Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0898032 - Nota Técnica Nota Técnica nº 5/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.003945/2020-50 Representante: Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados (“ABTRA”) Advogados: Eduardo Caminati Anders, Marcio de C. S. Bueno, André Santos Ferraz e Outros. Representada: A.P. MØLLER - MAERSK A/S (“Maersk Holding”) e MAERSK BRASIL BRASMAR LTDA. ("Maersk") Advogados: Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Marcio Dias Soares, Ana Carolina Estevão e Outros. Representada: MSC Mediterranean Shipping Company S.A. e ("MSC") Advogados: Karen Caldeira Ruback, Catarina Lobo e Outros. Representada: Brasil Terminal Portuário S.A. ("BTP") Advogados: Tito Amaral de Andrade, Ana Carolina Lopes de Carvalho e Outros. EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo. Suposta prática de abuso de posição dominante. Mercados de transporte marítimo de contêineres (upstream), movimentação de contêineres e armazenagem alfandegada de contêineres (downstream) no Porto de Santos. Denúncia da Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados sobre indícios de condutas passíveis de enquadramento nos incisos IV, V e X do §3º do art. 36 da Lei nº 12.529/11. Instauração de Inquérito Administrativo, nos termos dos arts. 13, III e 66, §1º, ambos da Lei nº 12.529/11, c/c art. 141 do Regimento Interno do CADE. VERSÃO PÚBLICA I. PARTES I.1.

Representante - Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados A Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados (“ABTRA”) é uma associação sem fins econômicos que reúne “terminais portuários e recintos alfandegados, atuantes na movimentação e armazenagem de cargas de exportação e importação sob o regime aduaneiro e localizados nos principais estados portuários do Brasil”. Seus associados compreendem tanto terminais portuários, os quais prestam serviços de movimentação de contêineres e de armazenagem alfandegada; quanto recintos alfandegados independentes, cuja atividade principal é a armazenagem alfandegada de cargas nas áreas de diferentes portos brasileiros. I.2. Representadas - A.P. MØLLER - MAERSK A/S, MSC Mediterranean Shipping Company Holding S.A. e Brasil Terminal Portuário S.A. A A.P. MØLLER - MAERSK A/S ("Maersk") é a empresa mãe do Grupo Maersk, com sede em Copenhague, Dinamarca, que opera no setor de transportes e logística integrada e em serviços conexos, tanto a montante como a jusante, no setor de transporte marítimo regular de contêineres. De maneira semelhante, a MSC Mediterranean Shipping Company Holding S.A (“MSC”) é a controladora do Grupo MSC, que oferece uma rede integrada de recursos de transporte rodoviário, ferroviário e marítimo que se estende por todo o mundo, bem como serviços de terminal de contêineres e serviços de cruzeiro. Por sua vez, a Brasil Terminal Portuário S.A.

("BTP") é um operador portuário que movimenta e armazena contêineres no Porto de Santos/SP. A empresa é o resultado de uma joint venture entre a APM Terminals (“APM”) - subsidiária integral da Maersk - e a Terminal Investment Limited (“TIL”) – empresa detida indireta e majoritariamente pela MSC. II. RELATÓRIO Em 20/08/2020, a ABTRA apresentou Representação[1] perante este Conselho em desfavor de Maersk, MSC e BTP. Em suma, a ABTRA alega que a celebração de diversos acordos cooperativos por Maersk e MSC, entre si e junto a outros armadores, bem como a verticalização de Maersk e MSC à BTP geraram distorções concorrenciais nos mercados de transporte marítimo regular de contêineres e de movimentação e armazenagem alfandegada de contêineres. Defende que as Representadas vêm abusando de suas respectivas posições dominantes “a partir de diferentes condutas discriminatórias e exclusionárias em desfavor dos demais terminais portuários e recintos alfandegados no Porto de Santos”, as quais destacam: “(i) Vantagens competitivas indevidas conferidas por Maersk e MSC à BTP no mercado de armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos; (ii) Demanda discriminatória, por Maersk e MSC, de serviços portuários de maior valor agregado nos mercados de movimentação e de armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos, a qual privilegia a BTP em detrimento dos demais concorrentes em tais mercados relevantes;

(iii) Cláusulas contratuais em acordos celebrados por Maersk e MSC - entre si ou com outros armadores concorrentes - no mercado de transporte marítimo regular de contêineres, as quais beneficiam a BTP no mercado de movimentação de contêineres no Porto de Santos e discriminam os demais terminais portuários atuantes em tal mercado relevante; e (iv) Acordo de longo prazo - discriminatório e exclusionário - estabelecido entre, de um lado, Maersk e MSC e, do outro lado, BTP para prestação de movimentação de contêineres por esta última empresa às duas primeiras.” Em sua representação, após qualificar as Partes e definir os mercados relevantes afetados, a ABTRA apresenta sua concepção sobre a dinâmica das relações entre armadores, terminais portuários e recintos alfandegados, a qual será melhor explorada nesta nota técnica na próxima seção, quando da definição dos mercados relevantes, em conjunto com as estruturas dos respectivos mercados. Ato contínuo, aprofunda o argumento acerca das alterações no cenário competitivo no mercado de transporte marítimo ocorrido nos últimos anos, o qual, para a Representante, está passando por um movimento de concentração, tanto a partir de fusões e aquisições quanto em razão da celebração de acordos entre concorrentes. Ademais, apontam uma tendência à verticalização, principalmente entre armadores e terminais portuários.

Destaca que apesar de tais concentrações terem sido analisadas pelo Cade em sede de controle de estruturas, devido à própria natureza desse tipo de atuação, não se mostrou possível “antecipar a realidade que se estabeleceu”, capaz “de gerar distorções concorrenciais em tais mercados” e “verificar as condutas discriminatórias e exclusionárias praticadas”. Com efeito a ABTRA passa, então, a descrever as supostas condutas anticompetitivas atribuídas as Representadas, as quais resume da seguinte maneira: (i) oferecimento de pacotes logísticos "porta-à-porta" pela Maersk e MSC aos seus clientes, para prestação integrada dos serviços de transporte marítimo (prestados pela MSC e Maersk) e o de armazenagem alfandegada de contêineres pelo BTP; (ii) discriminação por Maersk e MSC, quanto aos serviços demandados a terminais portuários e recintos alfandegados no Porto de Santos. Em suma, alegam que “os serviços de maior valor agregado e, por conseguinte, com maiores margens”, são os que advém do transporte marítimo de longo curso, que estariam sendo direcionados para o BTP, “discriminando, portanto, os demais operadores portuários presentes no Porto de Santos, os quais recebem demandas de menor valor agregado”;

(iii) imposição de cláusulas discriminatórias em favor da BTP em acordos celebrados por Maersk e MSC no mercado de transporte marítimo regular de contêineres entre si e com outros armadores concorrentes, os quais preveem a contratação do BTP para a movimentação das cargas transportadas; (iv) discriminação quanto à vigência dos contratos celebrados por Maersk e MSC com a BTP e com outros terminais portuários no Porto de Santos, pois o contrato com a BTP seria de longa duração, enquanto que com os demais terminais seguiriam a prática usual do mercado, com contratos de curta duração. Em virtude de tais práticas, a ABTRA sustenta que há um “evidente fechamento dos mercados de movimentação e de armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos” e que a limitação física do BTP é a “única razão” pela qual ainda há concorrência em tais mercados. Não obstante, informa que, no final de julho de 2020, o Ministério da lnfraestrutura aprovou o novo Plano de Desenvolvimento e Zoneamento ("PDZ") do Porto Organizado de Santos, “que busca ampliar a capacidade operacional do referido porto, especialmente a partir de alterações de zoneamento dos terminais e melhorias dos acessos às suas áreas”.

