Recurso Voluntário nº 08700.001984/2020-12

SEI/CADE - 0770986 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.002136/2019-97 Requerente: Marimex Despacho, Transportes e Serviços Ltda. Advogados(as): Francisco Ribeiro Todorov, Lorena Leite Nisiyama e outros Interessados(as): Embraport Empresa de Terminais Portuários S.A. Advogados(as): Marcos Eduardo de Santis, Alexandre Batista Marques e outros Relator(a): Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia Voto-Vista: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO VISTA - CONSELHEIRA Lenisa Rodrigues prado VERSÃO PÚBLICA voto I. HISTÓRICO DO PROCESSO. Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda (doravante denominada Marimex) em face do Despacho SG nº 392/2020, exarado pela Superintendência-Geral do CADE, que cassou a medida preventiva imposta em 06/03/2019 em desfavor da Embraport Empresa Brasileira de Terminais Portuários S.A (ou simplesmente Embraport), nos autos do Processo Administrativo nº 08700.000351/2019-53. A ordem revogada teve origem na representação manejada pela Marimex em desfavor da Embraport em razão da cobrança da taxa conhecida como THC2 (ou SSE), pois tal remuneração seria abusiva e prejudicaria a competitividade no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos/SP.

Ao avaliar os argumentos apresentados na representação, a Superintendência-Geral entendeu por bem instaurar processo administrativo e, naquela mesma oportunidade, impôs a medida preventiva determinando a cessação imediata de quaisquer atos voltados à cobrança de THC2 e/ou à cobrança de outros valores a título de supostas despesas adicionais a título de segregação e entrega de contêineres em desfavor das Instalações Portuárias Alfandegadas (IPAs), com aplicação de multa diária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) no caso do descumprimento da ordem. Em 07/11/2019 a Embraport acostou aos autos manifestação requerendo a revogação da medida preventiva em razão de fatos novos (decisões judiciais e a edição da Resolução nº 34/2019 - ANTAQ) os quais dariam ensejo a reavaliação sobre a proibição da cobrança de THC2. Diante dessa provocação, a Superintendência-Geral promoveu diligências junto à sede da Embraport, em recintos alfandegados, nas associações de classe e perante a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) e concluiu ser necessário revogar a proibição imposta porque os requisitos essenciais da medida não mais subsistirem, o que o fez através do Despacho SG nº 392/2020 (SEI 0742486), que prestigiou os fundamentos da Nota Técnica 10/2020 (SEI 0742453). É sobre essa revisão de posicionamento da Superintendência-Geral que se trata o recurso sob julgamento.

Em 03/06/2020 o Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia, relator do processo, levou a discussão ao plenário deste Tribunal. Em seu voto, o Conselheiro Relator atestou o preenchimento dos requisitos extrínsecos de admissibilidade do recurso e deu integral provimento ao apelo da Marimex, determinando a restauração da medida preventiva sob discussão. Naquela oportunidade pedi vista do processo para examinar com mais cuidado as alegações apresentadas pelas partes II. SOBRE OS FUNDAMENTOS PARA A IMPOSIÇÃO DA MEDIDA PREVENTIVA E OS ELEMENTOS QUE MOTIVARAM A SUA REVOGAÇÃO Inicialmente a Superintendência-Geral analisou o pedido de imposição de medida preventiva formulado pela Marimex sob a ótica da Resolução nº 2.389/2012-ANTAQ, normativo vigente há época. Ao considerar a realidade daquele momento, entendeu-se por bem proibir a cobrança porque estaria presente a plausibilidade jurídica do pedido da Marimex (corroborada no histórico de decisões do CADE) e porque existiria risco para a concorrência, causando lesão irreparável ou de difícil reparação no mercado de armazenagem alfandegária caso se permitisse a cobrança de valores pelas supostas despesas adicionais decorrentes do serviço de segregação e entrega de contêineres aos recintos alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos (São Paulo).

Ademais, vislumbrou-se que a situação fática se amoldava perfeitamente à jurisprudência até então consolidada deste CADE, que era pelo reconhecimento que essa cobrança acarretava distorções significativas no mercado, ensejando abuso de posição dominante pelo agente cobrador, causando prejuízos irreversíveis à livre concorrência [1]. A medida preventiva foi levada a termo no Despacho SG nº 07/2019 [2], publicada em 06/03/2019 (SEI 0587464). No pedido de revogação da medida preventiva, a Embraport informa que foi proferida sentença nos autos da ação anulatória por ela intentada, determinando a suspensão dos efeitos da proibição imposta, permitindo a retomada da cobrança de THC-2 ou outros valores a título de segregação e entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos/SP. A ProCADE não interpôs recurso de apelação contra essa decisão, o que, de acordo com a Embraport, configuraria o reconhecimento implícito da procedência do pedido. A Marimex recorreu dessa decisão, tendo sido deferido o pedido de efeito suspensivo à apelação, o que lhe garantiu o direito de não ser cobrada pela taxa SSE. Além dos fatos jurídicos acima narrados, a Embraport sustenta que outros dois fatos novos autorizariam a revogação da medida preventiva contra ela imposta. São eles:

a publicação da Resolução nº 34/2019 pela ANTAQ, que reconheceu a possibilidade e legalidade da cobrança da THC-2 pelo Operador Portuário com previsão de controle regulatório para coibir eventuais abusos, e; a consolidação da jurisprudência dos tribunais pela competência da ANTAQ para regular o setor de portos. Ao interpretar o teor da Resolução nº 34/2019, a SG defende que nessa norma há reconhecimento expresso da ANTAQ dos custos adicionais incorridos na prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), sendo que este valor não está incluso na cesta de serviços (também chamada de box rate). Tal assertiva resulta da apreciação conjunta dos art. 2º, 6º, § 1º e art. 9º, todos da Resolução, in verbis: “Art. 2º – Para os efeitos desta norma, considera-se: [...] III – Cesta de Serviços (Box Rate): preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e a instalação portuária ou o operador portuário, no caso da exportação; ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação; [...] IX – Serviço de Segregação e Entrega de contêineres – SSE:

preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante; X – Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge – THC): preço cobrado pelos serviços de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e instalação portuária ou operador portuário, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário no caso da importação” (g.n.). “Art.

6º - [...] § 1º – Na entrega de cargas pátio em regime de trânsito aduaneiro, na importação ou no desembarque de cargas não nacionalizadas, é permitida a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de contêineres – SSE, perante o importador ou seu representante, pela colocação na pilha em pátio segregado, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante. [...] Art. 9º - O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela box rate, nem daquelas cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso” (g.n.) Levando em consideração a redação dos dispositivos acima transcritos, a Superintendência-Geral entendeu por bem revogar a medida preventiva imposta em desfavor da Embraport, vez que a: “ 58. (...) Resolução nº 34/2019 da Antaq colocou fim à discussão sobre os serviços cobertos pela box rate, deixando claro que o serviço de segregação e entrega de contêineres não está abrangido pela cesta de serviços inicialmente paga pelo Armador ao Operador Portuário, sendo permitida a cobrança pelo SSE ou taxa THC2.

Entende-se que não cabe ao Cade questionar esse entendimento da agência reguladora, que é o ente competente para regular a prestação das atividades portuárias e, por conseguinte, definir o escopo dos serviços prestados quando necessário. A jurisprudência de condenação do Cade em casos de THC2 ocorreu em contexto regulatório distinto, quando havia um vácuo regulatório sobre tais definições. No caso presente, a SG baseou-se no histórico de decisões condenatórias do Cade sobre a cobrança da taxa THC2 para concluir pela presença do requisito do fumus boni iuris. Embora a Resolução nº 34/2019 não tenha retirado a competência do Cade para apurar possível ocorrência de infração à ordem econômica na forma de cobrança da taxa THC2[8], o simples ato de tal cobrança não pode mais ser considerado como suficiente para a existência do fumus boni iuris.’’ (grifos adicionados). Contra esse novo posicionamento adotado pela Superintendência-Geral insurgiu-se a Marimex. III. ANÁLISE DA MEDIDA PREVENTIVA. Como bem anotado pelo Conselheiro Relator, estamos a julgar Recurso Voluntário em sede de Medida Preventiva, o que restringe a análise ao preenchimento de dois requisitos indispensáveis para a concessão da tutela de urgência na esfera concorrencial, que são: (i) a plausibilidade do direito reclamado (fumus boni iuris) e o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado (periculum in mora).

Porque não teria como descrever de forma mais acertada, reproduzo as definições apresentadas pelo Conselheiro Bandeira Maia: “(...) entende-se por fumus boni iuris a aparência do bom direito que indica a necessidade de intervenção, in limine, das autoridades de defesa da concorrência, em razão da presença de indícios suficientes para que uma determinada conduta esteja causando ou possa vir a causar os efeitos anticompetitivos previstos no diploma legal. Ou seja, a partir da constatação de que determinadas práticas no mercado revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência, surge o fumus boni iuris, consistente no direito da coletividade à intervenção estatal com o fim de protege-la dos efeitos lesivos ao mercado a elas inerentes. Já o periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores em virtude da possível infração identificada, demandando uma ação estatal imediata”. De acordo com as lições acima, para a concessão da medida preventiva – eis que medida excepcional de intervenção no mercado econômico -, é indispensável estar-se diante de indícios suficientes que uma determinada conduta causará “limitação, falseamento, ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência” e que tais indícios também apontem para uma eminente lesão grave e de improvável reparação ao mercado atingido.

Delimitada, portanto, a seara de avaliação do Conselho no caso concreto, que é investigar se estão presentes tais indícios. III.1. Questão Antecedente. A Revisão Judicial de Atos Administrativos. Inexistência de Alegações de Abusividade e/ou Ilegalidade. Mister Próprio do CADE. Uma das questões que permeia o caso sob julgamento são as decisões judiciais proferidas sobre os mesmos fatos que estão sob julgamento neste Tribunal. Algumas decisões até mesmo revisam as decisões do CADE sobre esse imbroglio. Sobre isso, cabem alguns apontamentos iniciais antes que se adentre o debate concreto. Há um entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) no sentido de que “só é permitido ao Poder Judiciário a análise de ato administrativo quando tal ato for ilegal ou abusivo”. Neste sentido, merecem ser conhecidos os seguintes julgados: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APLICAÇÃO DE MULTA. PROCON. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE OU ILEGALIDADE QUE PERMITA AO PODER JUDICIÁRIO ADENTRAR NO MÉRITO DO ATO ADMININSTRATIVO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULA 279/STF. É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que só é permitido ao Poder Judiciário a análise do mérito de ato administrativo quando tal ato for ilegal ou abusivo.

Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem acerca da higidez do processo administrativo que aplicou multa à recorrente, fazem-se necessários nova análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécia e o reexame dos fatos e do material probatório constantes dos autos, providências vedadas neste momento processual. Incidência da Súmula 279/STF. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento." (ARE 779.212-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 21/8/2014 – Grifos nossos); "Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Defensoria pública. Implantação de plantão permanente na cidade de Erechim. Mérito administrativo. Impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário ante a ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Princípio da separação dos poderes. Precedentes. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento." (RE 636.686-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013 – Grifos nossos). Especificamente sobre o CADE, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal cravou no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.083.955/DF o entendimento que “a expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demanda uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela Autarquia”.

Assim, a Suprema Corte de nosso Judiciário alerta para o fato que este Tribunal é competente para analisar as questões que lhe são submetidas, contendas geralmente de abrangência policêntrica e extremamente especializadas. Por outro lado, entendeu o Plenário do Supremo Tribunal, a revisão judicial do mérito dos atos administrativos tem a potencialidade de ensejar efeitos sistêmicos nocivos à dinâmica regulatória administrativa: AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ECONÔMICO E ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA. PRÁTICA LESIVA TENDENTE A ELIMINAR POTENCIALIDADE CONCORRENCIAL DE NOVO VAREJISTA. ANÁLISE DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias de natureza acentuadamente complexa, que demandam tratamento especializado e qualificado, revela a reduzida expertise do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos. 2.

O dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa na (i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados e (ii) possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa. 3. A natureza prospectiva e multipolar das questões regulatórias se diferencia das demandas comumente enfrentadas pelo Judiciário, mercê da própria lógica inerente ao processo judicial. 4. A Administração Pública ostenta maior capacidade para avaliar elementos fáticos e econômicos ínsitos à regulação. Consoante o escólio doutrinário de Adrian Vermeule, o Judiciário não é a autoridade mais apta para decidir questões policêntricas de efeitos acentuadamente complexos (VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: Na institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. 248–251). 5. A intervenção judicial desproporcional no âmbito regulatório pode ensejar consequências negativas às iniciativas da Administração Pública. Em perspectiva pragmática, a invasão judicial ao mérito administrativo pode comprometer a unidade e coerência da política regulatória, desaguando em uma paralisia de efeitos sistêmicos acentuadamente negativos. 6.

A expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demanda uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela Autarquia. O controle jurisdicional deve cingir-se ao exame da legalidade ou abusividade dos atos administrativos, consoante a firme jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes: ARE 779.212-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 21/8/2014; RE 636.686-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RMS 27.934 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 3/8/2015; ARE 968.607 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 15/9/2016; RMS 24.256, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 18/10/2002; RMS 33.911, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 20/6/2016. 7. Os controles regulatórios, à luz do consequencialismo, são comumente dinâmicos e imprevisíveis. Consoante ressaltado por Cass Sustein, “as normas regulatórias podem interagir de maneira surpreendente com o mercado, com outras normas e com outros problemas. Consequências imprevistas são comuns. Por exemplo, a regulação de novos riscos pode exacerbar riscos antigos (...). As agências reguladoras estão muito melhor situadas do que os tribunais para entender e combater esses efeitos” (SUSTEIN, Cass R., "Law and Administration after Chevron”. Columbia Law Review, v. 90, n. 8, p. 2.071-2.120, 1990, p. 2.090). 12.

O Tribunal a quo reconheceu a regularidade do procedimento administrativo que impusera às recorrentes condenação por práticas previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste), razão pela qual divergir do entendimento firmado no acórdão recorrido demandaria o reexame dos fatos e provas, o que não se revela cognoscível em sede de recurso extraordinário, face ao óbice erigido pela Súmula 279 do STF. 13. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.” (RE 1.083.955-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 5/6/2019 – Grifos nossos). Esses efeitos sistêmicos nocivos à coerência da dinâmica regulatória administrativa podem ser verificados inclusive quando travadas as batalhas de liminares judiciais que suspendem/anulam individualmente a eficácia da decisão deste CADE (isto é, apenas para a proponente da ação judicial) com base no mérito da decisão, criando distorções na dinâmica concorrencial. Isso afeta tanto o cenário sobre o qual esta autoridade se debruçou para avaliar o problema concorrencial, como pode inviabilizar a própria equalização do mercado como traçada na decisão proferida pelo CADE.

Tendo em vista o reconhecimento da Suprema Corte a respeito da competência deste CADE e tendo sido correta e oportunamente delimitado que o Poder Judiciário deve imiscuir nas decisões proferidas por este Tribunal apenas e tão somente quando eivadas de ilegalidade ou abusividade, é minha opinião que é dever deste Colegiado avaliar o cabimento da medida preventiva questionada, independentemente da decisão – ainda precária – exarada pelo Poder Judiciário III.2. Estabilização da Jurisprudência. Definições Essenciais para o Julgamento do Processo. O principal argumento da Recorrente é que a decisão tomada pela Superintendência-Geral padece da ausência de fundamentação, eis que a Resolução nº 34/2019 não trouxe qualquer elemento novo que pudesse justificar a revogação da medida preventiva imposta. De acordo com a Marimex; “19. A SG afirma que houve superveniência de fatos que justificariam a revisão da medida preventiva imposta em março de 2019. Todavia, o que se observa é justamente o contrário: não houve qualquer fato novo apto a ensejar a revisão do posicionamento do CADE. A rigor, os fundamentos adotados pela SG para rever a medida preventiva constituem mera repetição de argumentos já refutados pelo Tribunal do CADE no julgamento do caso Rodrimar (PA nº 08012.001518/2006-37). 20. Inicialmente, vale ressaltar que a jurisprudência do CADE quanto à ilegalidade da cobrança de THC2 dos recintos/instalações alfandegados é inequívoca, tendo se formado já há mais de uma década.

