Transporte Aéreo de Passageiros Regular

SEI/CADE - 0779420 - Nota Técnica Nota Técnica nº 21/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.002069/2019-19 Tipo de Processo: Finalístico: Inquérito Administrativo Representante: Cade ex officio Representadas: GOL Linhas Aéreas Inteligentes; Latam Airlines Brasil; e Elliott Associates, L.P., Elliott International, L.P. e Manchester Securities Corp.. Advogados(as): José Carlos da Matta Berardo, Barbara Rosenberg, Eduardo Caminati Anders e outros. EMENTA: Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica. Suposta conduta concertada no mercado nacional de aviação civil. Prorrogação de Inquérito Administrativo nos termos do art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO I.1. Do Procedimento Preparatório A presente investigação originou-se a partir de preocupação concorrencial demonstrada pelo Departamento de Estudos Econômicos do Cade (“DEE”), por meio da Nota nº 4/2019/DEE/CADE (SEI 0605707), quanto aos efeitos deletérios ao mercado de aviação civil que a possível distribuição dos slots[1] da Oceanair Linhas Aéreas S.A. e da AVB Holding S.A. (em conjunto, “Avianca”) às empresas incumbentes poderia acarretar, tendo em vista o processo de Recuperação Judicial iniciado pela Avianca em dezembro de 2018. Em 18.04.2019, a Superintendência-Geral do Cade (SG) emitiu a Nota Técnica nº 16/2019 (SEI nº 0605737) reiterando as preocupações exaradas na Nota Técnica do DEE.

Na mesma data, foi instaurado Procedimento Preparatório (PP) por meio do Despacho SG Instauração PP 12 (SEI 0605738), nos termos dos artigos 13, III, e 66, §2º, da Lei nº 12.529/2011. Em 08.05.2019, a SG oficiou[2] as empresas Avianca, Azul Linhas Aéreas Brasileiras (“Azul”), GOL Linhas Aéreas Inteligentes (“GOL”) e Latam Airlines Brasil ("Latam") - antiga TAM Linhas Aéreas S.A, solicitando informações referentes a sua participação na negociação do plano de recuperação judicial da Avianca, bem como cópias de todas as comunicações realizadas entre essas empresas e o fundo de investimentos Elliott[3], maior credor da Avianca. Entre 14.05.2019 e 27.05.2019 foram recebidas as respostas das empresas oficiadas, sintetizadas abaixo. A Avianca (SEI nº 0617251) informou que o novo plano de recuperação judicial fora elaborado pelo fundo Elliott e teve como objetivo obter a estrutura mais eficiente, de forma a maximizar a receita com as alienações. Segundo entendimento a Azul (SEI nº 0618901 e nº 0642602), o novo formato de alienação dos ativos da Avianca, proposto por Elliott, estabelecera barreiras estruturais e econômicas que tornaram o leilão judicial não atrativo para qualquer outro investidor que não GOL e Latam, resultando, principalmente, em prejuízo à concorrência na ponte-aérea entre Rio de Janeiro e São Paulo no aeroporto de Congonhas, onde GOL e Latam já deteriam posição dominante.

Em sua resposta, a GOL (SEI nº 0614549) informou ter celebrado um acordo vinculante com o fundo Elliott, comprometendo-se a apresentar oferta para uma das UPIs[4] aéreas a serem leiloadas, a UPI A. Informou também não ter mantido qualquer tipo de comunicação com representantes da Latam e da Azul. Para a GOL, o novo plano de recuperação proposto por Elliott incrementaria a concorrência no processo de leilão. Além disso, o novo plano mitigaria os riscos de reprovação pela autoridade concorrencial no caso de uma eventual aquisição da totalidade dos ativos a serem alienados. Seguindo essa lógica, caso tivesse sido mantido o plano de recuperação original proposto pela Azul, somente esta teria condições reais de participar do leilão. A Latam, por sua vez (SEI nº 0614549; nº 0619692; e nº 0658700) afirmou que sua participação na elaboração do plano de recuperação consistiu, basicamente, nas discussões com Elliott e seus assessores para viabilizar a alienação das UPIs em estruturas menores, de modo a permitir efetiva competição pela aquisição das unidades. As negociações teriam culminado com a celebração de um acordo vinculante no qual a Latam se comprometera a apresentar no leilão dos ativos da Avianca uma oferta pela UPI B. A empresa informou, também, que seus executivos não se comunicaram, em momento algum, com Gol ou Azul sobre o plano de recuperação. I.1.

Do Inquérito Administrativo Em 22.01.2020 foi instaurado Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (“IA”), por meio do Despacho SG nº 2/2020 (SEI nº 0710312), com base na Nota Técnica SG nº 42/2019 (SEI nº 0673257), cuja conclusão apontou para a existência de indícios de conduta comercial concertada entre as concorrentes GOL e Latam, supostamente intermediada pelo fundo Elliott, envolvendo suposto acordo de preços e divisão de mercado no âmbito do leilão de recuperação judicial da Avianca, realizado em 10.07.2019. Em 27.01.2020 a SG oficiou as Representadas GOL, Latam e Elliott para que se manifestassem em relação ao teor da Nota Técnica de instauração do IA[5]. Em 11.02.2020 a Latam apresentou resposta ao ofício da SG[6]. Em resumo, a manifestação versou sobre seu entendimento de que a abertura do IA fora indevida, uma vez que baseada somente em suposições, sem indícios de materialidade da conduta ou fundamentação econômica. Para a Latam, a Nota Técnica do DEE que motivou a instauração do PP e do presente IA buscara avaliar, a título de advocacia da concorrência, os impactos concorrenciais do plano de recuperação da Avianca na estrutura do mercado nacional de transporte aéreo, e não apontar ou analisar a existência de indícios de condutas anticompetitivas por parte da Latam. Além disso, a Latam apresentou novamente explicações sobre sua relação comercial com o Elliott e sobre sua participação no leilão de recuperação judicial da Avianca.

Em 14.02.2020 a GOL apresentou manifestação em resposta ao ofício da SG[7]. Em síntese, a empresa considerou a abertura do IA um equívoco, salientando que não haveria elementos mínimos que justificassem a continuidade das apurações. Para a GOL, o resultado do leilão dos ativos da Avianca ocorreu dentro das circunstâncias que melhor atenderiam a recuperanda e seus credores, não havendo qualquer impedimento para a participação de outras empresas, entre elas a Azul. A GOL destacou que a similitude entre os acordos vinculantes firmados por ela e pela Latam não seriam razão suficiente para se supor a existência de uma conduta anticompetitiva, justificando que os documentos seriam semelhantes por terem partido de minutas propostas pelo mesmo credor e somente refletiriam os termos de um único plano de recuperação judicial. Em 28.02.2020 o Elliott manifestou-se no processo em resposta a ofício da SG[8]. Em suma, o Elliott apresentou informações e documentos no intuito de contextualizar seu papel no processo de recuperação judicial da Avianca e de demonstrar que o plano de recuperação por ele proposto teve como objetivo criar uma verdadeira concorrência pelos slots da Avianca a preços competitivos e de mercado. Segundo o Elliott, todas as suas ações foram, formal e materialmente, realizadas em conformidade à legislação antitruste e falimentar brasileiras.

Em 16.04.2020 a Azul protocolou nova manifestação apresentando esclarecimentos sobre fatos trazidos nas respostas aos ofícios n° 591/2020, n° 611/2020 e n° 612/2020 por Latam, GOL e Elliott. Em 01.05.2020 o Elliott apresentou nova manifestação respondendo o que considerou acusações falsas feitas pela Azul e buscando elucidar fatos no sentido de demonstrar a ausência de qualquer conduta anticompetitiva. É o relatório. II. ANÁLISE Conforme relatório acima, o presente Inquérito Administrativo trata de suposta conduta concertada envolvendo as empresas GOL, Latam e os fundos de investimento Elliott, no âmbito do processo de recuperação judicial da empresa Avianca, podendo, caso comprovada, configurar tentativa de prejuízo à livre concorrência e abuso de posição dominante, conforme incisos I, II, III e IV do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011. Os elementos registrados nos autos até o momento, por si sós, exigem análise pormenorizada de normas regulatórias e contratuais, necessária à completa compreensão dos fatos e ao posterior endereçamento do caso, o que implica deslocamento de recursos dedicados por parte desta SG. Além disso, a partir de março de 2020, sobreveio a severa crise econômica causada pela pandeia de Covid-19 que afetou, em especial, as companhias aéreas em escala global. Restrições a viagens, lockdowns e o risco de infecção de passageiros e tripulações deixaram os aviões em solo.

Entre abril e maio houve redução de aproximadamente 93% na quantidade de voos, segundo Secretário de Aviação Civil do Ministério da Infraestrutura[9]. Segundo previsão de executivo da Associação Internacional de Transportes Aéreos (“IATA”), as companhias aéreas latino-americanas perderão 15 bilhões de dólares em 2020 devido à pandemia de Covid-19, configurando a pior crise da história do setor aéreo[10]. Reflexo dessa situação, a Latam iniciou, em 26.05.2020, processo de recuperação judicial solicitado em tribunal de Nova York, Estados Unidos. Em 09.07.2020 o grupo Latam Airlines incluiu a afiliada brasileira no processo[11]. Segundo previsões de especialistas do setor aéreo, os impactos da crise na aviação civil podem ser duradouros[12]. Não há, até o momento, previsão de volta ao nível pré-pandemia antes de 2022[13]. Assim, é necessário não só analisar de maneira pormenorizada as informações já presentes nos autos, como também entender como o atual contexto pode impactar a presente investigação. III. CONCLUSÃO Diante da incerteza e das mudanças que têm afetado o cenário global e nacional da aviação civil nos últimos meses, um entendimento ainda maior dos fatos que deram origem à presente investigação, analisado dentro do novo contexto desse mercado, se faz necessário. Entende-se, portanto, que as circunstâncias do caso concreto justificam a prorrogação do prazo do presente Inquérito Administrativo, com fulcro no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Esta a conclusão.

__________________________ [1] Termo usado na aviação para se referir ao direito de pousar ou decolar em aeroportos congestionados. [2] Azul: Ofício nº 3070/2019 (SEI nº 0612416); Avianca: Ofício nº 3071/2019 (SEI nº 0612418); Gol: Ofício nº 3026/2019 (SEI nº 0612231) e Latam: Ofício nº 2831/2019 (SEI nº0610227 ). [3] Elliott Associates, L.P., Elliott International, L.P. e Manchester Securities Corp., juntos denominados “Elliott”. [4] Unidade Produtiva Isolada, equivalente a um lote, que conteria, entre outros ativos, os slots da Avianca. [5] Latam: Ofício nº 591/2020 (SEI nº 0710863); GOL: Ofício nº 611/2020 (SEI nº 0711296); e Elliott: Ofício nº 612 (SEI nº 0711356). [6] Resposta Latam: SEI nº 0718709. [7] Resposta GOL: SEI nº 0720444. [8] Resposta Elliott: SEI nº 0750326. [9] Fonte: https://valorinveste.globo.com/mercados/renda-variavel/empresas/noticia/2020/06/01/aviao-domstica-retoma-nveis-pr-pandemia-s-no-fim-de-2021-diz-secretrio.ghtml. Acesso em 13/07/2020. [10] Fonte: https://www.istoedinheiro.com.br/iata-alerta-para-prejuizos-e-falencias-de-aereas-latino-americanas-por-covid-19/. Acesso em 13/07/2020. [11] Fonte: https://valor.globo.com/empresas/noticia/2020/07/10/operacao-brasileira-da-latam-entra-em-recuperacao-judicial.ghtml. Acesso em 13/07/2020. [12] Fonte: https://www.moneytimes.com.br/fast/ceo-da-boeing-ve-impacto-duradouro-da-pandemia-de-coronavirus-no-setor-aeroespacial/. Acesso em 13/07/2020. [13] Fonte:

https://valorinveste.globo.com/mercados/renda-variavel/empresas/noticia/2020/06/01/aviao-domstica-retoma-nveis-pr-pandemia-s-no-fim-de-2021-diz-secretrio.ghtml. Acesso em 13/07/2020.