFRAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO PARALISADO POR PRAZO SUPERIOR DE TRÊS ANOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (§ 1º DO ART. 1º DA LEI 9.873/1999). APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. I - Nos termos do art. 1º, § 1º da Lei nº 9.873/1999, a paralisação do procedimento administrativo, pendente de julgamento ou despacho, por mais de três anos, implica na prescrição intercorrente da pretensão punitiva. II - Entende-se por "despacho" e "julgamento" o ato oficial que implique no impulsionamento do processo, com o objetivo de se chegar a uma solução ou decisão final, razão pela qual os despachos de mero expediente, emitidos com o único objetivo de promover a movimentação física do processo, sem a prática de ato que importasse na efetiva apuração do fato ilícito, não possuem o condão de interromper o prazo prescricional. III - Apelação desprovida.

Sentença mantida. (Grifo nosso) (AC 0003515-26.2011.4.01.3902, JUÍZA FEDERAL MARA ELISA ANDRADE (CONV.), TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 22/01/2019 PAG.) ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. PRELIMINAR PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO JUDICIAL. REJEITADA. INFRAÇÃO AMBIENTAL. IBAMA. PARALISAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PRAZO PRESCRICIONAL. LEI 9.873/99. AUSÊNCIA DE CAUSA INTERRUPTIVA. ÔNUS DA ADMINISTRAÇÃO. MANUTENÇÃO DO MÉRITO DA SENTENÇA. DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE TRIENAL. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A DPU. PROVIMENTO DO APELO. 1. A contagem do prazo prescricional para ações promovidas pelo particular contra a Fazenda Pública - na forma do artigo 1°, do Decreto 20.910/32 -, no caso, em que se intenta a anulação de multa administrativa aplicada em decorrência de auto de infração lavrado pelo IBAMA, somente se inicia com a homologação do respectivo ato, no término do procedimento administrativo instaurado. Preliminar afastada. 2. Nos procedimentos administrativos instaurados para apuração de infrações ambientais, aplicadas no exercício do poder de polícia, dispõe o artigo 1°, §1°, da Lei 9.873/99 - na mesma linha do que determina o Decreto 6.514/08 -, que "incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação." 3.

Se o processo administrativo relativo a apuração das infrações ambientais quedou-se paralisado por interregno superior a três anos, deve ser reconhecida a prescrição na forma intercorrente, independentemente do motivo da inércia estatal. 4. A prescrição deve ser concebida como garantia ao administrado, de maneira que a comprovação da ocorrência de qualquer das causas interruptivas previstas na lei é ônus da Administração - parte titular do direito de punir - o que não ocorreu na hipótese. 5. O despacho de mero expediente, que sequer impulsiona efetivamente o processo durante seu trâmite na esfera administrativa, não configura causa interruptiva do prazo prescricional, eis que a norma legal exige a prática de ato inequívoco que importe apuração do fato ilícito. Precedentes. 6.

Sobre a questão dos honorários advocatícios a serem pagos à Defensoria Pública da União (DPU) - a qual assiste a parte autora - que litiga contra autarquia federal, no caso o IBAMA, das quais ambas entidades compõe a mesma Fazenda Pública, em atenção ao dever de uniformização da jurisprudência desse Regional Federal (com a ressalva de entendimento pessoal constante no voto desta Relatoria - na defesa da aplicação do enunciado da Súmula 421/STJ, confirmado em sede de recursos repetitivos - REsp-1.199.715/RJ, Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, DJ de 12.4.2011-), deve ser seguida, no ponto, a orientação fixada pela Egrégia Sexta Turma deste TRF - que aplicou decisão do Supremo Tribunal Federal, em que se assegurou a prerrogativa de execução das verbas sucumbenciais derivadas da atuação da DPU (AgRg no Ar-1937/DF, Ministro Gilmar Mendes, DJ 9.8.2017). 7. Apelação, da parte autora da ação, conhecida, e provida para condenar o IBAMA - parte requerida e vencida nesta lide - ao pagamento de honorários sucumbenciais à DPU, que assiste o autor. Apelação do IBAMA conhecida e desprovida. (Grifo nosso) (AC 0004793-13.2015.4.01.3000, DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 09/03/2018 PAG.) APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DE MULTA EM DECORRÊNCIA IRREGULARIDADE COMETIDAS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE RECONHECIDA. LEI 9.873/99. SENTENÇA REFORMADA. 1.

