Recurso Voluntário nº 08700.001984/2020-12

SEI/CADE - 0768669 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.001884/2020-12 Requerente: Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. Advogados(as): Francisco Ribeiro Todorov, Lorena Leite Nisiyama e outros. Representada: Embraport Empresa Brasileira De Terminais Portuarios S.A. Advogados(as): Cássio Lourenço Ribeiro, Gustavo Lima Braga e outros. Relator(a): Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO. MEDIDA PREVENTIVA DEFERIDA, E POSTERIORMENTE REVOGADA, NO ÂMBITO DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL. CONDUTA UNILATERAL. SERVIÇO DE SEGREGAÇÃO E ENTREGA (SSE), USUALMENTE DENOMINADO DE THC2 (TERMINAL HANDLING CHARGE). PROCESSO ADMINISTRATIVO. TEMPESTIVO. CONHECIMENTO. ANÁLISE NÃO EXAURIENTE DO CASO. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA O RECONHECIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO DA MEDIDA PREVENTIVA.CIÊNCIA ÀS PARTES INTERESSADAS E À ANTAQ. A jurisprudência consolidada do Cade pacificou o entendimento de que a Resolução nº 2.389/2012 já autorizava a cobrança da SSE, embora não fosse impositiva a esse respeito. Diante do poder de mercado do Operador Portuário e do fato de este competir com os Recintos Alfandegados Independentes no mercado de armazenagem alfandegada, a cobrança de SSE pelo Operador Portuário tem como efeito a distorção da concorrência no mercado downstream.

A competência deste Conselho para apurar condutas anticompetitivas prevalece ainda que o comportamento objeto da investigação tenha ocorrido em um contexto regulado, a não ser que a regulação em questão preencha pelo menos alguns dos pressupostos já elencados pela jurisprudência deste Tribunal, que devem ser analisados de acordo com o caso concreto, quais sejam: (a) autonomia (ou não) da empresa da conduta; (b) efetiva supervisão do regulador setorial; (c) clara política pública setorial de imunidade antitruste. A cobrança da SSE em face dos Recintos Alfandegados independentes permanece sendo um ilícito concorrencial, a ensejar a concessão de medida preventiva, pelo menos até que sobrevenda regulação mais incisiva e específica sobre o tema. voto relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em 20 de abril de 2020 pela Marimex - Despachos,Transportes e Serviços Ltda. (doravante “Marimex” ou “Recorrente”), em face do Despacho SG nº 392/2020 (SEI 0742486), proferido pela Superintendência-Geral, o qual revogou medida preventiva deferida em 06 de março de 2019 em desfavor da empresa Embraport Empresa Brasileira de Terminais Portuários S.A (“Embraport” ou “Representada”), no âmbito do Processo Administrativo n° 08700.000351/2019-53.

O Recurso Voluntário faz referência a Processo Administrativo n° 08700.000351/2019-53, instaurado em 28.02.2019, por meio do Despacho SG nº 07/2019 (SEI nº 0587464), com vistas a apurar suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos/SP, consistente na cobrança abusiva pelo serviço de segregação e entrega de contêineres, conhecida como taxa SSE ou ainda THC2 (em alusão à cobrança em duplicidade da Terminal Handling Charge), conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c § 3º, incisos III, IV, X e XII, da Lei nº 12.529/2011. A Representante do feito é a Marimex, empresa atuante no setor de armazenagem alfandegada de cargas como um Recinto Alfandegado e que desenvolve suas atividades no Porto de Santos/SP. A Marimex possui como clientes empresas importadoras ou consignatárias, cujas cargas chegam ao Porto de Santos/SP por transporte marítimo e são posteriormente movimentadas em solo por um Operador Portuário, antes de lhe serem entregues para armazenamento até o completo desembaraço aduaneiro. A Representada atua como Operador Portuário no Porto de Santos/SP, sendo responsável por operacionalizar a movimentação de cargas em suas instalações. A Embraport também oferece serviços de armazenagem alfandegada aos importadores, atuando, nesse mercado específico, como concorrente dos Recintos Alfandegados.

O recurso foi distribuído à minha Relatoria em 22 de abril de 2020, na 214ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 0746191). Nos termos do artigo 216 do Regimento Interno, solicitei informações complementares à Antaq, por meio do Ofício 3062 (SEI 0748347), cujo prazo final para a remessa ao Cade se expirou em 24/05/2020. Em 29/05/2020, a Antaq protocolou o Ofício nº 221/2020/DG-ANTAQ (SEI 0761593), em resposta aos questionamentos realizados pelo meu gabinete. Em 28 de maio de 2020, o caso foi incluído em pauta para a 160ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0759890), por força do artigo 217 do Regimento Interno do Cade. Do Pedido de Medida Preventiva feito pela Marimex Em sua representação (SEI nº 0569589), a Marimex requereu a concessão de medida preventiva para resguardar a competitividade no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos/SP. Segundo a Representante, estariam presentes os requisitos legais vislumbrados no art. 84 da Lei nº 12.529/2011, o qual prevê a concessão de medida preventiva em caso de fundado receio de lesão irreparável ou de difícil reparação, capaz de tornar ineficaz o resultado final do processo.

No que tange ao fumus boni iuris, a Marimex alega a abusividade da cobrança do SSE por parte da Embraport, ao se valer de sua posição dominante na cadeia logística para exigir o pagamento de valor manifestamente ilegal, impondo custos artificiais e injustificados a seus concorrentes, com o propósito de obstar a livre concorrência no mercado de armazenagem alfandegada. Para a Representante, a existência de fumus boni iuris também pode ser atestada pela própria jurisprudência do Cade, que, desde 2005, tem declarado em seus julgados a ilegalidade da cobrança do SSE. No que diz respeito ao periculum in mora, a Representante sustenta que a cobrança da aludida taxa pelos Operadores Portuários dificulta o acesso dos concorrentes a “insumo” essencial para o desempenho de sua atividade no mercado à jusante. Tal cobrança, portanto, poderia levar à eliminação da concorrência efetiva e potencial dos recintos alfandegados, prejudicando, de maneira irreversível, a livre concorrência. Daí a impossibilidade de aguardar o pronunciamento final pelo Cade para determinar a cessação da conduta.

A Marimex sustenta que, caso se espere até o julgamento final do processo administrativo para a sustação da conduta, a medida poderia se mostrar ineficaz, dado que a Embraport já teria logrado, por meio da imposição de custos injustificados a seus concorrentes, reduzir de maneira drástica o exercício efetivo da competitividade dos Recintos Alfandegados, senão os eliminar totalmente desse mercado, ante o aumento de custos de rivais, além da criação de elevadas barreiras à entrada. Da Concessão da Medida Preventiva pela SG O pedido de medida preventiva feito pela Marimex foi analisado pela SG na Nota Técnica de instauração do PA n° 08700.000351/2019-53 (SEI nº 0586186). No que se refere à presença do fumus boni iuris, a SG reputou pertinentes os fundamentos então trazidos no pedido contido na representação. Consignou a existência de jurisprudência consolidada do Cade sobre as consequências anticompetitivas da cobrança do SSE. Assim, naquela ocasião, a SG entendeu que, diante do histórico de decisões condenatórias do Cade sobre o tema, havia plausibilidade jurídica no pleito da Representante, de modo que haveria a presença do fumus boni iuris na cobrança do SSE e de outros valores a título de supostas despesas adicionais pela segregação e entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos/SP.