Entre outras medidas, no que se refere aos terminais de contêineres no Porto de Santos, o PDZ “estabeleceu que referidas instalações, quando consideradas em conjunto, terão um aumento de 64% (sessenta e quatro por cento) de sua capacidade, decorrente da criação de um novo terminal dedicado exclusivamente à movimentação e à armazenagem de contêineres, na região do cais de Saboó ("Cais de Saboó)” Esclarece que a Santos Port Authority (“SPA”) promoveu um processo seletivo simplificado para a escolha de arrendatários para exploração transitória de três áreas do Cais de Saboó, tendo a BTP se consagrado como vencedora da disputa pela "Área 1", de aproximadamente 19.000 (dezenove mil) metros quadrados. Sustenta a Representante que, ao ampliar sua área e sua capacidade de movimentação de contêineres, “a BTP abocanharia - automaticamente e de modo anticompetitivo - fatias ainda maiores de mercado, reforçando sua dominância em prejuízo da concorrência”. Ao final, requer “a condenação das Representadas, nos termos dos arts.

36, §32, IV, V e X, 37 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, com o estabelecimento de multa pecuniária, de obrigação de transferência do controle acionário da BTP e, imprescindivelmente, de impedimento para BTP ampliar a sua área no Porto de Santos.” Em 28/08/2020 esta Superintendência-Geral (SG) instaurou[2] o presente Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo e oficiou[3] as Representadas para se manifestarem sobre o inteiro teor da Representação, o que fizeram de maneira tempestiva[4]. O BTP iniciou sua manifestação[5] com uma síntese das alegações apresentadas pela ABTRA para, em seguida, defender que a questão apresentada diz respeito a uma lide privada. Mais especificamente, esclarece que há “uma série de divergências privadas entre ABTRA e BTP envolvendo o Porto de Santos” relacionadas a construção de uma ponte no Porto e o cumprimento do novo PDZ e que “as alegações feitas pela ABTRA não se referem a qualquer prática efetivamente perpetrada pela BTP”, sendo a Representação “prospectiva, baseada em meras suposições e ilações infundadas de que uma prática anticompetitiva pode vir a ocorrer”. Para reforçar tal ponto, o BTP apresenta a estrutura e os planos de expansão do Porto de Santos, inclusive sobre o processo de licitação da área do Saboó.

Nessa oportunidade, afirma que nenhum Terminal Retroportuário Alfandegado (“TRA”) participou de tal processo competitivo, apesar de não haver qualquer restrição para tanto, e que a ABTRA estaria movendo a Representação apenas “para defender interesses privados dos seus associados (com grande participação de TRAs) e evitar justamente que haja uma disputa agressiva nas licitações para a expansão do Porto”. Ato contínuo, defende que há efetiva rivalidade nos mercados de movimentação de contêineres e armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos, estimando, inclusive, sua própria participação no mercado de armazenagem como inferior a 20%, razão pela qual não haveria de se falar em posição dominante e, consequentemente, nem de abuso. A BTP passa, então, a se manifestar sobre as alegações específicas suscitadas na Representação. Inicialmente, afirma não possuir “qualquer acesso privilegiado a informações das cargas conteinerizadas que seriam carregadas ou descarregadas no Porto de Santos” e que todos os terminais portuários têm acesso aos mesmos tipos de informações, acessíveis pelo Datamar, Logcomex e manifestos no sistema da Receita Federal do Brasil (“RFB”). Sustenta que grande parcela da demanda do mercado de armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos é direcionada aos TRA e que a “disputa pela obtenção dos contratos [para armazenagem] é feita junto aos importadores e envolve tanto os operadores portuários quanto TRAs” e não os armadores.

Assim sendo, destaca que “a BTP não recebe qualquer tipo de informação da Maersk ou da MSC com relação às cargas que chegarão ou sairão do Porto de Santos que outros terminais não recebam: a BTP não tem acesso prévio ou privilegiado a qualquer informação e recebe o manifesto de carga como qualquer terminal que opera no Porto.” No que se refere a discriminação no prazo de vigência dos contratos celebrados, aponta que “os contratos celebrados pela BTP com armadores e importadores/exportadores observam as práticas usuais de mercado” e que, portanto, os acordos celebrados “seja com Maersk, MSC ou qualquer outro player, são contratos comerciais legítimos”. Pelo acima exposto, requereu sua exclusão do polo passivo, bem como o arquivamento do feito. Por sua vez, a MSC, em sua resposta[6], informa não atuar no Brasil com transporte de cargas em contêineres entre portos brasileiros (cabotagem), razão pela qual abordou em sua manifestação “apenas os aspectos relacionados ao transporte marítimo internacional de cargas em contêineres”. Após essa afirmação inicial, apresenta um panorama geral dos acordos firmados entre armadores no mercado de transporte marítimo de contêineres, especificamente VSAs e SCAs, e o processo de negociação com terminais para a movimentação de contêineres. Em seguida, detalha as relações existentes entre armadores, transportadores e clientes (importadores/exportadores) com os terminais portuários.

No que se refere às alegações apresentadas pela ABTRA, a MSC afirma ser capaz de oferecer serviço porta-a-porta, “incluindo outros trechos logísticos adicionais ao transporte marítimo (por exemplo, transporte terrestre do porto até a fábrica do cliente)”, mas que tal serviço “não abarca, necessariamente, os serviços de estufagem, desova, armazenagem, desembaraço da carga, dentre outros” e que “a equipe comercial do Grupo MSC não representa, e nunca o fez, os interesses da BTP, a qual possui sua própria equipe comercial, que age de forma completamente autônoma e sem qualquer ingerência do Grupo MSC”. Sustenta, também, não possuir posição dominante no Porto de Santos, o qual é “caracterizado por concorrência intensa, sendo que as maiores empresas de navegação atuam no Porto de Santos, tais como CMA CGM, Hapag-Ltoyd, COSCO, Evergreen, ONE, Maersk, Zim, Grimaldi, dentre outras”. Ademais, alega que o mercado de transporte marítimo não conta com barreiras à entrada, sendo um mercado “dinâmico, que frequentemente se adapta às mudanças econômicas e flutuações de demanda”. Defende a MSC não ser possível considerar a verticalização de armadores com terminais portuários como prejudicial ao mercado por si só, sobretudo por ter resultado em investimentos nos portos brasileiros. Reforça tal argumento com o entendimento expressado pelo Cade em oportunidades anteriores com sentido semelhante.

