Recurso Voluntário nº 08700.001984/2020-12

SEI/CADE - 0785984 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Recurso Voluntário nº 08700.001984/2020-12 Partes: Embraport – Empresa Brasileira de Terminais Portuários S/A (“Embraport”), Abratec – Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres (“Abratec”) e Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. (“Marimex”) Advogados(as): Luiz Alberto Bettiol, Gustavo Assis de Oliveira, Cássio Lourenço Ribeiro, Anna Isabel Leal Corrêa, Milena Orlândi Leite de Melo, Francisco Ribeiro Todorov, Felipe Cardoso Pereira, Lorena Leite Nisiyama, Ligia Tomas de Melo e Matheus Mendes Nasaret. Relator(a): Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO em RECURSO VOLUNTÁRIO. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. TEMPESTIVIDADE. CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS SUSCITADOS. NÃO PROVIMENTO. Conhecimento dos Embargos de Declaração. Rejeção no mérito. Determina Determina o envio dos autos à Procuradoria Federal Especializada Junto ao Cade, para que analise as denúncias de descumprimento da decisão proferida por este Tribunal. voto RELATÓRIO Cuidam os autos de Embargos de declaração opostos pela Embraport – Empresa Brasileira de Terminais Portuários S/A (“Embraport”) e pela Abratec – Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres (“Abratec”), em face da decisão tomada pelo Tribunal do Cade na 161ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 17 de junho de 2020 (SEI 0768737).

Na ocasião, por unanimidade, o Plenário conheceu do Recurso Voluntário interposto pela Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. (“Marimex”) e, por maioria, deu-lhe provimento, com vistas a restaurar a medida preventiva inicialmente imposta pela Superintendência-Geral, em 06 de março de 2019 (e posteriormente revogada), determinando, dentre outras medidas, a cessação imediata, por parte da Embraport, de quaisquer atos voltados à cobrança do SSE (Serviço de Segregação e Entrega) e/ou de outros valores a título de supostas despesas adicionais a título de segregação e entrega de contêineres a recintos alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos, inclusive à Marimex, até o julgamento do mérito do Processo Administrativo n° 08700.000351/2019-53. DAS DENÚNCIAS DE DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO DO CADE Em 02 de julho de 2020, a Multilog Brasil S/A apresentou denúncia nos autos (SEI 0774973) por meio da qual noticia o descumprimento da decisão proferida por este Conselho por parte da Embraport. Expôs que a Representada continuaria cobrando os valores referentes ao Serviço de Segregação e entrega de Contêineres dos Recintos Alfandegados Independentes, em contrariedade ao que fora determinado pelo Tribunal do Cade. Em seguida, no dia 03 de julho de 2020, oficiei a Embraport (Ofício n° 4637 - SEI 0775195) instando-a a se pronunciar acerca da denúncia apresentada pela Multilog Brasil S/A.

Posteriormente, no mesmo dia, as empresas Transbrasa Transitária Brasileira Ltda e Marimex também protocolaram petições nos autos do Recurso Voluntário comunicando o descumprimento da decisão por parte da Embraport (SEI 0775323 e 0775649). Dias depois, em 14 de julho de 2020, a empresa Bandeirantes Deicimar Logística Integrada S.A compareceu aos autos com esse mesmo propósito de alertar o Conselho sobre a recalcitrância da Representada em observar a decisão do Cade (SEI 0779584). Em 07 de julho de 2020, a Procuradoria Federal Especializada Junto ao Cade expediu o Ofício n° 4907/2020/UCD/PFE-CADE/CADE (SEI 0776165), solicitando da Embraport manifestação acerca da denúncia de descumprimento da decisão apresentada pela Marimex, bem como informações sobre o cumprimento da medida preventiva imposta pelo Tribunal do Cade. Em 10 de julho de 2020, a Embraport encaminhou resposta aos Ofícios 4851 e 4907, na qual, em síntese, busca afastar a tese de descumprimento da decisão do CADE. Em sua visão, a decisão o Tribunal não configuraria uma nova medida preventiva, já que teria se limitado a restaurar a medida imposta pela Superintendência-Geral em 06 de março de 2019 em seus exatos termos. Diante disso, e considerando que a medida preventiva deferida em março de 2019 se encontrava anulada judicialmente por sentença desde 30.07.2019, em pronunciamento de mérito já confirmado liminarmente por decisão monocrática proferida pelo E. Des. Federal Daniel Paes Ribeiro, da Eg.

6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em 01.04.2020, a decisão do Conselho Administrativo já teria “nascido” anulada pelo mencionado decisum. Nesse contexto, sustenta que: “de duas uma: (i) ou bem a decisão do Tribunal do CADE é manifestamente nula e inócua, porque deliberou sobre o restabelecimento de uma medida preventiva que já se encontrava anulada judicialmente e, portanto, não existia no mundo jurídico; (ii) ou bem a decisão a decisão do Tribunal do CADE deve ser compreendida exclusivamente como restrita à própria esfera administrativa do órgão, como uma espécie de orientação para alinhamento do entendimento da Autarquia, sem afastar, portanto, a eficácia da decisão judicial”. Admissibilidade dos embargos de declaração A Ata da Sessão de Julgamento do decisum ora embargado foi publicada no Diário Oficial da União em 24 de junho de 2020 (SEI 0771203), com previsão de início do prazo recursal em 18 de junho de 2020. Em face da pandemia de COVID-2019, a Medida Provisória n° 928, de 23 de março de 2020, ao incluir o artigo 6º-C na Lei nº 13.979, estabeleceu que “não correrão os prazos processuais em desfavor dos acusados e entes privados processados em processos administrativos enquanto perdurar o estado de calamidade de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 2020[1]”.