No que diz respeito ao periculum in mora, a SG compreendeu que a manutenção da cobrança do SSE poderia prejudicar a concorrência, gerando lesão irreparável ou de difícil reparação no mercado de armazenagem alfandegária no Porto de Santos/SP, em linha com os argumentos trazidos pela Representante no pedido de medida preventiva. Segundo o posicionamento da SG naquela ocasião, a manutenção da cobrança permitiria que a Embraport continuasse atuando em situação de abuso de posição dominante, levando a prejuízos irreversíveis à livre concorrência. Aguardar eventual determinação da cessação da conduta somente ao final do processo poderia tornar a decisão inócua ou pouco efetiva. A cobrança de SSE pela Embraport durante muitos anos significaria a imposição de custos injustificados aos concorrentes no mercado dowstream, o que poderia levar à diminuição da participação de mercado de concorrentes ou, no limite, à saída de concorrentes do mercado e à imposição de barreira aos novos entrantes. Nenhum desses danos seria facilmente revertido quando do julgamento final do processo administrativo. Dessa forma, considerou-se atendidos os requisitos legais autorizadores da medida preventiva, nos termos do art. 84 da Lei nº 12.529/2011, tendo sido adotada a referida tutela de urgência nos seguintes moldes: a.

Cessação imediata, por parte da Embraport, de quaisquer atos voltados à cobrança da THC-2 e/ou à cobrança de outros valores a título de supostas despesas adicionais a título de segregação e entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos/SP; e b. Aplicação, em caso de continuidade da cobrança, de multa diária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). O aumento do valor da multa diária acima do valor mínimo legal decorre da situação econômica da Representada e da gravidade da infração, que tem possibilidade de implicar em prejuízos de natureza difusa, não restritos à Representante, conforme o disposto no art. 39 da Lei nº 12.529/2011. A medida preventiva passou a vigorar com a publicação do Despacho SG nº 07/2019 no DOU, em 06.03.2019 (SEI nº 0588484). Do pedido de Revogação da Medida Preventiva feito pela Embraport Em 07.11.2019, a Embraport protocolou pedido de revogação da medida preventiva adotada pela SG (SEI nº 0682422). A Representada informou, à época, ter ajuizado a Ação Anulatória nº 1005826-43.2019.4.01.3400 contra a medida em questão, tendo obtido concessão de liminar para suspender os efeitos da determinação de suspensão da cobrança da SSE.

Informou ainda que, em 30.07.2019, o Juízo da 17ª Vara Federal de Brasília proferiu sentença de mérito julgando parcialmente procedente o pedido de decretação da nulidade do Despacho SG nº 07/2019, no que se refere à determinação de suspensão da cobrança de SSE ou de outros valores a título de segregação e entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos/SP. Segundo a Representada, o fato de o Cade não ter apresentado recurso de apelação em face da referida sentença configuraria conduta processual compatível com o reconhecimento da procedência do pedido. Contudo, a Marimex interpôs recurso de apelação em face da referida sentença e requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, tendo obtido êxito em suspender a cobrança do SSE em relação a ela. A Embraport alega a ocorrência de fatos novos a ensejar a revogação da medida preventiva, quais sejam: (i) a prolação de sentença decretando a nulidade da medida preventiva, já relatada acima; (ii) a concordância do Cade com os termos da referida sentença, manifestada por meio da não interposição do recurso competente no processo judicial; (iii) a publicação da Resolução nº 34/2019 da Antaq, que reconheceu a possibilidade do exercício de cobrança do SSE pelo Operador Portuário com previsão de controle regulatório dos eventuais abusos; e (iv) a consolidação da jurisprudência dos tribunais pela impossibilidade de negativa de aplicação da regulação setorial.

Aduz ser temerária a manutenção de uma medida preventiva que traz efeitos financeiros relevantes para os terminais e que tem o condão de romper o equilíbrio concorrencial e a isonomia no âmbito do Porto de Santos/SP. Em 04.12.2019, a Embraport reiterou seu pedido de revogação da medida preventiva, informando que a Antaq havia deflagrado procedimento específico para definir a metodologia de cálculo e apuração do preço-teto do SSE, com vistas à apuração de eventuais abusividades. Da Revogação da Medida Preventiva pela SG No intuito de instruir o processo, com vistas à análise do pedido de revogação da medida preventiva, a SG oficiou a Embraport , a Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados – ABTRA, e os principais Recintos Alfandegados atuantes no Porto do Santos/SP (Santos Brasil, Marimex, Localfrio, Ecoporto Santos, Transbrasa, Companhia Brasileira de Alumínio e Bandeirantes). Na mesma esteira, a SG enviou ofício à Superintendência de Regulação da Antaq (SEI 0705477), questionando se a Agência Reguladora considera que os preços cobrados pela Embraport dos recintos alfandegados para a prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres em regime DTC são razoáveis/justificáveis ou abusivos. Após a instrução complementar, a SG procedeu à reavaliação dos requisitos necessários para a concessão da medida preventiva. Na avaliação do fumus boni iuris, entendeu que, por meio da Resolução nº 34/2019 da Antaq, atualmente em vigor e sucessora da Resolução n.

2.389/2012, a Agência reconhece a existência de custos adicionais relacionados à prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), o que ficaria evidenciado na própria definição dada à cesta de serviços (box rate). Nesse sentido, a nova regulamentação teria colocado fim à discussão sobre os serviços cobertos pela box rate, “deixando claro que o serviço de segregação e entrega de contêineres não está abrangido pela cesta de serviços inicialmente paga pelo Armador ao Operador Portuário, sendo permitida a cobrança pelo SSE ou taxa SSE”. Sobre esse ponto, a Superintendência afirmou que a jurisprudência de condenação do Cade em casos de SSE teria ocorrido em contexto regulatório distinto, quando havia um vácuo regulatório sobre tais definições. Assim, destacou que, embora a Resolução nº 34/2019 não tenha retirado a competência do Cade para apurar possível ocorrência de infração à ordem econômica na forma de cobrança da taxa SSE, o simples ato de tal cobrança não poderia mais ser considerado como suficiente para a existência do fumus boni iuris. Ademais, ressaltou a avaliação da Antaq sobre os valores praticados pela Embraport, de que: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À EMBRAPORT] Nessa mesma linha, observou que as respostas dos Recintos Alfandegados diligenciados teriam confirmado o baixo valor cobrado pela Embraport para os contêineres contendo carga padrão.

No que se trata das alegações feitas quanto à cobrança indevida por serviços adicionais no manuseio de cargas especiais, a Superintendência avaliou o caráter residual dos serviços prestados a essas cargas, sem potencial anticompetitivo de plano, razão pela qual deveria o fato ser objeto de aprofundamento no âmbito da instrução processual. Nessa toada, concluiu que os fatos novos relativos à cobrança da taxa SSE pela Embraport não mais suportam fática e juridicamente o entendimento anterior sobre a presença do requisito legal do fumus boni iuris. Na análise do periculum in mora, a SG avaliou a evolução das participações de mercado na área de influência do Porto de Santos, bem como se houve entrada ou saída de agentes econômicos desde o início da cobrança do SSE pela Embraport. Segundo a Superintendência, os dados não seriam um indicativo de uma situação de iminência de produção de dano irreparável ou de difícil reparação no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos pela cobrança do SSE por parte da Embraport. Isso porque, desde o início da sua exigência se verificou:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À EMBRAPORT] Ainda, destacou que, segundo os dados agregados da participação de mercado dos terminais portuários presentes no Porto de Santos em relação à participação dos Recintos Alfandegados no mercado de armazenagem alfandegada no período de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À EMBRAPORT] A título de conclusão, ponderou que os dados apresentados após a adoção da medida preventiva indicariam não haver uma situação de iminência de produção de dano irreparável ou de difícil reparação no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos pela cobrança do SSE por parte da Embraport. Assim, afastou a caracterização dos requisitos legais do fumus boni iuris e do periculum in mora necessários para a adoção e a sustentação de uma medida preventiva, motivo pelo qual recomendou a revogação da medida preventiva. Do Pedido de Restauração da Medida Preventiva feito pela Marimex Em 20 de abril de 2020, a Marimex interpôs recurso voluntário em face da decisão da Superintendência-Geral, requerendo restauração da medida preventiva concedida em desfavor da Embraport (SEI 0746102). Em linhas gerais, a Marimex argumentou que desde 2005 o Conselho vem se posicionando de forma clara não apenas para proibir a conduta, mas também para fazer valer suas decisões no Judiciário e influenciar a adoção de uma posição regulatória coerente pela Antaq.