O Auto de infração sob análise foi lavrado pela Agência Nacional de Petróleo - ANP em função de haver a empresa-autora supostamente (i) ostentado bandeira de uma distribuidora e adquirido combustível de outra e (ii) deixado de exibir quadro informativo com os dados do posto revendedor e do órgão fiscalizador, em violação aos arts. 10, VIII e 11, § 2º, da portaria ANAP 116/2000 e art. 3º, XV, da Lei 9.847/1999. 2. Importante frisar que o simples encaminhamento do procedimento administrativo para realização da instrução, por constituir mero ato de expediente que impõe a lógica procedimental, não tem, em verdade, o condão de interromper o prazo prescricional, vez que não se encaixa às hipóteses previstas no art. 2º da Lei 9.873/99. 3. Extrapolado o período de 3 (três) anos previsto no § 1º, do art. 1º, da Lei 9.873/1999 entre a data da lavratura do auto de infração (29.08.2000) e o despacho de natureza saneadora que determinou remessa de sua cópia à autuada com o fim de que ela, querendo, apresentasse alegações finais (22.06.2004), forçoso reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva da Administração. 4. Recurso de apelação conhecido e provido para, reconhecida a prescrição intercorrente, declarar a nulidade do procedimento administrativo, bem como das penalidades dele decorrentes. Invertidos os ônus da sucumbência.

(Grifo nosso) (AC 0004806-82.2007.4.01.3811, DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 27/04/2016 PAG.) APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA REGULADORA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. AGRAVO RETIDO, NEGADO PROVIMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA. NÃO ENVIO À ANP DE DEMONSTRATIVO DE PRODUÇÃO E MOVIMENTAÇÃO DE PRODUTOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE RECONHECIDA. LEI 9.873/99. SENTENÇA REFORMADA. 1. Na presente hipótese, em que se pleiteia anulação do auto de infração sob as alegações, entre outras, de que (1) o impugnado procedimento estaria atingido pela prescrição; de que (2) houve cerceamento do direito de defesa, bem como (3) de que houve nulidades processuais tanto no âmbito administrativo quanto no judicial, além da verificação da subsunção das condutas à tipificação normativa, e que, portanto, reclamam, para uma boa prestação jurisdicional, análises de conceitos jurídicos e interpretações técnico-normativas - matéria eminentemente de direito -, a produção de prova testemunhal em nada enriqueceria a prolação da decisão final. Assim, o não provimento do agravo retido é medida que se impõe. 2. Não prospera a suscitada nulidade consubstanciada no fato de o juízo singular não haver apreciado o pedido de reconsideração acerca do indeferimento da produção de prova.

A uma porque, inexistindo previsão legal, a análise de tal pedido consiste em mera faculdade do julgador a duas, porque não experimentou o recorrente, na espécie, qualquer prejuízo, vez que o seu pedido de produção de prova restou regularmente examinado no agravo retido. 3. O Auto de infração sob análise foi lavrado pela Agência Reguladora pertinente em função de NÃO haver a empresa encaminhado à ANP os Demonstrativos de Produção e Movimentação de Produtos - DPMP, em desacordo com a legislação pertinente. 4. Importante frisar que meros atos instrutórios impostos pela lógica procedimental não têm o condão de interromper o prazo prescricional, vez que não se encaixam às hipóteses previstas no art. 2º da Lei 9.873/99. 5. Assim, extrapolado o período de 3 (três) anos previsto no § 1º, do art. 1º, da Lei 9.873/1999 entre a data da apresentação das alegações finais (19.05.2008) e a data da prolação da decisão recorrível (1º.08.2011), forçoso reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva da Administração. 6. Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa rejeitada. Agravo retido não provido. No mérito, apelação a que se dá provimento para, reconhecida a prescrição intercorrente, declarar a nulidade dos procedimentos administrativos e das penalidades deles decorrentes. Invertidos os ônus da sucumbência.