Argumenta, ainda, que o BTP não é dominante no Porto de Santos e que o tratamento conferido pela MSC ao BTP “é exatamente igual ao dos demais terminais portuários”, pois as informações prestadas “aos terminais portuários, necessários para a execução adequada dos serviços no porto, seguem critérios padronizados, que não se alteram em razão de eventual participação acionária indireta num dado terminal”. Ao final, também requereu sua exclusão do polo passivo e o arquivamento do presente Procedimento Preparatório. Por fim, na manifestação da Maersk[7], tal Parte afirma que a Representação “é puramente prospectiva e especulativa (....) baseada em visões particulares e enviesadas, não havendo provas de qualquer conduta efetiva por parte da Maersk”, posto que se refere “a supostos riscos decorrentes de possíveis mudanças futuras nas atividades da BTP”. Da mesma forma como suscitado pelo BTP, defende que “a Representação é baseada exclusivamente em interesses privados” e que seu objetivo é “impedir que a BTP participe de licitações futuras e expanda sua capacidade de movimentação e armazenagem no Porto de Santos”, o que seria “prejudicial para a natureza competitiva de qualquer processo licitatório futuro e, em última análise, para a própria dinâmica competitiva do Porto de Santos”. Sustenta que (i) o Porto de Santos é “competitivo em todos os cenários e segmentações”;

(ii) o Grupo Maersk não teria poder de mercado em qualquer cenário no Porto de Santos (i.e., transporte marítimo, serviços de movimentação e de armazenagem); (iii) “os serviços de armazenagem atualmente não são contratados pelos importadores/exportadores diretamente com a Maersk Line no Brasil”. Ademais, argumenta que “relações verticais entre companhias marítimas e terminais portuários são comuns e existem diversas justificativas econômicas para tais relações”, sobretudo ligadas a eficiências, localizações-chave e redução dos custos de transação. Aduz que “os critérios de seleção de terminais portuários não são discriminatórios, quer quando a seleção é feita pela própria Maersk Line, quer quando a seleção é feita no contexto de VSA”, não havendo de se falar em discriminação em favor do BTP. Reforça esse ponto defendendo ser “uma vantagem para a companhia marítima ter acordos e relações comerciais com mais de um terminal tanto no mesmo porto como em diferentes portos”, pois isso permite atender às preferências dos importadores/exportadores. Assegura não repassar “informações privilegiadas à BTP que possam garantir vantagens competitivas”, inserindo os detalhes sobre cargas no Datamar/Dataliner, permitindo que qualquer terminal tenha “acesso em tempo real, aos detalhes sobre a carga que será carregada e descarregada em cada porto brasileiro”.

Por fim, informa não ser possível discriminar os terminais portuários com base no tipo de carga, na medida em que “a embarcação atraca em um único terminal, que será responsável pela movimentação de toda a sua carga. Como os terminais são determinados com base em cada linha operada pela companhia marítima, e não no tipo de carga que transportam, qualquer terminal que receba mais carga de longo curso tende também a receber uma quantidade significativa de volumes de transbordo/cabotagem” Pelas razões supra indicadas, requereu o arquivamento do presente procedimento preparatório. Neste ínterim, buscando coletar mais informações que ajudassem a elucidar as alegações apresentadas pela Representante, esta SG realizou instrução processual, encaminhando uma série de ofícios para armadores[8], terminais portuários[9] do Porto de Santos e importadores/exportadores[10], estes na qualidade de clientes dos serviços de transporte marítimo e de armazenagem alfandegada em Santos. A ABTRA, em 29/12/2020, apresentou[11] esclarecimentos adicionais, reforçando seu argumento sobre os potenciais prejuízos da intensificação da verticalização e celebração de acordos cooperativos através da apresentação do Review of Maritime Transport 2019[12], documento elaborado pela Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento. A Petição busca, ainda, realizar um comparativo entre a situação descrita no documento e a situação experimentada no Porto de Santos.

Elucida que a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“Antaq”) analisou um “acordo de acionistas” celebrado entre MSC e Maersk com a BTP no âmbito do Processo Antaq nº 50300.022240/2018-96 e defende que tal agência reguladora entendeu que “a existência do referido Acordo de Acionistas da BTP confere a este terminal portuário vantagem anticompetitiva em detrimento de outros concorrentes”. Sustenta não estar discutindo na Representação qualquer lide de natureza privada, mas sim buscando “a repressão de infrações à ordem econômica praticadas pelas representadas no Porto de Santos”. Ademais, reforça os demais argumentos apresentados na Representação e defende que “ainda que não houvesse efeitos anticompetitivos concretos, o art. 36 da Lei nº 12.529/2011 dispõe que práticas comerciais e/ou empresariais com efeitos anticompetitivos potenciais também devem ser objeto de repressão”. Ao final, reitera os pedidos já formulados na Exordial. Com efeito, a SG solicitou, ainda, em duas oportunidades, a apresentação de informações complementares às Representadas, incluindo a documentos relevantes como acordos de acionistas e contratos firmados pelas Partes entre si e com outros players, as quais foram devidamente apresentadas e processadas por esta SG. É o relatório. III.

DOS MERCADOS RELEVANTES Antes de passar à definição dos mercados propriamente dita, importante apresentar, primeiramente, os diferentes tipos de agente de mercado envolvidos no complexo processo de importação/exportação por transporte marítimo, bem como as possíveis relações entre eles estabelecidas. Tais explicações, ainda que realizadas de maneira breve, se mostram necessárias para a correta compreensão não só da definição dos mercados possivelmente afetados pela conduta vertical atribuída às Representada, mas também para a efetiva análise das supostas práticas anticompetitivas denunciadas. III.1. Dos diferentes tipos de agentes de mercado envolvidos no processo de importação/exportação por transporte marítimo relevantes à questão sob análise Segundo a jurisprudência deste Conselho, o armador é a pessoa jurídica, estabelecida e registrada, com a finalidade de realizar transporte marítimo, local ou internacional, através da operação de navios, explorando determinadas rotas, e que se oferece para transportar cargas entre portos. Não precisa necessariamente ser proprietário dos navios que opera, sendo facultada a utilização de navios arrendados de terceiros para composição de frota. Figura 01 – Exemplo de embarcações mercantis utilizadas por armadores para prestação de transporte marítimo de contêineres Fonte: Representação ABTRA (SEI 0795290) O Armador executa o transporte marítimo e entrega da carga no porto de destino.

Trabalha em determinadas linhas marítimas, sendo o responsável, embora não necessariamente executor, pela retirada do contêiner do navio e posicionamento sobre o meio de transporte utilizado pelo operador portuário para receber os contêineres. Dentro da operação do comércio marítimo, o Armador é contratado, quando o contrato comercial for celebrado pela cláusula FOB[13], pelo importador, que indica o porto de destino, mas não o terminal portuário a ser utilizado. Os contratos de transporte marítimo obedecem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms, segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores. Entretanto, como a obrigação do transporte marítimo somente se encerra com a entrega da carga, o Armador contrata o Operador Portuário para realizar a movimentação horizontal – última milha – entre o berço onde o navio atraca e o portão do terminal, onde o dono da carga ou seu consignatário receberão a carga, aperfeiçoando o contrato de transporte marítimo. O Armador é remunerado com o pagamento de frete. O frete inclui as despesas de transporte e também a desestiva (ou descarga no porto de destino).