Igualmente, sustentou não haver superveniência de fatos novos a justificar a revisão da preventiva imposta em março de 2019, na medida em que a Resolução nº 34/2019 em nada inovaria na regulação do setor. Segundo a Marimex, a jurisprudência deste Conselho já teria pacificado o entendimento de que a cobrança de SSE já era permitida pela Antaq desde a Resolução n° 2.389/2012: 44. Também o Tribunal do CADE já reconheceu que a cobrança de THC2 era expressamente permitida, do ponto de vista estritamente regulatório, desde a Resolução n 2.389/2012, sendo esta uma das premissas do Conselho ao proibir a cobrança do ponto de vista concorrencial. Sob essa ótica, asseverou que a única diferença relevante entre a Resolução n° 2.389/2012 e a 34/2019 residiria no fato de que a anterior dispunha, em seu artigo 52, acerca da existência de um preço máximo determinado pelas autoridades portuárias. Em sentido contrário, a nova redação do artigo 5º estabelece que os preços máximos serão divulgados pelos próprios operadores portuários, ampliando, em sua visão, a esfera de liberdade destes agentes para cobrar o SSE, prevendo-se, portanto, menor interferência regulatória, o que reforçaria ainda mais a conclusão de que a regulação do setor não afasta a competência do Cade para reconhecer a ilicitude da cobrança do SSE nos mesmos termos que vem decidindo desde 2005.

Da Manifestação da Embraport Em 20 de maio de 2020, a Embraport apresentou impugnação ao Recurso Voluntário interposto pela Marimex (SEI 0756956). Argumentou, inicialmente, ausência de legitimidade/interesse de agir da Marimex, em decorrência de o Contrato de Arrendamento DP/16.2000, que confere prerrogativa de exploração da atividade de recinto alfandegado à MARIMEX, ter expirado em 09 de maio de 2020. Segundo relata, embora a Marimex tenha apresentado um pedido de renovação antecipada do contrato, o Poder Concedente o indeferiu, tendo em vista que a área será destinada à otimização da malha ferroviária para atendimento das cargas do Porto de Santos[1]. Quanto ao mérito do Recurso, em síntese, a Embraport defendeu o acerto da SG em revogar a preventiva, ante a presença de pelo menos dois fatos novos e supervenientes, quais sejam: (i) a publicação da Resolução Normativa n° 34/2019-ANTAQ, que reconheceu expressamente não só a existência do serviço contemplado no SSE, como também a ocorrência de custos associados a sua prestação, a possibilidade de cobrança destacada e a ausência de restrição à concorrência per se, com possibilidade de controle regulatório dos eventuais abusos, se comprovados; e (ii) a identificação concreta de que a cobrança realizada pela Embraport não é abusiva.

Alegou que, embora a resolução não tenha trazido propriamente uma inovação, trouxe um incremento no nível de regulação setorial, “tratando com maior clareza e precisão, sob perspectiva normativa e jurídico-regulatória, os serviços e institutos que compõem a cadeia portuária”. Para ela, o incremento regulatório proporcionado pela Resolução Normativa n° 34/2019 autoriza a aplicação da imunidade antitruste, e complementa informando que mesmo antes da Resolução n° 34/2019, a jurisprudência dos tribunais, de forma majoritária, já reconhecia a legalidade da cobrança da SSE e a impossibilidade de que a regulação da Antaq seja afastada pelo CADE a pretexto de efetuar sua análise sob a ótica concorrencial. Do ofício enviado à Antaq pelo meu gabinete Em 29/05/2020, a Antaq procotolou nos autos do presente Recurso Voluntário o Ofício nº 221/2010/SG-ANTAQ (SEI 0761593), em resposta aos questionamentos feitos pelo meu gabinete por meio do Ofício nº 3062/2020/GAB3/CADE.

Acerca da definitividade da Resolução ANTAQ n° 34/2019, [ACESSO RESTRITO AO CADE] Sobre esse ponto, destacou que, em particular, [ACESSO RESTRITO AO CADE] Nesse sentido, informou que [ACESSO RESTRITO AO CADE] A Antaq também comunicou que, [ACESSO RESTRITO AO CADE] A Agência também informou que [ACESSO RESTRITO AO CADE] Acerca da[ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Por último, [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO Inicialmente, cumpre observar se o Recurso satisfaz os requisitos intrínsecos e extrínsecos a serem considerados para seu conhecimento. No que se trata dos requisitos intrínsecos, quais sejam (i) cabimento; (ii) legitimidade recursal; (iii) interesse recursal e (iv) inexistência de ato impeditivo de recurso, verifico que: a. Cabimento: o recurso é cabível, nos termos do artigo 84 da Lei nº 12.529/2011 e do artigo preveem a possibilidade de interposição de recurso voluntário contra decisões que alterem ou revoguem medida preventiva ao Tribunal do CADE, no prazo de cinco dias. b. Legitimidade recursal: a Marimex detém interesse recursal, uma vez que a tutela aqui analisada afeta diretamente sua operação, bem como a concorrência no mercado em que atua.

Nesse ponto, ressalte-se que a preliminar de ilegitimidade suscitada pela Embraport não prospera, na medida em que a Marimex mantém sua condição de Recinto Alfandegado por decisões judiciais, sendo, assim, parte legítima para interpor recurso perante este Conselho. c. Inexistência de ato impeditivo de recurso: não há nos autos, até o presente momento, desistência, renúncia ou aquiescência por parte da Requerente. Quanto aos requisitos extrínsecos, quais sejam (i) tempestividade; (ii) preparo e (ii) regularidade formal, observo o seguinte: d. Tempestividade: o recurso é tempestivo. A decisão constante no Despacho nº 392/2020 (SEI 0742486) foi publicada no DOU em 13 de abril de 2020 (SEI 0743165), e o recurso foi interposto em 20 de abril de 2020, dentro do prazo de 5 (cinco) dias exigido pelo art. 212 do Regimento Interno do Cade. e. Preparo: não há previsão de recolhimento de preparo para interposição de recursos perante o Cade. f. Regularidade formal: o recurso preenche tal requisito, uma vez que constam do instrumento a exposição do fato e do direito, as razões do pedido de reforma da decisão, as qualificações da recorrente, de seu representante legal e de seu advogado, bem como os documentos essenciais ao julgamento do feito. Dessa forma, estão satisfeitos os requisitos de admissibilidade e, por esse motivo, conheço do recurso interposto pela Representante Marimex - Despachos, Transportes e Serviços Ltda.

MÉRITO Cabe destacar, em primeiro lugar, estarmos diante de Recurso Voluntário em Medida Preventiva, de modo a circunscrever a presente análise à verificação dos preenchimentos dos dois requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência na esfera concorrencial, quais sejam: (i) a aparência do bom direito (fumus boni iuris) e o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado (periculum in mora). Nos termos já bem delineados pela Superintendência-Geral em dois diferentes momentos do PA n° 08700.000351/2019-53, no contexto das condutas anticompetitivas de que trata a Lei nº 12.529/2011, entende-se por fumus boni a aparência do bom direito que indica a necessidade de intervenção, in limine, das autoridades de defesa da concorrência, em razão da presença de indícios suficientes de que uma determinada conduta esteja causando ou possa vir a causar os efeitos anticompetitivos previstos no diploma legal. Ou seja, a partir da constatação de que determinadas práticas no mercado revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência, surge o fumus boni iuris, consistente no direito da coletividade à intervenção estatal com o fim de protegê-la dos efeitos lesivos ao mercado a elas inerentes. Já o periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores em virtude da possível infração identificada, demandando uma ação estatal imediata.