Diante da robustez dos precedentes que dão amparo a essa jurisprudência, não é tarefa trivial superá-la, devendo a autoridade apresentar elementos ou fatos novos contundentes, sob pena de chancelar a perpetuação da conduta anticompetitiva com efeitos irreversíveis à concorrência no mercado de armazenagem alfandegada” (grifos no original). Como se depreende do excerto acima transcrito, a linha argumentativa da Marimex em seu recurso finda no respeito deste Tribunal ao dever de preservação e estabilização de sua própria jurisprudência. As decisões exaradas pelo CADE direcionam as tomadas de condutas dos gestores das empresas, pois esses pronunciamentos se desdobram para além do caso concreto, servindo como vetores para identificar padrões de condutas legítimos em situações semelhantes. Portanto, as decisões tomadas por este Conselho estão inseridas dentro da esfera da segurança jurídica, da qual faz parte a calculabilidade [3] do resultado normativo de uma conduta humana, que fornece aos indivíduos certo grau de “segurança de orientação” na adoção de um comportamento. A estabilização da jurisprudência, que se dá quando decisões similares são proferidas em casos similares por um período de tempo contínuo e duradouro, não apenas robustece a segurança jurídica franqueada aos setores econômicos, como também propicia a efetividade do primado da igualdade.

Porém, é fato que as normas – e, às vezes, até mesmo os conceitos mais basilares– evoluem, e a reiteração do entendimento não seja mais possível [4]. Na hipótese em que a mudança de entendimento consolidado se faz necessária, é imprescindível que seja feita de forma segura e responsável, porque; “Ora, nesse cenário em que a jurisprudência é um fator de previsibilidade e calculabilidade no tráfego jurídico, não pode haver surpresa dos litigantes que pautaram seus comportamentos na jurisprudência anterior. Impende haver proteção para a parte que confiou na manutenção do entendimento consolidado”[5]. Em relação a situação posta a julgamento, é importante identificar se se trata de uma quebra na jurisprudência pacífica, ou uma hipótese de overruling, situação essa que ocorre quando há superação de uma regra jurídica estabelecida em uma decisão anterior. Sendo esse caso um potencial fragmentador do entendimento até então reiterado, é importante que seja analisado como se fosse um julgamento-alerta, que é o anúncio público da possível mudança ou reapreciação do entendimento consolidado [6], apesar de ser exarado em sede de medida preventiva. É importante ressaltar também que a referida jurisprudência do CADE teve início em um julgamento ocorrido no ano de 2006, conduzido pelo então Conselheiro Ricardo Villas Boas Cuêva [7] (PA n. 08012.007443/1999-17).

O entendimento trazido no voto proferido pelo Conselheiro Cuêva tornou-se o parâmetro dos julgamentos subsequentes sobre a cobrança de THC2 ou SSE. Contudo, deve ser considerado que em 2006 essa tarifa (THC2 ou SSE) não era objeto de regulação setorial. Assim, a avaliação concorrencial do CADE, à época, se deu em um cenário de “vácuo regulatório”, significativamente diferente do que ocorre hoje. Logo, ao se retomar a análise concorrencial da cobrança do THC2 ou SSE, deve-se levar em conta que a agência reguladora responsável pelo setor (ANTAQ) regulou o assunto, mudando o pano de fundo sobre o qual o CADE se debruça para avaliar os possíveis impactos anticompetitivos dessa estrutura. Considerando o fato que essa deliberação pode servir como julgamento alerta das questões a serem futuramente avaliadas por este Conselho, entendo ser primordial (re)estabelecer as definições necessárias para a correta compreensão da lide. A. Definições das expressões Cesta de Serviços, THC e SSE: De acordo com o art. 2º da Resolução nº 34/2019, “Cesta de Serviços (Box Rate): preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e a instalação portuária ou o operador portuário, no caso da exportação;

ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação” (grifos adicionados) A Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge – THC) é: “preço cobrado pelo serviço de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e instalação portuária ou operador portuário, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação”. Das definições normativas acima transcritas percebe-se imensa similitude entre a Cesta de Serviços e a Taxa de Movimentação no Terminal, que preveem a remuneração das atividades mínimas e essenciais para a recepção de contêineres advindos do exterior e pela remessa de carga nacional para território estrangeiro. Ao que tudo indica, são remunerações dos serviços essenciais dentro do porto. A Receita Federal tornou público entendimento que a THC integra o valor do frete e, por esse motivo, deve ser contabilizada para fins tributários. É o que se extrai da Solução de Consulta DISIT/SRRF10 nº 10045, 03/12/2014, na qual consigna que:

“o valor da Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge – THC), constante do Conhecimento de Carga (Bill of Landing), emitido por pessoa residente ou domiciliada no exterior, decorrente da prestação de serviços de transporte internacional de mercadorias, deve ser computado no valor da operação a ser informado no Siscoserv pelo importador, na condição de tomador de serviço de transporte internacional das mercadorias importadas, mesmo que esse valor tenha sido repassado ao prestador dos serviços por intermédio do agende de carga”. (grifos adicionados). Tal entendimento encontra amparo nas disposições do Decreto n. 6.759/2009 [8], que identificam os elementos que integram o valor aduaneiro: “Art. 77. Integram o valor aduaneiro, independentemente do método de valoração utilizado (...): I – os custos de transporte da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro; II – os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria importada, até a chegada aos locais referidos no inciso I; e III – o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas nos incisos I e II; Art. 79. Não integram o valor aduaneiro, segundo o método do valor de transação, desde que estejam destacados do preço efetivamente pago ou a pagar pela mercadoria importada, na respectiva documentação comprobatória (...):

II – os custos de transporte e seguro, bem como os gastos associados ao transporte, incorridos no território aduaneiro, a partir dos locais referidos no inciso I do art. 77”. (grifos adicionados) Consta no art. 104 do referido Decreto, que são contribuintes do imposto o importador (considerada qualquer pessoa que promova a entrada de mercadoria estrangeira no território aduaneiro), sendo o responsável pelo tributo o transportador, quando transportar a mercadoria procedente do exterior. Portanto, não tenho dúvidas que o THC e a cesta de serviço remuneram os serviços essenciais para o recebimento e remessa da carga no porto. Por sua vez, o Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres (SSE) é o “preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante” [9] (grifos adicionados). Os serviços descritos na definição normativa de SSE são excedentes e executados na etapa após o recebimento da carga no terminal portuário. São serviços de livre escolha, contratados entre o operador portuário e o recinto alfandegado solicitante (outro operador portuário ou “porto seco”).

É uma nova relação jurídica, diversa daquela entabulada entre o importador e o transportador/armador. Não são ações a serem executadas a todas as cargas indistintamente, como ocorre na Cesta de Serviços e no THC. Sobre essa distinção, entendo que merece guarida a ponderação apresentada pela Embraport: “A afirmação de que a box rate incluiria as movimentações posteriores à colocação na pilha é completamente dissociada da dinâmica atual da operação portuária e representaria uma ineficiência alocativa dos custos. Rememore-se, porquanto necessário, que a própria Resolução nº 2.389/2012 estabeleceu em seu art. 2º, VI, que, salvo estipulação diversa em contrato, a Cesta de Serviços (Box Rate) é ‘o preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação’. Isso porque, ao firmar a sua Box Rate com o Armador, o Operador Portuário simplesmente desconhece a opção que será feita pelo Importador quando da descarga do contêiner. Logo, ou seriam incluídas todas as movimentações possíveis, com uma majoração artificial da Box Rate para todos os Importadores, independentemente do regime de internalização adotado, situação que alguns importadores remunerariam movimentações não existentes, ou o Operador Portuário não seria remunerado por um serviço de movimentação efetivamente prestado ao Importador.

Essa também é uma das razões pelas quais, em âmbito mundial, a Box Rate tem se limitado à descarga do navio e colocação na pilha. O fluxo de movimentação no terminal molhado e a necessidade de uma maior eficiência na descarga dos navios em virtude adas janelas de atracação tornam material e logisticamente a segregação das cargas já por ocasião da descarga”. (grifos no original). Assim, concluo que o Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres (SSE) corresponde aos atos secundários e não essenciais ao ingresso da mercadoria importada em território nacional e são de livre escolha do contratante, que por discricionariedade, resolve estabelecer uma nova relação comercial distinta daquela firmada com o transportador. B. Terminal de Uso Privativo (TUP) A Embraport (também conhecida como DP World Santos), ora Recorrida, é um Terminal de Uso Privativo (TUP) e sua regulamentação está prevista na Lei nº 12.815/2013 e Decreto nº 8.033/2013. De acordo com as normas vigentes e pertinentes, o TUP é uma instalação portuária explorada mediante autorização e localizada fora da área do porto organizado (art. 2º, inciso IV da Lei nº 12.815/2013) e sua exploração se dá através de autorização onerosa [10], compromisso financeiro assumido pela exploradora ao concedente por meio de outorga e investimentos previamente indicados [11].

A legislação é clara ao garantir que aquele que escolhe explorar a área do Porto, mediante compromisso financeiro substancioso, tem liberdade na estipulação de seus preços. São os dispositivos sobre o tema: “Decreto nº 8.033/2013, regulamenta o disposto na Lei nº 12.815/2013 e demais disposições legais que regulam a exploração de portos organizados e de instalações portuárias. Art. 8º. O edital definirá os critérios objetivos para o julgamento da licitação e disporá sobre: Parágrafo único. O edital de licitação poderá impor ao vencedor a obrigação de indenizar o antigo titular pela parcela não amortizada dos investimentos realizados em bens afetos ao arrendamento ou à concessão, desde que tenham sido aprovados pelo poder concedente. Art. 9º. Nas licitações de concessão e arrendamento, serão utilizados, de forma combinada ou isolada, os seguintes critérios para julgamento: IV – maior valor de investimento; VII – maior valor de outorga. Art. 21. Os contratos celebrados entre a concessionária e terceiros serão regidos pelas normas de direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente, sem prejuízo das atividades regulatória e fiscalizatória da Antaq. Art. 26. Serão exploradas mediante autorização, formalizada por meio da celebração de contrato de adesão, as instalações portuárias localizadas fora da área do porto organizado, compreendendo as seguintes modalidades: I – terminal de uso privado. Art. 35-A.