Além do frete, o Armador repassa a seu cliente o Terminal Handling Charge (THC), referente ao que lhe é cobrado pelo terminal portuário do porto de destino pelas despesas de movimentação horizontal dos contêineres em terra, do momento da desestiva até a entrega ao Recinto Alfandegado. São exemplos de armadores as Representadas MSC e Maersk. Também atuam transportando cargas de/para o Porto de Santos, inter alia, as seguintes empresas: Hapag-Lloyd, CGA CGM, ZIM, COSCO e Evergreen. Por sua vez, o Operador Portuário é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado. Os Operadores Portuários são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das Companhias de Docas. São responsáveis pela operação de carregamento e descarga dos navios, assim como pelo recebimento e entrega da carga no local de armazenagem. Na operação com contêineres, a atividade de um terminal portuário envolve a movimentação vertical (do convés ou porão do navio ao seu costado) e horizontal (movimentação em terra, do costado do navio ao portão do terminal). Figura 02 – Exemplo de movimentação vertical de contêineres sendo realizada no terminal portuário da BTP Fonte:

Representação ABTRA (SEI 0795290) Os Operadores Portuários normalmente têm contratos com diferentes Armadores, que, assim, desembarcam e embarcam toda a carga de um navio destinada a determinado porto em um mesmo terminal portuário. O terminal portuário é remunerado pelo seu cliente, o Armador, por meio do “Box rate”, que inclui a movimentação vertical (incluída nos contratos liner terms) e a movimentação horizontal (não incluída nos contratos liner terms) do contêiner. Por serem atividades intimamente relacionadas, os Operadores Portuários possuem incentivos para também exercer a atividade de armazenagem alfandegada de contêineres, verticalizando sua operação e competindo com os Recintos Alfandegados independentes localizados fora da área primária do porto. Além disso, apesar de obedecer a normativos da Receita Federal, é um serviço que não é submetido à regulação setorial, ao contrário da movimentação portuária, que ocorre sob regulação da Antaq. Como já mencionado anteriormente, o BTP é um Operador Portuário, concorrendo atualmente no Porto de Santos com as empresas DP World Santos (Embraport), Santos Brasil e Ecoporto. Com efeito, os Recintos Alfandegados são os locais em que podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. São divididos em recintos alfandegados da zona primária e da zona secundária[14].

Os Recintos Alfandegados da zona primária são aqueles constituídos em área terrestre ou aquática, contínua ou descontínua, nos portos alfandegados, em área terrestre nos aeroportos alfandegados e em área terrestre dos pontos de fronteira alfandegados. Os Recintos Alfandegados da zona secundária, ou terminais alfandegados de uso público ou ainda portos secos, são aqueles que compreendem a parte restante do território aduaneiro, que compreende todo o território nacional. Dentre os diferentes tipos de Recintos, em virtude das manifestações das Representadas sobre as empresas associadas à Representante, importante destacar os Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA), que são terminais situados em zona contígua à do porto organizado ou instalação portuária, compreendida no perímetro de cinco quilômetros dos limites da zona primária, demarcada pela autoridade aduaneira local, nos quais são executados os serviços de operação, sob controle aduaneiro, com carga de importação e exportação. Apresentados os agentes envolvidos, vejamos como se dá a relação entre eles durante um processo de importação via transporte marítimo de contêineres. III.2. Das relações entre os agentes no processo de importação por transporte marítimo A correta compreensão das diferentes relações será de suma importância para a análise das condutas atribuídas as Representadas. Para fins didáticos, poder-se-ia diferenciar as relações (i) entre diferentes agentes; e (ii) entre armadores III.2.1.

Das relações entre diferentes agentes no processo de importação por transporte marítimo A ilustração abaixo demonstra os elos da cadeia contratual (relações contratuais) e também do fluxo da carga em operação normal de importação, considerando a cláusula de contrato FOB, em que o transporte da mercadoria é de responsabilidade do Importador: Figura 03 - Fluxograma de relações obrigacionais e fluxo da carga em cadeia contratual de operação de importação Fonte: Nota Técnica nº 7/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE(SEI 0735450) Conforme demonstrado na figura acima, nessa dinâmica, o Exportador (i) entrega a carga aos cuidados do Armador, que (ii) disponibiliza a carga ao Operador Portuário para retirada/descarga do navio. O Operador então (iii) movimenta a carga no terminal portuário e disponibiliza ao Recinto Alfandegado que (iv) recebe e armazena a carga e a disponibiliza ao Importador. Com relação as obrigações contratuais, para realizar tal procedimento, tem-se que o Importador (1) celebra contrato de compra e venda com o Exportador e em seguida (2) contrata com o Armador o transporte da carga para entrega no porto de destino. Caso necessário, o Importador deverá, também, (4) formalizar contrato com o Recinto Alfandegado para armazenagem da carga antes de sua nacionalização. Por sua vez, o Armador é o responsável por (3) manter contrato com Operador Portuário para descarga e movimentação de contêiner entre o navio e portão do terminal, caso já não o tenha realizado. III. 2.2.

Das relações entre armadores Como apontado na jurisprudência deste Conselho, a indústria de transporte marítimo regular de contêineres é caracterizada por elevados custos fixos na operação dos navios. Os ganhos de escala são, portanto, de grande importância para os players desse mercado ofertarem seus serviços a preços competitivos. Essa característica da indústria impulsionou uma tendência a aumentar o tamanho das embarcações para a obtenção de economias de escala. A prestação do serviço de transporte marítimo de contêineres pode ser feita de forma individual (utilizando navios próprios ou fretados), por meio de aluguel spot de slots (espaços) em navios de terceiros, ou por meio de contratos de Slot Charter Agreements (“SCAs”) ou Vessel Sharing Agreements (“VSAs”), celebrados entre armadores. O SCA é um tipo de contrato comum no mercado de transporte marítimo regular de contêineres, o qual prevê o aluguel de espaços que estão ociosos no navio de um concorrente em determinada rota. Dessa forma, um transportador pode operar naquela rota sem necessariamente operar um navio próprio, apenas alugando certa quantidade de slots (e ocupando uma capacidade ociosa) em navios de concorrentes para ofertar a seus clientes o serviço de transporte de forma individual, sem qualquer relação com o operador do navio nessa negociação. Nesse caso, o operador do navio é quem decide unilateralmente os portos que irá atender e a frequência das viagens.

Todos os custos são de responsabilidade do operador. Por fim, não há marketing ou oferta conjunta do serviço de transporte entre o operador do navio e o transportador que aluga os espaços. Nesse sentido, o entendimento da Comissão Europeia é de que SCAs não são acordos de cooperação, mas simples acordos de compra, venda e troca de slots. Entendimento semelhante é adotado pelo Cade, que, no âmbito da Consulta n° 08700.006858/2016-78, se manifestou pela não obrigatoriedade de notificação de contrato desta natureza. Diferentemente, o contrato do tipo VSA, de forma geral, prevê que as empresas participantes contribuam com navios próprios para operar determinada rota e, em troca, recebam parte dos slots de cada navio que opera no VSA, na mesma proporção da capacidade contribuída em relação à capacidade total. O principal ponto que costuma ser destacado sobre a lógica do VSA é que se trata de um contrato com característica notadamente operacional, que não engloba qualquer atividade efetivamente comercial e não comporta a troca de informações sensíveis. Assim, tem-se que as Partes em um VSA estabelecem conjuntamente as características operacionais da Linha, tais como: (i) Frequência do serviço; (ii) Rotação dos Portos; (iii) número e a capacidade dos navios que devem ser fornecidos por cada Parte; (iv) requisitos mínimos dos navios que poderão ser utilizados por cada Parte na operação do serviço; e (v) o(s) terminal(is) a ser(em) utilizado(s) em cada porto e seu critério de seleção.