(Grifo Nosso) (AC 0010363-21.2013.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 21/11/2014 PAG 287.) Ademais, filio-me ainda ao quanto exposto pelo MPF no Parecer mencionado acima, no sentido de que “se o que a prescrição visa, justamente, a reprimir é a negligência do ente público na instauração ou condução do processo, não faz muito sentido que seja interrompida quando a ação a ser praticada pertence a um terceiro. Neste caso, a inércia do órgão instrutor acaba sendo avaliada pela sua desídia em reiterar o ofício (caso ocorra omissão do órgão colaborador) ou em não finalizar a investigação (caso não ocorra resposta em momento algum, mesmo após reiterações)”[44]. Assim, embora reconheça o esforço reiterado da SG/CADE em instruir o presente processo, entendo que a demora para o encerramento da sua fase instrutória evidenciou um descuido que, por consequência, acabou por configurar a prescrição intercorrente. Nessa linha, ao mesmo tempo em que prescrição intercorrente objetiva instigar a continuidade da investigação ou persecução administrativas, objetiva também assegurar que o Administrado tenha a segurança jurídica de que eventuais pretensões punitivas do Estado não irão perdurar indefinidamente no tempo. Por conta disso, uma vez configurada, deve ser prontamente reconhecida pela Administração.

Em virtude do exposto e tendo em vista as análises minuciosas realizadas pela ProCADE e MPF, acompanho tais entendimentos e entendo que a prescrição intercorrente se encontra configurada no presente processo, motivo pelo qual o processo deve ser arquivado. Dispositivo Por tudo quanto exposto, voto pelo pelo arquivamento do presente processo com relação a todas as Representadas, pela incidência da prescrição intercorrente prevista no art. 46, § 3º da Lei nº 12.529/11. É o voto. PAULA AZEVEDO Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente) Petição protocolada em 17.05.2019, pela Representada Degussa (acostada tão somente nos autos de apartado de acesso restrito à ela), que, em atenção ao Despacho SG n° 02/2019, reiterou as alegações suscitadas ao longo do processo, além de ter trazido considerações sobre as decisões de autoridades concorrenciais estrangeiras consideradas na Nota Técnica nº 10/2019/Superintendência-Geral. Faço constar ainda que conforme petição SEI 0700432, a atual razão social da Representada Degussa é Evonik Operations GMBH. Não obstante, para fins de padronização, tal Representada será denominada de "Degussa" no presente voto. Petições protocoladas em 18.02.20 e 15.06.2020, pela Sanofi-Aventis, em atenção aos Pareceres nº 26/2019/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU e 12/2020/SCD/MPF/CADE.

Fizeram, ainda, considerações sobre a metodologia adotada pela SG/CADE para calcular eventual multa aplicável às Representadas, além de terem reiterado os argumentos trazidos ao longo do processo. SEI 0753238, 0754807, 0755867, 0756165, 0758796, 0767136, 0767457 e 0767737. Na ocasião, a defesa das Representadas Aventis Animal Nutrition e Aventis SA (denominadas no presente voto de “Sanofi-Aventis”) foi apresentada pela empresa Sanofi-Aventis Comercial e Logística Ltda. (atual denominação de Aventis Animal Nutrition do Brasil Ltda.) Publicado no diário oficial da união em 07.10.2013 (fl. 548). Para fins de padronização, muito embora a SDE/MJ tenha conduzido o presente processo até a entrada em vigor da Lei nº 12.529/11, far-se-á menção tão somente à Superintendência-Geral do CADE (“SG/CADE”). Averiguação Preliminar n° 08012.005335/2002-67 (Representantes: Editora Nova Atenas Ltda. e Ponto da Arte Editora Ltda. Representado: Ediouro Publicações S.A.), julgada pelo CADE em sede de recurso de ofício em 18 de abril de 2007, ocasião em que o Plenário deu provimento ao referido recurso e determinou a instauração de processo administrativo. “4. Os argumentos e informações coletados ao longo de uma averiguação preliminar são “indícios suficientes" para fins da tomada de uma decisão pela instauração de um processo administrativo, se satisfizerem duas condições cumulativas, a saber:

(i) permitirem, de um ponto de vista lógico, a construção de uma hipótese teoricamente consistente a respeito da existência de uma infração à ordem econômica e sua autoria (i.e., funcionarem, efetivamente, como indícios de uma infração); e (ii) induzirem a especificação de procedimentos e medidas capazes de testá-los a um custo que seja adequado ao benefício esperado, mais especificamente, de validá-los com o grau exigido de certeza para que o cometimento da infração seja provado. A primeira condição é necessária para que se esteja diante de uma alegação que, em princípio, faça sentido, lógica e economicamente; e a segunda condição é necessária para que o gasto de recursos escassos envolvido na continuidade da investigação seja produtivo (i.e., possa ser realizado na expectativa de que, se confirmados os indícios a partir dos procedimentos e medidas especificados, o cometimento da infração terá sido juridicamente provado)”. Voto do Conselheiro Luis Fernando Schuartz na Averiguação Preliminar n° 08012.005335/2002-67 (Representantes: Editora Nova Atenas Ltda. e Ponto da Arte Editora Ltda. Representado: Ediouro Publicações S.A.), julgada pelo CADE em sede de recurso de ofício, durante 34ª Sessão Extraordinária de Julgamento, realizada em 18 de abril de 2007, ocasião em que o Plenário deu-lhe provimento e determinou à SDE a instauração de processo administrativo. Regimento Interno do CADE vigente à época da instauração do processo administrativo.

Petição protocolada em 27 de janeiro de 2014 pelas Representadas (fls. 749/768). Vide, nesse sentido, parágrafos 10 e seguintes da decisão da Comissão Europeia (fls. 01/63). Art. 2º Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. Vide, no mesmo sentido, art. 2º da Lei nº 8.884/94 (vigente à época dos fatos). Vide, nesse sentido, Processos Administrativos nº 08012.003970/2010-10 (julgado em 15.04.2020); 08012.005255/2010-11 (julgado em 23.11.2016); 08012.000820/2009-11 (julgado em 16.03.2016); 08012.004599/1999-18 (julgado em 11.04.2007), dentre outros. Voto do Conselheiro-Relator, Ricardo Villas Bôas Cueva, no Processo Administrativo nº 08012.004599/1999-18, julgado em 11 de abril de 2007 pelo Plenário do CADE. FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. 5ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 424 e 425. Vide Processos Administrativos nº 08012.003970/2010-10 (julgado em 15.04.2020) e 08012.001395/2011-00 (julgado em 30.01.2019). Cf. art. 145 do RICADE. À época de instauração do presente processo, do Secretário da SDE/MJ, conforme art. 44 da Portaria MJ 456/2010, vigente à época da instauração. Vide, nesse sentido, vide PIETRO, Maria Sylvia Di. Direito Administrativo. 31ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018 p. 291 e seguintes. Nesse sentido, vide:

“A avaliação da presença e a valoração dos indícios de infração à ordem econômica, bem como a escolha da providência administrativa adequada, submetem-se a um juízo discricionário, de competência exclusiva do Secretário de Direito Econômico. E nem poderia ser outro o entendimento, ante a inexistência, na Lei 8.884/94, de rol taxativo de indícios passíveis de serem considerados infração à ordem econômica. Sendo assim, a análise dos elementos de convicção e a escolha do procedimento adequado são inevitavelmente orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da Lei 8.884/94, e que se justifica, sob um ponto de vista prático: “Sob o ponto de vista prático, a discricionariedade justifica-se, quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas”[5]. Voto do Conselheiro-Relator, Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo nº 08012.010932/2007-18, julgado em 25.03.2015 pelo Plenário do CADE (SEI 0036357).