Cabe, portanto, perquirir os fatos novos alegados pela Superintendência-Geral, que alteraram seu entendimento anterior quanto à presença dos dois requisitos legais supramencionados, e a fizeram revogar a medida preventiva anteriormente concedida. Da jurisprudência do Cade sobre SSE A análise concorrencial deste caso versa sobre a cobrança de tarifa extra (SSE ou também chamada de THC2) de Operador Portuário a Recinto Alfandegado, quando da importação de cargas ingressas no país pela via marítima, elevando o custo do serviço deste Recinto no mercado de armazenagem. Como o Recinto Alfandegado concorre com o Operador Portuário quando este próprio desempenha o serviço de armazenagem de carga desembarcada do navio pelo Armador (a partir do costado da embarcação), mas não tem a opção de escolher retirar a carga de outro Operador portuário, o repasse de um custo do Operador Portuário para Recintos Alfandegados independentes tem o potencial de gerar um desequilíbrio concorrencial, conforme alega a Representante[2]. A propósito, a jurisprudência do Cade tem, há muitos anos, ressaltado que, para se chegar à conclusão de abusividade da conduta de cobrança do SSE, a análise correspondente deve se concentrar na verificação da existência de poder econômico dos operadores portuários em face dos recintos alfandegados, bem como dos respectivos incentivos daqueles em abusar desse poder em face destes.

Ainda, deve-se ter em mente que a lei antitruste brasileira, em princípio, não exclui qualquer setor da economia da competência do Cade, mesmo nos casos em que o poder de mercado é resultado de disposição legal, atribuição que se extrai do artigo 170 da Constituição Federal. É o que afirmou a Superintendência na NT n° 9/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0586186): 134. O CADE já se manifestou em Processos Administrativos que tratavam de questão correlata à do presente caso, qual seja, suposto aumento arbitrário de custos de rivais no mercado de armazenagem alfandegada possibilitada pela discriminação da cobrança de THC2 entre Recintos Alfandegados integrados e independentes. Tais manifestações se deram no âmbito dos Processos Administrativos 08012.007443/1999-17 (julgado em 07/07/2005), 08012.003824/2002-84 (julgado em 03/02/2016), 08012.005422/2003-03 (julgado em 03/02/2016) e 08012.001518/2006-37 (julgado em 14/08/2018). Em síntese, a SG sugeriu a condenação das Representadas em todos os casos, tendo em vista os possíveis efeitos deletérios das condutas praticadas, e que já haviam sido identificados no julgamento do primeiro PA em 2005. Observe-se que o Tribunal do Cade seguiu a sugestão da SG para as condutas havidas nos portos de Salvador, Rio Grande e Santos.

Assim, os precedentes deste Conselho têm perfilhado o entendimento de que, diante do poder de mercado do Operador Portuário[3] e do fato de este competir com os Recintos Alfandegados Independentes no mercado de armazenagem alfandegada, a cobrança de SSE pelo Operador Portuário tem como efeito a distorção da concorrência no mercado downstream. Haveria, portanto, aumento artificial da receita dos Operadores e, de outro lado, a criação de dificuldades para as atividades dos Recintos Alfandegados Independentes, tornando estes últimos uma opção menos atrativa para os Importadores. A propósito, nos termos ressaltados pela SG, a jurisprudência tem ressaltado que: 189. (...) quando o Operador Portuário impõe o pagamento da tarifa adicional a título de “controle documental/gerenciamento com segregação para transferência” aos Recintos Alfandegados para que estes possam realizar os serviços para os quais foram contratados, o efeito no mercado downstream é o aumento dos custos de seus concorrentes — custos esses que, repise-se, não são contabilizados pelo grupo econômico do Representado na atividade de armazenagem alfandegada — e, consequentemente, o potencial aumento de preços para os clientes que optem por armazenar com os Recintos Alfandegados independentes.

Pelo exposto, a compreensão extraída dos julgados pretéritos indica que, quando o Operador Portuário cobra o SSE do Recinto Alfandegado Independente, está, na verdade, discriminando os Importadores que escolhem armazenar em outros Recintos Alfandegados e não no Operador Portuário. Destarte, também figuram como efeitos da prática em exame o aumento da barreira à entrada a novos Recintos Alfandegados e a alavancagem do poder de mercado dos Operadores Portuários também para o mercado de armazenagem alfandegada de cargas. Assim, a jurisprudência reconhece nesta cobrança a geração de distorções concorrenciais no mercado downstream de armazenagem alfandegada, com discriminação e aumento dos custos de rivais, o que tem o potencial de expulsar agentes do mercado e diminuir o incentivo a novos entrantes, além de aumentar, de forma geral, os preços nesse mercado. Assim, avalia-se que não apenas os Recintos Alfandegados Independentes sofrem prejuízos com a prática, mas todos os Importadores que utilizam o serviço.

Dessa forma, o Cade tem enquadrado a conduta no artigo 36 da Lei nº 12.529/11, incisos I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa), II (dominar mercado relevante de bens ou serviços) e IV (exercer de forma abusiva posição dominante) e § 3º, incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços), X (discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços) e XII (dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais). Do Fumus Boni Iuris Na avaliação do fumus boni iuris constante da decisão ora recorrida, a SG apontou a superveniência da Resolução nº 34/2019 da Antaq como normativo por meio do qual a agência passou a reconhecer expressamente a existência de custos adicionais relacionados à prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), consoante se depreenderia da própria definição dada à cesta de serviços (box rate).

Nesse passo, para a SG, o novo normativo teria colocado fim à discussão sobre os serviços cobertos pela box rate, “deixando claro que o serviço de segregação e entrega de contêineres não está abrangido pela cesta de serviços inicialmente paga pelo Armador ao Operador Portuário, sendo permitida a cobrança pelo SSE ou taxa SSE”. Ainda para a SG, a jurisprudência de condenação do Cade em casos de SSE teria ocorrido em contexto distinto, quando havia um vácuo regulatório sobre tais definições. Assim, embora a Resolução nº 34/2019 não tenha retirado a competência do Cade para apurar possível ocorrência de infração à ordem econômica na forma de cobrança da taxa SSE, o simples ato de instituir tal cobrança não poderia mais ser considerado como suficiente para a existência do fumus boni iuris. Com as devidas vênias, faço uma leitura distinta da jurisprudência consolidada a respeito do assunto, bem assim da abrangência da nova Resolução nº 34/2019 da Antaq. Acerca desta última, em exame perfunctório, típico das tutelas de urgência, não me parece que ela tenha alterado significativamente a regulação do setor a ponto de se falar em preenchimento de vácuo regulatório, capaz de modificar o entendimento perfilhado por esta Autarquia há mais de uma década. Para facilitar a visualização dos respectivos textos normativos de 2012 e 2019, reproduzo a tabela comparativa elaborada pela Marimex: Resolução n° 2.389/2012 Resolução n° 34/2019 Art. 2º – Para os efeitos desta Norma, considera-se:

[...] VI - Cesta de Serviços (Box Rate): preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas até o momento do embarque, no caso da exportação, ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação, considerando-se, neste último caso, a inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal; Art. 2º – Para os efeitos desta Norma, considera-se: [...] III - Cesta de Serviços (Box Rate): preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e a instalação portuária ou o operador portuário, no caso da exportação; ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação; Art. 2º – Para os efeitos desta Norma, considera-se: [...] VII - Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge - THC):

preço cobrado pelo serviço de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas até o momento do embarque, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação, considerando-se, neste último caso, a inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal; Art. 2º – Para os efeitos desta Norma, considera-se: [...] X - Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge - THC): preço cobrado pelos serviços de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e instalação portuária ou operador portuário, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário no caso da importação; e Sem correspondente. Art. 2º – Para os efeitos desta Norma, considera-se: [...] IX - Serviço de Segregação e Entrega de contêineres - SSE:

preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante; Art. 5º – Os serviços não contemplados no Box Rate, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade de operadores portuários, obedecerão condições de prestação e de remuneração livremente negociadas com o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observados os tetos de preços fixados pela Autoridade Portuária e as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento. § 1º - A autoridade portuária, em caso de conflito, arbitrará o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em contrato. § 2º - A tabela de preços de serviços disporá, necessariamente, sobre os valores máximos dos serviços não contemplados pelo Box Rate entre o porão da embarcação e o portão do terminal ou vice-versa. Art.

5º Os serviços não contemplados no Box Rate e os serviços de armazenagem, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade da instalação portuária ou dos operadores portuários, obedecerão às condições de prestação e remuneração livremente negociadas, devendo os valores máximos serem previamente divulgados em tabelas de preços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento e nas normas da ANTAQ, vedadas as práticas de preços abusivos ou lesivos à concorrência. § 1º A ANTAQ, em caso de conflito, poderá arbitrar o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em normas e contratos. § 2º A tabela de preços disporá, necessariamente, sobre os valores máximos dos serviços não contemplados pelo Box Rate entre o porão da embarcação e o portão do terminal ou vice-e-versa, nas seguintes condições: I - as instalações portuárias divulgarão em seu sítio eletrônico e em local visível nos acessos do terminal, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias antes do início da vigência, os valores máximos dos preços, bem como a descrição detalhada dos serviços passíveis de serem cobrados perante os usuários, incluindo as normas de aplicação, franquias e isenções, se houver;

II - as tabelas de preços atualizadas serão encaminhadas à ANTAQ com antecedência mínima de 30 (trinta) dias da data da mudança de valores, da alteração nos descritivos dos serviços ou da inclusão, junção ou exclusão de serviços, quando ocorrer, para avaliação; e III - a ANTAQ emitirá instruções específicas para a recepção centralizada e por meio de formulário eletrônico das tabelas de preços. Art. 6º – O operador portuário, na qualidade de explorador de recinto alfandegado, bem como o explorador de recinto alfandegado que não atua na operação portuária, poderá prestar serviços de armazenagem, guarda, pesagem, transporte interno e manuseio para realização de vistoria, consolidação e desconsolidação de contêineres e outros serviços vinculados ou decorrentes da permanência das cargas em suas instalações, mediante condições e remuneração livremente negociadas com seus clientes ou usuários. Art. 6º A instalação portuária ou o operador portuário, na qualidade de titulares da exploração de recinto alfandegado em zona primária, poderão prestar serviços de armazenagem, guarda, pesagem, transporte interno e manuseio para realização de vistoria, consolidação e desconsolidação de contêineres e outros serviços vinculados ou decorrentes da permanência das cargas em suas instalações, mediante condições e remuneração livremente negociadas com seus clientes, usuários ou divulgadas em tabelas de preços.

§ 1º Na entrega de cargas pátio em regime de trânsito aduaneiro, na importação ou no desembarque de cargas não nacionalizadas, é permitida a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de contêineres - SSE, perante o importador ou seu representante, pela colocação na pilha em pátio segregado, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante. Art. 9º – Os serviços de recebimento ou de entrega de cargas para qualquer outro modal de transporte, tanto dentro quanto fora dos limites do terminal portuário, não fazem parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso. Art. 9° O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso. Parágrafo único. No caso em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, a ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título, mediante prévio estabelecimento e publicidade dos critérios a serem utilizados para sua definição.

A Resolução n° 2.389/2012, em seus artigos 2º e 9º, assim como a jurisprudência do Cade, já deixavam patente a existência e o reconhecimento de autorização regulatória para a cobrança do SSE, por entender que tal serviço não estaria incluído no conceito de box rate da Resolução. A propósito, por ocasião da concessão da preventiva, a própria SG na Nota Técnica consignou essa compreensão: 123. No caso examinado, resta claro que a Resolução da ANTAQ é autorizativa, mas não impositiva quanto à cobrança de “THC2” no Brasil. Isto se verifica pela simples presença da expressão “salvo previsão contratual em sentido diverso” no seu art. 9º. Ademais, o art. 5º da Resolução, quando estabelece que os serviços não incluídos na Box Rate (e, consequentemente, não incluídos na THC) poderiam ser livremente negociados ou definidos em tabelas de preço, reforça igualmente o caráter autorizativo (e não impositivo) da conduta. 124. Ou seja, a Resolução, claramente, permite afastar a incidência da cobrança, caso o Representado entendesse oportuno e prudente, sobretudo à luz da ilicitude concorrencial apontada pelo CADE desde 2005. 125. Ressalte-se: o CADE tem sinalizado há mais de treze anos (desde 2005, com a decisão condenatória no PA n° 08012.007443/1999-17), de forma consistente e reiterada, que a cobrança de “THC2” é ilícita à luz do direito concorrencial, não devendo pairar qualquer dúvida sobre o entendimento, até hoje consolidado, deste Conselho sobre a matéria. 126.

O fato de a ANTAQ ter mudado de posição nos últimos anos em relação ao assunto (e, possivelmente, mudará de novo, haja vista o atual debate público sobre a Resolução n° 2.389/12), inclusive com divergências explícitas entre a posição de seus diretores e do seu corpo técnico, não altera a posição do CADE sobre os impactos anticoncorrenciais que a “THC2” gera do mercado de armazenagem de contêineres. A possibilidade de cobrança da SSE com base na Resolução n° 2.389/2012 também já havia sido confirmada pelo Cade no caso Rodrimar (PA nº 08012.001518/2006-37): 167. No caso examinado, resta claro que a Resolução da ANTAQ é autorizativa, mas não impositiva quanto à cobrança do THC2 no Brasil. Isto se verifica pela simples presença da expressão "salvo previsão contratual em sentido diverso" no seu art. 9. Ademais, o art. 5º da Resolução, quando estabelece que os serviços não incluídos na Box Rate (e, consequentemente, no incluídos na THC) poderiam ser livremente negociados ou definidos em tabelas de preço, reforça igualmente o caráter autorizativo (e não impositivo) da conduta” (Voto do Conselheiro Paulo Burnier – SEI 0215752) 33. Dito isso, o raciocínio de que a Resolução é autorizativa é bastante simples à luz desse sistema e também do princípio da legalidade.

Se a prática é possível do ponto de vista regulatório e ofensiva à concorrência, deve ser reprimida pelo Estado nas esferas competentes (...) (Voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior – SEI 0237538) Assim, conforme demonstrado na tabela comparativa acima, a definição de box rate é materialmente a mesma em ambas as Resoluções, e todas elas explicitam a não inclusão dos “serviços de segregação e entrega de contêineres” (SSE) em seu escopo, tampouco como integrantes da taxa THC. Ainda, o artigo 5º de ambas as Resoluções contém a mesma previsão de que os serviços não contemplados pela box Rate “obedecerão a condições de prestação e de remuneração livremente negociadas” pelas partes, sem qualquer alteração nesse tocante. Em síntese, ambas as Resoluções reconhecem que serviços de segregação e entrega não são cobertos pela box rate, salvo previsão contratual em sentido diverso. Em outras palavras, essa ressalva, contida no artigo 9º de ambas as resoluções, indica que, embora exista autorização para a cobrança da SSE, o Operador Portuário não é obrigado a cobrá-la do agente no mercado downstream, com o qual compete no mercado de armazenagem alfandegada, visto que pode não cobrá-la ou mesmo incluí-la nos serviços do box rate, cobrados do armador (agente de mercado à montante do operador portuário). Essa situação também permanece inalterada em ambos os normativos regulatórios.