Compreendidas as relações e sua dinâmica, vejamos, a seguir, a definição dos mercados relevantes afetados pela suposta conduta. III.3. Definição dos mercados relevantes Por todo o exposto no relatório, verifica-se que a presente análise se refere à prática de condutas verticais, sendo necessário, portanto, identificar tanto o mercado de origem da conduta quanto os mercados verticalmente relacionados a ele que foram afetados pela suposta prática anticompetitiva (mercados alvo). Foram apontados como mercados relevantes possivelmente afetados pela presente conduta os mercados de (i) transporte marítimo de contêineres; (ii) movimentação de contêineres no Porto de Santos; e (iii) armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos. Vejamos como a jurisprudência do Cade define cada um destes mercados. O mercado de transporte marítimo de contêineres já foi alvo de diversas análises por parte deste Conselho[15]. Sobre este mercado, o parecer[16] da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (“SEAE”) no âmbito do Ato de Concentração 08012.008256/2005-51 preconiza o seguinte: “Os serviços de transportes marítimos de contêineres envolvem o carregamento de mercadorias por contêiner (caixa de tamanho industrial padronizado) em navios especialmente equipados para isso, chamados “full-container”, que fornecem um serviço fixo entre portos determinados, ou seja, atuam de forma regular em rotas preestabelecidas.

Diferentemente, o transporte marítimo de cargas soltas utiliza navios convencionais, chamados de “break bulk”, que atuam de forma irregular, sem percorrer rotas ou escalas predeterminadas. Dessa forma, os serviços de transporte marítimo de contêineres constituem um mercado de produto específico e, além de não estar abrangido na presente operação, não pode ser considerado substituto dos serviços do tipo “full container”. O transporte marítimo de cargas utiliza navios construídos especificamente para o propósito de carregar produtos homogêneos tais como commodities secas e não-embaladas (carvão, minério de ferro, grãos, por exemplo) ou commodities líquidas (tais como petróleo, gases ou produtos químicos liquefeitos)” A jurisprudência nacional e internacional também têm analisado esse mercado considerando a possibilidade de segmentá-lo, ainda, entre o transporte de contêineres refrigerados e não refrigerados. No entanto, esse cenário é considerado apenas nas rotas em que a representatividade do percentual de contêineres refrigerados transportados exceder 10% do total de contêineres transportados (refrigerados e não refrigerados). Nesses casos, os precedentes do Cade analisaram o mercado de transporte de contêineres não refrigerados como um segmento e o mercado de transporte de contêineres refrigerados como outro segmento.

Por outro lado, nas rotas em que o percentual de contêineres refrigerados transportados excede 10% do total de contêineres transportados, a Comissão Europeia costuma apenas analisar um segmento de contêineres refrigerados em separado de um mercado de contêineres refrigerados e não refrigerados (sem segmentar um mercado específico para contêineres não refrigerados). Os precedentes nacionais e internacionais sobre esse segmento restringem a dimensão geográfica do mercado relevante de transporte marítimo regular de contêineres à rota do serviço. As rotas de atuação de uma armadora são definidas pelas próprias companhias, que determinam os portos de origem e destino e as paradas entre eles. Portos intermediários onde as empresas param ao longo da rota são variáveis: se a rota tem como destino final o Brasil, a empresa pode realizar paradas em um ou mais portos ao longo da costa brasileira distintos de outra empresa que opere a mesma rota, para fins de definição do mercado geográfico em que essas empresas atuam. Para o presente caso, contudo, não há necessidade de realização de segmentações, posto que os efeitos da conduta recairiam, a priori, apenas sobre os mercados de movimentação e armazenagem do Porto de Santos, sendo irrelevantes, portanto, tanto a origem e a rota navegada quanto o tipo de contêineres. Basta, portanto, que sejam cargas containerizadas transportadas de/para o Porto de Santos, pois lá serão movimentadas e possivelmente armazenadas.

Desta forma, imprescindível delimitar o mercado de origem da conduta como sendo o mercado de transporte de marítimo de contêineres com destino/origem no Porto de Santos. Com efeito, este Conselho, quando diante de condutas envolvendo mercados de movimentação e armazenagem de contêineres, costuma considerar a existência de dois mercados relevantes distintos. Um primeiro, de movimentação de contêineres (operação portuária) e outro de armazenagem alfandegada de contêineres. A atividade de movimentação de cargas envolve o carregamento ou descarregamento do navio, estivagem de cargas, a movimentação e transporte de cargas recebidas ao pátio para sua checagem, pesagem e inspeção, além de deslocamentos internos de cargas no terminal portuário. Já a armazenagem alfandegada consiste em manter as cargas importadas sob controle aduaneiro em locais ou recintos alfandegados, até que passem pelos procedimentos obrigatórios conhecidos como “despacho aduaneiro” que possibilitam seu desembaraço. Embora por vezes ambas as atividades sejam realizadas por um mesmo player, como no caso do BTP, a movimentação de cargas é realizada exclusivamente por terminais que realizam operação portuária, sendo imprescindível, para tanto, o acesso aos berços de atracação dos navios.

Diferentemente, a atividade de armazenagem alfandegada pode ser exercida por recintos alfandegados independentes, os quais não possuem acesso a áreas de atracação e podem, inclusive, estar fisicamente instalados em áreas secundárias, próximas ao complexo portuário. Assim, muito embora tais mercados estejam intimamente ligados, vez que o mercado de movimentação de contêineres gera a demanda por armazenagem, seja em áreas do próprio Operador Portuário, seja em Recintos Alfandegados pertencentes a terceiros, trata-se de mercados relevantes distintos. No que se refere à delimitação geográfica, a jurisprudência costuma averiguar a existência de concorrência interportos. Esta, contudo, embora seja possível para certos serviços relacionados à atividade portuária, não se aplica na delimitação do mercado de armazenagem alfandegada de cargas. Isso porque, os Recintos Alfandegados, responsáveis pelo armazenamento dos contêineres, estão restritos ao porto marítimo no qual as mercadorias de seus clientes foram desembarcadas, ou, no máximo, a um raio no qual o transporte terrestre seja economicamente viável. Consultando-se a jurisprudência deste Conselho[17] sobre tal questão, nota-se que as decisões anteriores comumente avaliam o Porto de Santos sob perspectiva mais conservadora, compondo o Porto de Santos um mercado relevante geográfico independente, relativamente à prestação de serviços de movimentação e armazenagem.

Desta forma, os mercados alvos da suposta conduta serão definidos como (i) mercado de movimentação de contêineres no Porto de Santos/SP; e (ii) mercado de armazenagem alfandegada de contêineres na área de influência do Porto de Santos/SP. Definidos os mercados relevantes de origem e alvo da conduta, necessário averiguar a existência de poder de mercado por parte das Representadas, o que será feito seguir. III.4. Do poder de mercado III.4.1. Mercado de origem (transporte marítimo de contêineres com origem ou destino no Porto de Santos) Para o mercado upstream de transporte marítimo de contêineres com origem ou destino no Porto de Santos, a Representante apresentou a seguinte estrutura de oferta para o ano de 2019: Tabela 01 – Estimativa da ABTRA para a estrutura do mercado de transporte marítimo regular de contêineres com origem ou destino no Porto de Santos - 2019 Fonte: ABTRA (SEI 0795290) Pelas estimativas supracitadas, a Representante aponta que “o Grupo Maersk foi responsável - sozinho - por quase 40% (quarenta por cento) dos contêineres transportados com origem ou destino no Porto de Santos em 2019” e que “o Grupo MSC é - individualmente - o segundo player mais relevante deste mercado”. Sendo, portanto, os responsáveis pelo transporte de mais da metade dos contêineres originados ou destinados ao Porto de Santos, defende a ABTRA que as Representadas detêm posição dominante em tal mercado.