Desse modo, este Cade exarou Nota Oficial[2], na qual esclareceu que, em virtude da referida MP, os prazos processuais para oposição de embargos de declaração em face das decisões proferidas pelo Tribunal estariam suspensos durante sua eficácia. Em 21.07.2020, contudo, a MP perdeu sua eficácia, nos termos do artigo 62, § 3º, da Constituição Federal. Ante o exposto, como os Embargos da Embraport e da Abratec foram protocolados em 29 de junho de 2020, resta atendido o requisito de tempestividade. A exigência da legitimidade das partes para opor embargos de declaração também se encontra devidamente cumprida, ante a posição (i) da Embraport, de Representada no presente Recurso Voluntário, e (ii) da Abratec, de terceira interessada regularmente admitida (SEI 0594113) no Processo Administrativo originário (PA n° 08700.000351/2019-53). Igualmente se encontram observados os demais requisitos cabíveis para a espécie, visto que os Embargos de declaração objetivam sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão e/ou erro material no julgado, conforme dispõe o artigo 1022 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente por força do art. 115 da Lei 12.529/2011, tendo sido suscitadas questões dessa natureza nas peças trazidas pelas Embargantes. Sob essa perspectiva, o provimento ou rejeição de tais aspectos constitui questão a ser decidida na esfera de mérito deste recurso.

Assim, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, devem ser conhecidos os presentes Embargos de declaração opostos pela Embraport e pela Abratec. mérito As Embargantes trazem em suas manifestações diversos argumentos de supostas obscuridades, contradições, omissões e/ou erros materiais no julgado. Para facilitar o entendimento do presente Voto, organizei essas linhas de defesa em nove grandes eixos, cada um contendo próprias suas subdivisões. São eles: (a) argumentos referentes ao entendimento do mercado analisado; (b) considerações sobre a Resolução n° 34/2019 Antaq; (c) omissão ao não avaliar a aderência da Resolução Normativa Antaq n° 34/2019 ao PA n° 08012.001518/2006-37; (d) erro de fato com relação ao posicionamento do Tribunal de Contas da União; (e) questões atinentes aos efeitos anticompetitivos da conduta analisada; (f) ponderações concernentes aos dados de mercado; (g) observações alusivas à racionalidade da cobrança do SSE; (h) omissão/obscuridade quanto à análise dos efeitos concorrenciais práticos da decisão do Cade; e, finalmente, (i) alegações de supostos vícios no Voto do Conselheiro Braido. Antes de adentrar cada um dos pontos suscitados, é preciso lembrar que estamos diante de embargos de declaração em sede de um Recurso Voluntário, daí porque incabível a discussão de matéria que extrapole eventuais vícios em elementos constantes da avaliação dos requisitos da preventiva, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Questões de mérito referentes ao processo administrativo originário e não ventiladas por ocasião do julgamento ora em debate, para além de incabíveis em sede de embargos de declaração, serão discutidas e analisadas no âmbito do procedimento adequado, refugindo ao escopo destes declaratóri os. Argumentos Referentes ao Entendimento do Mercado Analisado As Embargantes trazem em seus respectivos embargos de declaração considerações atinentes a supostas omissões, obscuridades, contradições ou erros de fato concernentes à compreensão do mercado analisado. Mais especificamente, indicam vícios no entendimento acerca (i) do poder de decisão do Importador e (ii) da aplicação do conceito de monopolista aos operadores Portuários, no mercado upstream. Acerca do poder de decisão do Importador, tanto a Embraport quanto a Abratec questionam erro de fato e contradição no Voto condutor, quando se afirma que o Importador não possui poder de escolha sobre em qual Operador Portuário será realizada a descarga e entrega do contêiner, porquanto tal escolha caberia exclusivamente ao Armador, o qual selecionaria os Operadores Portuários em razão da melhor combinação de preços, agilidade e segurança na prestação de serviços.

Para a Embraport, há nos autos do processo originário elementos demonstrativos de que o Importador/exportador, ao celebrar o contrato de transporte de acordo com as obrigações assumidas no INCOTERMS[3], escolhe o terminal de descarga da mercadoria ao definir o Armador responsável pelo transporte da carga. Assim, sustenta haver erro material e contradição com os elementos de prova contidos nos autos, de modo que a análise concorrencial do Cade deve ser feita a partir da premissa de que o Importador, ao celebrar o contrato de comércio internacional e o contrato de transporte, possui a opção de escolha do terminal. De seu turno, a Abratec reputa obscuro o Voto nesse tocante, porque não apresentaria fundamento, além de contraditório, por desconsiderar a existência de 25 players no mercado de serviços portuários de contêineres, consoante dados da Antaq. Nessa esteira, o conceito de monopolista no mercado upstream não se aplicaria aos operadores Portuários. As Embargantes requerem sejam sanadas a obscuridade e a contradição, bem assim corrigido o erro de fato sobre o poder de escolha do Importador, considerando as provas produzidas pelo próprio Cade nos autos do processo originário. Em que pesem as considerações tecidas pelas Embargantes, não procedem os vícios levantados. Em primeiro lugar, no atinente ao alegado erro de fato e à contradição acerca do poder de escolha do Importador, os vejo como uma tentativa de rediscussão de mérito por parte da Embraport e da Abratec.

Com efeito, as respostas aos ofícios enviados pelo Cade para Armadores e Importadores, mencionadas pelas Embargantes em suas peças, não permitem inferir a completa autonomia de escolha do Operador Portuário por parte do Importador, afastando a hipótese de erro material ora arguida. Ao contrário, os trechos destacados pelas Embargantes permitem concluir na mesma linha daquela constante do Voto ora embargado, ou seja, de que há uma relação contratual estabelecida entre Importador e Armador, cabendo, a este último, indicar o terminal Portuário em que atracará o navio. O fato de os Importadores saberem, com certa antecedência, em quais terminais as cargas serão descarregadas não significa, como tentam fazer crer as Recorrentes, poder de escolha quanto ao Operador Portuário. Esta continua sendo do Armador, que transporta em um mesmo navio centenas de cargas de diferentes Importadores, sendo inviável compatibilizar as escolhas de atracação de cada um dos contêineres. Nada obstante, mesmo na eventualidade de se admitir que o Importador possui mais autonomia de escolha do que a jurisprudência do Cade tem reconhecido ao longo dos últimos anos, tal circunstância não seria capaz de alterar a decisão, pois ela não repercute no poder de mercado do Operadores Portuários em face dos recintos alfandegados independentes, poder esse exercitável toda vez que a carga é nele desembarcada.