Nesse contexto, ressaltando novamente o caráter não exauriente da presente análise, não vislumbro na nova Resolução da Antaq alteração essencial sobre a natureza do serviço analisado e, consequentemente, não a classifico como fato novo capaz de ensejar a mudança no entendimento da jurisprudência do Cade, no sentido de que a cobrança do SSE dos Recinto Alfandegados Independentes constitui conduta anticompetitiva. Isso porque, diante do poder de mercado dos Operadores Portuários, a cobrança do SSE dos Recintos Independentes ocasiona distorção da concorrência no mercado downstream e propicia oportunidade de aumento artificial da receita dos Operadores, bem como a criação de dificuldades para as atividades dos Recintos Independentes, tornando-os uma opção menos atrativa para os importadores. Com efeito, como já afirmado pelo Conselheiro João Paulo Resende no PA n° 08012.003824/2002-84, de relatoria do Conselheiro Gilvandro Araújo: (...) uma autorização da agência não significa a obrigação da conduta pelo agente regulado, devendo esse respeitar, além das disposições regulatórias, as disposições concorrenciais. Seria o caso do item (ii) supracitado: o regulador dá ao agente um leque de opções, e ele opta por um curso de ação que fere a concorrência. Aumentar artificialmente custos de rivais é uma conduta antitruste clássica de quem detém uma posição dominante, como bem demonstrou o Conselheiro-Relator.

Também chegou a conclusões semelhantes o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no PA n° 08012.001518/2006-37, de relatoria do Conselheiro Paulo Burnier, ao consignar o que segue: 34. Outro aspecto destacado pelo Conselheiro-Relator é que a autorização não é imposição, ou seja, à luz dessa complementaridade, não é possível afirmar que a ANTAQ obrigou todos os contratantes a incluir a cobrança de THC2 em seus contratos, porquanto a Resolução 2.389/2012 é orientação restrita às autoridades portuárias a partir da qual tais autoridades utilizariam os parâmetros dessa resolução para realizar suas respectivas regulações específicas. Esse é o espaço negocial parametrizado pelo art. 5º da citada resolução, que prevê que “os serviços não contemplados no box rate (...) obedecerão condições de prestação e de remuneração livremente negociadas com o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços e serviços”. Aliás, essa imposição não faria sentido econômico ou jurídico, já que a autoridade está ali para regular e não para ela mesma prestar os serviços e engessar o mercado em uma dada conformação prévia. Que a norma não é constitutiva, todos concordam: a ANTAQ, o CADE (em decisões pretéritas) e o Conselheiro-Relator. Diante disso, a leitura isolada do art. 9º como impositivo, tal como quer a Representada, não possui guarida na própria legislação debatida, tampouco no sistema normativo brasileiro.

Por isso, faço coro com o Conselheiro-Relator para enfatizar que a Resolução permite afastar a incidência da cobrança caso os contratantes entendam oportuno e prudente, especialmente quando a prática pudesse gerar ilicitudes e incoerências em áreas conexas da economia e do direito. Em 2018, na ocasião de concessão de medida preventiva contra a cobrança de SSE pela BTP, o Tribunal também ressaltou que, embora permitida pela Resolução n° 2.389/2012, a cobrança de SSE gera dano concorrencial. Por oportuno, insta trazer a baila o Voto do Presidente Alexandre Barreto, bastante elucidativo a esse respeito: 1.Trago o presente voto vogal para ressaltar minha forte aderência à fundamentação e às conclusões do Conselheiro Paulo Burnier, tendo em vista a importância do tema para o direito concorrencial e para o desenvolvimento econômico do país. Entendo que o voto do Conselheiro traduz de forma clara o entendimento majoritário do Conselho no tocante à ilicitude da conduta, decorrente de seus efeitos negativos, bem como sua decisão está correta no sentido de reforçar o enforcement da lei concorrencial no Brasil. Isso é extremamente importante, porque essa insegurança jurídica gera graves prejuízos ao setor, e quanto mais rápido todos os agentes do mercado respeitarem as regras, menores serão esses custos. (...) 3. No presente caso, há três precedentes claros e aprofundados sobre a ilicitude dessa cobrança (08012.007443/1999-17, de 2005; 08012.003824/2002-84, de 2016;

e 08012.001518/2006-37, de 2018). Se a lei concorrencial permitia mais de uma interpretação sobre o tema, dado se tratar de uma conduta a ser analisada pela regra da razão, quando a autoridade com competência legal e técnica para fazer essa interpretação decide, cabe aos administrados a observarem. Em outras palavras, o que antes era um princípio ou um parâmetro, com maior margem de interpretação, passa a ser uma regra, não cabendo o seu questionamento pelo particular. O questionamento judicial da regra, ou seja, da decisão do Cade, poderia ocorrer em função de vícios, mas a presunção deve ser a de validade, visto que foi a autoridade legal e tecnicamente competente que a tomou. 4. Ressalto que na análise concorrencial já são analisados os efeitos, e a conclusão do CADE é que a conduta gera efeitos líquidos negativos para a sociedade e, em especial, para os consumidores. Como já expliquei no PA n. 08700.008464/2014-92 (SEI 0523387), há pelo menos 3 fatores lesivos da prática, quais sejam, aumentam-se os custos de transação por criar uma nova relação contratual, cria uma tendência à majoração artificial dos ganhos no serviço de movimentação de contêineres, e expande o poder neste mercado por parte dos operadores portuários para a oferta de armazenagem alfandegada. Não há proibição da cobrança pelo serviço prestado, mas a forma que os operadores portuários estão fazendo, por meio da taxa, gera um dano à concorrência sem eficiências compensatórias. 5.

Com isso, entendo que há um claro fumus boni iuris para uma medida preventiva. Quanto ao periculum in mora, dada a natureza da análise econômica, há uma relação próxima deste requisito com o fumus boni iuris. Contudo, como especificado pelo Conselheiro Burnier, a elevação de custos de rivais pode (i) inibir a entrada de concorrentes, (ii) prejudicar os que já atuam e o restante da cadeia que deles dependem, e (iii) até mesmo eliminar empresas do mercado. (Voto do Presidente Alexandre Barreto, no Recurso Voluntário nº 08700.005723/2018-57. SEI 0537380) Por outro lado, é possível desde já constatar diferença relevante entre as Resoluções no que se trata da fixação de preço máximo, regramento esse disciplinado pelo art. 5 º de ambas as resoluções. Na norma de 2012, o dispositivo em tela previa que os serviços não contemplados pela box rate obedeceriam condições de prestação e remuneração livremente negociadas com o Operador Portuário, ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observados os preços máximos fixados pela Autoridade Portuária (no caso do Porto de Santos, a autoridade era Codesp – Companhia Docas do Estado de São Paulo). Por outro lado, na Resolução atualmente em vigor se concebe a mesma liberdade de negociação, mas com a previsão de que os preços máximos serão divulgados pelos próprios Operadores Portuários (e não mais a Autoridade Portuária), cabendo à Antaq apurar os casos de preços abusivos ou lesivos à concorrência.

