Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0793188 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.003893/2009-64 Representante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul Representados(as): Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul - Carene, Clínica de Anestesiologia S/C Ltda - Can, Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul - AR e Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda - Sane. Advogados(as): Sylvio Roberto Corrêa de Borba e Luiz Fernando Menezes de Oliveira. Relator(a): Conselheira Lenisa Rodrigues Prado Voto VERSÃO PÚBLICA 1. RELATÓRIO I.1. REPRESENTAÇÃO E INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela extinta Secretaria de Direito Econômico-SDE, em 25/04/2012, mediante o Despacho nº 372 (fls. 1013), em razão de representação do Ministério Público Federal - Procuradoria da República no Rio Grande do Sul – que foi lastreada no Inquérito Civil instaurado em 28/11/2008, sob o nº 1.29.002.000426/2008-35, em razão de depoimento anônimo colhido por aquele Parquet (SEI 0001814). Neste sentido, cabe ressaltar desde já que em razão do mencionado depoimento anônimo a Procuradoria da República no Rio Grande do Sul realizou oitivas de testemunhas que acabaram por fornecer as seguintes informações:

“logo quando chega um médico cirurgião na cidade, este seria obrigado a adotar um destes três grupos ou é escolhido por um deles, ficando obrigado a permanecer ligado ao grupo ao longo de toda a sua atividade médica na cidade, mesmo que esteja insatisfeito com o trabalho realizado pelo grupo de anestesistas; o médico cirurgião não pode trocar de grupo sem o acordo dos outros grupos de anestesistas; vigora um "código de honra" entre os grupos, segundo o qual se um anestesista presta serviço para um cirurgião de outro grupo, sem a devida permissão, pode ser penalizado com a expulsão da Cooperativa e impedido de anestesiar em Caxias do Sul e Farroupilha; a Cooperativa é proprietária de quase todas as máquinas de anestesia de Caxias do Sul e de Farroupilha, e, assim, anestesiologistas de outras localidades são impedidos de atuar nesta região; a única exceção aceita é quando o paciente solicita o anestesista de outro grupo; há uma organização interna nos grupos, segundo a qual o membro mais idoso trabalha menos, faz menos plantões, e recebe mais, enquanto que um membro mais novo faz mais plantões e recebe menos, o que desestimula a produtividade dos anestesiologistas”.

(SEI 0241261) E foi em razão das informações acima, encaminhadas pelo Parquet à extinta Secretaria de Direito Econômico, que se deu origem ao presente processo administrativo, instaurado no âmbito da SDE, em 25/04/2012, que tem por objetivo apurar eventual conduta comercial uniforme no mercado de assistência à saúde, especificamente na especialidade de anestesiologia na região do nordeste do Rio Grande do Sul, por parte das sociedades Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda. – SANE; Clínica de Anestesiologia S/C Ltda. – CAN; e Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul – AR e também pela Cooperativa de Anestesiologistas de Caxias do Sul e Farroupilha – CARENE/RS, cooperativa que reunia quase todos os anestesiologistas vinculados a cada uma das três sociedades (CAN, SANE e AR). As supostas condutas seriam passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, III e IV e § 3º incisos I, alíneas a e c, e II, da Lei nº 12.529, de 2011. I.2. DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. Instaurado o presente Processo Administrativo, a SDE deu início então à apuração dos ilícitos objeto da representação do Ministério Público Federal, objetivando comprovar o seguinte: Se as sociedades identificadas como CAN, SANE e AR realmente integraram um bloco de negociações com o objetivo de impor, de forma unilateral, reajustes de preços e condições de contratos homogêneas para a prestação de serviços anestesiológicos aos hospitais, e;

Se a cooperativa CARENE estaria coordenando as ações das empresas CAN, SANE e AR, inclusive participando como representante das investigadas, em especial na negociação de contratos com os hospitais e operadoras dos planos de saúde que atendiam àquela região. Em 26 de outubro de 2012, o Processo Administrativo nº 08012.003893/2009-64 foi convolado em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, por meio do Despacho do Superintendente-Geral Substituto nº 281 (fl. 1228), que acolheu as razões apresentadas pela Nota Técnica nº 034/Superintendência-Geral, também de 26/12/2012 (fls. 1222 a 1227). Em 12/05/2014, foi admitida a intervenção, como terceira interessada, da Federação Nacional de Saúde Suplementar – FENASAÚDE (Pedido de Admissão como Terceira Interessada, às fls. 1350-1373 dos autos do processo), por intermédio do Despacho do Coordenador-Geral de Análise Antitruste 10. Ato contínuo, as Representadas apresentaram suas alegações de defesa sobre o conteúdo da referida Nota Técnica (fls. 1238 e seguintes). Cabe informar que a citada convolação se deu, conforme explicitou a SG, nos seguintes termos “...

com vistas a adequar os procedimentos investigativos em curso nesta Autarquia à legislação de regência, a convolação do presente Processo Administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, passando as normas processuais previstas na Lei n° 12.529/11 a ter aplicação imediata, exceto para as fases processuais concluídas antes da vigência da lei, e sendo respeitados todos os atos praticados com base na Lei n° 8.884/94.” (Grifei). Realizada a instrução processual e findas as devidas e necessárias averiguações, estando regular o processo, a Superintendência-Geral deste Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE exarou a Nota Técnica nº 33/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0241261) opinando pela condenação das Representadas (CARENE, AR, CAN e SANE), ante os indícios de que as três sociedades civis (CAN, SANE e AR) estariam infringindo as leis brasileiras, especialmente o art. 36, incisos I, II e III c/c §3º Inciso I, alíneas a e c, da Lei nº 12.529, de 2011, e a Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul - Carene, por estar infringindo o art. 36, incisos I e IV c/c §3º, inciso II, também da Lei n° 12.529, de 2011.

Em seguida, A Superintendência-Geral, adotando as razões e fundamentos contidos na referida Nota Técnica nº 33/2016, exarou o Despacho SG Encerramento Processo Administrativo (Condenação Total ou Parcial) nº 11/2016 (SEI 0243128), concluindo pela condenação das Representadas CAN, SANE e AR, nos termos dos incisos I, II e III do art. 36 c/c inciso I do §3º, alíneas a e c, da Lei nº 12.529, de 2011, e pela condenação da Cooperativa CARENE, com base no disposto nos incisos I e IV, do art. 36, c/c §3º, inciso II da Lei nº 12.529, de 2011. Em seguida, o processo foi distribuído ao Conselheiro João Paulo de Resende na 124ª Sessão Ordinária de Distribuição, conforme Certidão Plenário (SEI 0247238). Ato contínuo, o Sr. Conselheiro Relator requisitou a manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE - PROCADE (SEI 0248505). I.2.1. PARECER DA PROCADE Dessa forma, encaminhados os autos à PROCADE para manifestação, a Unidade Jurídica passou à sua análise, tendo exarado o Parecer nº 54/2016/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 0283921), no qual concluiu pela existência de indícios suficientes de que foram praticadas condutas comerciais uniformes e que houve formação de cartel por parte das clínicas de anestesiologia.

Além disso, ainda de acordo com aquela PROCADE, há nos autos provas da prática de imposição de reajuste dos preços cobrados pelos serviços em bloco, mediante ameaça de descredenciamento conjunto, em evidente conduta unilateral em desfavor das operadoras de planos de saúde, o que demandaria a condenação das Representadas. Neste sentido, a PROCADE, em seu Parecer nº 54/2016/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU, posicionou-se: Pela condenação das representadas Clínica de Anestesiologia S/C Ltda. - Can, Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul - AR e Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda. - Sane, pela prática das infrações contra a ordem econômica previstas no art. 36, incisos I, II e III c/c § 3º, inciso I, alínea “a” e “c” da Lei nº 12.529, de 2011; e Pela condenação da Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul - Carene, nos termos do art. 36, incisos I e IV c/c §3º, inciso II da Lei nº 12.529, de 2011, diante da comprovada capacidade de centralizar e coordenar a distribuição e prestação de serviços médico-hospitalares, na especialidade de anestesiologia, no mercado geográfico definido neste processo. I.3. TERMOS DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO (TCC) Após a emissão do referido Parecer nº 54/2016/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU, as quatro representadas apresentaram requerimentos de celebração de Termos de Compromisso de Cessação (TCC), conforme abaixo: Requerente: CAN, Processo nº 08700.001631/2017-17; Requerente: AR, Processo nº 08700.001632/2017-61; Requerente:

CARENE, Processo nº 08700.001633/2017-14; Requerente: SANE, Processo nº 08700.001634/2017-51. As propostas dos TCC’s foram homologadas pela maioria dos integrantes do Tribunal em 07/06/2017, conforme noticiado no Despacho Decisório nº 20/2017/GAB1/CADE (SEI 0376630) e, ato contínuo, os respectivos Termos foram firmados pelo CADE e pelas representadas em 13/06/2017, sendo que, nos termos do § 9º do art. 85 da Lei nº 12.529, de 2011, o presente processo administrativo foi suspenso. A fim de se evitar a colusão/coordenação das compromissárias, todos os TCC’s foram celebrados de forma conjunta e consta no texto de cada um dos Termos o compromisso expresso de que as signatárias não pratiquem ações concertadas “que imponham preços e/ou estabeleçam divisão de mercado, constrangimentos ou boicotes com potencial prejuízo para consumidores.”. I.3.1. DO DESCUMPRIMENTO DOS TERMOS DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO (TCC) Em 18/09/2018, o Círculo Operário Caxiense (COC), rede credenciadora de serviços médicos, enviou e-mail ao Cade (SEI 0527430), cujo teor é o seguinte, ipsis litteris:

“Prezados Senhores, Boa tarde, Recebemos no dia 14-09-2018, Notificações de Rescisão Contratual das Credenciadas AR, CAN e SANE, relativamente aos contratos de credenciamento firmados em data pretérita, sob a alegação de que a partir de então, os serviços dessas empresas serão prestados através da CARENE, que é a Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul, que também assinou o TCC com o CADE. Considerando os Termos assinados, gostaria de um posicionamento de V.Sas., em sendo possível, quanto ao pedido formulado pelas empresas AR, CAN e SANE, para que nós estejamos em desacordo com os Termos por essa firmados. Em havendo possibilidade de que seja formalizado o credenciamento desses anestesistas através da Carene, sem afrontar qualquer disposto do Termo de Compromisso de Cessação firmado, assim estaremos formalizando. Ficamos no aguardo de um posicionamento de V.Sas., sendo possível, para que possamos tomar as medidas administrativas necessárias para a formalização do contrato através da Cooperativa, conforme requerido pelas empresas, bem como, contamos com o sigilo/ confidencialidade desse e-mail, a fim de evitarmos contratempos com as empresas anestesistas.

Nos colocamos à disposição de V.Sas., para quaisquer informações necessárias que julgarem necessário.” (Grifos nossos) Acompanhando o referido e-mail, foram anexados ofícios emitidos pela SANE, CAN e AR, comunicando ao COC os respectivos descredenciamentos, todos eles emitidos na mesma data, com o mesmo formato, mesmos termos e mesma grafia. Em razão do contido no citado e-mail da COC, aquela PROCADE, por intermédio da Nota nº 15/2018/UCD/PFE-CADE/PGF/AGU (0532939), opinou pela instrução do feito, com oitiva do denunciante e dos denunciados. Realizadas as diligências sugeridas, regularmente notificadas (SEI 0593218, 0539423 e 0539750), o denunciante não se manifestou e as compromissárias responderam de forma conjunta, alegando em apertada síntese que a SANE, CAN e AR se filiaram à CARENE e, dessa forma, passaram a atuar conjuntamente (SEI 0544413 e 0544426). Foi feita, também, consulta acerca da situação jurídica das quatro compromissárias no website da Receita Federal do Brasil (SEI 0551660, 0551662, 0551663 e 05551665). Dessa forma, a PROCADE, no exercício de sua função de fiscalizar o cumprimento dos acordos celebrados entre as Representadas e o CADE, de forma diligente, exarou o Parecer nº 51/2019 (SEI 0629567), no qual registra que a SANE, CAN, AR e CARENE descumpriram os respectivos TCC’s firmados com este CADE.

Em sequência, a SG, por intermédio de seu DESPACHO SG nº 807/2019 (SEI 0628042), adotou a manifestação da PROCADE como razão de decidir, ratificando-a e referendando a conclusão pelo descumprimento dos TCC’s. Após, a proposta constante do Parecer nº 51/2019/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0627267), ratificada pelo Despacho SG nº 807/2019 (SEI 0628042), de declaração de descumprimento integral dos TCC’s, foi submetida à apreciação deste Tribunal Administrativo (SEI 0628048), que a referendou na 1ª Sessão Extraordinária de Julgamentos de 2019 (SEI 0630510), ocorrida em 19/06/2019, nos autos do Processo nº 08700.005602/2018-13. I.3.2. DAS MANIFESTAÇÕES DA CARENE Inconformada com a manifestação da PROCADE, consubstanciada no mencionado Parecer nº 51/2019 (SEI 0629567), a representada CARENE encaminhou e-mail (SEI 0631839) em 28/06/2019 ao CADE pedindo reconsideração do referido Parecer nº 51/2019, sob os seguintes argumentos: “O impacto dessa validação é imediato: * provisionamento contábil de multas vultosas para a cooperativa e suas cooperadas ali citadas com negativa repercussão na análise de crédito e solvência, portanto, na gestão delas; * desestabilização emocional da comunidade dos anestesiologistas sul-caxienses no âmbito democrático da cooperativa como nos blocos cirúrgicos em que atuam; * incerteza jurídica nos arranjos contratuais e decorrente aumento dos custos de transação na saúde suplementar e SUS em todo o nordeste do Rio Grande do Sul.

(...) * dá interpretação à cláusula 1.3 com base em documento que não integra o corpo dos TCCs assinados como seu anexo, sequer em remota remissão (Nota Técnica nº 33/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE) – evoca-la para dar fundamento único e suficiente à interpretação dessa cláusula é, no mínimo, duvidoso – pois, implica em admitir que o CADE assina com os cidadãos e contribuintes desta nação acordos com cláusulas de redação genérica, mas cheio de ‘letrinhas miúdas’ ou entrelinhas – constatação incompatível com a declaração de integridade e transparência feita pela autarquia perante a sociedade civil brasileira – o CADE não é lugar para ‘pegadinhas’; * faz uma confusão indesculpável entre a prática de atos cooperativos (decorrentes da faculdade prevista na cláusula 1.4) e uma atuação coligada que acontecia antes entre as signatárias e, portanto, aquilo que as cláusulas 1.1, 1.2 e 1.3 objetivam e inequivocamente se referem: afirmar, no entanto, que a cláusula 1.4 permite a CARENE a adesão das demais signatárias, conquanto as cláusulas citadas impediriam a prática dos atos cooperativos conforme o objeto previsto no estatuto da cooperativa implica na conclusão lógica que os TCCs admitem uma faculdade societária aos signatários que simplesmente seja inútil na prática, porque a sua principal implicação operacional estaria vedada pelas outras cláusulas;

uma evidente contradição material e relevante – portanto uma falácia própria de uma intepretação enviesada que desconsidera por completo a boa-fé objetiva dos signatários, salvo se for admitido que o CADE assina (sic) TCC com redação indigente ou que induza intencionalmente os cidadãos brasileiros a arcarem com as multas que prevê. (...) A CARENE e suas cooperadas compreendem que o plenário da autarquia confie na usual qualidade do trabalho realizado pela unidade de cumprimento de decisões da sua procuradoria. Portanto, é compreensível que os conselheiros, num voo de passarinho sobre os despachos corriqueiros que lhes são submetidos a exame, tenham sido induzidos a uma decisão temerária. Mas é indene de dúvida: o Parecer Jurídico nº 51/2019/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU figura fácil em qualquer lista dos mais lamentáveis documentos produzidos no âmbito desta autarquia”. As alegações acima foram apreciadas pela PROCADE mediante o Parecer nº 54/UCD/PFE-CADE-CADE (SEI 0632326), no qual aquela Unidade Jurídica entendeu que os argumentos da representada eram “... revisita às teses apresentadas tanto em sede de esclarecimento quando de defesa, e que já foram objeto de análise” e que alegação de que os “efeitos nefastos” da declaração de descumprimento dos TCC’s não detém o condão de alterar as conclusões da referida manifestação jurídica, tendo em vista que a análise da PROCADE, como de praxe, “... se ateve ao cumprimento ou não das cláusulas avençadas nos respectivos acordos.”.

Assim, em conclusão do referido Parecer nº 54/UCD/PFE-CADE-CADE, a PROCADE sugeriu o indeferimento do Pedido de Reconsideração (SEI 0631839) e a manutenção da declaração de descumprimento integral dos TCC’s, tendo em vista a “... violação da cláusula 1.3 (cláusula 9.5), com a aplicação das penas previstas nas cláusulas 9.6 dos TCCs, além do retorno de tramitação do Processo Administrativo 08012.003893/2009-64.”. Após, a SG, por intermédio de seu DESPACHO SG nº 880/2019 (SEI 0633273), adotou a manifestação da PROCADE como razão de decidir, ratificando-a e referendando o entendimento daquela Unidade Jurídica, exposto no item acima. As representadas foram devidamente cientificadas dos termos do mencionado Parecer nº 54/UCD/PFE-CADE-CADE (SEI 0633276). Em sequência, a proposta acima, constante do Parecer nº 54/2019/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, corroborada pelo Despacho SG nº 880/2019, foi submetida à apreciação deste Tribunal Administrativo (SEI 0633283), que a referendou na 146ª Sessão de Julgamentos (SEI 0642019), ocorrida em 08/07/2019. Em 23/07/2019 a CARENE acostou aos autos do Processo nº 08700.005602/2018-03 petição requerendo a devolução do prazo processual para oposição de embargos de declaração, sob a justificativa de que:

“Na sessão 146ª Sessão Ordinária foi referendado o Parecer Jurídico nº 54/2019/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU no qual a Procuradoria opinou pelo indeferimento do pedido de reconsideração 0631839 bem como pela manutenção da declaração de descumprimento integral dos TCCs 08700.001632/2017-61, 08700.001633/2017-14, 08700.001634/2017-51 e 08700.001631/2017-17, sob o fundamento que houve violação as cláusulas, especificamente a Cláusula 1.3. Ocorre que compulsando os autos, não há qualquer certidão de publicação do referido ato. Aliás, como novos patronos dos autos, recebemos na data de ontem e-mail informando que a reconsideração apresentada não foi conhecida pelo CADE, e, portanto, mantendo a aplicação das cláusulas 9.5 e 9.6.” (SEI 0641929). Em 12/08/2019, a solicitação de devolução de prazo foi indeferida pelo Procurador-Chefe Adjunto no Despacho Decisório nº 22/2019/UCD/PFE-CADE/CADE (SEI 0648496). No referido Despacho restou consignado o registro de que ultrapassado o prazo para oposição de embargos de declaração, considera-se transitada em julgado a decisão do Conselho que homologou o descumprimento dos TCCs firmados com as Representadas. Em 10/09/2019 a novamente CARENE peticionou nos autos requerendo a suspensão da cobrança da multa pelo prazo de 45 dias e informando o seguinte:

“A rede credenciadora de serviços médicos, Círculo Operatório Caxiense – COC, enviou e-mail ao CADE comunicando o descredenciamento da AR, CAN e SANE e a comunicação de que tais serviços seriam prestados pela CARENE, motivo pelo qual o CADE entendeu através do Parecer Jurídico nº 51/2019/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, ratificado pelo Parecer nº 54/2019/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, pelo descumprimento do TCC, especificamente nas cláusulas 1.3 e 1.4, haja vista que a CARENE não poderia atuar de modo a coordenar a ação das demais (AR, CAN e SANE). Acontece que o mesmo Círculo Operatório Caxiense – COC, que havia enviado e-mail com suposta ‘consulta’ acerca do descumprimento do TCC, enviou comunicado esclarecendo que nunca houve por parte da CARENE e de suas compromissárias qualquer imposição de preço no mercado, pelo contrário, todas as negociações sempre foram pautadas no ‘atingimento de um denominador comum’. Entendemos ser este um fato novo e relevante para o presente processo e, portanto, relevante que seja trazido à baila. Até porque, declaração como essa do COC demonstra que não há que se falar em formação de ‘bloco de negociação com objetivo específico de impor, de forma unilateral, reajustes de preços e condições homogêneas de contrato para a prestação de serviços anestesiológicos. ...” (SEI 0659803) Em 11/10/2019, o processo administrativo nº 08012.003893/2009-64 foi redistribuído, conforme disposto no art.

24 do Regimento Interno do Cade-RICADE e desde então está sob minha Relatoria. Assim, em 29/10/2019, mediante o Despacho Decisório nº 12/2019/GAB1/CADE (SEI 0678029), solicitei à PROCADE manifestação acerca pedido de suspensão acima mencionado, haja vista o lapso temporal ocorrido entre a exigência do recolhimento e a efetivação de tal pleito. Ato contínuo, em 30/10/2019, o pedido de suspensão da cobrança da multa pelo prazo de 45 dias foi analisado pelo Procurador-Chefe no Despacho Decisório nº 85/2019/CGCJ/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 06778721), que assim concluiu, ipsis litteris: “4.Embora não tenha havido a apreciação formal do pedido de suspensão pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, desde o protocolo do aludido requerimento transcorreu prazo superior ao solicitado sem adoção de nenhuma medida formal de cobrança judicial. No período, no entanto, não foi apresentada nenhuma proposta formal de acordo.

5.Assim, como o prazo pleiteado junto ao Cade já foi concedido tacitamente sem que tenha havido qualquer depósito ou proposta razoável de acordo, opino pelo prosseguimento das medidas cabíveis em relação à execução do julgado pelo Setor de Contencioso da Procuradoria Federal ante o intento exclusivamente procrastinatório, o que não impede que novas propostas sejam feitas a qualquer tempo, MAS SEM SOBRESTAMENTO DA INSCRIÇÃO DA DÍVIDA NA CDA.” (Grifos nossos e da transcrição) Foi dado o devido seguimento pelo setor de contencioso da PROCADE à execução do julgado, inclusive com a notificação à CARENE de sua inscrição em dívida ativa (SEI 0744716). Em 15/10/2019 a representante da CARENE encaminha e-mail (SEI 0673243) contendo a retratação do Círculo Operário Caxiense e os boletos que demonstram “a cobrança das multas do descumprimento dos TCCs firmados”. A petição anexada ao e-mail contém a seguinte informação: “Diante disso, a empresa através de seu novo patrono vem tentando demonstrar ao CADE que não houve o dito descumprimento e, ainda que houvesse, não tem condições de arcar com a multa cobrada. Tal multa coloca em risco, inclusive, a existência da cooperativa.

Aliás, a peticionante foi muito prejudicada com a ausência de Conselheiro e quórum mínimo no CADE, eis que as multas arbitradas foram cobradas e estão sendo protestadas, conforme anexo, mas em contrapartida não havia Conselheiro para que a peticionante pudesse tratar das questões concernentes a este processo, inclusive no que se refere a suposta negociação em bloco, o que nunca ocorreu e que a peticionante pretende demonstrar em momento oportuno. Nesse ínterim, também foi apresentada ao CADE petição demonstrando que o COC, que havia feito a denúncia da prática de imposição de preços por parte da peticionante e suposto descumprimento do TCC, se retratou, afirmando que havia uma perseguição há época e que a denúncia era descabida e que a ‘relação comercial sempre foi pautada na livre negociação de preços’. Veja que este é um ponto de grande relevância e que deve ser apreciado pelo CADE, até porque a informação como está altera todo o cenário e inclusive a própria investigação que está no bojo deste processo. Assim, diante da existência de documentos que comprovam que nunca houve negociação em bloco e a existência de cartel por parte da peticionante e suas compromissárias e diante da multa aplicada e do protesto das empresas, vem requerer a distribuição com urgência deste Processo Administrativo”. (SIC) De fato, foram apresentados boletos de cobrança das multas e os correspondentes documentos que demonstram que esses débitos foram levados a protesto (SEI 0673244).

Em 06/03/2020, solicitei ao Setor de Protocolo deste CADE a expedição de 14 (catorze) ofícios (SEI 0727775) às 4 representadas CAN, SANE, AR e CARENE e mais 10 instituições de saúde da região nordeste do Rio Grande do Sul, consumidoras de serviços de anestesiologia, solicitando informações acerca da continuidade da prática das condutas anticoncorrenciais aqui tratadas (ofícios de nºs. 1762/2020 (SEI 0727716), 1763/2020 (SEI 0727719), 1764/2020 (SEI 0727721), 1765/2020 (SEI 0727732), 1767/2020 (SEI 0727737), 1768/2020 (SEI 0727742), 1769/2020 (SEI 0727746), 1771/2020 (SEI 0727753), 1772/2020 (SEI 0727755), 1773/2020 (SEI 0727757), 1774/2020 (SEI 0727761), 1775/2020 (SEI 0727763), 1776/2020 (SEI 0727765), e 1777/2020 (SEI 0727767)). Ato contínuo, em análise mais amiúde da instrução processual do presente processo administrativo, especialmente os fatos e provas coletadas e também a manifestação da PROCADE, consubstanciada no PARECER Nº 54/2019/UCD/PFE-CADE/PGF/AGU, exarado nos autos do processo nº 08700.005602/2018-13, entendi estar o presente processo suficientemente maduro para ser submetido a julgamento e, portanto, desnecessárias maiores diligências pelo que solicitei ao Setor de Protocolo deste CADE a expedição de novos 14 (catorze) ofícios para os mesmos 14 (catorze) destinatários acima referidos, orientando-os a desconsiderar os ofícios acima mencionados (ofícios nºs. 1762/2020 a 1765/2020; 1767/2020 a 1769/2020; e 1771/2020 a 1777/2020) e seus respectivos termos.

Portanto, eventuais respostas enviadas pelos destinatários dos referidos ofícios (de solicitação de informações sobre a continuidade da prática das condutas anticoncorrenciais) não serão por mim consideradas. I.4. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL JUNTO AO CADE Em 19/03/2020, mediante Despacho Ordinatório (SEI 0733693), encaminhei os presentes autos ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL junto ao CADE, para emissão do competente Parecer. Assim, após análise do contido neste processo administrativo, em 16/06/2020, aquele Parquet exarou o PARECER nº 13/2020/SCD/MPF/CADE (SEI 0768124), devidamente acompanhado de seu Anexo (SEI 0768611), no qual, após detida análise de tudo o quanto consta e foi apurado no caso em tela, assim concluiu, in verbis: “1. Trata-se de processo administrativo instaurado em 26 de abril de 2012, por meio do Despacho da Superintendência-Geral do Cade n° 372 (SEI 0001823, V.4, página 62), para apurar supostas condutas anticompetitivas no mercado de assistência à saúde, especificamente na especialidade anestesiologia, na Região do Nordeste do Rio Grande do Sul. 2. Tal prática teria sido perpetrada pela Cooperativa de Anestesiologistas de Caxias do Sul e Farroupilha – Carene-RS, e pelas sociedades: Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda. – Sane; Clínica de Anestesiologia S/C Ltda. – Can;

e Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul – AR, conduta passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II, III e IV, c/c artigo 21, incisos II, IV, V, VI, X da Lei nº 8.884/1994. 3. A íntegra deste Parecer encontra-se disponível no documento anexo. 4. O Ministério Público Federal manifesta-se: a) pela condenação das representadas, por infração à ordem econômica, nos termos artigos 20, incisos I, II, III e IV, c/c artigo 21, incisos I e II, da Lei nº 8.884/1994, bem como no artigo 36, incisos I, II, III, e IV c/c seu § 3º, inciso I, alínea "a" e inciso II da Lei nº 12.529/2011; b) em caso de acolhimento, ainda que parcial, da conclusão acima indicada, pela expedição de ofício com cópia da decisão ao Ministério Público Federal do Rio Grande do Sul, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei n.º 12.529/20117, para ciência e eventuais providências julgadas cabíveis (inclusive em sede de tutela coletiva); e c) em caso de acolhimento, ainda que parcial, do presente Parecer, pela ampla divulgação da decisão, com sua remessa a potenciais interessados, notadamente aqueles identificados ao longo da apuração como afetados pela conduta anticompetitiva. ” (Grifos da transcrição) II. MATÉRIA SOB JULGAMENTO II.1. DA ATUAÇÃO DAS REPRESENTADAS.

Tendo em vista o teor do Despacho Decisório nº 22/2019 exarado por essa douta PROCADE, no qual assegura que não mais subsiste discussão a respeito do descumprimento dos TCCs, eis que a decisão submetida ao referendo deste Colegiado transitou em julgado, faz-se necessário delimitar a discussão sob julgamento aos apontamentos constantes das denúncias ofertadas pela Secretaria de Direito Econômico-SDE em desfavor das sociedades civis Cooperativa de Anestesia de Caxias do Sul e Farroupilha (CARENE), Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul Ltda (AR), Clínica de Anestesiologia S.C. Ltda (CAN) e Sane Nordeste Serviço e Anestesiologia Ltda (SANE). De fato, em face das disposições da Lei nº 8.884, de 1994, e da Lei 12.529, de 2011, tem sido UMA constante no CADE casos de possíveis infrações à ordem econômica envolvendo tabelas médicas e/ou uniformização de negociação de condições de prestação de serviços e valores de honorários. No entanto, para que esse tipo de prática caracterize conduta punível pela legislação antitruste, a análise do caso, sob a ótica da regra da razão, deve observar três fatores, quais sejam: Legitimidade para tratar do tema coletivamente, Ocorrência de imposição por coerção direta ou indireta; e Inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral.

Nesse sentido, dadas as condutas ora analisadas no presente processo administrativo, especialmente suas nuances e características, com relação aos três fatores destacados no item acima, peço vênias para adotar no caso concreto o entendimento esposado pelo ilustre ex-Conselheiro deste CADE Márcio de Oliveira Júnior, exposto por ocasião dos julgamentos dos processos administrativos nºs. 08012.003422/2004-11 (SEI 0261119) e 08700.001830/2014-82 (SEI 0137128), e constantes nos respectivos votos, conforme abaixo transcrito: “10. Para que esse tipo de prática caracterize conduta punível pela legislação antitruste, entendo que devem ser analisados três importantes fatores: (a) (i)legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (b) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (c) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral. Esses critérios não são arrolados de forma hierárquica, mas trazem os elementos que entendo imprescindíveis para análise da tese sob a perspectiva da regra da razão. 11. No critério de legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, entendo que deve haver autorização para que as entidades se reúnam e construam uma solução harmônica e que alcance todos os elementos do conjunto, inclusive os que não estejam diretamente envolvidos na negociação, mas que sejam por ela impactados.

Quando a entidade representativa for um ente integrante da Administração Indireta (conselhos, por exemplo), a atuação em nome dos filiados é submetida a reserva legal, isto é, o ente só pode negociar coletivamente se houver autorização legal para tanto, com lei em sentido formal[1]. 12. No critério existência de imposição via coerção direta ou indireta, o representado deve demonstrar que a uniformização não deve ser compulsoriamente adotada pela parte contrária e/ou pelos próprios elementos que possuem sua vontade substituída na negociação. Observe que a imposição possui dois destinatários: as operadoras de saúde e os médicos/hospitais que são representados pela entidade ou pelo grupo de entidades. No primeiro caso, a uniformização não é impositiva se as operadoras de plano de saúde não forem coagidas a aceitar tal uniformização e puderem negociar individualmente com cada médico/hospital que entender que a uniformização não é aplicável. No segundo caso, os médicos/hospitais devem gozar de “válvula de escape”, ou seja, devem ter a prerrogativa de entabular negociação autônoma quando entenderem que as condições fixadas não lhe são aplicáveis sem sofrer qualquer tipo de retaliação ou ameaça. 13. No critério inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral, deve-se avaliar se foi estabelecida, de fato, uma relação de negociação e se não houve supressão de barganha por quaisquer das partes.

Para que haja barganha efetiva, é preciso que ambas as partes de uma negociação possam apresentar ofertas, rejeitá-las e propor novas ofertas: “no campo da resolução alternativa de disputas, entende-se por barganhar a atitude de tentar resolver a disputa através de repetidas ofertas, demandas e concessões. Busca-se aproximar as posições ou interesses das partes com o objetivo de encontrar um ponto em que se forme o consenso”[2]. Esse é o sentido de negociação, seja ela posicional[3] ou baseada em interesses. A palavra-chave da negociação, portanto, é o consenso, razão pela qual é necessário que, do debate entabulado entre as partes surja um ponto comum e satisfatório a elas. 14. A efetiva existência de barganha é pressuposto para que haja uma negociação. Ou seja, caso não haja efetivo poder de barganha por uma das partes, a deliberação então ocorrida é imposição unilateral de vontades. Tal imposição é acompanhada de meios específicos de coerção, direta ou indireta, capaz de moldar a vontade do agente e suprimir eventual impulso de negociação.”. (Grifos nossos e da transcrição) Dito isso, preliminarmente, com relação ao mercado relevante, adoto o entendimento da Superintendência-Geral no sentido de que no caso ora sob análise, do ponto de vista do produto, o mercado relevante compreende todos os bens/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, aos preços e à utilização.

Por sua vez, do ponto de vista geográfico, considerando-se especialmente o âmbito territorial em que a conduta se deu, esse compreende a área em que as representadas atuam, procurando e ofertando produtos (bens ou serviços). Assim, considerou-se como mercado relevante a área de atuação das representadas que, pelo que dos autos consta, se dá em toda a microrregião de Caxias do Sul (qual seja: Flores da Cunha, Farroupilha, Fagundes Varella, - embora a atuação mais expressiva se dê em Caxias do Sul, por ser polo médico relevante na região.). No presente caso, os médicos tornam-se associados das cooperativas e sociedades de anestesia regionais que, desta forma, negociam com os planos de saúde e com o SUS, acarretando efeitos em todo esse território. Com relação ao produto, a prática aqui tratada está inserida no mercado de prestação de serviços médicos anestesiológicos, vez que este é o segmento de mercado no qual se dão as supostas práticas de infração à concorrência, que consistem na formação de bloco de sociedades de prestação de serviços anestesiológicos, sob a coordenação de uma cooperativa que negocia os valores dos respectivos procedimentos, e prática de conduta uniforme na negociação de honorários médicos e de serviços hospitalares anestesiológicos das representadas. Em continuidade, passo a tratar das condutas perpetradas pelas representadas ressaltando que no presente processo administrativo foram objeto de análise, individualmente, duas condutas principais, a saber:

A negociação feita de maneira concertada por um bloco de sociedades civis com hospitais e operadoras de plano de saúde, dos valores dos procedimentos anestesiológicos; e A coordenação da cooperativa Carene nas negociações coletivas de procedimentos, honorários médicos e valores em termos favoráveis a estas, atuando no sentido da uniformização da conduta das clínicas de anestesiologistas. Relembrando o exposto alhures e de acordo com as informações constantes nos autos, o presente caso iniciou-se com o Ofício nº 1069/2009/PRM/CS, encaminhado à SDE pelo Ministério Público Federal do Rio Grande do Sul, junto com cópia integral do Procedimento Administrativo nº 1.29.002.000426/2008-35, instaurado pelo Parquet federal gaúcho com o objetivo de apurar possíveis práticas anticoncorrenciais perfilhadas por médicos anestesiologistas nos municípios de Caxias do Sul e Farroupilha, situados no Estado do Rio Grande do Sul. Conforme a investigação promovida pelo Ministério Público Federal no RS, restou apurado que à época da investigação a CARENE detinha posição dominante no mercado, pois representava 67 dos 82 médicos anestesiologistas que atuavam naquela região, o que corresponde a 82% do mercado investigado. Avaliando os dados referentes à apenas a cidade de Caxias do Sul, esse percentual atinge 89% dos médicos especialistas em anestesiologia (dos 75 médicos listados, 67 estavam vinculados à Representada).

Inobstante, após a investigação promovida pelo MPF, a própria SG verificou que a representada CARENE deteria 84% do mercado sob análise. Neste sentido, aquela SG asseverou que tais números estão em patamar muito superior ao permitido pela Zona de Segurança Antitruste e que, em razão da posição dominante da Carene, esta teria capacidade de centralizar e coordenar a distribuição e prestação de serviços médico-hospitalares na especialidade de anestesiologia no mercado geográfico em questão. Já com relação às sociedades Can, Sane e AR, segundo informa a Superintendência-Geral, estas possuíam: Can - 14 anestesiologistas; Sane - 12 e AR - 29 e juntas congregavam 57 de um total de 69 anestesiologistas no município de Caxias do Sul. Logo, a atuação conjunta de tais sociedades representava um total de 82% do mercado em análise, muito próxima da participação da Carene (84 %), lembrando que a maioria dos médicos pertencentes a cada uma das sociedades também é vinculada à cooperativa. Desta forma, resta inconteste que a Carene detém poder de mercado na região em análise, e que as demais representadas (Can, Sane e AR), atuando de forma conjunta, também detêm expressiva participação no mercado em análise. O caput do art. 20 da Lei nº 8.884, de 1994, vigente à época dos fatos, e o art.

36 da Lei nº 12.529, de 2011, estabelecem que infrações à ordem econômica são configuradas por atos sob qualquer forma manifestados que, independentemente de culpa, tenham por objeto ou possam causar limitação, falseamento ou qualquer forma de prejuízo à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, aumento arbitrário de lucros, ou representem abuso de posição dominante. Neste sentido, as condutas imputadas às Representadas na denúncia retratam, em síntese: imposição de associação médica a sociedades civis prestadoras de serviços de anestesiologia; coordenação na prestação de serviços de anestesiologia; divisão do mercado de prestação de serviços de anestesiologia; e impedimento de ingresso e prestação de serviços de anestesiologia por profissionais de outras localidades ou não filiados à CARENE. De fato, pelo que consta dos autos, as condutas se iniciaram em 2002 e perduram até o presente momento. Os indícios apontam que já em janeiro de 2002 houve movimento coordenado de 49 anestesiologistas da região com objetivo de estabelecer novos horários de atendimento (enviaram expedientes nos quais informavam os novos horários e remuneração). Cabe ressaltar que desses 49 especialistas, 43 integram a Carene, estando vinculados a uma das sociedades de anestesiologistas daquela região (Can, Sane e AR).

Assim, dos 49 médicos anestesiologistas que expediram correspondências informando novos horários e remuneração, 43 possuíam vínculo com a cooperativa Carene. Diante disso, a Superintendência-Geral, de forma escorreita, exemplificou algumas condutas cujos objetos por si só definem suas ilicitudes e alertou para o fato de que a estrutura normativa da legislação concorrencial e a opção pela tipificação genérica permitiu que diversas condutas pudessem tomar formas nas quais sua mera existência, seu objeto, é suficiente para torná-las ilícitas. E é esse o caso dos presentes autos em relação às condutas das três clínicas de anestesiologistas (Can, Sane e AR), que efetuaram a negociação coletiva objetivando unicamente fixar preços e condições de oferta por agentes concorrentes ou que deveriam concorrer entre si, lembrando que tais negociações e gestão de interesses dessas sociedades eram realizadas sob a influência direta da Carene. Conforme restou demonstrado pela SG em sua Nota Técnica nº 33/2016, a conduta de negociação coletiva aqui tratada é muito semelhante à conduta de um cartel de preços. No presente caso, a combinação havida entre os ofertantes não gerou nenhum benefício ao mercado ou à concorrência, não havendo nos autos qualquer justificativa relacionada à barganha que permitisse a ação coordenada entre os ofertantes do serviço.

Com relação à hipossuficiência, ela não se dá naquele mercado de prestação de serviço de anestesiologia, de forma que pudesse ensejar uma melhor negociação com seus clientes caso esta negociação fosse feita coletivamente. Além disso, conforme informa a própria CARENE (fls. 1280) “... todo e qualquer anestesiologista, cooperado ou não da Carene, tem total liberdade de negociar seus honorários com convênios e hospitais ou clínicas nos quais presta serviços. Isto, para a Cooperativa, é muito favorável, já que faltam profissionais anestesiologistas para suprir a demanda de cirurgias realizadas dentro da sua região de atuação ...” (Grifei). Desta forma, vez que a conduta ora tratada é incapaz de gerar qualquer efeito positivo do ponto de vista concorrencial, trata-se de caso em que a conduta é ilícita pelo seu próprio objeto e para que seja punível como um cartel de preços tradicional é suficiente que se comprove o ajuste de preços entre seus os ofertantes. Em continuação, no que pertine à vedação da prática de influência à conduta uniforme por parte de sociedades e cooperativas, cabe lembrar que recentemente, em situação similar à imputada às ora representadas, o plenário deste Tribunal Administrativo (PA nº 08012.005101/2004-81 - (Representante: SINAMGE e Representados: CRM/MG, AMMG, Sindicato dos Médicos de Minas Gerais e outros), delimitou alguns parâmetros para que se chegasse à conclusão a respeito da configuração ou não do delito econômico por parte de tais entidades.

Sinteticamente, entendeu-se que a mera atuação coletiva por parte dessas entidades, em defesa dos interesses de seus associados, poderia ser legítima desde que, em uma relação de negociação de honorários e/ou serviços hospitalares com operadoras de planos de saúde - OPS, não se invertesse a relação de hipossuficiência comumente associada aos médicos e utilizada como argumento de justificativa para a atuação coletiva. Assim, para que não ocorra danos concorrenciais advindos dessa eventual inversão na relação de poder em negociações coletivas entre tais entidades e Operadoras de Planos de Saúde/OPS, as entidades associativas devem: Excluir e deixar de divulgar quaisquer valores monetários para portes e UCO’s, atualmente definidos e publicados pela Comissão Nacional de Honorários Médicos. A CBHPM, ao passar a ser equivalente a uma tabela de preços, torna-se potencialmente danosa à concorrência no mercado. A definição desses valores deve sujeitar-se a negociações entre os médicos e cada uma das operadoras de planos de saúde; Suprimir as bandas que estabelecem limites inferiores de remuneração (deflator de 20%) para aplicação da CBHPM; Abster-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, retaliar ou ameaçar os médicos que deixem de adotar a CBHPM como padrão de remuneração ou qualquer outra tabela similar.

O profissional deve ser sempre e em qualquer circunstância livre para atender pelo valor e condições que entender convenientes e adequadas segundo seus critérios individuais; Abster-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa; e Abster-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, retaliar ou ameaçar os médicos, obrigando a participação em movimentos de boicote, paralisação, descredenciamento, negociação coletiva ou o acatamento irrestrito às decisões das entidades médicas. Contudo, conforme demonstrado a seguir, as provas acostadas aos presentes autos e sua realidade fática confirmam a prática das condutas anticoncorrenciais tratadas no presente caso. Senão vejamos:

Em que pese a desnecessidade de análise da condição de posição dominante em casos de condutas ilícitas pelo objeto, é fato que as Representadas detinham posição dominante no mercado relevante e com relação às condutas aqui investigadas, até mesmo em razão de tal posição, verifica-se que as representadas atuavam em coordenação horizontal com o objetivo de impor unilateralmente às operadoras de planos de saúde e hospitais reajustes de preços e condições de contrato homogêneas para a prestação de serviços médico-hospitalares, na especialidade anestesiológica e, especificamente com relação à cooperativa Carene, pelo lado das sociedades representadas, esta atuava na promoção e coordenação de processos de negociação coletiva, influenciando o comportamento de suas associadas. Neste sentido, como será demonstrado adiante, estamos diante de uma conduta que se perpetuou ao longo dos anos na região em que as representadas atuam e que foi amplamente comprovada, sendo certa a ocorrência de prejuízos aos contratantes e aos consumidores dos serviços aqui tratados. II.2. DAS EVIDÊNCIAS ACOSTADAS AOS AUTOS. A exemplo da análise feita pela SG, de forma a facilitar a apresentação das provas colhidas, tendo em vista a abundância de evidências, dividi a apresentação das provas em relação às representadas por entidade contratante, conforme demonstrado a seguir.

1 – Relação das representadas com a Operadora e Hospital Círculo Operário Caxiense A operadora Círculo Operário Caxiense recebeu, em 04/09/2012, 49 cartas (SEI 0062277), assinadas por médicos anestesiologistas informando novo horário de atendimento, todas elas com a mesma forma e teor idênticos, sendo que, dos 49 anestesiologistas que assinam as cartas, 43 são cooperados à Carene, conforme lista enviada pela própria cooperativa (às fls.1269-1333 dos autos do processo). Nas imagens abaixo pode-se verificar a semelhança existente entre duas dessas cartas: Como visto, as citadas correspondências (SEI 0062772), enviadas pelos 49 anestesiologistas na mesma data, informando o novo horário e a remuneração específica para tais atendimentos, são de teor idêntico, o que sem dúvidas aponta para a uniformização comportamental por parte de seus signatários anestesiologistas. Não bastasse isso, como já informado acima, se cruzarmos os nomes dos 49 médicos que assinam as missivas informando novos horários com a lista de cooperados da Carene, verifica-se que 43 deles são cooperados à Carene que, muito provavelmente, coordenava a ação uniforme de seus cooperados anestesiologistas. Conforme apurado no presente processo administrativo, já passados alguns anos, em 2009, verificou-se que as três sociedades continuavam a praticar condutas anticoncorrenciais conjuntamente, sob a coordenação da CARENE.

Note-se que os contratos a arrolados abaixo possuem o mesmo valor de remuneração pelo serviço anestesiológico prestado, as datas são coincidentes entre as referidas sociedades e seus aditivos foram assinados na mesma data, senão vejamos: Contratos entre as sociedades Can, Sane e AR e o Hospital e Operadora Círculo Operário Caxiense. Fonte: Resposta enviada pelo Hospital e Operadora Círculo Operário Caxiense (fls. 50 a 199 - Documento SEI 0062277). Contratos e Aditivos CAN SANE AR Contrato 20/01/2009 20/01/2009 20/01/2009 Contrato 04/11/2009 04/11/2009 04/11/2009 Aditivo 01/01/2012 01/01/2012 01/01/2012 Aditivo 23/12/2011 23/12/2011 23/12/2011 Aditivo 01/01/2013 01/01/2013 01/01/2013 Aditivo 29/04/2013 29/04/2013 29/04/2013 Aditivo 27/05/2013 27/05/2013 27/05/2013 Aditivo 25/06/2014 25/06/2014 25/06/2014 2 - Assessora jurídica da sociedade Anestesiologistas Reunidos Ltda. - AR. É de se notar que os últimos aditivos contratuais dos referidos contratos com as três representadas (CAN, SANE e AR) são assinados pela mesma pessoa, a assessora jurídica e advogada Priscila Proenço Daltoé (OAB/RS nº 63.054). As assinaturas e carimbos comprovam seu vínculo com todas as sociedades (a Dra. Priscila é também representante jurídica da CARENE), conforme demonstram os três aditivos abaixo: Diversas outras provas acostadas aos presentes autos, além daquelas acima apresentadas, comprovam a prática das condutas anticoncorrenciais investigadas ao longo do tempo. Senão vejamos:

No mês de junho de 2009 a Carene enviou contrato (fls. 218/226 do documento SEI 0062277) à Operadora Círculo Operário Caxiense versando sobre procedimentos anestesiológicos (fl. 220, item 3.6, do documento SEI 0062277) e portes anestésicos, informando, inclusive, que os procedimentos de porte 0, 1 e 2 seriam remunerados como porte 3. No mesmo contrato são informados os horários dos procedimentos e remuneração de sobreaviso. Dessa forma, resta claro que quem coordenava a ação das demais sociedades era a cooperativa Carene. Em 17/07/2009 a Operadora Círculo Operário Caxiense responde, por carta (fls. 203/205 do documento SEI 0062277), a proposta encaminhada pela Carene, estabelecendo os valores dos procedimentos anestesiológicos e, inclusive, sobre a conversão dos procedimentos de porte anestésico 1 para o porte anestésico 3. Tal documento foi assinado pelo representante da Carene. Assim, mesmo se tratando de procedimentos médicos anestesiológicos, quem responde pelas propostas remuneratórias é a Carene, não as sociedades que prestam diretamente o serviço. Em 21/07/2009 (fl. 200 do documento SEI 0062277) a Carene informa não ter mais interesse na prestação dos serviços anestesiológicos para o Círculo Operário. Logo em seguida, em 24/07/2009 (fl. 201 do documento SEI 0062277), a CAN comunica que não irá mais atender os beneficiários do plano Círculo Operário Caxiense. Em 04/04/2011 a Carene envia carta assinada por seu Diretor Presidente (fl.

207 do documento SEI 0062277) ao Hospital do Círculo informando sobre os horários de procedimentos médico-anestesiológicos que passarão a vigorar a partir de 15/05/2011. Novamente, quem determina a atuação e quadro de horários e remuneração dos anestesiologistas não são as sociedades de cada anestesiologista, mas sim a cooperativa Carene. Em 26/07/2011 a Carene envia carta assinada por seu Diretor Presidente, Dr. Cristiano Turra (fl. 208 do documento SEI 0062277), cobrando valores referentes aos procedimentos anestesiológicos que não foram pagos pela Operadora Círculo Operário Caxiense. Anexa à carta está a lista (fl. 209/212 do documento SEI 0062277) dos médicos anestesiologistas, suas sociedades específicas e as contas não pagas. Novamente, a Carene trata dos honorários dos anestesiologistas, cobrando a remuneração a eles devida. Em 12/06/2012 a Carene envia carta (fl. 217 do documento SEI 0062277) ao Hospital do Círculo informando sobre o regime de plantões e das equipes de anestesiologia postas à disposição do Hospital. Há claro desvirtuamento do escopo da Cooperativa vez que estava agindo como gestora dos interesses dos anestesiologistas. Em 04/02/2013 a Carene envia carta assinada por sua assessora jurídica, Dra. Priscila Proenço Daltoé (fl.

227 do documento SEI 0062277), ao Hospital do Círculo informando sobre a mudança da tabela remuneratória dos médicos anestesiologistas para a CBHPM, alertando que o não atendimento da solicitação no prazo de 30 dias acarretará rescisão do contrato. Com relação ao item VII acima, de fato, em 05/03/2013, ou seja, decorrido o prazo de 30 dias concedido pela Carene para que o Hospital do Círculo se manifestasse, a AR manifesta seu desinteresse na continuação do contrato de prestação de serviços anestesiológicos com aquele Hospital, citando em sua notificação “a inércia desta instituição ao pedido de fixação de prazo para início das negociações quanto a mudança da tabela remuneratória.”. Aqui fica explícito que a AR, se valendo da notificação feita 30 dias antes pela Carene, usou-a como motivação do pedido de suspensão do atendimento com o Hospital do Círculo (inclusive os de urgência e emergência). Em seguida, em 19/03/2013, a Can notifica o Hospital do Círculo sobre a suspensão dos serviços anestesiológicos em caráter de urgência e emergência, usando para tanto os mesmos argumentos da AR, qual seja, “... a reiterada manifestação dessa instituição quanto a impossibilidade de darmos início as tratativas de modificação da atual tabela remuneratória.”. Em conclusão.

Tendo em vista que o Hospital do Círculo não aceitou a “proposta da Carene, as representadas AR e CAN, em explícita demonstração de que suas ações eram pautadas pela Carene, manifestaram-se pelo termo do respectivo contrato. É explicita a atuação da Carene como gestora dos interesses das sociedades CAN, SANE e AR, o que demonstra a ocorrência de conduta concertada entre as sociedades e cooperativa, com o claro objetivo de fechar o mercado formando bloco de negociação entre as sociedades, pressionando assim os hospitais e planos de saúde a se submeterem a valores superfaturados. 3 – Relação das representadas com o Hospital Geral de Caxias do Sul. Segundo manifestação da Superintendência-Geral, as três representadas (CAN, SANE e AR), em 16/01/2012, foram contratadas conjuntamente pela Fundação Universidade de Caxias do Sul, constando no termo como anuente a cooperativa Carene e assinando como testemunha a assessora jurídica das sociedades e da cooperativa, Priscila Proenço Daltoé (fls. 4/5 do documento SEI 0042678). Corroborando a continuidade delitiva iniciada em 2002, a assessora jurídica da Carene, em 26/11/2012, envia carta (fl. 6 do documento SEI 0042688) formalizando solicitação para início das tratativas com a Fundação Universidade de Caxias do Sul, acerca da remuneração dos médicos anestesiologistas na modalidade sobreaviso:

“Aludido pedido visa à manutenção e correta remuneração dos serviços prestados, uma vez que são três (Sane, CAN e AR) as equipes de profissionais colocadas à vossa disposição para atendimento e cobertura de tantos procedimentos quantos se fizerem necessários, ainda que de forma simultânea.” (grifamos) Mais uma vez, fica claro que a Carene estava representando as três sociedades ao iniciar negociações com a Fundação Universidade de Caxias do Sul, dando continuidade na conduta perpetrada pelas representadas que, passados 10 anos dos primeiros indícios, lideradas pela Carene, continuaram atuando de maneira coordenada em suas relações com seus compradores de serviços. Após, em 05/12/2012, a AR informa (fls. 7/8 do documento SEI 0042678) sobre a diminuição de atendimentos médicos anestesiológicos, passando a atender somente emergências. Quem assina a notificação, como responsável jurídica da AR, é a advogada Priscilia Proença Daltoé:

“Dirigimo-nos, mui respeitosamente à presença de V.S.a., a fim de cientificá-lo que, diante da considerável diminuição de profissionais no período de dezembro/2012, janeiro/2013 e fevereiro/2013, em razão do período de férias, estaremos atendendo, EXCLUSIVAMENTE, urgências e emergências.” Já no ano de 2013, em 08 de fevereiro, a representante jurídica da Carene, Priscila Proenço Daltoé, assinando como sua assessora jurídica, envia notificação sobre os novos valores cobrados pelos procedimentos anestesiológicos, informando os valores e os coeficientes de honorários (SEI 0042679):

“Dirigimo-nos a presença de V.S.a., através da presente, com fulcro no teor da disposição incerta em Cláusula Décima do Contrato de Prestação de Serviços de Anestesiologia firmado em data de 16 de janeiro de 2012, acusar que o Coeficiente Honorário – CH previsto em Cláusula Terceira, a partir de 01 de fevereiro de 2013, passará para o valor de R$ 0,52 (cinquenta e dois centavos de real) e os procedimentos cardíacos e hemodinâmicos, previstos em Cláusula Sexta, passaram a ter valor, respectivamente, de R$ 1.146,85 (um mil cento e quarenta e seis reais com trinta e oitenta e cinco centavos), e R$ 244,37 ( duzentos e quarenta e quatro reais com trinta e sete centavos), considerando a média da variação anual do IGPM (7,91%) e do IPCA (5,84%) em 6,87% (seis vírgula oitenta e sete por cento), permanecendo inalteradas e em plena vigência as demais disposições, cláusulas e condições.” (grifei) Cabe observar que o aumento dos valores de CH foi decidido de maneira unilateral pela Carene em favor de suas associadas, diferente de um procedimento normal de negociação de reajustes, tendo sido a Fundação apenas notificada da decisão, o que demonstra e evidencia o grande poder de mercado detido pelas representadas. As representadas CAN e SANE, em 28/11/2013, de forma conjunta, informaram ao Hospital Geral de Caxias do Sul a suspensão de atendimentos por 60 dias, sendo a notificação assinada pela assessora jurídica de ambas, Priscila Proenço Daltoé (fl. 02 do documento SEI 0042677).

Em 30/04/2014, as representadas CAN, SANE e AR celebram contrato conjunto com a Fundação Universidade de Caxias do Sul tendo como testemunha a assessora jurídica das três sociedades, a advogada Priscila Proenço Daltoé (fl. 8 do documento SEI 0042679): Assim, no que tange à relação das representadas CAN, SANE, AR e a cooperativa CARENE frente a Fundação Universidade de Caxias do Sul, os documentos acima demonstram a ocorrência de identidade das datas contratuais, teor, valores e assessorias. Tais evidências comprovam não apenas que tais sociedades de anestesiologia atuavam em conjunto, mas também a coordenação de sua conduta concertada pela CARENE. 4 - Relação das representadas com a Caixa de Assistência Sistema de Saúde integral - SSI Saúde. A assessora jurídica da Carene, falando em nome das representadas CAN, SANE e AR, em 24/05/2013 encaminhou expediente à operadora SSI (fl. 97 do documento SEI 0062412) formalizando proposta de reajuste que se daria em 23/05/2013. Quase um ano depois, em 20/05/2014, as três representadas CAN, SANE e AR celebram contratos (fls. 4-96, do documento nº (0062412) de mesmo teor, assinados pela mesma assessora jurídica e com valores idênticos. Senão vejamos:

Contrato CAN - SSI Contrato Sane - SSI Contrato AR – SSI Os instrumentos contratuais acima, com valores e datas idênticos, novamente comprovam a convergência de interesses das representadas e fica patente a conduta concertada exposta na negociação de diretrizes e acordos feitas por sua representante jurídica que, repita-se, é a mesma pessoa das três sociedades e cooperativa denunciadas no presente processo. 5 - Relação das representadas com o Instituto de Previdência e Assistência Municipal - IPAM. A CARENE, em 21/03/2002, notificou o IPAM acerca da denúncia de convênio firmado com aquela Cooperativa (fl. 47 do documento SEI 0063777), enviando em anexo àquele expediente as respectivas notificações das representadas CAN, SANE e AR, mediante as quais elas também se descredenciaram. A seguir os termos da correspondência da CARENE, ipsis litteris: “A Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do RS em assembléia geral realizada no dia 13 de março, decidiu por unanimidade denunciar o convênio do Ipam, descredenciando-se coletivamente deste instituto, visto que as negociações de 2001 não progrediram e não tendo recebido nenhuma comunicação a respeito. Estamos enviando em anexo as notificações do AR, CAN, Sane. ” (Grifei) Também consta dos presentes autos, troca de e-mails havida em 26/11/2014 (fls.

45/46 do documento SEI 0063777), entre o diretor de serviços de saúde Maurício Rosa Costa e a assessora jurídica Priscila Proenço Daltoé, tratando das formas de contratação das representadas por aquele IPAM. No bojo de tais mensagens há indagação feita pelo diretor daquele Instituto, Maurício Rosa, perguntando se a contratação seria mediante um contrato para cada sociedade, ao que a assessora jurídica Priscila Proenço informou que de fato seriam feitos três contratos, um para cada uma das sociedades (AR, SANE e CAN). Cabe ressaltar que, conforme apurado pelo SG, inobstante a assessora jurídica da Carene tenha informado que a contratação seria mediante três contratos, em momento algum a respectiva negociação deixou de ser em conjunto, haja vista os três contratos, das três sociedades, possuírem idêntico teor e, novamente, datas coincidentes. E assim foi que o IPAM, em negociação com a assessora jurídica Priscila Proenço, firmou os três contratos, todos eles com o mesmo teor e nas mesmas datas que, s.m.j., possuem um erro comum a todos, qual seja, foram datados os três em 30/12/2015. A corroborar tal deslize, verifica-se que há nos autos e-mail de 24/11/2014, de autoria da assessora jurídica Priscila, endereçada ao diretor do IPAM nos seguintes termos “Você já tem algum retorno para me dar a respeito do contrato da anestesia a viger a partir de 01.01.2015? ” (Grifei).

Ora, se as vigências se deram a partir de 1º de janeiro de 2015, a mesma datação dos respectivos instrumentos contratuais em 30/12/2015 constitui erro comum aos três contratos, fato este que corrobora a ilicitude cometida. Mais uma vez temos contratos de mesmo teor, com datas coincidentes, mesma fonte, estrutura e paginação, assinados pela mesma pessoa, a assessora jurídica Priscila Proenço, e possivelmente com o mesmo erro na data de sua formalização. Neste sentido, veja-se as imagens abaixo: Contrato AR - IPAM Contrato CAN - IPAM Contrato Sane - IPAM Do exposto acima pode-se concluir que, ainda que estejam assinados isoladamente por cada uma das sociedades representadas, estamos diante de um mesmo instrumento contratual cujos termos e disposições foram determinados pela CARENE. Tal fato constitui praticamente quase que um contrato de adesão para o IPAM. 6 - Relação das representadas com a operadora Pró Salute e o Hospital Fátima. Desta feita, em 24/05/2013, em negociação com a Pró Salute e o Hospital Fátima, a assessora jurídica das representadas CAN, SANE e AR encaminhou correspondência conjunta contendo proposta formal de reajuste com a Pró Salute Serviços para Saúde Ltda. Cabe ressaltar que citada proposta tem a mesma data e mesmo teor da proposta enviada para a SSI. Já em 04/04/2014, as três representadas CAN, SANE e AR firmaram contrato com a operadora Pró Salute (fls. 71/81 do documento SEI 0064967), novamente de mesmo teor e na mesma data. Senão vejamos:

Contrato AR – Pró Salute Contrato CAN – Pró Salute Contrato Sane – Pró Salute Novamente os documentos acima, nos quais consta as respectivas assinaturas da mesma assessora jurídica da CARENE, apontam para a atuação conjunta das três representadas CAN, SANE e AR, sob coordenação da CARENE. II.3. ALEGAÇÕES DE DEFESA DAS REPRESENTADAS. Em sede de defesa administrativa (fls. 1.027/1.033, do vol. 4, dos autos físicos), a CAN alegou o seguinte: “Verifica-se que a contratação dos serviços se dá, ou com empresas que necessitam dos serviços ou ainda com o paciente. Não há contratação dos serviços com os cirurgiões, de sorte que não é possível a alegada divisão do mercado de serviços de anestesiologia, nos termos propugnados pela denúncia de fl. 04. Nada impediria, nem impede, portanto, que qualquer cirurgião venha a escolher qualquer médico anestesiologista que deseje para com ele trabalhar, em um ou mais procedimentos. A contratação dos anestesiologistas sócios da representada se dá, ou com os pacientes, ou com os hospitais e operadoras de planos de saúde, mas não com os cirurgiões. (...) A sociedade não impede ingresso ou prestação de serviços por outros profissionais, de outras localidades, e não filiados à CARENE, no mercado relevante. Trata-se de hipótese de impossível ocorrência:

a representada não possui instrumentos de coerção hábeis à obtenção deste resultado, uma vez que, para exercer a Medicina na especialidade, basta a qualquer profissional se credenciar no hospital onde gostaria de vir a atender, bem como no plano de saúde que o virá a remunerar. Não há como impedir que esse credenciamento seja efetuado por qualquer anestesiologista, donde não há como impedir o acesso de quem quer que seja ao mercado de trabalho. ” (fl. 1.030). “Explica-se: em Caxias do Sul, o controle de acesso aos equipamentos de anestesia é efetuado pelos hospitais, e não pelos médicos, seja através de propriedade, seja através de locação. Assim, pessoas físicas ou sociedades prestadoras de serviços de anestesiologia não podem impedir acesso de outros profissionais ao mercado e, sem dispor de aparelho de anestesiologia, não é possível a anestesiologista algum, a prática da especialidade (cf. Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.802/2006) ” (fl. 1.032). Da mesma forma, em sede de defesa administrativa (fls. 1.081/1.087, do vol. 4, dos autos físicos), a SANE alegou o seguinte: “É uma sociedade civil por quotas de responsabilidade limitada (...) Tem doze membros (cf. fls. 201-202 e 1004). Não está vinculada, como sociedade, a qualquer cooperativa, nem mesmo à CARENE, mas seu contrato social não impede que seus sócios se vinculem, como pessoas físicas, a quaisquer cooperativas, ou ainda a outras sociedades.

Não há exigência alguma de exclusividade em seu contrato social. A empresa não detém e não pratica qualquer tipo de coordenação ou de divisão de mercado de serviços médicos de anestesiologia. Negocia diretamente seus próprios contratos, e seus preços são acertados com os contratantes, sem interferência de terceiros. Não há prática de acordos com terceiros relativamente aos contratos que lhe dizem respeito, e que entabula, mantém e cumpre. Os serviços médicos prestados por seus sócios podem-se dar em atenção a contratos da empresa com planos de saúde ou com hospitais interessados ou, ainda, por contratação direta do médico com o interessado nos serviços, isto é, com o paciente ou com o plano de saúde”. (fl. 1.083) “Além disso, a sociedade não é detentora de posição dominante, de forma a exercer poder de mercado, nos termos do art. 20, § 3.° da lei n.° 8884/94, pois conta com apenas 14% (quatorze por cento) do mercado (i. é, 12 sócios/82 médicos no mercado = 0,14), sendo tal fração insuficiente para o estabelecimento de quaisquer efeitos deletérios ante o mesmo, luz da própria presunção legal.” (fl. 1.084) “Verifica-se que a contratação dos serviços se dá, ou com empresas que necessitam dos serviços ou ainda com o paciente. Não há contratação dos serviços com os cirurgiões, de sorte que não é possível a alegada divisão do mercado de serviços de anestesiologia, nos termos propugnados pela denúncia de fl. 04.

Nada impediria, nem impede, portanto, que qualquer cirurgião venha a escolher qualquer médico anestesiologista que deseje para com ele trabalhar, em um ou mais procedimentos. A contratação dos anestesiologistas sócios da representada se dá, ou com os pacientes, ou com os hospitais e operadoras de planos de saúde, mas não com os cirurgiões. (...) A sociedade não impede ingresso ou prestação de serviços por outros profissionais, de outras localidades, e não filiados à CARENE, no mercado relevante. Trata-se de hipótese de impossível ocorrência: a representada não possui instrumentos de coerção hábeis à obtenção deste resultado, uma vez que, para exercer a Medicina na especialidade, basta a qualquer profissional se credenciar no hospital onde gostaria de vir a atender, bem como no plano de saúde que o virá a remunerar. Não há como impedir que esse credenciamento seja efetuado por qualquer anestesiologista, donde não há como impedir o acesso de quem quer que seja ao mercado de trabalho.” (fl. 1.084). “Explica-se: em Caxias do Sul, o controle de acesso aos equipamentos de anestesia é efetuado pelos hospitais, e não pelos médicos, seja através de propriedade, seja através de locação. Assim, pessoas físicas ou sociedades prestadoras de serviços de anestesiologia não podem impedir acesso de outros profissionais ao mercado e, sem dispor de aparelho de anestesiologia, não é possível a anestesiologista algum, a prática da especialidade (cf.

Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.802/2006)” (fl. 1.086). Por sua vez, também em sede defesa administrativa (fls. 1.104/1.110, do vol. 4, dos autos físicos), a AR alegou o seguinte: “É uma sociedade civil por quotas de responsabilidade limitada (...) Tem 28 membros (cf. fls. 240). Não está vinculada, como sociedade, a qualquer cooperativa, nem mesmo à CARENE, mas seu contrato social não impede que seus sócios se vinculem, como pessoas físicas, a quaisquer cooperativas, ou ainda a outras sociedades. Não há exigência alguma de exclusividade em seu contrato social. A empresa não detém e não pratica qualquer tipo de coordenação ou de divisão de mercado de serviços médicos de anestesiologia. Negocia diretamente seus próprios contratos, e seus preços são acertados com os contratantes, sem interferência de terceiros. Não há prática de acordos com terceiros relativamente aos contratos que lhe dizem respeito, e que entabula, mantém e cumpre. Os serviços médicos prestados por seus sócios podem-se dar em atenção a contratos da empresa com planos de saúde ou com hospitais interessados ou, ainda, por contratação direta do médico com o interessado nos serviços, isto é, com o paciente ou com o plano de saúde”. (fl. 1.106) “Verifica-se que a contratação dos serviços se dá, ou com empresas que necessitam dos serviços ou ainda com o paciente.

Não há contratação dos serviços com os cirurgiões, de sorte que não é possível a alegada divisão do mercado de serviços de anestesiologia, nos termos propugnados pela denúncia de fl. 04. Nada impediria, nem impede, portanto, que qualquer cirurgião venha a escolher qualquer médico anestesiologista que deseje para com ele trabalhar, em um ou mais procedimentos. A contratação dos anestesiologistas sócios da representada se dá, ou com os pacientes, ou com os hospitais e operadoras de planos de saúde, mas não com os cirurgiões. (...) AR não impede ingresso ou prestação de serviços por outros profissionais, de outras localidades, e não filiados à CARENE, no mercado relevante. Trata-se de hipótese de impossível ocorrência: a representada não possui instrumentos de coerção hábeis à obtenção deste resultado, uma vez que, para exercer a Medicina na especialidade, basta a qualquer profissional se credenciar no hospital onde gostaria de vir a atender, bem como no plano de saúde que o virá a remunerar. Não há como impedir que esse credenciamento seja efetuado por qualquer anestesiologista, donde não há como impedir o acesso de quem quer que seja ao mercado de trabalho. ” (fl. 1.107).

Conforme se pode verificar do acima transcrito acima, as três defesas apresentadas pelas representadas CAN, SANE e AR possuem basicamente os mesmos argumentos, sendo que a SANE também alega não ser detentora de posição dominante, vez que sua participação naquele mercado seria de apenas 14% (quatorze por cento). Finalmente, a CARENE, em sua defesa administrativa (fls. 1.049/1.058, do vol. 4, dos autos físicos), alegou o seguinte: “A Cooperativa não presta diretamente serviços de anestesiologia a operadoras de saúde, em hospitais, através de seus cooperados. É por esta razão que não há, nos autos, quaisquer contratos da Cooperativa com operadoras de planos de saúde. A Cooperativa não firma contratos com planos de saúde, a serem atendidos por seus cooperados, nem recebe diretamente pagamentos dos serviços a tais operadoras de saúde prestados por esses últimos. Não há nenhuma relação entre prestação de serviços médicos mediados por operadoras de planos de saúde e a Cooperativa ora peticionária. (...) Trata-se de uma cooperativa de primeiro grau. Vincula apenas pessoas físicas. Não vincula, como cooperadas, as sociedades civis a das quais façam parte essas pessoas físicas e nem a elas se substitui, decidindo suas conveniências profissionais, ou por elas contratando. Não detêm, portanto, quaisquer relações com as demais representadas no presente feito. Não negocia por elas, não entabula contratos, nem promove quaisquer acordos para que sejam por elas cumpridos.

Também não estabelece uniformização alguma em suas negociações” (fl. 1.051). “Doutra banda, há que se considerar que, nas atuais condições de mercado de trabalho médico, sobejamente conhecidas deste órgão julgador, profissionais isoladamente atuantes não são detentores de nenhum poder de barganha ou negociação. O atuar coletivo faz sentido, portanto, não apenas para buscar remuneração, ou para impedir a livre concorrência, como parece pensar a denúncia, mas também para melhorar as condições de trabalho, reduzir os custos e minimizar os riscos a que expostos os profissionais. Isto é particularmente verdadeiro no caso dos anestesiologistas. Não há anestesia sem equipamento, e equipamento complexo, e caro, e em constante atualização. O anestesiologista, sem seu aparelho de anestesia, não é nada; está até mesmo proibido de atuar, inclusive nas salas onde se pratica apenas anestesia local ou condutiva (cf. Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.802/2006) ”. (fl. 1.053). “Nesses casos, CARENE loca tais equipamentos aos hospitais onde estão situados, podendo os mesmos ser utilizados por quaisquer profissionais, mesmo não cooperados, que ali venham a trabalhar. Um desses contratos está a fls. 463-474 (Hospital Pompéia); outro, a fls. 483-501 (Hospital da Unimed). Outro ainda a fls. 503-510 (Hospital Saúde). Cópias se encontram a fls. 555-565 e 573-600.

Nenhum deles contém qualquer cláusula impeditiva da utilização dos aparelhos locados por parte de qualquer médico anestesiologista que venha a atuar nos hospitais e apreço. Nem poderiam tais contratos conter mesmo tais restrições, já que se trata de locação, onde restam transferidos a posse e o uso dos equipamentos aos locatários” (fl. 1.054). “Os médicos a ela vinculados não são limitados por qualquer cláusula de exclusividade, nem respondem a qualquer contrato com operadoras de planos de saúde encetado pela cooperativa. São livres para trabalhar onde entenderem, atendendo os planos de saúde que quiserem. Podem até negociar diretamente com tais planos, sem qualquer oposição ou mesmo intermediação da CARENE” (fl. 1.056). Pois bem, é bom que se ressalte que nas defesas apresentadas todas as três representadas negaram qualquer espécie de vínculo com a cooperativa CARENE. Porém, não é isso que se verifica da instrução processual, especialmente das provas obtidas e acima relatadas. 3. CONCLUSÃO. É evidente a intervenção ativa da CARENE nas negociações das remunerações e estruturações dos horários das equipes, muitas vezes, atuando por todas as sociedades ora representadas e não somente em nome de uma delas. Tal constatação vai de encontro à alegação feita pela própria CARENE que, segundo alega em sua defesa, teria como único objetivo o aluguel de equipamentos para os especialistas em anestesiologia.

Ao analisar as defesas das representadas em face dos documentos e provas coletados não me foi possível verificar qualquer racionalidade nas condutas por ela perpetradas que não fosse a prática das condutas anticoncorrenciais de que são acusadas. Conforme informado pela SG em sua Nota Técnica nº 33/2016/CGAA2/SCA1/SG/CADE, as reuniões realizadas pelas entidades e a atuação/coordenação da CARENE nas negociações apontam para uma atuação concertada, mediante acertos prévios entre as representadas, nos quais os entendimentos convergiam para a prática contínua dos ilícitos. Na verdade, a conduta perpetrada pelas representadas, e que foram objeto de profunda apuração no presente Processo Administrativo, tiveram o poder inverter de fato a relação de hipossuficiência no mercado em questão, entre médicos, operadoras de planos de saúde, hospitais, etc, tornando possível que houvesse a fixação de preços mínimos e potencializando os efeitos anticompetitivos resultantes de tal prática naquele mercado. Não há como admitir a legitimidade da conduta das representadas. Fazer isso seria equivalente a aquiescer com a substituição de um regime de livre concorrência por um regime monopolista, no qual o preço formado geralmente é bem mais alto, inflacionando assim os custos com procedimentos médicos para saúde suplementar, haja vista que a formação de preços de monopólio fatalmente seria repassada aos consumidores.

Esses consumidores teriam que suportar não apenas o indevido e possível sobrepreço que estaria embutido na uniformidade de preços imposta pelas tabelas de honorários, mas também com um possível descredenciamento de planos de saúde como forma de retaliação da não aceitação das condições determinadas pela entidade de classe. Desta forma, os anestesiologistas quando reunidos em conluio e agindo de forma articulada, como verificado no presente processo administrativo, são capazes de exercer pressão sobre as operadoras de planos de saúde, vez que munidos de um excessivo poder de barganha e por meio de constantes ameaças de interrupção da prestação de serviços aos segurados das operadoras. Com isso, as operadoras se sentem acuadas e, assim, submetem-se à imposição de preços e/ou condição de fornecimento de serviços para não prejudicar seus usuários. É bom que se note que essa conduta de abusividade das entidades de classe com as operadoras de plano de saúde via de regra é lesiva ao consumidor, que se vê como vítima dessas ações delituosas praticadas por estas entidades. É fato que os boicotes e descredenciamento como os perpetrados pelas representadas causam e geram prejuízos, vez que, nos períodos de descredenciamento em massa, mesmo que estejam em dia com as mensalidades de seus planos de saúde, os beneficiários de tais planos para servir-se dos serviços anestesiológicos tem que necessariamente pagar diretamente aos prestadores de serviços médicos e hospitalares.

Logo, condutas como as aqui verificadas, como boicotes, descredenciamentos, ameaças e quaisquer outros tipos de coerção direta e indireta, uma vez que viabilizam a uniformização de preços e condições de fornecimento entre concorrentes e afastam qualquer possibilidade de negociação de serviços médicos de forma competitiva, devem ser prontamente objeto de punição por este Tribunal Administrativo, nos termos da legislação de defesa da concorrência. De tudo o quanto foi apurado no presente processo, restou claro e devidamente comprovado que as representadas AR, CAN, SANE e CARENE detêm enorme poder de mercado no seu território de atuação, vez que reúnem em seus quadros a maior parte dos médicos anestesiologistas da região, não deixando outra alternativa às tomadoras de serviço senão a contratação com base nos preços estabelecidos pelas representadas, configurando um mercado em que não existe rivalidade efetiva e tampouco incentivos para a competição. Dessa forma, ainda que tal conduta não fosse ilícita pelo objeto, ainda assim seria ilícita pelos efeitos.

Em conclusão, entendo que as condutas anticoncorrenciais praticadas pelas representadas produziram efeitos negativos concretos para o mercado relevante em questão, tendo como efeito deletério a efetiva diminuição da concorrência e consequente aumento dos preços dos serviços anestesiológicos sem que tenha havido aumento equivalente de qualidade, sendo que certamente o aumento nos preços será repassado aos consumidores finais dos serviços em questão (clientes das operadoras de planos de saúde e dos hospitais). Finalmente, diante de tudo o quanto foi apurado no presente caso, inexistindo argumentos de eficiência capazes de que justificar as condutas anticoncorrenciais praticadas pelas representadas e em face do farto conjunto probatório constante dos presentes autos, CONCLUO QUE, nos termos da legislação de defesa da concorrência, a conduta investigada constitui, de fato, ilícito concorrencial que deve ser de pronto rechaçado por este CADE. 2. DA DOSIMETRIA. Com relação à dosimetria, em casos como o presente, cujas consequências das condutas deliberadamente cometidas além de serem extremamente danosas à livre concorrência, também o são aos usuários dos serviços de anestesiologia, haja vista estarmos tratando de serviços que, em última análise, tratam do principal bem do ser humano que é a VIDA, entendo que se deva observar o devido rigor na apenação das representadas.

Tal rigor nas multas aplicadas pelo Tribunal, como vem sendo observado na experiência deste CADE, é plenamente justificável e justo em casos como o presente, em razão da necessidade de se evitar a atuação anticoncorrencial por parte dessas entidades. Assim, passo ao exame dos critérios do art. 45 da Lei nº 12.529, de 2011: Gravidade da infração: AR, CAN, SANE e CARENE articularam estratégias de negociação coletiva, as quais resultaram em propostas únicas de reajuste para os serviços anestesiológicos, fixando valor máximo de remuneração dos prestadores de tais serviços. Boa-fé do infrator: não há indícios de boa-fé por parte das representadas AR, CAN, SANE e CARENE. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: a vantagem auferida foi a de criar um bloco de negociação fechado e impermeável a pressões competitivas, de forma que as sociedades AR, CAN e SANE, sob a coordenação da cooperativa CARENE, pudessem fazer proposta única de remuneração e reajuste de serviços anestesiológicos. Consumação ou não da infração: a infração foi consumada ao se criar um bloco de negociação conjunta com o objetivo claro de impor aos contratantes de serviços anestesiológicos os interesses das sociedades AR, CAN e SANE, especialmente uma proposta unificada de remuneração e reajuste de serviços de anestesiologistas, sob a coordenação da cooperativa CARENE. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia, aos consumidores ou a terceiros:

o grau de perigo de lesão deve ser considerado elevado, em virtude da indução de conduta uniforme realizado pelas representadas CARENE, AR, CAN e SANE, que resultou em descredenciamentos com hospitais, clínicas médicas e operadoras de planos de saúde, prejudicando o atendimento ao consumidor final na região nordeste do Rio Grande do Sul. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: não há eficiências e houve prejuízos efetivos com a conduta das representadas CARENE, AR, CAN e SANE, tal como o falseamento da concorrência, haja vista a existência de um bloco de negociação liderado pela CARENE que, representando suas associadas, fixou valores de remuneração e reajuste dos prestadores de serviços anestesiológicos. Situação econômica do infrator: as representadas AR, CAN e SANE são sociedades de médicos anestesiologistas, filiadas à cooperativa CARENE, as quais, até mesmo pelo ramo de atividade dos profissionais que as integram, médicos anestesiologista, são detentoras de excelente saúde financeira. Além disso, cabe observar que a atuação conjunta das sociedades AR, CAN e SANE representava um total de 82% do mercado em análise, muito próxima da participação da Carene (84 %), o que evidencia seu poder e a influência na região de sua atuação. Reincidência: não houve reincidência. 5. DO DISPOSITIVO. Ante o exposto, voto: Pela condenação das representadas Clínica de Anestesiologia S/C Ltda.

- CAN, Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul - AR e Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda. - SANE, pela prática das infrações contra a ordem econômica previstas no art. 36, incisos I, II e III c/c § 3º, inciso I, alínea “a” e “c” da Lei nº 12.529, de 2011. Considerando os critérios expostos na dosimetria, fixos as multas nos valores: CAN: R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais); AR: R$ 900.000,00 (novecentos mil reais); SANE: R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais); Pela condenação da Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul - CARENE, nos termos do art. 36, incisos I e IV, c/c §3º, inciso II, da Lei nº 12.529, de 2011, em razão de sua centralização e coordenação da distribuição e prestação de serviços médico-hospitalares, na especialidade de anestesiologia, no mercado geográfico definido neste processo. Considerando os critérios expostos na dosimetria, fixo a multa no valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais). Nos termos do art. 38 da Lei nº 12.529, de 2011, e sob pena de multa diária de 0,5% da respectiva multa cominada nos itens 1) e 2) acima, por item não observado, determino que as Representadas condenadas: Abstenham-se de tentar implementar tabelas e/ou de promover negociações coletivas que tenham por objeto reivindicações que visem a uniformizar preços e/ou condições de prestação de serviços médicos anestesiológicos;

Abstenham-se de promover, sugerir, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa; Abstenham-se de impedir a negociação direta e individual de honorários entre médicos/hospitais e operadoras de planos de saúde; Abstenham-se de tentar implementar tabelas e/ou de promover negociações coletivas que tenham por objeto reivindicações que não estejam exclusivamente relacionadas à remuneração dos médicos anestesiologistas pelo valor do seu trabalho; Disponibilizem síntese desta decisão em seu sítio eletrônico, de forma visível e legível pelo período mínimo de 90 (noventa) dias; e Divulguem aos seus filiados e aos clientes o teor desta decisão, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar de sua publicação. Encaminhe-se ofícios ao Ministério Público Federal (Procuradoria da República no Rio Grande do Sul) e ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul para ciência, para instruir eventuais ações de reparações pelos danos causados na conduta condenada neste processo e outras providências que considerarem cabíveis. É O VOTO. Brasília, 17 de agosto de 2020 LENISA RODRIGUES PRADO Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Em resposta enviada pela CARENE ao MPF/RS, consta a informação que 58 médicos estariam a ela vinculados (fls. 182/183).

Em manifestação posterior, a Representada informa que 64 médicos anestesiologistas participam da Cooperativa (fls. 20). Fl. 1002 do volume 4 do processo sob julgamento. Principalmente aqueles clientes apontados como afetados pela conduta nos autos deste processo: Operadora e Hospital do Círculo Operário Caxiense – COC; Hospital Geral de Caxias do Sul/Fundação Universidade de Caxias do Sul; Caixa de Assistência Sistema de Saúde Integral – SSI Saúde; e Instituto de Previdência e Assistência Municipal.