Transporte Metroferroviário de Passageiros

SEI/CADE - 0799085 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011937/2014-39 Representante: Cade ex officio Representados: Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda, Balfour Beatty Rail Power Systems Brazil, Bombardier Transportation Brasil Ltda., CAF Brasil Indústria e Comércio, Caterpillar Brasil Ltda, Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda, Hyundai-Rotem Co. Ltd., IESA Projetos Equipamentos e Montagens S.A., MGE Equipamentos e Serviços Rodoviários Ltda, Mitsui & Co.

(Brasil) S.A., MPE - Montagens e Projetos Especiais S.A., PROCINT - Projetos e Consultoria Internacional S/C Ltda., Serveng-Civilsan S/A - Empresas Associadas de Engenharia, Siemens Ltda, TC/BR Tecnologia e Consultoria Brasileira S/A, Temoinsa do Brasil Ltda, Trans Sistemas de Transportes S.A, Lucy Elisabete Pereira Teixeira (representando ConsTech Assessoria e Consultoria Internacional Ltda.), Adagir de Salles Abreu Filho, Albert Fernando Blum, Amador Francisco Rodriguez Peñin, Andoni Sarasola Altuna, Andras Mukics Mesics, Antonio Joaquim Charro, Antonio Dias Felipe, Arthur Gomes Teixeira, Ben-Hur Coutinho Viana de Souza, Carlos Alberto Alves Roso, Carlos Alberto Penna Leopoldo, Carlos Eduardo Teixeira, Daniel Mischa Leibold, David Lopes, Edgard Camargo de Toledo Filho, Edson Yassuo Hira, Eduardo Cesar Basaglia, Edyval Antônio Campanelli Junior, Everton Rheinheimer, Fleury Pissaia, Francisco de Assiz Perroni, Francisco Essi Amigo, Haroldo Oliveira de Carvalho, Homero Lobo de Vasconsellos, Isidro Ramon Fondevila Quinonero, Jan-Malte Hans Jochen Orthmann, José Manuel Uribe Regueiro, José Ricardo Garcia Valladão, Juarez Barcellos Filho, Júlio César Leitão, Luiz Antonio Taulois da Costa, Luiz Fernando Ferrari, Manuel Carlos do Rio Filho, Marcelo Zugaiar dos Santos, Marco Antônio Barreiro Contin, Marco Vinicius Barbi Missawa, Marcos José Ribeiro, Maria Aparecida Ramos Bartholetti, Masao Suzuki, Massimo Andrea Giavina Bianchi, Maurício Evandro Chagas Memória, Moises Smaire Neto, Murilo Rodrigues da Cunha, Nelson Branco Marchetti, Newton José Leme Duarte, Paulo José de Carvalho Borges Junior, Paulo Munk Machado, Paulo Roberto Stuart, Paulo Rubens Fontenele Albuquerque, Peter Andreas Golitz, Phillipe Emile Michel Dufosse, Philippe Delleur, Reinaldo Goulart de Andrade, Renato Grillo Ely, Ricardo Mario Lamenza Alzogarray, Rinaldo Marques Tsuruda, Rodrigo Otávio Lobo da Costa, Ronaldo Cavalieri, Ronaldo Hikari Moriyama, Rosângela Lorena de Sousa Tsuruda, Ruy Marcos Grieco, Sergio Valente Lombardi, Stephanie Brun-Brunet, Telmo Giolito Porto, Wagner Ibarrola, Wagner Tadeu Ribeiro e Wilson Daré.