Desse modo, o argumento da Abratec de que existem 25 players (terminais molhados) no mercado de serviços portuários de contêineres não é suficiente para caracterizar concorrência nesse segmento, pois como expus em meu Voto, a jurisprudência deste Conselho tem afirmado que, dada a estrutura de funcionamento do mercado em análise, os Operadores Portuários exercem condição de monopolista de todas as operações de movimentação e manipulação das mercadorias que desembarcam dos contêineres até que saiam pelos portões do terminal. Isso ocorre porque os Operadores são detentores de contêiner específico, uma vez que não interessa ao Recinto Alfandegado independente a entrega de qualquer contêiner, mas somente daquele contratado junto ao seu cliente, o qual, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada. Por essas razões, não prosperam os argumentos supra, sendo insubsistentes os declaratórios nesse ponto. Considerações Sobre a Resolução n° 34/2019 Antaq As Embargantes apontam vícios em relação ao entendimento externado quanto a Resolução Normativa Antaq n° 34/2019. A Abratec aduz erro de fato no Voto condutor, decorrente de uma suposta confusão na interpretação dos artigos 5º e 9º da referida Resolução.

A Embraport, por sua vez, alega omissão na interpretação da normativa e compreende que, embora a cobrança do serviço não seja obrigatória, (i) ela decorreria de um princípio econômico elementar em um regime de capitalista de livre iniciativa e livre concorrência; e (ii) estaria associada a um regime especial de urgência imposto pela Receita Federal, a partir de uma livre decisão do Importador em promover o despacho no recinto retroalfandegado. Sobre esse ponto, a Abratec acrescenta à sua tese a existência de erro de fato na análise deste Tribunal, ao reconhecer suposta faculdade dos operadores Portuários em cobrar o SSE prestado aos terminais retroportuários, uma vez que a Resolução Normativa Antaq nº 34/2019 estabeleceria total liberdade do próprio Importador para firmar contrato com o Armador, sem que haja qualquer ingerência do Operador Portuário no escopo contratual da THC (Terminal Handling Charge). Em linha semelhante, assinala a Embraport: “caso o Importador priorize celeridade e opte pelo despacho em regime de urgência perante os recintos retroalfandegados (fato gerador da cobrança), a Receita Federal impõe ao Terminal a disponibilização da carga no prazo de 48 hrs (...)”. Com as devidas vênias, me parece que as Embargantes tentam incutir em meu Voto e na jurisprudência deste Conselho uma confusão inexistente.

Em momento algum se negou o fato de que o Importador estabelece contrato de importação com o Armador, e nem mesmo se concluiu pela ilegitimidade da cobrança do SSE. Diversamente, o que restou consignado foi que tanto a Resolução Normativa n° 2389/2012, quanto a de n° 34/2019, ambas da Antaq, reconhecem que os serviços de segregação e entrega não são cobertos pela Box Rate, salvo previsão contratual em sentido diverso. Além disso, se reiterou a compreensão de que, embora a cobrança do SSE por parte do Operador Portuário seja possível, a regulação não o obrigaria a cobrá-lo do agente no mercado downstream, com o qual compete no mercado de armazenagem alfandegada, e em relação ao qual possui poder de mercado, situação essa coibida pelo Cade, ao menos nessa análise preliminar. Ainda, cabe ressaltar que, pelo menos a partir da perspectiva dos Recintos Alfandegados Independentes, não há falar da incidência do SSE somente em caso de uma possível “livre escolha” do regime especial de urgência determinado pela Receita Federal. Explico. Da forma, como desenhado o mercado de retroalfandegagem sob a ótica concorrencial, não há um “caminho comum” e um “caminho de urgência”, em que o SSE seria cobrado somente no caso de o serviço de segregação e entrega ser prestado de maneira mais ágil. O que há é a decisão do importador de armazenar com o próprio Operador Portuário ou com um Recinto Alfandegado Independente.

Na primeira hipótese, todos os trâmites aduaneiros ocorrerão com a mercadoria em posse do Operador, sem a incidência do prazo limite de 48 horas de disponibilização da carga, havendo remuneração por tal armazenagem. Caso se opte por armazenar com o Recinto Alfandegado Independente (e aqui consiste a opção concorrencial no mercado de armazenagem), surge a obrigação de disponibilizar a carga a este em 48 horas, para que ele possa armazená-la exatamente nesse período de trâmites aduaneiros, o que daria azo ao mencionado “caminho de urgência” defendido pelos Terminais. Todavia, é justamente nessa escolha que reside o processo competitivo, de maneira que permitir ao Operador taxar a carga destinada à armazenagem em outros locais, diferentemente do que ocorre com aquela que permanecerá em seu poder, é permitir que ele estabeleça, a seu bel prazer, os níveis de competitividade que entende adequados, bastando-lhe aumentar os custos dos rivais por meio desse “serviço de urgência”. Em outras palavras, não subsiste essa ideia de livre escolha na incidência do SSE, justamente porque a taxa será cobrada sempre que a armazenagem não for feita pelo próprio Operador Portuário, precisamente na fase em que deveria haver concorrência, que é a da armazenagem.

Sob essa perspectiva, a escolha de com quem vai ser feito o desembaraço aduaneiro é que está determina se vai haver incidência do SSE ou não, em nítido desequilíbrio concorrencial entre os agentes concorrentes, pendendo a balança em desfavor dos recintos retroalfandegados. Assim, diante do poder de mercado do Operador Portuário perante os Recintos Independentes, e do próprio fato de ambos os agentes competirem na prestação do serviço de armazenagem alfandegada, conclui-se que a cobrança do SSE do agente downstrem é anticompetitiva. Em complemento a esse suposto vício alegado, as Embargantes também sustentam erro e/ou contradição na decisão quando atribui à Resolução Normativa n° 34/2019 menor interventividade do ponto de vista regulatório, sob a compreensão de conferir aos terminais Portuários a prerrogativa de fixação de seus próprios preços máximos. Segundo eles, em nenhum momento a referida Resolução teria retirado da Antaq a competência para fixar preço máximo para o serviço. A determinação do artigo 5º da nova Resolução, sustentam, diz respeito apenas à divulgação das tabelas de preços praticados pelos terminais Portuários, e não que o price cap de controle de abusividade deva ser fixado pela empresa. Novamente, não se cogita de erro ou contradição acerca desse ponto.