O contrato de adesão conterá cláusulas que preservem: I – a liberdade de preços das atividades, nos termos do art. 45 da Lei nº 10.233/2001 Art. 35-A. O contrato de adesão conterá cláusulas que preservem: I – a liberdade de preços das atividades, nos termos do art. 45 da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001; II – a prerrogativa do autorizatário para disciplinar a operação portuária nos termos do art. 30 da Lei n. 12.815/2013, sem prejuízo das competências da Antaq. Lei nº 10.233/2001 Art. 45. Os preços dos serviços autorizados serão livres, reprimindo-se toda prática prejudicial à competição, bem como o abuso do poder econômico, adotando-se nestes casos as providências previstas no artigo 31”. O Contrato de Adesão nº 17/2014, firmado entre a Embraport e Porto de Santos/SP, prevê que o particular deverá realizar aportes significativos na infraestrutura do Porto de Santos e, em contrapartida, expressamente permite que o Concessionário estabeleça os preços de forma independente (Cláusula Primeira, Subcláusula Segunda) e de operação (Cláusula Primeira, Subcláusula Sexta). Portanto, a Embraport, na condição de signatária de contrato de autorização de uso e exploração de Terminal de Uso Privativo do Porto de Santos/SP, é livre para estipular os preços a serem cobrados pelos serviços que por ventura forem contratados e prestados. III.3. Sobre as Informações Colhidas pela Superintendência-Geral e Fornecidas pela ANTAQ ao Relator.

Para decidir a respeito do pedido de revogação formulado pela Embraport, a Superintendência-Geral passou a etapa das diligências necessárias para instruir sua convicção. Encaminhou ofícios a Representada, a Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados (ABTRA) e aos principais Recintos Alfandegados atuantes no Porto de Santos/SP. A respeito dos valores cobrados pela indigitada taxa, as informações recebidas dão conta que o valor cobrado pela Embraport a título de SSE é de R$ 188,89 (cento e oitenta e oito reais e oitenta e nove centavos) , que acrescido dos tributos incidentes na operação alcança o montante de R$ 220,28 (duzentos e vinte reais e vinte e oito centavos) . Porém, quando o serviço for realizado para cargas consideradas perigosas, o montante chega a R$ 440,56 (quatrocentos e quarenta reais e cinquenta e seis centavos). De acordo com a Embraport, a cobrança de SSE não está vinculada ao pagamento de outros serviços ditos complementares (SEI 0735122); Os preços informados pela Embraport foram diferentes de algumas respostas encaminhadas por outras inqueridas. A Santos Brasil afirmou que a taxa cobrada pela Embraport é de R$ 204,67 (duzentos e quatro reais e sessenta e sete centavos) , por contêiner e não agrupava serviços adicionais ao SSE (SEI 0732888). A Marimex registrou que o preço médio cobrado pela Representada em 2019 foi de R$ 241,23 (duzentos e quarenta e um reais e vinte e três centavos).

A Localfrio informou que o valor cobrado pela Embraport pelo SSE era de R$ 204,69 (duzentos e quatro reais e sessenta e nove centavos) até a imposição da medida preventiva e, após a proibição, passou a cobrar R$ 220,28 (duzentos e vinte reais e vinte e oito centavos). Para proceder a avaliação da existência de possibilidade de dano próximo à concorrência no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos/SP, a Superintendência considerou a evolução das participações de mercado e se houve entrada ou saída de agentes econômicos desde o início da cobrança do SSE pele Embraport. Para tanto, valeu-se das informações disponibilizadas pela Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados (ABTRA – SEI 0497191) que demonstram: no período de 2013 a 2017 [12], ocorreu aumento da participação de mercado da Embraport de 1,89% para 9,34%; houve aumento ou manutenção da participação de mercado de alguns dos Recintos Alfandegados independentes (caso da Bandeirantes, Elog Sudeste e Localfrio); ocorreu diminuição da participação de mercado de alguns dos Recintos Alfandegados independentes (caso da Termares, Transbrasa, Eudmarco, Marimex, Libra e Deicmar), e; não houve saída de nenhum Recinto Alfandegado independente do mercado.

A Associação também apresentou dados agregados da participação no mercado dos terminais portuários presentes no Porto de Santos em relação à participação dos Recintos Alfandegados no mercado de armazenagem alfandegada no período de 2015 a 2019. A SG constatou oscilação das participações de mercado e uma diminuição da participação percentual dos Operadores Portuários em relação aos Recintos Alfandegados ao longo deste período. Diante dos números avaliados, a SG concluiu que: “73. Os danos mostrados na tabela acima não são indicativos de uma situação de iminência de produção de dano irreparável ou de difícil reparação no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos pela cobrança do SSE por parte da Embraport. Acrescente-se aqui o fato que o preço do SSE em regime DTE (que ocorre com frequência) cobrado pela Embraport é um dos mais baixos do país. 74. Portanto, não se vislumbra a presença do requisito legal do periculum in mora”. A SG solicitou à Superintendência de Regulação da ANTAQ que se posicionasse a respeito da razoabilidade dos preços cobrados pela Embraport pelo SSE. Em resposta, encaminhou-se à SG o Parecer Técnico nº 32/2020 (SEI 0735527), que afirma que a cobrança apartada do SSE foi expressamente autorizada pela Resolução Normativa nº 34/2019 que, em seu art. 6º, §1º, dispõe que tal cobrança é em geral justificável e razoável, quando ausente a ocorrência de práticas anticompetitivas.

O Superintendente de Regulação da Agência tornou pública o seu entendimento, que [ACESSO RESTRITO ao CADE] (SEI 0735527). A conclusão da ANTAQ compartilhada com este Conselho é que as condutas anticoncorrenciais imputadas à Recorrida não foram comprovadas e que estão evidenciadas infrações à norma distinta da Resolução nº 34/2019, o que afasta o pronunciamento deste Conselho neste momento, porque sobre tais infrações não foi instaurado o contraditório e a ampla defesa. Segue a transcrição da manifestação técnica da ANTAQ: [ACESSO RESTRITO ao CADE] Tendo em vista as informações trazidas a conhecimento neste processo, ouso divergir do Conselheiro Relator, porque não vislumbro real exercício de poder de mercado por parte da Embraport, de modo a acarretar distorção efetiva da concorrência no mercado downstream. Da mesma forma, por ausência de comprovação material, não vislumbro a real criação de dificuldades para as atividades dos Recintos Alfandegados Independentes (RAIs), pois não há nos autos provas que os preços cobrados pela Embraport dos RAIs sejam diferentes daqueles cobrados dos importadores. Por fim, registro que apesar da ANTAQ reconhecer que existem indícios que [ACESSO RESTRITO ao CADE] tais indícios não foram considerados diante do volume de investimentos já realizados e compromissados pelo Terminal ora recorrido. Por esse motivo, deixo de avaliar a suposta infração. III. CONCLUSÕES.

A Resolução nº 34/2019 permite a cobrança da SSE e tal normatização ainda está pendente de estabilização. No entanto, a Diretoria da ANTAQ registrou que já está elaborando os cálculos para estabelecer o preço máximo permitido para tal cobrança. Tal ação é perfeitamente legítima, eis que é da ANTAQ o dever de fiscalizar e apurar, de “ofício ou mediante provocação, práticas abusivas ou tratamentos discriminatórios, ressalvadas as competências previstas na Lei nº 12.529/2011” [13]. Os serviços referentes à SSE não são indispensáveis para o recebimento da carga importada em território nacional e, portanto, não estão inclusos na Cesta de Serviços ou na cobrança identificada como THC. Sendo serviços discricionários, livremente escolhidos pelo Contratante, devem ser remunerados, sob pena de acarretar duas graves consequências: (i) ou tal cobrança seja exigida de todos, inclusive aqueles não beneficiados pelos serviços, ou (ii) exigir que o Operador Portuário execute um serviço para o qual não fora –e nem será – remunerado. A legislação pátria prevê, expressamente, ser de responsabilidade da Administração Pública o dever de fomentar a concorrência e aumentar a competitividade no setor portuário que, por ser essencialmente mercado de prestação de serviços, tal incremento ocorre pela criação e oferta de serviços inovadores [14].

Não há se falar, prima facie, que o desenvolvimento de novos produtos (no caso, disponibilização de serviços diferenciados) seja um fator prejudicial a concorrência. Será legítima a proibição da cobrança do SSE – com a respectiva proibição da contratação dos serviços por ela remunerados -, se se constatar abusividade nos preços praticados pelo Contratado. Como já dito, é dever da ANTAQ fiscalizar todos os agentes que operam nos portos brasileiros, de modo a proibir e punir com sanções severas aqueles que precificam excessivamente seus serviços. Até o presente momento tal distorção não foi comprovada e, por esse motivo, não pode ser punida por presunção. Da mesma forma que não compete a este Conselho esvaziar a legitimidade da Agência Reguladora responsável pelo mercado analisado, também não nos compete declarar a ilegalidade (ou imprestabilidade) de norma setorial em abstrato, sem que os supostos efeitos concorrencialmente danosos sejam comprovados. No caso sob exame, há se atentar ao fato que a inexistência de comprovação de prejuízo ao mercado afasta a jurisdição do CADE, em razão da lógica há muito tempo consolidada nessa casa, que “a liberdade de concorrência apresenta-se dotada de caráter positivo: é o direito a que o abuso de liberdade de comércio e indústria não comprometa aquele funcionamento regular dos mercados” [15].Caso assim fosse permitido, esse Conselho deveria proibir a norma de forma ampla e irrestrita, não coibindo apenas uma concorrente de dela se valer.

Concluindo, considerando os elementos presentes nos autos, não reconheço existirem indícios suficientes que a conduta imputada a Embraport causará “limitação, falseamento, ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência”, nem tampouco que os indícios trazidos a conhecimento denotem para uma eminente lesão grave e de improvável reparação ao mercado atingido. Assim, peço licença ao Conselheiro Relator e aos demais colegas para votar pela manutenção da decisão da Superintendência-Geral, que revogou a medida preventiva imposta a Embraport, de modo a negar provimento ao recurso aviado pela Marimex. DISPOSITIVO Com base em todo o exposto, conheço do recurso interposto pela Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. para, no mérito, negar-lhe provimento: decidindo pela manutenção do Despacho SG nº 392/2020 (SEI 0742486) o qual revogou medida preventiva deferida em 06 de março de 2019 em desfavor da empresa Embraport – Empresa Brasileira de Terminais Portuários S.A., no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.000351/2019-53. É o voto. Brasília, 17 de Junho de 2020 (assinado eletronicamente) LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira do CADE Como bem colocado pelo Conselheiro Relator, Sr.

Maurício Bandeira, “a cobrança de SSE pela Embraport durante muitos anos significaria a imposição de custos injustificados aos concorrentes do mercado downstream, o que poderia levar à diminuição da participação de mercado de concorrentes ou, no limite, à saída de concorrentes do mercado e à imposição de barreira aos novos entrantes. Nenhum desses danos seria facilmente revertido quando do julgamento final do processo administrativo”. São os termos da medida preventiva imposta: “i. Cessação imediata, por parte da Embraport, de quaisquer atos voltados à cobrança da THC-2 e/ou à cobrança de outros valores a título de supostas despesas adicionais a título de segregação e entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos/SP; e ii. Aplicação, no caso de continuidade da cobrança, de multa diária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). O argumento do valor da multa diária acima do valor mínimo legal decorre da situação econômica da Representada e da gravidade da infração, que tem possibilidade de implicar em prejuízos de natureza difusa, não restritos à Representante, conforme o disposto no art. 39 da Lei nº 12.529/2011”. Toma-se de empréstimo a expressão adotada por Antonio do Passo Cabral em seu artigo Estabilidade e alteração de jurisprudência consolidada:

proteção da confiança e a técnica do julgamento-alerta, in O Papel da Jurisprudência no STJ, obra organizada por Isabel Gallotti, Bruno Dantas, Alexandre Freire, Fernando da Fonseca Gajardoni e José Miguel Garcia Medina, publicada pela editora Revista do Tribunais em 2014. Antonio do Passo Cabral considera ser legítima a alteração de jurisprudência, podendo esta ocorrer até mesmo quando se percebe que o entendimento até então consagrado é equivocado. Em suas palavras: “Claro que a busca pela correção e o aprimoramento das decisões deve permitir alterações de conteúdo em julgamentos futuros. Da mesma forma que um entendimento consolidado deve ter estabilidade, deve ser natural a sua alteração pela percepção de que este mesmo entendimento está equivocado ou que a evolução da sociedade revela a sua obsolescência. Em nome da evolução e desenvolvimento do direito, a jurisprudência, por tratar de uma realidade essencialmente mutável, deve estar aberta à mudança, mesmo de conclusões consolidadas pela reiteração decisória ao longo do tempo” (obra já citada). CABRAL, obra já citada. Mais uma excelente descrição encontrada no artigo de Antonio do Passo Cabral. Esse acórdão foi assim ementado:“Processo Administrativo. Infração à ordem econômica.

Abuso de posição dominante por parte dos terminais portuários de contêineres localizados na área de influência do Porto de Santos, ao estabelecerem a cobrança para liberação dos contêineres (THC2 ou taxa para liberação de contêineres), em prejuízo dos recintos alfandegados independentes e dos consumidores. Ilicitude da cobrança frente às disposições da Lei nº 8.884/94 – condutas tipificadas, inexistência de conflito entre a agência reguladora setorial (Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ) e o CADE. Inexistência de conflito entre regulação e aplicação da legislação antitruste. Determinação para a cessação das práticas, aplicação de multa e penalidades acessórias”. Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. Definição adotada pela Antaq, disponível em http://portal.antaq.gov.br/?s=sse Lei nº 12.815/2013 Art. 8º. Serão exploradas mediante autorização, precedida de chamada ou anúncio públicos e, quando for o caso, processo seletivo público, as instalações portuárias localizadas fora da área do porto organizado, compreendendo as seguintes modalidades: I – terminal de uso privado. Decreto nº 8.033/2013 Art. 9º. Nas licitações de concessão e arrendamento, serão utilizados, de forma combinada ou isolada, os seguintes critérios para julgamento: IV – maior valor de investimento; VII – maior valor de outorga O ano em que a Embraport começou a cobrar o SSE foi em 2013.

Decreto nº 8.033/2013 Art. 3º. Sem prejuízo de outras atribuições previstas na legislação específica, compete à Antaq:V – apurar, de ofício ou mediante provocação, práticas abusivas ou tratamentos discriminatórios, ressalvadas as competências previstas na Lei nº 12.529/2011. Lei nº 12.815/2013, disciplina a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. Art. 3º. A exploração dos portos organizados e instalações portuárias, com o objetivo de aumentar a competitividade e o desenvolvimento do País, deve seguir as seguintes diretrizes: II – garantia da modicidade e da publicidade das tarifas e preços praticados no setor, da qualidade da atividade prestada e da efetividade dos direitos dos usuários; V – estímulo à concorrência, incentivando a participação do setor privado e assegurando o amplo acesso aos portos organizados, instalações e atividades portuárias. Raciocínio apresentado pelo Conselheiro José Matias Pereira no julgamento do Processo Administrativo nº 30/92.