Conforme mencionado no relatório, tanto a Maersk quanto a MSC limitaram-se a afirmar não possuírem posição dominante e defender que “nenhuma transportadora tem uma participação de capacidade global superior a 20%”. Não apresentaram, contudo, suas estimativas para a estrutura de oferta do mercado em questão. Esta SG, contudo, durante a instrução processual realizada, oficiou diversas empresas de transporte marítimo de contêineres que concorrem com as Requerentes transportando cargas de/para o Porto de Santos e solicitou que fosse informado o volume total (em TEU) de carga conteinerizada transportadas pelas empresas de seus respectivos grupos econômicos de/para Porto de Santos, seja diretamente ou através de acordos do tipo VSA, SCA. SEA, etc no período 2016-2020, em dois cenários: (i) apenas importação/exportação; e (ii) transporte geral (importação, exportação e cabotagem). As respostas foram então agregadas e esta SG elaborou as seguintes tabelas, contendo suas estimativas para o mercado em questão: Tabela 02 – Estimativa da SG para a estrutura do mercado de transporte marítimo regular de contêineres com origem ou destino no Porto de Santos - 2016 a 2020 – Cenário 01 – Apenas Importação/Exportação [Acesso Restrito ao Cade] Fonte:

Elaboração própria, com base nas respostas apresentadas pelas empresas oficiadas Tabela 03 – Estimativa da SG para a estrutura do mercado de transporte marítimo regular de contêineres com origem ou destino no Porto de Santos - 2016 a 2020 – Cenário 02 – Transporte geral (importação, exportação e cabotagem) [Acesso Restrito ao Cade] Fonte: Elaboração própria, com base nas respostas apresentadas pelas empresas oficiadas Independentemente do cenário analisado, verifica-se que (i) a Maersk e a MSC são as líderes do mercado; e (ii) o market share da Maersk ao longo de todo o período analisado sempre se mostrou superior ao threshold de 20% enquanto que o da MSC oscilou por volta de tal percentual, utilizado por esta autoridade antitruste como parâmetro para presunção da existência de posição dominante, conforme disposto no §2º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. É certo que as participações apontadas nas tabelas supra estão superestimadas, na medida em que não se mostrou possível oficiar a totalidade de players que atuam com o transporte marítimo de contêineres de/para o Porto de Santos. Contudo, tendo sido oficiados os principais agentes desse mercado e constatada a significativa diferença entre os volumes transportados por eles e o transportado pelas Representadas, tem-se por certo que Maersk e MSC, no mínimo, possuem significativa participação de mercado.

É certo que para atestar com maior precisão a existência ou não de posição dominante e a capacidade de exercício de poder de mercado dever-se-ia proceder a uma análise mais aprofundada acerca das condições de mercado, tal como existência de barreiras à entrada, níveis de rivalidade, capacidade de desvios de demanda, dentre outros. Contudo, os indícios já coletados acerca da relevância das Representadas em tal mercado são suficientes para justificar a continuidade das investigações propostas. III.4.2. Mercados alvo (movimentação de contêineres no Porto de Santos/SP e armazenagem alfandegada de contêineres na área de influência do Porto de Santos/SP) A Representante, a partir de dados públicos disponibilizados nos “Mensários Estatísticos” divulgados[18] pela Santos Port Authority (“SPA”) elaborou a seguinte tabela, em que estimada a estrutura do mercado de movimentação de contêineres no Porto de Santos: Tabela 04 - Estimativa da ABTRA para a estrutura do mercado de movimentação de contêineres no Porto de Santos/SP – 2012 a 2020 Fonte: ABTRA, com base em dados públicos da SPA (SEI 0795290) Com base na tabela supra, nota-se que o BTP, em 2020, foi responsável pela movimentação de 43,8% do total de contêineres movimentados no Porto de Santos, sendo o líder de tal mercado. Com relação ao mercado de armazenagem alfandegada, a Representante alega não ter sido capaz de elaborar uma estimativa de sua estrutura, em razão da inexistência de dados públicos consolidados sobre tal mercado.

Contudo, argumentam que “segundo a própria Maersk [no Formulário de Notificação SEI 0329628, apresentado no âmbito do AC Maersk/Hamburg Sud[19]], ‘clientes tipicamente adquirem serviços de terminais para contêineres de um mesmo fornecedor; eles raramente adquirem movimentação e armazenagem separadamente’, é possível concluir que a BTP também detém posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos” O BTP, quando de sua manifestação inicial sobre o inteiro teor da Denúncia apresentada, informou que o percentual de carga que é movimentado pela BTP que é armazenado pela empresa é inferior a (Acesso Restrito ao BTP), assim “como os demais terminais que prestam serviços de armazenagem alfandegadas de contêineres”. Para reforçar tal argumento, apresentou a seguinte tabela, elaborada com base em informações e inteligência de mercado internas da própria BTP e os volumes do estatístico da SPA (no acumulado do ano até setembro): Tabela 05 – Estimativa do percentual de contêineres movimentados por cada terminal que é retido para armazenagem alfandegada pelo mesmo player – 2020 [Acesso Restrito ao BTP] Fonte: BTP (SEI 0830902) Ademais, ressalta que, “considerando os dados de movimentação informados disponíveis na base de dados da SPA e os dados internos da BTP”, tal Parte estima possuir uma participação de mercado inferior a 20% no que toca aos serviços de armazenagem alfandegada de contêineres:

Tabela 06 – Estimativa do BTP para a estrutura do mercado de armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos [Acesso Restrito ao BTP] Fonte: BTP (SEI 0830902) Destaca, ainda, que o número de contêineres transferidos pelo BTP para os TRAs vem sendo crescente ao longo dos anos, o que refletiria a dinâmica do mercado, conforme gráfico abaixo: Gráfico 01 – Evolução transferência de contêineres do BTP para TRAs – 2016 a 2020 [Acesso Restrito ao BTP] Fonte: BTP (SEI 0830902) De fato, a ausência de dados públicos disponíveis impossibilita a confecção de uma estrutura de oferta mais precisa para o mercado de armazenagem alfandegada, analisado aqui por ser, juntamente com o mercado de movimentação de contêineres em Santos, um dos mercados alvo das supostas condutas atribuídas às Representadas. Não obstante, devido à elevada participação de mercado pela BTP e à significativa taxa de retenção de contêineres, é razoável supor que eventuais efeitos prejudiciais das condutas descritas, possibilitados pela existência de participação expressiva da Maersk e MSC no mercado de origem e da BTP no outro mercado alvo, possam recair, ainda que indiretamente, também sobre o mercado de armazenagem alfandegada.

Desta forma, ainda que, por hipótese, seja acatado o argumento da BTP no sentido de que não tem posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada, os demais indícios de poder de mercado, associados aos possíveis efeitos das condutas denunciadas justificam o prosseguimento da presente investigação, sobretudo quando diante de uma possível conduta de alavancagem[20]. IV. DA ANÁLISE DAS ALEGAÇÕES IV.1. Considerações iniciais Conforme verificado durante a apresentação do relatório, as supostas condutas anticompetitivas atribuídas às Representadas foram descritas da seguinte maneira pela Representante: (i) oferecimento de pacotes logísticos "porta-à-porta" pela Maersk e MSC aos seus clientes, para prestação integrada dos serviços de transporte marítimo (prestados pela MSC e Maersk) e o de armazenagem alfandegada de contêineres pelo BTP; (ii) discriminação por Maersk e MSC, quanto aos serviços demandados a terminais portuários e recintos alfandegados no Porto de Santos. Em suma, alegam que “os serviços de maior valor agregado e, por conseguinte, com maiores margens”, são os que advém do transporte marítimo de longo curso, que estariam sendo direcionados para o BTP, “discriminando, portanto, os demais operadores portuários presentes no Porto de Santos, os quais recebem demandas de menor valor agregado”;

(iii) imposição de cláusulas discriminatórias em favor da BTP em acordos celebrados por Maersk e MSC no mercado de transporte marítimo regular de contêineres entre si e com outros armadores concorrentes, os quais preveem a contratação do BTP para a movimentação das cargas transportadas; (iv) discriminação quanto à vigência dos contratos celebrados por Maersk e MSC com a BTP e com outros terminais portuários no Porto de Santos, pois o contrato com a BTP seria de longa duração, enquanto que com os demais terminais seguiriam a prática usual do mercado, com contratos de curta duração. Para melhor organizar a presente análise e facilitar a compreensão das conclusões obtidas, as condutas podem ser resumidas e reorganizadas como (i) prática de bundling[21] entre o serviço de transporte marítimo de contêineres pela Maersk e MSC e o de armazenagem alfandegada pelo BTP, ocorrido através do oferecimento de pacotes logísticos porta-a-porta; (ii) alavancagem do poder de mercado da Maersk e MSC no mercado de transporte marítimo sobre os mercados de movimentação e armazenagem de contêineres, discriminando os demais terminais para favorecer o crescimento do BTP. Vejamos individualmente cada uma delas. IV.2.

Do oferecimento de pacotes logísticos porta-a-porta (bundling entre transporte marítimo e armazenagem alfandegada) A ABTRA aponta que verticalização entre armadores e terminais portuários garantem à BTP vantagens competitivas indevidas no mercado de armazenagem alfandegada, pois permitiria o oferecimento de um “pacote logístico porta-a-porta” pelos armadores MSC e Maersk, que incluiria o transporte marítimo do contêiner e, posteriormente, sua armazenagem pelo BTP. Durante a instrução processual, esta SG oficiou diversos importadores e exportadores cujas cargas possuem como origem ou destino o Porto de Santos para investigar o funcionamento do processo de negociação para a contratação do serviço de transporte marítimo de contêineres. Mais especificamente, as oficiadas foram questionadas sobre quais serviços costumam estar incluídos no contrato de transporte e se durante o processo de negociação costumam ser ofertados outros serviços adicionais, como o de armazenagem alfandegada. Todas as empresas oficiadas informaram que a contratação dos serviços de transporte marítimo de contêineres e de armazenagem alfandegada se dá em momentos diferentes, com agentes de mercado diferentes. Ou seja, que a prática comum do mercado é que os contratos de transporte marítimo de contêineres não preveem armazenagem, movimentações ou quaisquer outros serviços decorrentes do processo de desembaraço aduaneiro.

Com efeito, as oficiadas foram questionadas, ainda, sobre o oferecimento de qualquer espécie de pacote, desconto ou condição especial para a contratação de armazenagem no BTP dos contêineres transportados pela Maersk ou MSC. A resposta das oficiadas foi unânime quanto a esse quesito, atestando não terem sequer recebido propostas pela Maersk ou MSC para a prestação de qualquer serviço que não o transporte marítimo. Outrossim, nenhuma empresa oficiada informou ter recebido desconto ou qualquer outra espécie de condição especial para a armazenagem no BTP das cargas transportadas por MSC, Maersk ou qualquer outro armador. Desta forma, mister concluir não existirem nos autos quaisquer indícios de que as Representadas estariam praticando bundling ou qualquer outra espécie de venda casada, razão pela qual a Denúncia, neste ponto, merece ser arquivada. IV.3. Da discriminação de outros terminais em favor do BTP Segundo a Representante, uma das supostas práticas discriminatórias em favor do BTP ocorreria pela imposição, em contratos celebrados por Maersk e MSC entre si e com outros armadores, de cláusulas prevendo a contratação do BTP como terminal portuário para movimentação dos contêineres. Conforme descrito no tópico III.2.2., os principais contratos celebrados entre armadores são do tipo SCA e VSA.

Naqueles primeiros, há apenas o aluguel de espaços que estão ociosos no navio do armador, o qual fica responsável por decidir unilateralmente os portos que irá atender e, consequentemente, contratar os terminais para a movimentação de suas cargas. Não há, portanto, qualquer interferência externa por parte do usuário do slot em tal processo, de modo que a conduta descrita somente seria aplicável a contratos do tipo VSA. De fato, conforme já exposto no tópico retrocitado, um dos fatores discutidos entre os armadores em um contrato do tipo VSA refere-se ao(s) terminal(is) a ser(em) utilizado(s) em cada porto e o critério de seleção a ser utilizado. Esta SG, quando da análise do AC nº 08700.002724/2020-64, referente a um VSA celebrado entre MSC e Maersk, em virtude das preocupações exaradas pela ICTSI Rio na qualidade de Terceiro Interessado, decidiu investigar a fundo as disposições contratuais relativas à seleção de terminais, bem como as melhores práticas adotadas comumente no mercado. Naquela oportunidade, verificou-se que o preço (valor da taxa), disponibilidade (capacidade de atendimento), localização/estrutura (existência de conexão com o interior) e eficiência (produtividade de atracação) são os principais critérios levados em consideração para a escolha, pelos armadores, de um terminal portuário para a movimentação dos contêineres.

Assim sendo, muito embora contratos do tipo VSA possam prever a contratação do BTP para a movimentação dos contêineres no Porto de Santos, caso os respectivos contratos de VSA sejam cumpridos de maneira correta, o precedente deste Conselho é no sentido de que permaneceria sendo selecionado o terminal mais competitivo, independentemente de alguma das Partes possuir ou não participação societária ou qualquer espécie de interesse econômico-financeiro no mesmo. Dessa forma, a princípio, não haveria razões para alterar o entendimento já manifestado por este Conselho quanto ao fato de, em situações normais, as eficiências de um VSA superarem os hipotéticos riscos geralmente associados à possibilidade de coordenação entre os agentes. Não obstante, durante a instrução processual, buscando maiores evidências acerca da existência de eventuais discriminações em favor do BTP, e diante da notícia de que a Antaq haveria se manifestado sobre a existência de cláusulas constantes em um acordo de acionistas entre MSC e Maersk que garantiriam vantagens anticompetitivas ao BTP, esta SG solicitou[22] a esta última que apresentasse mais informações sobre o referido processo. A solicitação foi tempestivamente atendida[23], tendo o BTP informado que o Processo Antaq n° 50300.022240/2018-96 “visava analisar potenciais desequilíbrios econômico-financeiros ocorridos desde a assinatura do Contrato de Arrendamento DP/24.2001 celebrado entre a CODESP e a BTP”.

Informa o BTP que tal processo teve início em 2018, quando a ANTAQ, “após ser instada a se manifestar pelo Tribunal de Contas da União sobre a situação do equilíbrio contratual da BTP, oficiou a empresa para que ela apresentasse um Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental”. Mais especificamente, segundo a BTP, (Acesso Restrito ao BTP) Esclarece que, em junho de 2010, o BTP celebrou um Terminal Service Agreement ("TSA"), individualmente, com a Maersk e a MSC, o qual foi referido no Processo Antaq de forma genérica como "Acordo de Acionistas". Segundo o BTP, (Acesso Restrito ao BTP) Destaca que, ao final do processo, a Antaq “aprovou a análise do fluxo de caixa proposto pela BTP, reestabelecendo o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Arrendamento”, não tendo a agência apontado ou concluído “pela existência de qualquer conduta anticompetitiva por parte da BTP”. Não obstante, esta SG solicitou[24] a apresentação dos referidos TSAs celebrados, os quais foram acostados[25] nos autos de acesso restrito. Chamou atenção desta SG o inteiro teor das cláusulas (Acesso Restrito às Representadas) do referido documento, abaixo transcritas: (Acesso Restrito às Representadas) Nota-se que disposições contratuais como as transcritas acima alteram substancialmente os incentivos e, consequentemente, a dinâmica do mercado, (Acesso Restrito às Representadas).