Em nenhum momento do Voto há qualquer trecho que permita concluir que a Resolução Normativa nº 34/2019 da Antaq retiraria completamente a competência da Agência Reguladora na fiscalização de eventuais abusos de preços. O que se consignou foi, in verbis: 91. (...) Na norma de 2012, o dispositivo em tela previa que os serviços não contemplados pela box rate obedeceriam condições de prestação e remuneração livremente negociadas com o Operador Portuário, ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observados os preços máximos fixados pela Autoridade Portuária (no caso do Porto de Santos, a autoridade era Codesp – Companhia Docas do Estado de São Paulo). Por outro lado, na Resolução atualmente em vigor se concebe a mesma liberdade de negociação, mas com a previsão de que os preços máximos serão divulgados pelos próprios Operadores Portuários (e não mais a Autoridade Portuária), cabendo à Antaq apurar os casos de preços abusivos ou lesivos à concorrência. Não é outra a conclusão a que se chega ao analisar, lado a lado, a literalidade do caput dos artigos 5º das Resoluções de 2012 e 2019: Resolução n° 2389/2012 Resolução n° 34/2019 Art.

5º Os serviços não contemplados no Box Rate, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade de operadores Portuários, obedecerão condições de prestação e de remuneração livremente negociadas com o Operador Portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observados os tetos de preços fixados pela Autoridade Portuária e as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento. Art. 5º Os serviços não contemplados no Box Rate e os serviços de armazenagem, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade da instalação portuária ou dos operadores Portuários, obedecerão às condições de prestação e remuneração livremente negociadas, devendo os valores máximos serem previamente divulgados em tabelas de preços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento e nas normas da Antaq, vedadas as práticas de preços abusivos ou lesivos à concorrência. Ou seja, há, de fato, uma menor interferência regulatória sobre o setor, pois a competência ordinária que anteriormente era atribuída a um agente público (a autoridade portuária) para a fixação de preços máximos de serviços a serem cobrados pelo Porto, agora passou integralmente ao próprio Operador Portuário, agente econômico com poder de mercado no segmento de cargas à montante do setor de armazenagem alfandegada e dele concorrente.

Propiciou-se, aparentemente, uma maior esfera de liberdade negocial entre estes agentes, com maior margem para abusos de poder dominante. Tal liberdade regulatória não significa, contudo, a completa retirada ou exclusão da competência da Antaq na fiscalização e punição de eventuais fixações de preços abusivos, o que só reforça a compreensão de maior liberdade negocial e menor intervenção regulatória, tanto que instituído mecanismos de contenção de abusos. E precisamente com esse propósito, o § 2º do inciso II do artigo 5º da Resolução n° 34/2019 estabelece a necessidade de encaminhamento prévio das tabelas de preços à Antaq, 30 dias antes da data da mudança de valores, da alteração nos descritivos dos serviços ou da inclusão, junção ou exclusão de serviços, quando ocorrer, para avaliação. Contudo, pela textualidade do dispositivo, a regra é a maior liberdade negocial dos agentes econômicos, na medida em que eles poderão negociar livremente os valores a serem cobrado, sendo facultado à Antaq arbitrar os preços em caso de conflito, a teor do § 1º do art. 5º da Resolução em comento, competência essa também exercida em razão da ideia de maior liberdade negocial conferida ao Operador Portuário, conferindo-se, portanto, maior espaço para a prática de abusos, com a consequente necessidade de freios regulatórios, como o previsto.

Em outras palavras, extrai-se desse novo contexto regulatório uma maior liberdade negocial conferida especialmente ao Operador Portuário, porque antes, na vigência da Resolução n° 2389/2012, era a própria Autoridade Portuária (ente público) quem, desde o princípio, arbitrava o preço máximo. A partir da vigência da nova Resolução a Antaq passa a ter um papel subsidiário, de fiscalizar o preço máximo arbitrado pelo Operador Portuário, agente de mercado. Não é por outro motivo que o parágrafo único do artigo 9º da Resolução Normativa n° 34/2019 dispõe que “No caso em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, a Antaq poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título, mediante prévio estabelecimento e publicidade dos critérios a serem utilizados para sua definição”, ficando clara a escolha de um controle menos interventivo, ex post e reativo, por parte da Agência Reguladora. Ainda sobre esse ponto, cabe trazer a lume a resposta a ofício da própria Antaq, cujo conteúdo corrobora a compreensão supra: [ACESSO RESTRITO AO CADE] 101. Em resposta ao Ofício enviado pelo meu Gabinete,[ACESSO RESTRITO AO CADE] Demais disso, a alegada contradição sobre o grau de intervenção da nova resolução é questão puramente meritória, expressa na ratio decidendi do julgado, a revelar o mero inconformismo das partes com a linha interpretativa adotada a ponto de buscarem, a pretexto de contradição, rediscutir a matéria já decidida pelo Tribunal.

Ante o exposto, sem razão as Embargantes. c. Omissão ao não Avaliar a Aderência da Resolução Normativa Antaq nº 34/2019 ao PA n° 08012.001518/2006-37 A Abratec sinaliza omissão na decisão embargada, ao não se avaliar que a Resolução Normativa Antaq n° 34/2019 supre os requisitos estabelecidos no PA n° 08012.001518/2006-37, processo citado a título de jurisprudência nas razões de decidir do Voto embargado. Segundo a Associação, o Voto se omite ao não explicitar os motivos pelos quais não estariam presentes os requisitos de imunidade antitruste enumerados pelo Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, quais sejam: (i) norma impositiva, (ii) mecanismos para coibir abusos e (iii) política clara de imunidade antitruste. Ainda para ela, não se considerou que a norma é impositiva aos terminais molhados e possui mecanismos efetivos para coibir abusos, inclusive com tipificação de infrações à ordem econômica a serem observadas pelos agentes regulados. Demais disso, argui que o artigo 8º da Resolução Normativa n° 34/2019 determinaria política expressa de coibição de abusos. Com a devida vênia, a linha argumentativa intentada demonstra insatisfação com a decisão do Cade e busca rediscuti-la, sob a ótica das Embargantes, porém sem a real demonstração dos vícios próprios dos embargos. Como já constou do Voto recorrido, o Operador Portuário não é obrigado a cobrar o SSE do agente no mercado downstream, com o qual compete no mercado de armazenagem alfandegada.

Acerca da aplicação da imunidade antitruste no caso concreto, também tal tema foi expressamente enfrentado, sobre ele não pairando omissão, consoante se depreende do trecho abaixo: 95. Apenas a título de digressão, pois não constitui esse o core da presente análise, do mesmo modo que se reconhece não haver uma imunidade antitruste proveniente da autorização regulatória setorial acerca da possibilidade de cobrança de determinada taxa, sem a impô-la e também sem explicitar de quem deve ser cobrada, é preciso deixar também assente que a existência de jurisprudência pacificada no CADE sobre a ilicitude da cobrança do SSE por parte do Operador Portuário em face do Recinto Alfandegado não importa a impossibilidade de a Agência setorial competente expedir nova regulação sobre o assunto, prevendo soluções definitivas para a questão e até mesmo em sentido contrário àquele decidido pela autoridade da concorrência. 96. A título exemplificativo, cumpre notar que uma norma futura prevendo a cobrança de SSE e impondo tal cobrança ao Armador resolveria em definitivo o problema, até porque, tanto a sua cobrança ao Armador, quanto ao Recinto Alfandegado, em última análise serão suportadas pelo Importador, que é quem remunerará indiretamente o Operador Portuário por este serviço.

Essa seria a regulação ideal sob o ponto de vista concorrencial, pois não daria azo a exercício de poder de mercado, uma vez que os Operadores Portuários não têm incentivo e nem capacidade de impor preços abusivos aos Armadores. 97. Outra possibilidade, também legítima do ponto de vista regulatório e também concorrencial, embora não desejável, seria a Antaq autorizar o SSE e defini-lo como serviço obrigatório a ser prestado indistintamente pelo Operador Portuário a todo e qualquer Recinto Alfandegado, sendo ele remunerado por tarifa fixada pela própria Agência, ou, ainda, em limite por ela fixado previamente. Nessa situação, parece-me também haver espaço para a subsistência da referida taxa sem o vício apontado pela jurisprudência do CADE, ante a sua impositividade normativa. Por óbvio, outras hipóteses legítimas podem ser cogitadas, sendo essa análise apenas ilustrativa a esse respeito. 98. No entanto, remanescendo o SSE como taxa de cobrança facultativa e sem indicação da Agência sobre em quem deve recair a sua incidência, inviável sob a perspectiva concorrencial a sua destinação ao Recinto Alfandegado, diante dos fundamentos já explanados neste recurso, constantes da jurisprudência reiterada do Conselho.

O problema atualmente reside não no quantum a ser cobrado, e sim na própria instituição da taxa e na sua incidência sobre o Recinto Alfandegado, dada a natureza do serviço não ser essencialmente prestado a este agente econômico, mas, em última análise, ao Importador, o qual já remunera o THC ao Operador Portuário por meio da contratação do Armador. (...) 102. Ante o exposto, não há falar em imunidade antitruste em relação à prática, e nem mesmo na impossibilidade de atuação do Cade perante a nova Resolução. Entendimento dessa mesma natureza chegou a Procuradoria Federal junto ao Cade, em Parecer exarado no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51, de relatoria do Conselheiro Luiz Hoffman: 113. (...) Contudo, como se pode observar, a edição da Resolução nº 34/2019, por si só, não exclui as hipóteses de ilicitude de práticas anticompetitivas, do contrário, consistiria em justificativa para a prática de infração à ordem econômica por quem tem o poder de determinar o preço de um bem ou serviços de forma dominante, sobretudo na situação em que o agente atua tanto no mercado “upstream” de operação portuária quanto no mercado “downstream” de armazenagem alfandegada, que permite em tese impor custos adicionais aos rivais no mercado a jusante. Assim, diante da ausência de vícios referentes a essa questão, sem razão a Abratec. d.

Erro de Fato com Relação ao Posicionamento do Tribunal de Contas da União A Abratec aduz suposto erro de fato no Parecer Oral da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade, proferido na 161ª SOJ. Na visão da Associação, a Procade teria se equivocado ao se reportar ao posicionamento do TCU sobre o SSE, no qual supostamente a Antaq estaria limitada a atuar, por determinação daquele Tribunal, para implementar regulação com base em decisões do CADE. Em linha diversa, a Embargante sustenta não ter havido determinação da Corte de Contas para implementar decisões do Cade, e sim para que a revisão da norma tivesse como parâmetro a legislação vigente. Como é sabido e consabido, os embargos se prestam a sanar vícios internos ao julgado, não se destinando a integrar ou compatibilizar os fundamentos do Voto com outros pareceres não decisórios, ainda que eventualmente constantes dos autos, a despeito da elevada relevância desses pareceres e de seus respectivos emissores. No caso concreto, a Embargante aponta vício em parecer não decisório proferido oralmente, sequer integralizado ao processo e tampouco alçado a razão de decidir pelo Conselho. Nesses termos, novamente sem razão a Embargante. e. Questões Atinentes aos Efeitos Anticompetitivos da Conduta Analisada Mais adiante, as Embargantes suscitam vícios na análise da conduta anticompetitiva por parte do Cade.

A Embraport vislumbra obscuridade na decisão, no sentido de que a legislação não pune o poder econômico per se, decorrente da cadeia econômica logística, mas apenas o exercício abusivo de tal condição, o que não teria sido comprovados nos autos. Dessa forma, defende que, em desalinho com a instrução realizada pela SG, a decisão do Tribunal culminou por condenar a própria ideia de cadeia logística, sem avaliar a conduta em específico ou seus efeitos no mercado. Acrescenta que o controle concorrencial do Cade deve ser feito no caso concreto e guardar deferência à opção regulatória da Antaq. Assim, consequentemente, haveria erro material, contradição e obscuridade na afirmação de que há aumento artificial da receita dos terminais Portuários, uma vez que, em se falando de uma razão jurídica, econômica e logística para a cobrança questionada, não se cogita de aumento artificial das receitas dos operadores Portuários por meio da cobrança do SSE dos recintos alfandegados independentes. A Abratec, de seu turno, questiona omissão e contradição no que diz respeito à demonstração dos efeitos anticompetitivos que a cobrança supostamente teria causado no mercado a jusante.

Assevera que o Voto não considerou todos os fatores do mercado, como, por exemplo, o fato de que o porto molhado não consegue atingir de maneira anticompetitiva o porto seco, pois há uma enorme vantagem econômica consistente, dentre outras, na diferença de investimentos a que operadores molhados e Recintos Alfandegados Independentes são obrigados a realizar para a prestação do mesmo serviço de armazenagem, o que confere robusta margem para a Marimex e posição de vantagem econômica. Mais uma vez, os argumentos trazidos denotam tentativa de rediscussão de mérito da decisão, inviável pela via eleita. As Embargantes tentam produzir uma confusão interpretativa inexistente, tanto na decisão ora discutida, quanto na própria jurisprudência deste Conselho. Ao longo de todo o Voto procurei deixar assente que a jurisprudência do Cade tem admitido a permissibilidade de cobrança do SSE desde a Resolução n° 2389/2012. Com esse intuito, buscou-se explicitar não se tratar de avaliação da conduta pela ótica “per se”, ante a autorização regulatória para a cobrança do serviço de segregação e entrega de contêineres. O problema concorrencial residiria, afinal, no agente da cadeia sobre o qual a cobrança incidiria, ou seja, um agente em situação desigual de poder de mercado em relação ao Operador Portuário. Deixo consignado aqui trechos do Voto sobre essa questão, os quais a meu sentir demonstram a inocorrência de erro material, de obscuridade ou mesmo de contradição: 81.

A Resolução n° 2.389/2012, em seus artigos 2º e 9º, assim como a jurisprudência do Cade, já deixavam patente a existência e o reconhecimento de autorização regulatória para a cobrança do SSE, por entender que tal serviço não estaria incluído no conceito de box rate da Resolução. A propósito, por ocasião da concessão da preventiva, a própria SG na Nota Técnica consignou essa compreensão: 123. No caso examinado, resta claro que a Resolução da Antaq é autorizativa, mas não impositiva quanto à cobrança de “THC2” no Brasil. Isto se verifica pela simples presença da expressão “salvo previsão contratual em sentido diverso” no seu art. 9º. Ademais, o art. 5º da Resolução, quando estabelece que os serviços não incluídos na Box Rate (e, consequentemente, não incluídos na THC) poderiam ser livremente negociados ou definidos em tabelas de preço, reforça igualmente o caráter autorizativo (e não impositivo) da conduta. 124. Ou seja, a Resolução, claramente, permite afastar a incidência da cobrança, caso o Representado entendesse oportuno e prudente, sobretudo à luz da ilicitude concorrencial apontada pelo CADE desde 2005. 125. Ressalte-se: o CADE tem sinalizado há mais de treze anos (desde 2005, com a decisão condenatória no PA n° 08012.007443/1999-17), de forma consistente e reiterada, que a cobrança de “THC2” é ilícita à luz do direito concorrencial, não devendo pairar qualquer dúvida sobre o entendimento, até hoje consolidado, deste Conselho sobre a matéria. 126.

O fato de a Antaq ter mudado de posição nos últimos anos em relação ao assunto (e, possivelmente, mudará de novo, haja vista o atual debate público sobre a Resolução n° 2.389/12), inclusive com divergências explícitas entre a posição de seus diretores e do seu corpo técnico, não altera a posição do CADE sobre os impactos anticoncorrenciais que a “THC2” gera do mercado de armazenagem de contêineres. 82. A possibilidade de cobrança da SSE com base na Resolução n° 2.389/2012 também já havia sido confirmada pelo Cade no caso Rodrimar (PA nº 08012.001518/2006-37): 167. No caso examinado, resta claro que a Resolução da Antaq é autorizativa, mas não impositiva quanto à cobrança do THC2 no Brasil. Isto se verifica pela simples presença da expressão "salvo previsão contratual em sentido diverso" no seu art. 9. Ademais, o art. 5º da Resolução, quando estabelece que os serviços não incluídos na Box Rate (e, consequentemente, no incluídos na THC) poderiam ser livremente negociados ou definidos em tabelas de preço, reforça igualmente o caráter autorizativo (e não impositivo) da conduta” (Voto do Conselheiro Paulo Burnier – SEI 0215752) 33. Dito isso, o raciocínio de que a Resolução é autorizativa é bastante simples à luz desse sistema e também do princípio da legalidade. Se a prática é possível do ponto de vista regulatório e ofensiva à concorrência, deve ser reprimida pelo Estado nas esferas competentes (...) (Voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior – SEI 0237538) 83.

Assim, conforme demonstrado na tabela comparativa acima, a definição de box rate é materialmente a mesma em ambas as Resoluções, e todas elas explicitam a não inclusão dos “serviços de segregação e entrega de contêineres” (SSE) em seu escopo, tampouco como integrantes da taxa THC. 84. Ainda, o artigo 5º de ambas as Resoluções contém a mesma previsão de que os serviços não contemplados pela box Rate “obedecerão a condições de prestação e de remuneração livremente negociadas” pelas partes, sem qualquer alteração nesse tocante. 85. Em síntese, ambas as Resoluções reconhecem que serviços de segregação e entrega não são cobertos pela box rate, salvo previsão contratual em sentido diverso. Em outras palavras, essa ressalva, contida no artigo 9º de ambas as resoluções, indica que, embora exista autorização para a cobrança da SSE, o Operador Portuário não é obrigado a cobrá-la do agente no mercado downstream, com o qual compete no mercado de armazenagem alfandegada, visto que pode não cobrá-la ou mesmo incluí-la nos serviços do box rate, cobrados do Armador (agente de mercado à montante do Operador Portuário). Essa situação também permanece inalterada em ambos os normativos regulatórios. 86.

Nesse contexto, ressaltando novamente o caráter não exauriente da presente análise, não vislumbro na nova Resolução da Antaq alteração essencial sobre a natureza do serviço analisado e, consequentemente, não a classifico como fato novo capaz de ensejar a mudança no entendimento da jurisprudência do Cade, no sentido de que a cobrança do SSE dos Recinto Alfandegados Independentes constitui conduta anticompetitiva. 87. Isso porque, diante do poder de mercado dos Operadores Portuários, a cobrança do SSE dos Recintos Independentes ocasiona distorção da concorrência no mercado downstream e propicia oportunidade de aumento artificial da receita dos Operadores, bem como a criação de dificuldades para as atividades dos Recintos Independentes, tornando-os uma opção menos atrativa para os Importadores. (...) 97. No entanto, remanescendo o SSE como taxa de cobrança facultativa e sem indicação da Agência sobre em quem deve recair a sua incidência, inviável sob a perspectiva concorrencial a sua destinação ao Recinto Alfandegado, diante dos fundamentos já explanados neste recurso, constantes da jurisprudência reiterada do Conselho. O problema atualmente reside não no quantum a ser cobrado, e sim na própria instituição da taxa e na sua incidência sobre o Recinto Alfandegado, dada a natureza do serviço não ser essencialmente prestado a este agente econômico, mas, em última análise, ao Importador, o qual já remunera o THC ao Operador Portuário por meio da contratação do Armador.

Ante o exposto, sem razão as Embargantes. f. Ponderações Concernentes aos Dados de Mercado As Embargantes também arguem vícios na análise de dados de mercado. A Abratec considera haver obscuridade e confusão entre os conceitos de posição dominante e abuso de posição dominante. Sobre isso, ressalta que o mercado ora discutido possui diversos players e importadores, viabilizando grande poder de escolha. Por isso, o mercado não seria concentrado e o tomador do serviço poderia escolher o fornecedor que melhor atenda a seus interesses. De maneira correlata, a Embraport reputa o Voto de omisso e contraditório, bem como de equivocado, ao ignorar os estudos da Antaq juntados aos autos e os dados de evolução das participações agregadas no mercado de armazenagem alfandegada, os quais demonstrariam crescimento contínuo da participação de mercado dos recintos alfandegados independentes nos últimos anos. Mais uma vez as Embargantes fomentam rediscussões de mérito em sede de Embargos de declaração, em desvirtuamento da espécie recursal.

No Voto que apresentei por ocasião do julgamento do Recurso Voluntário, salientei que a jurisprudência deste Conselho tem compreendido a lógica do abuso de posição dominante por parte dos Operadores Portuários a partir da própria estrutura de funcionamento do mercado em análise, de modo que estes exercem condição de monopolista de todas as operações de movimentação e manipulação das mercadorias que desembarcam dos contêineres até que saiam pelos portões do terminal. Isso ocorreria porque os Operadores são detentores de contêiner específico, uma vez que não interessa ao Recinto Alfandegado independente a entrega de qualquer contêiner, mas sim daquele contratado junto ao seu cliente, que, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada. Acerca dos dados de participações de mercado, tal ponto foi assim enfrentado no decisum embargado: [ACESSO RESTRITO]. Ante o exposto, não merecem prosperar os declaratórios. g. Observações Alusivas à Racionalidade da Cobrança do SSE As Embargantes consideram omissa a decisão no tocante à racionalidade econômica da cobrança do SSE. Para a Embraport, é princípio econômico elementar o fato de que quem demanda um serviço deve pagar por ele. Ambas as Embargantes sustentam estar a cobrança do SSE relacionada a um regime especial de urgência imposto pela Receita Federal à partir de uma livre decisão do Importador em promover o despacho no Recinto Retroalfandegado.

Dizem, nesse contexto, que o repasse dos custos aos Armadores, conforme sugere o Cade, geraria ineficiências a todo o setor Portuário por impossibilitar uma cobrança discriminada dos serviços, diminuir o poder de fiscalização da agência e aumentar o custo total do Importador. Já a Abratec acrescenta que haveria omissão e contradição na suposta afirmação de que o SSE seria uma cobrança extra, em duplicidade. Mais uma vez tentam as Embargantes, inconformadas com o resultado da decisão, revolver questões de mérito em sede de Embargos de declaração. Não se constata vício interno à decisão simplesmente por não concordarem com a análise dos requisitos da preventiva realizada pela maioria deste Conselho. Na decisão embargada restou assinalado que o problema concorrencial não deriva da cobrança em si do SSE, a qual, desde a Resolução n° 2389/2012, estaria autorizada por regulação específica, e nem especificamente do quantum a ser cobrado, mas sim do fato de o serviço não ser essencialmente prestado ao recinto alfandegado independente, mas, em última análise, ao Importador. Sob esse prisma, dada a condição de monopolista exercida pelo Operador Portuário, há, consequentemente, abuso de posição dominante por meio dessa cobrança direcionada ao Recinto retroalfandegado. Ante o exposto, insubsistentes os vícios suscitados. h. Omissão/Obscuridade Quanto à Análise dos Efeitos Concorrenciais Práticos da Decisão do CADE.