Sob esse novo arcabouço regulatório, parece que houve, de fato, uma menor interferência regulatória sobre o setor, pois a competência ordinária que anteriormente era atribuída a um agente público, a autoridade portuária, para a fixação de preços máximos de serviços a serem cobrados pelo Porto, agora passou integralmente ao próprio Operador Portuário, agente econômico com poder de mercado no segmento de cargas à montante do setor de armazenagem alfandegada e dele concorrente. Propiciou-se, aparentemente, uma maior esfera de liberdade negocial entre estes agentes, com maior margem para abusos de poder dominante. Em suma, a nova norma é ainda menos invasiva sobre o administrado do que aquela sobra a qual o Cade já havia considerado, em casos pretéritos, ser insuficiente para afastar sua esfera de atuação, não se prestando a preencher um dos requisitos mencionados por vários Conselheiros nos precedentes acima colacionados, para fins de reconhecimento da licitude da taxa em face do recinto alfandegado, que seria a impositividade de sua cobrança pela regulação setorial.

Apenas a título de digressão, pois não constitui esse o core da presente análise, do mesmo modo que se reconhece não haver uma imunidade antitruste proveniente da autorização regulatória setorial acerca da possibilidade de cobrança de determinada taxa, sem a impô-la e também sem explicitar de quem deve ser cobrada, é preciso deixar também assente que a existência de jurisprudência pacificada no CADE sobre a ilicitude da cobrança do SSE por parte do Operador Portuário em face do Recinto Alfandegado não importa a impossibilidade de a Agência setorial competente expedir nova regulação sobre o assunto, prevendo soluções definitivas para a questão e até mesmo em sentido contrário àquele decidido pela autoridade da concorrência. A título exemplificativo, cumpre notar que uma norma futura prevendo a cobrança de SSE e impondo tal cobrança ao Armador resolveria em definitivo o problema, até porque, tanto a sua cobrança ao Armador, quanto ao Recinto Alfandegado, em última análise serão suportadas pelo Importador, que é quem remunerará indiretamente o Operador Portuário por este serviço. Essa seria a regulação ideal sob o ponto de vista concorrencial, pois não daria azo a exercício de poder de mercado, uma vez que os Operadores Portuários não têm incentivo e nem capacidade de impor preços abusivos aos Armadores.

Outra possibilidade, também legítima do ponto de vista regulatório e também concorrencial, embora não desejável, seria a Antaq autorizar o SSE e defini-lo como serviço obrigatório a ser prestado indistintamente pelo Operador Portuário a todo e qualquer Recinto Alfandegado, sendo ele remunerado por tarifa fixada pela própria Agência, ou, ainda, em limite por ela fixado previamente. Nessa situação, parece-me também haver espaço para a subsistência da referida taxa sem o vício apontado pela jurisprudência do CADE, ante a sua impositividade normativa. Por óbvio, outras hipóteses legítimas podem ser cogitadas, sendo essa análise apenas ilustrativa a esse respeito. No entanto, remanescendo o SSE como taxa de cobrança facultativa e sem indicação da Agência sobre em quem deve recair a sua incidência, inviável sob a perspectiva concorrencial a sua destinação ao Recinto Alfandegado, diante dos fundamentos já explanados neste recurso, constantes da jurisprudência reiterada do Conselho. O problema atualmente reside não no quantum a ser cobrado, e sim na própria instituição da taxa e na sua incidência sobre o Recinto Alfandegado, dada a natureza do serviço não ser essencialmente prestado a este agente econômico, mas, em última análise, ao importador, o qual já remunera o THC ao Operador Portuário por meio da contratação do Armador.

A nova Resolução também trouxe uma novidade ao relacionar, em seu artigo 8º, condutas concernentes à abusividade de preços nas movimentações de contêineres passíveis de serem consideradas práticas lesivas à concorrência. Isso não significa, em absoluto, que a atuação da autoridade antitruste deva ficar limitada ao rol trazido pelo referido artigo, mas representa uma recomendação aos agentes portuários, indicando que estes também se encontram submetidos ao regime jurídico de defesa da concorrência: Art. 8º São consideradas práticas abusivas ou lesivas à concorrência, no âmbito desta norma e da norma que dispõe sobre a fiscalização da prestação dos serviços portuários, as que tem por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente, visando eliminá-la; II - aumentar artificialmente os custos operacionais dos rivais à jusante ou do mesmo mercado relevante; III - elevar sem justa causa os preços ou valer-se de meios artificiosos, exercendo posição dominante sobre a carga com a finalidade de aumentar arbitrariamente os lucros; IV - fraudar preços por meio da: a) sua alteração, sem a correspondente modificação da essência ou da qualidade do bem ou do serviço; b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em conjunto; c) junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado;

d) inclusão de insumo não efetivamente empregado na produção do bem ou na prestação dos serviços; V - sonegar bens e serviços, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas; VI - reter insumos, cargas ou mercadorias com o fim de inviabilização da concorrência; ou VII - ampliar voluntariamente e sem justa causa o tempo de permanência de cargas na instalação portuária em prejuízo da nova destinação. Acerca do poder de fiscalização [ACESSO RESTRITO AO CADE] Em resposta ao Ofício enviado pelo meu Gabinete,[ACESSO RESTRITO AO CADE] Ante o exposto, não há falar em imunidade antitruste em relação à prática, e nem mesmo na impossibilidade de atuação do Cade perante a nova Resolução. Entendimento dessa mesma natureza chegou a Procuradoria Federal junto ao Cade, em Parecer exarado no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51, de relatoria do Conselheiro Luiz Hoffman: 113. (...) Contudo, como se pode observar, a edição da Resolução nº 34/2019, por si só, não exclui as hipóteses de ilicitude de práticas anticompetitivas, do contrário, consistiria em justificativa para a prática de infração à ordem econômica por quem tem o poder de determinar o preço de um bem ou serviços de forma dominante, sobretudo na situação em que o agente atua tanto no mercado “upstream” de operação portuária quanto no mercado “downstream” de armazenagem alfandegada, que permite em tese impor custos adicionais aos rivais no mercado a jusante.

Em outras palavras, a regra continua sendo, em minha visão, a de que a competência deste Conselho para apurar condutas anticompetitivas prevalece ainda que o comportamento objeto da investigação tenha ocorrido em um contexto regulado, a não ser que a regulação em questão preencha pelo menos alguns dos pressupostos já elencados pela jurisprudência deste Tribunal, que devem ser analisados caso a caso, quais sejam: (a) autonomia (ou não) da empresa da conduta; (b) efetiva supervisão do regulador setorial; (c) clara política pública setorial de imunidade antitruste. Nesse sentido afirmou o Conselheiro Paulo Burnier no PA n° 08012.001518/2006-37: O primeiro grande pressuposto para a aplicação da isenção antitruste diz respeito à autonomia (ou não) da empresa na conduta. A isenção estaria justificada caso o comportamento tenha sido imposto pela regulação setorial. A contrário senso, as autoridades da concorrência poderiam intervir na hipótese de o agente econômico decidir autonomamente na prática anticompetitiva. Neste caso, a existência de norma regulatória poderia servir de elemento de mitigação de pena, mas não como excludente de ilicitude. (...) Além disso, observa-se a necessidade de efetiva supervisão do regulador setorial para que a competência das autoridades da concorrência seja afastada. A passagem abaixo da OCDE é elucidativa sobre este elemento da “defesa/alegação de conduta regulada”:

(...) Um terceiro pressuposto diz respeito à necessidade de uma clara política pública setorial de imunidade antitruste. Isto parece evidente, para que os benefícios visados pela regulação – segurança, saúde, tecnologia e universalidade de acesso, por exemplo – possam sopesar a eliminação da incidência das normas concorrenciais. Ou seja, a isenção antitruste deve ser justificada como uma verdadeira escolha de política pública, que implica, naturalmente, em um dever, ainda mais reforçado, de motivação dos atos administrativos. (...) Assim, ante o exposto, peço máximas vênias novamente ao respeitável posicionamento técnico da SG, porém, observo que os elementos trazidos aos autos não são capazes de alterar o entendimento de que há plausibilidade jurídica no pleito da Marimex, a exemplo do que decidiu este Conselho em 2018, no caso BTP/Marimex. À luz do exposto, considero caracterizado o fumus boni iuris no caso em exame, no que se refere à cobrança de SSE e/ou à cobrança de outros valores a título de supostas despesas adicionais de segregação e entrega de contêineres a recintos alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos, inclusive à Marimex.