No mesmo sentido, vide Processos Administrativos nº 08012.008847/20106-17 (voto do Conselheiro-Relator, SEI 0063294, item 53); 08000.015337/1997-48 (vide voto do Conselheiro Ruy Afonso de Santacruz - fls. 1582), dentre outros. No mesmo sentido, vide: RIBAS, Guilherme Favaro Corvo. Processo administrativo de investigação de cartel. São Paulo: Singular, 2016, p. 79 e 80. Cf. Nota Técnica nº 342/2013 (fl. 520). “Nota-se que, para a instauração de processo administrativo, não é necessário que existam provas irrefutáveis da participação do agente na conduta lesiva à concorrência, sendo suficiente a existência de indícios minimamente consistentes, até porque a existência ou não de infração à ordem econômica se insere na análise de mérito”. Voto da Conselheira-Relatora Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.009885/2009-21, julgado em 08.04.2015 pelo Plenário do CADE (SEI 0045553). Vide, nesse sentido: RODRIGUES, Eduardo Frade. A Superintendência-Geral do CADE e a Estruturação da Função de Instrução dos Processos Administrativos e Atos de Concentração. In CARVALHO, Vinicius Marques de. (org.) A Lei 12.529/11 e a Nova Política de Defesa da Concorrência. São Paulo: Singular, 2015, p. 58 e seguintes. Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Representante: SDE ex-officio. Representadas: Philips & Lite-on Digital Solutions Corp., dentre outras, julgado em 30 de janeiro de.2019 pelo Plenário do CADE. SEI 0551897, p. 2. Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31.

Representante: Associação Rádio Táxi Alternativa. Representado: Associação das Centrais de Rádio Táxi de Curitiba – ACERT; Associação dos Cotistas de Rádio Táxi Sereia; Associação dos Cotistas de Rádio Táxi Curitiba; Associação Rádio Teletáxi; Associação Rádio Táxi Paraná; Associação Rodo Rádio Táxi Capital; Associação Rádio Táxi Faixa Vermelha; Alexandre Ferreira; Joaquim Adir da Rocha; Sérgio Luiz de Araújo; Joil José Mores; Gilmar Abreu e Silva; Agostinho Ferreira. Julgado em 08 de agosto de 2019 pelo Plenário do CADE. A Lei nº 9.873/99, promulgada em 23 de novembro de 1999, estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências. Vide, nesse sentido, FERREIRA, Gilmar Mendes; BRANCO Paulo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020 (Série IDP). Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (...) § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 2º Interrompe-se a prescrição: I - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. (...) Art. 6º Ficam revogados o art. 33 da Lei nº 6.385, de 1976, com a redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997, e o art. 28 da Lei nº 8.884, de 1994, e demais disposições em contrário, ainda que constantes de lei especial. À época dos fatos, a prática de cartel já era tipificada como crime pelo art. 4ª, inciso II, Lei nº 8.137/90. Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível; IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. Art. 40, Portaria nº 456/2010: O procedimento preparatório terá por finalidade apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência passível de ser investigada em sede de Averiguação Preliminar ou Processo Administrativo cuja investigação possa resultar na imposição de sanções administrativas por infração contra a ordem econômica, nos termos desta Lei. Art. 66, Lei nº 12.529/11: O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica.

(...) § 2º A Superintendência-Geral poderá instaurar procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica para apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos desta Lei. Processo Administrativo nº 08012.004736/2005-42. Representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE/MF. Representados: Shell Brasil Ltda (atual Raizen Combustíveis S.A.) e Odon de Oliveira Mendes. Julgado em 12 de março de 2015 pelo Plenário do CADE. Em ocasiões mais recentes, dentre outras, o CADE também considerou atos anteriores à instauração de processo administrativo como interruptivos do prazo prescricional da pretensão punitiva. No Processo Administrativo nº 08700.003735/2015-02, julgado em 13 de fevereiro de 2019, por exemplo, o ato interruptivo considerado foi a celebração de Acordo de Leniência celebrado na ocasião; no Processo Administrativo nº 08012.000758/2003-71, julgado em 12 de maio de 2018, embora não tenha havido discussão sobre o assunto, o CADE considerou como ato interruptivo a instauração de Averiguação Preliminar. “37. Todavia, a infração antitruste apresenta uma série de peculiaridades que justificam um tratamento diferenciado, quais sejam : (i) a complexidade de caracterização da infração, seja pela abertura dos tipos, seja por se tratar de uma infração de perigo;

(ii) a exigência frequente de sólidas e exaustivas análises econômicas, inclusive no que se refere ao sopesamento dos efeitos negativos e positivos, em determinadas hipóteses; (iii) a dificuldade de descobrir os ilícitos e de investigar sua materialidade e autoria; (iv) a complexidade na identificação dos fatos potencialmente lesivos, assim como na verificação da autoria e do grau de participação de cada agente nas condutas investigadas, especialmente no que se refere às pessoas físicas. 38. Não é sem razão que a autoridade antitruste dispõe de instrumentos de investigação extremamente sofisticados, como acordos de leniência, termos de compromisso de cessação, dentre outros, que, em regra, não se verificam na maior parte das infrações administrativas, em relação às quais a identificação e a comprovação dos requisitos mínimos de autoridade e materialidade necessários à abertura de um processo administrativo são bem mais simples. 39. Essas características justificariam, inclusive, uma disciplina legislativa específica para a prescrição de infrações concorrenciais. De fato, o ilícito antitruste apresenta tantas peculiaridades que, dificilmente, uma lei geral de prescrição poderá contemplar suficientemente toda a dinâmica a que está sujeito. 40.

Todavia, ante a inexistência de uma norma específica, as peculiaridades das infrações à ordem econômica deverão ser levadas em consideração na interpretação da lei geral sobre prescrição administrativa, principalmente quando se pretende extrair dela efeitos não expressamente previstos. 41. Em razão disso, preocupa-me a orientação de que a prescrição direta, nos processos analisados pelo CADE, apenas possa ser interrompida pela citação ou pela notificação do representado. A restrição poderia dificultar excessivamente o controle de condutas, prejudicando a proteção à livre concorrência. 42. Aliás, esse raciocínio poderia trazer danos aos próprios representados, pois estimularia a abertura prematura de processos administrativos tão somente para afastar a incidência do lapso prescricional, independentemente do estágio da investigação e da quantidade de elementos materiais colhidos”. SEI 0034378. Ou então, do Acórdão do Tribunal de Primeira Instância, acostado aos autos em sede de defesa pela Representada Degussa (fls. 393 e seguintes). Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.

(...) § 3º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada. Especificamente, tal ofício foi assinado e enviado pelos Correios em 03 de setembro de 2015 (SEI 0103544 e seus anexos – 0103765 e 0103800) e, em 10 de setembro de 2015, ele foi enviado por e-mail à Receita Federal do Brasil (SEI 0106175), que, no mesmo dia, acusou seu recebimento (SEI 0106192). Tal despacho foi publicado no DOU em 09 de novembro de 2018, conforme documento SEI 0545954. Parecer nº 26/2019/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, p. 11 (SEI 0628224 e 0628656). Voto do Conselheiro João Paulo Resende no PA 08012.012081/2007-48, julgado em 11 de novembro de 2015 pelo Plenário do CADE (SEI 0131043). Vide, nesse sentido, os Processos Administrativos nº 08012.004674/2006-50 (julgado em 04.07.2018) e 08012.006685/2004-11 (julgado em 02.09.2015). ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1°, §1° E 2° DA LEI N. 9.873/1999. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE RECONHECE A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7/STJ. I - Como a decisão recorrida foi publicada sob a égide da legislação processual civil anterior, observam-se em relação ao cabimento, processamento e pressupostos de admissibilidade dos recursos as regras do Código de Processo Civil de 1973, diante do fenômeno da ultratividade e do Enunciado Administrativo n. 2 deste Superior Tribunal de Justiça. II - A alegada violação da Lei n. 9.873/1999, especificamente em relação aos arts. 1º, § 1º, e 2º, constata-se que o Tribunal a quo, após minucioso exame dos elementos fáticos contido nos autos, reconheceu a hipótese de ocorrência de prescrição intercorrente do procedimento administrativo, nos seguintes termos (fls. 310-311): "[...] No que tange à alegação de prescrição da pretensão punitiva da ANP, importante relembrar a dicção do artigo 1º da Lei nº 9.873/99, que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta. Vejamos: [...] Neste ponto, importante salientar que meros atos instrutórios impostos pela lógica procedimental não têm o condão de interromper o prazo prescricional, vez que não se encaixam nos acasos previstos no artigo 2º da referida Lei ...