A Embraport alega que a decisão embargada contém omissão e/ou obscuridade ao não se debruçar especificamente sobre a questão dos efeitos práticos de decisão de restabelecer a proibição da cobrança exclusivamente em relação à Embraport, conforme determina o artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Defende que a decisão gera efeitos práticos contrários às próprias premissas que a subsidiaram, revelando verdadeira hipótese de contradição interna, já que a decisão do Cade criaria, a um só passo: “uma vantagem indevida em favor da Marimex (desoneração de um serviço de livre escolha e que imputa custos ao prestador), altera unilateralmente o conteúdo dos contratos firmados pelas partes, ampliando o objeto do contrato de transporte até o portão do terminal, e, finalmente, rompe o equilíbrio concorrencial existente no Porto de Santos, colocando a Autora em posição de desvantagem competitiva em relação aos demais terminais que não estão impedidos de realizar a cobrança pelo serviço.” Com as vênias de praxe, o argumento da Embargante não merece prosperar. Nos termos do artigo 141 do Código de Processo Civil, o julgador deve se ater ao pedido feito pelas partes.

No caso concreto, em se tratando de um Recurso Voluntário interposto pela Marimex, a Recorrente requereu, explicitamente, que o recurso fosse provido com vistas a “restaurar integralmente a medida preventiva imposta pela SG em 6 de março de 2019, determinando a cessação imediata, por parte da Embraport, de quaisquer atos voltados à cobrança de THC2 e/ou à cobrança de outros valores a títulos de supostas despesas adicionais até o julgamento do mérito do processo administrativo, sob a pena de pagamento de multa diária”. Além do mais, relembra-se que o presente Recurso é derivado de um Processo Administrativo em que apenas a empresa Embraport figura como representada. Uma decisão deste Tribunal que viesse a determinar penalidades a empresas que sequer figuram no polo passivo do processo administrativo em discussão seria uma clara violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Ante o exposto, entendo que o argumento suscitado não merece provimento. i. Alegações de Supostos Vícios no Voto do Conselheiro Braido A Embraport também sustenta a existência de vícios no Voto do Conselheiro Braido. O primeiro deles (i) seria um suposto erro material da decisão do Conselheiro, quando diz que o SSE seria cobrado sob qualquer regime de trânsito aduaneiro. A Embraport contesta e defende que a cobrança não é feita em qualquer regime, mas apenas no caso de DTE, em se tratando do Porto de Santos.

Em segundo lugar, (ii) sustenta a Embargante que há erro material e/ou contradição na decisão ao consignar “ausência de mensuração clara dos eventuais custos extras incorridos pelos operadores portuários com a referida segregação”. Demais disso, a Embraport menciona que a decisão do Conselheiro desconsidera o robusto estudo econômico conduzido pela Antaq. Em terceiro lugar, (iii) alega erro material e/ou contradição e obscuridade na assertiva do Conselheiro de que “o terminal portuário é escolhido e contratado pelo transportador marítimo, não pelo importador”. Por último, (iv) aduz haver uso equivocado dos conceitos de cobrança artificial e discriminatória por parte dos Operadores Portuários. Consoante já exposto acima, os questionamentos constantes dos tópicos (iii) e (iv), referentes ao poder de escolha do Importador e à própria racionalidade econômica da cobrança do SSE, já foram adequadamente endereçados nas respostas aos vícios também apontados em meu Voto, mais especificamente nos itens “a”, “e” e “g” supra, sendo insubsistentes os embargos nesse aspecto. Acerca do item (i), a alegação não merece prosperar. Pelo que consta dos autos, não se vislumbra em erro material na afirmação de que o SSE seria cobrado em qualquer regime de trânsito aduaneiro. Embora, de fato, conste nos autos que o regime mais utilizado no Porto de Santos é o DTE, não há qualquer informação que permita concluir que o SSE não é cobrado nos casos, mesmo que raros, em que o regime DTA é utilizado.

A propósito desse tema, veja-se a resposta da Antaq ao Ofício de instrução enviado pelo meu gabinete (SEI 0761593): [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ainda, cabe trazer à baila também os trechos da Nota Técnica n° 10 (SEI 0742483), que revogou a Medida Preventiva anteriormente concedida. De sua leitura, é possível depreender a existência de cobrança do SSE no Porto de Santos mesmo no regime DTA, ainda que este último não seja o majoritariamente utilizado: [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. Acerca do ponto (ii), a Embargante vê erro material e/ou contradição na decisão ao se consignar a “ausência de mensuração clara dos eventuais custos extras incorridos pelos operadores portuários com a referida segregação”. Sustenta a Embraport que o Voto do Conselheiro Luiz Braido desconsidera o robusto estudo econômico conduzido pela Antaq. Não se cogita de vícios do julgado decorrentes da inobservância dos estudos e manifestações da Antaq juntados aos autos. Ademais, em uma leitura mais atenta do Voto do Conselheiro Braido, percebe-se que, neste momento de sua argumentação, faz-se referência ao fato de que a Agência ainda não possui uma metodologia padronizada de detecção de preços abusivos, decorrentes das dificuldades inerentes ao tema, afastando o erro material ou a contradição identificados. O Voto menciona, inclusive, o seguinte trecho da manifestação da Antaq (SEI 0761593): [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ante o exposto, os argumentos suscitados não merecem provimento.

Dispositivo Firme nas considerações supra, voto pelo: conhecimento dos Embargos de declaração Embraport e Abratec, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade, para, no mérito, rejeita-los, ante as razões acima alinhavadas; envio dos autos do presente processo à Procuradoria Federal Especializada Junto ao Cade, para que analise as denúncias de descumprimento da decisão proferida por este Tribunal, adotando as medidas de sua competência. Por fim, fica a Embargante advertida acerca da possibilidade de aplicação do disposto no art. 80, inciso VII e art. 81 do Código de Processo Civil, em caso de oposição de novos embargos com intuito manifestamente protelatórios. MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) [1] O refeito Decreto reconhece ocorrência do estado de calamidade pública até 31 de dezembro de 2020. [2] Disponível em: < http://www.cade.gov.br/notas-informativas/nota-informativa-1>. Acesso em 21 de julho de 2020. [3] Segundo bem explica a Embargante, “INCOTERMS é a abreviatura do inglês (International Commercial Terms), que em português significa "Termos Internacionais de Comércio". Trata-se de normas padronizadas que regulam aspectos diversos do comércio internacional. São regras que determinam quem paga o frete da mercadoria, o seu ponto de entrega e quem deve fazer o seguro, entre outras coisas.