Além de tais obrigações, verifica-se ainda que Maersk e MSC fariam jus a um “incentivo” para cada contêiner transportado em um VSA, quando tais Partes “facilitarem as escalas” no BTP. Diante de disposições como essa, não só os critérios de seleção comumente utilizados em acordos de VSA são compulsoriamente desconsiderados em acordos celebrados entre MSC e Maersk, como também perdem força em VSAs celebrados por elas com outros armadores, pois as Representadas possuem claros incentivos para garantir contratação do BTP como terminal para movimentação de cargas em tais acordos, sendo inclusive recompensadas financeiramente por isso. Em suma, tais disposições afetam a imparcialidade necessária para garantir que os critérios de escolhas de terminais em VSA sigam apenas os quesitos técnicos comumente estabelecidos em acordos deste tipo. Como consequência, em se tratando de armadores responsáveis, individualmente, pelo transporte de uma considerável parcela dos contêineres movimentados no Porto do Santos, e que participam, ainda, de um considerável número de VSAs relevantes com escalas no Porto de Santos, é possível que o crescimento experimentado pelo BTP tenha sido artificialmente causado por tais disposições contratuais discriminatórias.

Trata-se de uma investigação de extrema importância, diante da possibilidade de que a realidade verificada quanto ao processo de escolha de terminais seja oposta à historicamente defendida por MSC e a Maersk nos Atos de Concentração submetidos ao Cade. Isto é, tal processo não estaria baseado em critérios objetivos e negociações imparciais entre as partes de um VSA, mas sim determinado, ou no mínimo fortemente influenciado, pelas disposições contratuais acima. Consequentemente, cabe questionar a razão para não comunicação de tal fato a esta autoridade antitruste, quando da análise dos recentes casos de Atos de Concentração envolvendo as Representadas. Ademais, tendo em vista a íntima relação entre os mercados de movimentação e armazenagem alfandegada, bem como os níveis de retenção das cargas movimentadas pelo BTP que são armazenadas pela própria empresa, é razoável supor que tal mercado também possa ter sido afetado negativamente pela conduta, sendo necessário, portanto, investigar os efeitos também sobre tal mercado. Tendo em vista a necessidade de esclarecimentos adicionais, tem-se que tais questões devem ser investigadas à fundo em sede de Inquérito Administrativo, vez que verificados indícios da existência de condutas que, se comprovadas, são passíveis de enquadramento nos incisos I, II, IV do caput c/c incisos IV, V e X do §3, todos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. V.

CONCLUSÕES Ante todo o exposto, conclui-se pela instauração de inquérito administrativo em desfavor das Representadas em razão da existência de fortes indícios de infração à ordem econômica, nos termos dos artigos 13, III, e 66, §1º, da Lei nº 12.529/2011, a fim de ser investigada conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, c/c § 3º, incisos IV, V e X da Lei nº 12.529/11. Estas as conclusões. [1] SEI 0795290 [2] SEI 0798013 [3] SEI 0799487, 0799488 e 0799490 [4] BTP – SEI 0830896; MSC – SEI 0830957; Maersk – SEI 0830990 [5] SEI 0830896 [6] SEI 0830957 [7] SEI 0830990 [8] Ofícios SEI 0860361, 0861107, 0861109, 0861112, 0861118, 0861921 e 0862228 [9] Ofícios SEI 0875328, 0875430 e 0875476 [10] Ofícios SEI 0875349, 0875716, 0875717, 0875718, 0875719, 0875720, 0875721, 0875722, 0883529, 0883532, 0883535, 0883539, 0883541, 0884487, 0884490, 0884493, 0884516, 0884517, 0884835, 0884908 e 0884907. [11] SEI 0848951 [12] Disponível em: <https://unctad.org/system/files/official-document/rmt2019_en.pdf>. Acesso em 15/04/2021 [13] Free on board. Nessa modalidade, a responsabilidade do exportador permanece até o momento em que a mercadoria estiver por completo embarcada no navio que fará o transporte. Na venda com remessa da mercadoria pelo alienante através de via marítima, efetivada sob cláusula FOB, opera-se a tradição com a entrega da mercadoria à responsabilidade do comandante do navio.

Feita a entrega, e regularmente comprovada através de emissão do competente conhecimento de embarque, passam os riscos ao comprador (importador). ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA. Dicionário Básico Portuário. 2º Ed., disponível em: <www.portosdoparana.pr.gov.br/arquivos/File/dicionario2011.pdf‎>. [14] Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009. Regulamenta a administração das atividades aduaneiras e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. [15] Vide, por exemplo, os Atos de Concentração 08700.002724/2020-64 (Maersk e MSC), 08700.005648/2020-49 (MSC, Hapag-Lloyd e ONE), 08700.006229/2016-48 (Hapag-Lloyd e UASC), 08700.004360/2016-71 (HSDG / CMA CGM), 08700.006612/2014-34 (Hapag-Lloyd/CSAV), 08012.008256/2005-51 (TUI AG e CP Ships), 08012.004558/2005-50 (Maersk/PONL), 08012.000429/2004-10 (Gearbulk/Norship Navigation/Norsul Navegação), 08012.001336/2004-02 (Lauritzencool / NYK Reefers). [16] Parecer da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (“SEAE”) no Ato de Concentração 08012.008256/2005-51 (TUI AG / CP Ships). SEI 0223438, págs. 88-98. [17] Vide, por exemplo, os Atos de Concentração nº 08700.002350/2017-81 (Maersk Line A/S e Hamburg Südamerikanische DampfschifffahrtsGesellschaft KG.) e 08012.000746/2010-76 (Cargill Agro Ltda. E Louis Dreyfus Commodities Agroindustrial S.A) [18] Disponíveis em: <http://www.portodesantos.com.br/informacoes-operacionais/estatisticas/mensario-estatistico/>.

Acesso em 19 abril 2021 [19] Ato de concentração nº 08700.002350/2017-81 (Requerentes: Maersk Line A/S e Hamburg Südamerikanische DampfschifffahrtsGesellschaft KG). [20] Em suma, uma conduta de alavancagem (leveraging) consiste na tentativa de uma empresa utilizar seu poder em um mercado para elevar artificialmente sua participação em um outro mercado a ele relacionado. [21] O bundling consiste em uma espécie de venda casada de produtos ou serviços complementares. Em suma, condiciona-se a aquisição de um produto ou serviço à aquisição de outro produto/serviço em mercado correlato. O bundling pode ser do tipo pure bundling, em que a empresa só fornece os dois produtos em conjunto, ou seja, não há como adquirir em separado; e o mixed bundling, em que os produtos são vendidos como um pacote ou em separado, mas as condições de compra dos produtos em conjunto são mais favoráveis, seja por preços menores ou condições comerciais. A principal preocupação, portanto, está relacionada a um possível fechamento de mercado. [22] SEI 0858998 [23] SEI 0872807 [24] SEI 0875327 [25] SEI 0889113