Do Periculum in Mora Ao tratar desse aspecto na decisão recorrida, a Superintendência-Geral, a partir do exame de dados colhidos após a adoção da medida preventiva, não mais reconhece a situação de iminência de produção de dano irreparável ou de difícil reparação no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos ante a cobrança do SSE por parte da Embraport. Isso porque os dados obtidos por meio da Associação Brasileira de Terminais Alfandegados – ABTRA demonstrariam que: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À EMBRAPORT]. Ainda, os dados agregados das participações de mercado nos segmentos envolvidos no período de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À EMBRAPORT]. Tabela 2: Evolução das Participações Agregadas no Mercado de Armazenagem Alfandegada [ACESSO RESTRITO AO CADE E À EMBRAPORT]. A constatação supra, de relativa estabilidade dos market shares ou até de crescimento tímido dos recintos alfandegados, não é suficiente para justificar a ausência do requisito de periculum in mora. Isso porque os dados apresentados pela ABTRA espelham participações de mercado estabelecidas no contexto de uma medida preventiva anteriormente concedida pela Superintendência no presente caso, a qual já vinha proibindo a cobrança do SSE aos recintos alfandegados independentes.

Demais disso, o SSE vem sendo objeto de diversos litígios há mais de duas décadas, de forma que sua cobrança já não é efetuada de maneira consistente e contínua por todos os Operadores Portuários, em relação a todos os Recintos Alfandegados ao longo do período retratado pelos dados apresentados pela SG. Em outras palavras, não há como fazer uma análise conclusiva apenas a partir da ausência de efeitos prejudiciais aos concorrentes decorrentes da cobrança de SSE em um mercado sob litígio constante e sujeito, até pouco tempo, a uma medida preventiva e sempre a várias tutelas judiciais, pois não há como afirmar com algum grau de certeza que a situação seria a mesma caso a cobrança do SSE nunca tivesse sido proibida pelo Cade ou pelo Judiciário. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À EMBRAPORT]. Em face do exposto até aqui no presente voto, reputo que a verificação do periculum in mora está no potencial lesivo da conduta, na sua reprovabilidade pelo Cade já há mais de uma década, e na insistência em sua cobrança por alguns operadores portuários. Desse modo, a manutenção da cobrança de SSE tem um potencial significativo de prejudicar a concorrência, gerando lesão irreparável ou de difícil reparação no mercado de armazenagem alfandegária no Porto de Santos, na medida em que o Operador Portuário pode aumentar a seu bel prazer os custos de seus rivais.

A cobrança do SSE tem potencial de gerar prejuízos não somente à Marimex e aos demais recintos alfandegados que atuam na região do Porto de Santos, mas também a possíveis novos entrantes, dificultando seu acesso ao mercado. É o que tem afirmado a jurisprudência do Cade. Nessa esteira, a manutenção da cobrança permitirá que a Embraport continue atuando em situação de abuso de posição dominante, levando a prejuízos irreversíveis à livre concorrência. Aguardar eventual determinação da cessação da conduta somente ao final do processo administrativo neste Conselho pode tornar a decisão inócua ou pouco efetiva, de modo a vislumbrar o preenchimento das razões para concessão da medida preventiva ora pleiteada. A cobrança de THC-2 pela Embraport durante muitos anos significaria a imposição de custos injustificados aos concorrentes no mercado dowstream, o que poderia levar à diminuição da participação de mercado de concorrentes ou, no limite, à saída de concorrentes do mercado e à imposição de barreira aos novos entrantes. Nenhum desses danos seria facilmente revertido quando do julgamento final do processo administrativo. Em conclusão, considero caracterizado o periculum in mora no caso ora em exame, no que se refere à cobrança de SSE e/ou à cobrança de outros valores a título de supostas despesas adicionais de segregação e entrega de contêineres a recintos alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos, inclusive à Marimex.

DISPOSITIVO Com base em todo o exposto, considero presentes todos os requisitos de admissibilidade previstos para a espécie e, por esse motivo, conheço do recurso interposto pela Marimex - Despachos,Transportes e Serviços Ltda. para, no mérito, dar-lhe integral provimento, nos termos do dispositivo a seguir explicitado, decidindo pela restauração da medida preventiva imposta pela Superintendência-Geral em 06 de março de 2019, em seus exatos termos, determinando: i. A cessação imediata, por parte da Embraport, de quaisquer atos voltados à cobrança do SSE e/ou à cobrança de outros valores a título de supostas despesas adicionais a título de segregação e entrega de contêineres a recintos alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos, inclusive à Marimex, até o julgamento do mérito do presente processo administrativo; ii. Aplicação, em caso de continuidade da cobrança, de multa diária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). O aumento do valor da multa diária acima do valor mínimo legal decorre da situação econômica da Representada e da gravidade da infração, que tem possibilidade de implicar em prejuízos de natureza difusa, não restritos à Representante, conforme o disposto no art. 39 da Lei n.º 12.529/2011. iii. Envio de cópia da presente decisão à Agência Nacional dos Transportes Aquaviários – Antaq, para ciência. iv.

Envio de sugestão para a Superintendência-Geral do Cade, para aprofundamento na investigação de possíveis efeitos exclusionários e distorcionários advindos da discriminação no custo de capatazia que incide sobre cargas destinadas a diferentes tipos de armazéns alfandegados. Brasília, 03 de junho de 2020 MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) [1] Em manifestação de 29/05/2020 (SEI 0760517), a Marimex trouxe aos autos documento que comprova que o contrato de arrendamento da Marimex continua em vigor em razão de decisão judicial que o prorrogou, em razão de vícios na decisão administrativa de não-renovação do arrendamento. [2] Sobre o funcionamento do mercado, destaca-se que o Importador celebra contrato de compra e venda com determinado Exportador. O Importador, então, contrata um Armador para realizar o transporte de carga para o porto de destino. O Importador informa em qual porto deseja receber a mercadoria , mas não possui ingerência sobre qual Operador Portuário realizará a descarga e a entrega do contêiner, já que a escolha do operador é exclusiva do armador, o qual seleciona os Operadores Portuários em razão da melhor combinação de preços, agilidade e segurança na prestação de serviços. As Instalações Portuárias Alfandegadas, por sua vez, não têm nenhuma ingerência sobre a decisão do armador, cabendo a eles tão somente recolher os contêineres de seus clientes quando de sua chegada no porto.

[3] A jurisprudência deste Conselho também tem afirmado que, dada a estrutura de funcionamento do mercado em análise, os Operadores Portuários exercem condição de monopolista de todas as operações de movimentação e manipulação das mercadorias que desembarcam dos contêineres até que saiam pelos portões do terminal. Isso ocorre porque os Operadores são detentores de contêiner específico, uma vez que não interessa ao Recinto Alfandegado independente a entrega de qualquer contêiner, mas sim aquele contratado junto ao seu cliente, que, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada.