Recurso Voluntário nº 08700.001984/2020-12

SEI/CADE - 0770131 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.001984/2020-12 (Apartado de Acesso Restrito ao CADE – Processo nº 08700.002626/2020-27) Requerente: Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda. Advogados: Francisco Ribeiro Todorov, Lorena Leite Nisiyama e outros Representada: Embraport Empresa Brasileira de Terminais Portuários S.A. Advogados: Cássio Lourenço Ribeiro, Gustavo Lima Braga e outros Conselheiro-Relator: Maurício Oscar Bandeira Maia VOTO-VOGAL CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA Estrutura I. IntroduÇão II. ANÁLISE GERAL DO CASO iii. aNÁLISE eCONÔMICA DO cASO III.1 Discriminação IV. Dispositivo I. Introdução Trata-se de recurso voluntário interposto por Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda. em face ao Despacho 392/2020 da Superintendência-Geral – SG do CADE (SEI 0742486), que revogou medida preventiva anteriormente deferida pela própria SG, e autorizou Embraport Empresa Brasileira de Terminais Portuários S.A. a exigir, da Recorrente, o pagamento de taxa referente ao Serviço de Segregação e Entrega de contêineres – SSE, previsto no art. 2º, IX, do Anexo da Resolução Normativa 34/2019 da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ. O voto-relator, apresentado pelo Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia, julgou procedente o recurso voluntário interposto e restaurou a medida preventiva.

Considera estar configurada a existência de fumus boni iuris e periculum in mora que autorizam a medida prevista no art. 84 da Lei 12.529/2011. Em breve resumo, o voto-relator afirma: O CADE já possui jurisprudência pacificada acerca da abusividade da cobrança da taxa de segregação e entrega de contêineres (denominada taxa THC-2 ou SSE). A cobrança da taxa é um ilícito, enquadrado no art. 36, I, II, IV e §3º, III, IV, X e XII da Lei 12.529/2011. A “superveniência da Resolução nº 34/2019 da Antaq como normativo por meio do qual a agência passou a reconhecer expressamente a existência de custos adicionais relacionados à prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), consoante se depreenderia da própria definição dada à cesta de serviços (box rate)”, na verdade não inovou a forma com que o tema já fora regulamentado pela ANTAQ na Resolução 2.389/2012 (a qual já autorizava a cobrança da SSE), nem tem o condão de alterar a jurisprudência pacificada do CADE acerca da abusividade da cobrança da taxa. “Diante do poder de mercado dos Operadores Portuários, a cobrança do SSE dos Recintos Independentes ocasiona distorção da concorrência no mercado downstream e propicia oportunidade de aumento artificial da receita dos Operadores, bem como a criação de dificuldades para as atividades dos Recintos Independentes, tornando-os uma opção menos atrativa para os importadores”.

Dessa forma, há risco de lesão irreparável ou de difícil reparação, “na medida em que o Operador Portuário pode aumentar a seu bel prazer os custos de seus rivais. A cobrança do SSE tem potencial de gerar prejuízos não somente à Marimex e aos demais recintos alfandegados que atuam na região do Porto de Santos, mas também a possíveis novos entrantes, dificultando seu acesso ao mercado. É o que tem afirmado a jurisprudência do Cade”. Acompanho o voto do Relator, e apresento as seguintes considerações adicionais. II. Análise Geral do Caso A Resolução Normativa 34/2019 da ANTAQ, ao regular a prestação dos serviços de movimentação e de armazenagem alfandegada de contêineres e de carga geral em instalações portuárias públicas e privadas, prevê a cobrança de determinadas taxas como forma de remuneração de custos dos operadores portuários com tais serviços. Transcreve-se, abaixo, os dispositivos da Resolução Normativa 34/2019 que são aplicáveis ao presente caso: Art. 2º (...) III - Cesta de Serviços (Box Rate): preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e a instalação portuária ou o operador portuário, no caso da exportação; ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação; (...) IX - Serviço de Segregação e Entrega de contêineres - SSE:

preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante; X - Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge - THC): preço cobrado pelos serviços de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e instalação portuária ou operador portuário, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário no caso da importação; (...) Art. 3º A Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge - THC) poderá ser cobrada pelo transportador marítimo, diretamente do exportador, importador ou consignatário, conforme o caso, a título de ressarcimento das despesas discriminadas no inciso X do art. 2º, assumidas com a movimentação das cargas e pagas à instalação portuária ou ao operador portuário. (...) Art.

6º (...) § 1º Na entrega de cargas pátio em regime de trânsito aduaneiro, na importação ou no desembarque de cargas não nacionalizadas, é permitida a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de contêineres - SSE, perante o importador ou seu representante, pela colocação na pilha em pátio segregado, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante. (...) Art. 9º. O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso. Parágrafo único - No caso em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, a ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título, mediante prévio estabelecimento e publicidade dos critérios a serem utilizados para sua definição. Portanto, como se vê, na importação de mercadorias, a taxa denominada box rate é paga pelo transportador marítimo ao terminal portuário de modo a remunerar a movimentação das cargas entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário.

A taxa denominada THC (Terminal Handling Charge) também remunera o transporte da mercadoria importada entre “costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário”, mas esta poderá ser cobrada pelo transportador marítimo ao importador ou consignatário, como ressarcimento dos gastos com a box rate. De acordo com a Resolução Normativa 34/2019 da ANTAQ, a taxa SSE, por seu turno, não está abrangida pela box rate (nem pela THC). Visa remunerar supostos custos adicionais do operador portuário com a importação de cargas em regime de trânsito aduaneiro, regime este regulamentado pela Instrução Normativa SRF 248/2002. O regime de trânsito aduaneiro é, em breve resumo, o transporte, sob controle aduaneiro, de mercadoria recebida no território aduaneiro até o local onde haverá o próximo despacho. Esse regime implica em separação da mercadoria daquelas que serão descarregadas diretamente para armazenagem pelo operador portuário. Portanto, como se depreende da Resolução Normativa 34/2019, na importação de mercadoria, sob qualquer regime de trânsito aduaneiro, o terminal portuário receberá a box rate (paga pelo armador pela movimentação do contêiner entre o porão da embarcação até a pilha do terminal portuário) e também a taxa SSE, esta paga pelo importador pela colocação do contêiner na pilha em pátio segregado, remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra, e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante.

Um problema da taxa SSE, já identificado nos precedentes a respeito do tema no CADE (vide, por exemplo, voto do Conselheiro Paulo Burnier no Processo Administrativo 08012.001518/2006-37), está na ausência de mensuração clara dos eventuais custos extras incorridos pelos operadores portuários com a referida segregação. O próprio TCU, no acórdão 1704 de 2018, apontou tal problema, como se depreende do voto da Ministra Ana Arraes, do qual se transcreve o seguinte trecho: 116. Deve-se destacar que este Tribunal não discute quais são as atividades e serviços de movimentação, segregação e armazenagem de contêineres ou a pertinência de conceitos definidos pela agencia reguladora sobre THC e box rate, por entender que faz parte do papel da agência defini-los ao fixar regras que devem ser observadas pelos agentes do mercado. 117. Se houvesse transparência e divulgação aos usuários da composição dos custos da THC e de todos os itens da Cesta de Serviços, incluída nessa regulamentação a descrição desses itens, a própria agência reguladora teria subsídio consistente para decidir quanto à ocorrência ou não de custos adicionais decorrentes de segregação e liberação de contêineres, bem como quanto a possíveis valores máximos admissíveis para a respectiva taxa de remuneração. 118.

Referidas informações consistiriam em subsídios para decisões regulatórias consistentes e para que se evitasse situação de cobranças em duplicidade por serviços prestados, assim como para fixação de valores máximos para taxas de remuneração de serviço. 119. É desejável que autorregulação e regulação coexistam. Mas, ao se identificarem lacunas, a atuação regulatória da agencia é necessária para que se evitem abusos de poder econômico. No presente caso, a inércia da Antaq propiciou situações de mercado nas quais um dos agentes, que se encontra em posição singular, endereçou cobranças do preço que lhe convinha a outro agente que não tinha condições de negociação. 120. Muitos documentos e pareceres foram anexados a este feito por várias partes interessadas, entretanto nenhum parecer técnico apresentou valores correspondentes aos custos incorridos pelos terminais portuários ao prestarem os serviços de segregação e liberação de contêineres, importante insumo para elucidação da aventada prática abusiva anticoncorrencial. 121. Diante desse quadro, percebe-se que a análise da pertinência dos valores cobrados estaria mais bem balizada caso fossem mensurados estes custos, pois, de posse de valores correspondentes aos gastos inerentes a cada atividade de movimentação, segregação e armazenagem, poder-se-ia cientificamente verificar a magnitude dos componentes do THC 2 em relação aos demais itens que formam a THC.

Mesmo que tais valores não revertam diretamente em tarifas máximas permitidas, uma vez que compõem equação mais complexa no fluxo de caixa do empreendimento, sua obtenção permitiria avaliar com clareza a proporção entre o THC 2, caso devida, e o THC, o que viabilizaria a verificação da cobrança de taxas abusivas e anticoncorrenciais. Apesar da Resolução Normativa 34/2019, esse estado de coisas em nada foi alterado, como se depreende da própria Nota da ANTAQ enviada ao Gabinete do Conselheiro Relator. Com efeito, de acordo com o voto-relator: Acerca do poder de fiscalização da Antaq frente à maior liberdade dada ao Operador Portuário no estabelecimento dos valores máximos do SSE, em que pese o parágrafo único do artigo 9º da Resolução nº 34/2019 estabelecer que, “no caso em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, a ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título”, imperioso observar que a própria Antaq reconhece (SEI 0735527) [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Ou seja, o problema apontado pelo TCU no acórdão acima referido, qual seja, “a magnitude dos componentes do THC 2 em relação aos demais itens que formam a THC” continua presente, o que reforça o entendimento de que não há, verdadeiramente, nenhuma inovação na Resolução Normativa 34/2019 ou no contexto que a norma pretendeu regulamentar. III.

Análise Econômica do Caso Outro ponto a ser considerado é que a cobrança da taxa SSE cria, artificialmente, um problema concorrencial, a meu ver, completamente desnecessário. Verifica-se na situação em análise a existência das seguintes relações comercias: O importador ou o exportador – a depender do regime comercial adotado – contrata o frete entre dois portos no mercado de transporte marítimo, no qual atuam vários transportadores. O contratante paga ao transportador marítimo um valor referente ao serviço de frete, bem como uma taxa denominada THC pelo ressarcimento de custos com capatazia nos portos de origem e destino. O transportador marítimo, por sua vez, negocia contrato de transporte com várias partes visando preencher a capacidade de sua embarcação. Contrata o embarque e desembarque, bem como a capatazia de todos os seus contêineres junto a terminais portuários nos portos de origem e destino. Nesta contratação, escolhe entre vários terminais portuários atuando em um mesmo porto ou em portos próximos. Paga por isso a taxa denominada box rate. O importador contrata armazenagem com terminal portuário ou recinto alfandegado, a fim de realizar despacho aduaneiro, e se encarrega do frete terrestre até o destino final. Nenhuma preocupação antitruste se apresenta até este ponto da análise. Porém, ao se introduzir cobrança pelo Serviço de Segregação e Entrega de contêineres, a ser paga pelo importador diretamente ao terminal portuário, cria-se um grave problema concorrencial.

Explico: O terminal portuário é escolhido e contratado pelo transportador marítimo, não pelo importador. O terminal portuário não é monopolista em sua relação com o transportador marítimo. Por força do contrato bilateral entre terminal e transportador, o primeiro passa, em certo momento, a deter a carga do importador. Ao se permitir uma negociação entre o terminal portuário e o importador para a liberação de tal carga, cria-se artificialmente um monopólio. Ou seja, o fluxo comercial regular desta cadeia produtiva prevê que o terminal portuário negocie e cobre por seus serviços do transportador marítimo; e que este, por sua vez, negocie e cobre por seus serviços do contratante do translado (exportador ou importador). Ambas as relações são disciplinadas pela existência de concorrência, respectivamente, nos mercados de terminais portuários e de transporte marítimo. Cobranças pela armazenagem devem ser negociadas livremente entre o importador e o terminal portuário ou recinto alfandegado de sua escolha, sem cobranças artificiais impostas pelo terminal portuário no qual a carga foi descarregada por escolha do transportador marítimo. A meu ver, deve-se evitar cobrança do terminal portuário ao importador, vez que a relação entre eles deriva da relação do primeiro com o transportador marítimo. Desta forma, evita-se a criação artificial de um monopólio.

Esta é uma questão simples de se resolver, transferindo-se a cobrança dos Serviços de Segregação e Entrega ao transportador marítimo, com quem o terminal portuário estabelece relação contratual dentro de mercado com competidores. O transportador, por sua vez, poderia repassar este custo adicional ao contratante do serviço de transporte através da THC. Esta segunda relação comercial é também disciplinada pela competição entre transportadores. III.1 Discriminação Uma questão bastante mais delicada é a diferenciação das taxas de segregação entre diferentes modalidades de armazenagem e despacho aduaneiro. No caso concreto, é importante destacar dois sistemas de trânsito aduaneiro que são utilizados no Porto de Santos. O primeiro, conhecido pela sigla DTE, é utilizado para despacho nos terminais e recintos alfandegados que operem dentro de área definida pela Autoridade Aduaneira no Porto de Santos. O segundo, conhecido pela sigla DTA, descrito na Instrução Normativa SRF 248/2002, é utilizado para transferências a recintos alfandegados que estejam fora desta área legal no Porto de Santos. A taxa SSE é cobrada pela Embraport sobre contêineres destinados a outro terminal ou recinto alfandegado por meio do sistema DTE. Existe ainda um conjunto de taxas similares cobrada sobre contêineres destinados a recinto alfandegado fora da área legal do Porto de Santos – utilizando, portanto, o sistema DTA.

Tais taxas possuem denominações variadas, tais como, Transferência de Carga em Regime de DTA-Pátio, Transferência Carga Solta em Regime de DTA-Pátio, Transferência Carga Solta em Regime de DTA-Hub, dentre outras, conforme consta em tabela[1] disponibilizada pela DP World Santos, atual proprietária da Embraport. Segundo manifestação da ANTAQ (SEI 0761593), essas taxas se enquadram na categoria de Serviços de Segregação e Entrega – SSE, vez que a Resolução Normativa 34/2019 associa tal serviço ao regime de trânsito aduaneiro em geral. Por fim, a Embraport não recolhe a taxa SSE (ou outra similar) sobre cargas cuja armazenagem e despacho alfandegado ocorram no próprio terminal portuário. Esta operação, no entanto, está sujeita à cobrança de taxas de movimentação e de armazenagem. Esta diferenciação de taxas entre cargas armazenadas e despachadas no próprio terminal e aquelas destinadas a outros terminais ou recintos alfandegados (dentro e fora da área legal do Porto de Santos) constitui potencial problema concorrencial. De modo geral, uma firma integrada – como é o caso dos terminais portuários e seus armazéns – não pode discriminar seus concorrentes no mercado à jusante (downstream) de armazenagem, vez que tal prática possui efeitos distorcionários e exclusionários, ferindo os princípios da livre concorrência e livre iniciativa. Exceções são admitidas caso tal discriminação tenha justificativa econômica baseada na existência de custos diferenciados.

Este tema já foi abordado por mim em voto-relator (SEI 0751366) no Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53. Na ocasião, afirmei: 92. A discriminação com objetivo de criar ou ampliar poder de mercado pode ter efeitos exclusionários. Dentre as várias práticas listadas no referido texto, destaco os casos em que uma empresa verticalmente integrada diferencia preços entre sua subsidiária e os demais participantes do mercado a jusante (downstream). Casos desta natureza são tratados pelo CADE dentro do amplo leque de condutas exclusionárias. Ao restringir a livre concorrência, tais práticas podem ter efeitos indiretos sobre o bem-estar do consumidor. 93. Por fim, a discriminação com efeitos distorcionários ocorre quando há tratamento não isonômico das empresas atuantes no mercado a montante (upstream), que resulte em distorção na estrutura de competição ou nas condições de livre entrada no mercado a jusante (dowstream) e, consequentemente, acabe por afetar os preços e a diversidade de produtos disponíveis aos consumidores. No caso presente, portanto, temos duas preocupações concorrenciais independentes: (i) abuso de poder dominante advindo da criação artificial de relação monopolística entre o terminal portuário e o importador; e (ii) limitação de livre concorrência e livre iniciativa causado pela discriminação de adquirentes no mercado de armazenagem. Tais infrações constam no art. 36 da Lei 12.529/2011, incisos I e IV do caput e incisos IV e X do §3º. Convém transcrever: Art.

36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; (...) X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; Não se fala aqui de impedir a cobrança da taxa SSE ou de taxas similares, mas de permitir que elas ocorram sem desrespeitar a Lei 12.529/2011. Os Serviços de Segregação e Entrega, conforme estabelece a Resolução Normativa 34/2019 da ANTAQ, não estariam embutidos na taxa denominada box rate e, portanto, deveriam ser incluídos a ela ou cobrados separadamente do transportador marítimo, com quem o terminal portuário já estabelece relação comercial livre e regulada pela competição existente com outros terminais portuários. O problema, porém, não se resume a isso.

É preciso também endereçar a questão sobre a cobrança de valores distintos para cargas destinadas a armazéns do próprio terminal, a outros terminais dentro da área legal do porto e a terminais fora área legal do porto. Do ponto de vista concorrencial, permitir tal discriminação de concorrentes exigira excelente justificativa econômica comprovando a existência de custos diferenciados e quantificando tais disparidades. IV. Dispositivo Acompanho o voto-relator, pelo conhecimento e provimento integral do recurso interposto por Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda. e, consequentemente, "pela restauração da medida preventiva imposta pela Superintendência-Geral em 06 de março de 2019, em seus exatos termos", o que implica, dentre outras determinações, na “cessação imediata, por parte da Embraport, de quaisquer atos voltados à cobrança do SSE e/ou à cobrança de outros valores a título de supostas despesas adicionais a título de segregação e entrega de contêineres a recintos alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos, inclusive à Marimex, até o julgamento do mérito do presente processo administrativo”. Adicionalmente, voto por determinar o aprofundamento da investigação pela Superintendência-Geral do CADE de possíveis efeitos exclusionários e distorcionários advindos da discriminação nas taxas de capatazia que incidem sobre cargas destinadas a diferentes tipos de armazéns alfandegados.

LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro (assinado eletronicamente) http://dpworldsantos.com/wp-content/uploads/2019/04/TABELA-DE-PRECOS-PATIO.pdf