Dessa forma, extrapolado o prazo de 3 (três) anos previsto no § 1º, do artigo 1, da Lei n 9.873/1999 entre a data do despacho saneador (30/01/2007) e a decisão que julgou subsistente o auto de infração (24/03/2010), de rigor o reconhecimento da prescrição intercorrente. [...]" III - O acórdão vergastado orientou-se no sentido da ocorrência da prescrição intercorrente devido à paralisação do feito por mais de três anos sem movimentação, também considerou que nesse lapso temporal só houve "meros atos instrutórios impostos pela lógica procedimental" incapazes de interromper o prazo prescricional da pretensão punitiva da ANP. IV - Desse modo, para se concluir de modo diverso do acórdão recorrido, na forma pretendida pela recorrente, seria necessário o revolvimento dos elementos fáticos e de provas delineados nos autos, procedimento esse vedado no âmbito do recurso especial, por óbice do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. V - Agravo interno improvido. (Grifo nosso). (AgInt no AREsp 1148931/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 28/05/2018). PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. INTERVENÇÃO DO BACEN EM ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA DOS DIRIGENTES. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AFASTADA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. MATÉRIA DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. 1.

Ação anulatória de ato administrativo consubstanciado na aplicação de sanções previstas no art. 75 da Lei 6.435/77 (advertência e inabilitação temporária ou permanente para o exercício de cargo, de acordo com a responsabilidade apurada para cada um dos autores), em decorrência da decretação de intervenção em entidade de previdência privada. 2. A Lei 9.873/99 estabelece prazo de prescrição para o exercício da ação punitiva pela Administração Pública Federal direta e indireta, prevendo, ainda, no § 1º do art. 1º, que "incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso", ou seja, prevê hipótese da denominada prescrição intercorrente. 3. Hipótese em que as instâncias ordinárias deixaram expressamente consignado que o procedimento administrativo não ficou paralisado por mais de três anos entre a elaboração do Relatório da Comissão de Inquérito Administrativo e a edição do ato punitivo (Portaria MPAS 738, de 20 de julho de 2000). 4.

É inviável, em sede de recurso especial, averiguar a natureza dos atos praticados entre a elaboração do Relatório da Comissão de Inquérito Administrativo e a edição do ato punitivo (Portaria MPAS 738, de 20 de julho de 2000) se teriam natureza decisória ou se constituiriam simples atos de natureza ordinatória, por ensejar o reexame do contexto fático-probatório dos autos. Incide, quanto ao ponto, o óbice de que trata a Súmula 7/STJ. 5. O prazo previsto no art. 4º da Lei 9.873/99 estabelece regras transitórias para a aplicação do caput do art. 1º do mesmo diploma legal, que define o prazo prescricional para eventual ajuizamento de ação judicial por parte da Administração Pública Federal, não se cuidando, portanto, de prazo de prescrição aplicável ao processo administrativo. 6. Verificando-se que os recorrentes exercitaram plenamente o seu direito de defesa e o contraditório, não há razões para se declarar a nulidade do procedimento administrativo, sobretudo porque, entre os princípios que regem o processo administrativo, está o do informalismo procedimental. 7. A análise da alegada ausência de motivação do ato ora impugnado, por estar relacionada à existência ou não de responsabilidade dos autores pela fragilização da entidade de previdência complementar, depende do reexame de matéria eminentemente fática. Nesse aspecto, incide, mais uma vez, o óbice previsto na Súmula 7/STJ, antes referida. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (Grifo Nosso).

(REsp 1019609/PE, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 24/08/2009) Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. SEI 0766252, p. 17.