Advogados:

Leonor Augusta Giovine Cordovil, Marcela Abras Lorenzetti, Sérgio Varella Bruna, Natalia Salzedas Pinheiro da Silveira, Henrique Lago da Silveira, Caio Lacerda de Castro, Marina Lissa Oda Horita, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Rodrigo Orlandini, Arnaldo Penteado Laudisio, Paulo Fernando de Moura, Daniel Marcelino, Juliana Herdeiro Buzin, Ana Cecilia Pires Santoro, Paola Regina Petrozziello Pugliese, Marco Antonio Fonseca Junior, Luiz Carlos Sigmaringa Seixas, Marcello Alencar de Araújo, Priscila Brolio Gonçalves, Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, Luiz Fernando Prado de Miranda, Flávio Luiz Yarshell, Rodrigo Zingales Oller do Nascimento, Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda, Vitor Peres Colombini, Marcelo Mendes Montragio, Ricardo Noronha Inglez de Souza, Stefanie Schmitt Giglio, José Manoel de Arruda Alvim Netto, Eduardo Arruda Alvim, Guilherme Pimenta da Veiga Neves, André Marques Gilberto, Victoria Malta Corradini, Daniel Tinoco Douek, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Leonardo Lima Cordeiro, Ivan Henrique Moraes Lima, Antonio Nelson Gomes da Silva, Braz Martins Neto, Martileide Vieira Perroti, Mônica Moya Martins Wolff, Eduardo Humberto Dalcamim, Bruno de Siqueira Pereira, Fabíola Carolina Lisboa Cammarota de Abreu, Luciano Inácio de Souza, Joyce Midori Honda, Túlio Freitas do Egito Coelho, Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Miguel Pereira Neto, Flavia Guimarães Leardini, Roberto Trigueiro Fontes, Thomas George Macrander, Daniela Moreira Sampaio Ribeiro, Eric Hadmann Jasper, Ivo Teixeira Gico Júnior, Henrique Di Yorio Benedito, José Carlos Magalhães Teixeira Filho, Anna Carolina Barros Regatieri, Rosane Rosolen de Azevedo Ribeiro, Rabih Nasser, Adriana Nogueira Mourão, Osmar Mendes Paixão Côrtes, João Paulo Fernandes de Carvalho, Luiz Carlos Lopes Madeira, Vicente Bagnoli, Alexandre Augusto Reis Bastos, Daniel Santos Guimarães, Rita de Cassia Noleto Maranhão de Oliveira do Amaral, João Guilherme Sampaio dos Anjos, Hugo Leonardo, Mariana Chamelette, Bruno Soares de Alvarenga, Nathalie Suemi Tiba Sato, Carlos Robetto Fomes Mateucci, Marcelo Procópio Calliari e outros.

Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL EM LICITAÇÕES PÚBLICAS DESTINADAS À AQUISIÇÃO DE MATERIAL RODANTE E SISTEMAS AUXILIARES E MANUTENÇÃO DE TRENS E METRÔ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS. EXISTÊNCIA DE OBSCURIDADES, CONTRADIÇÕES E OMISSÕES NA DECISÃO EMBARGADA. EFEITOS INFRINGENTES. PROVIMENTO PARCIAL. Reestabelece multas pela reanálise de informações sobre o faturamento bruto das Embargantes. Declara a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva. Declara o arquivamento do feito por insuficiência de provas. Altera informações fáticas nos votos embargados. Fixa o prazo de 30 (trinta) dias contínuos para pagamento da multa e cumprimento das demais obrigações para todos os Representados do presente processo Conhece do pedido de reapreciação e dá provimento para tornar sem efeito os atos do processo administrativo em relação à Representada Stephanie Brun-Brunet. voto RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra decisão do Tribunal no Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41, instaurado com vistas a apurar a existência de cartel em licitações públicas para os projetos de metrô e/ou trens e sistemas auxiliares. Sob a relatoria do ilustre Conselheiro João Paulo de Resende, o processo foi levado a julgamento na 146ª Sessão Ordinária, realizada em 08/07/2019.

Nessa ocasião, conforme a tabela a seguir, o Conselheiro se manifestou, em apertada síntese, pelo (a): Decisão Representados Desmembramento do processo administrativo Edyval Antônio Campanelli Junior Haroldo Oliveira de Carvalho Arquivamento sem julgamento do mérito devido a ilegitimidade passiva RHA do Brasil Serviços de Infraestrutura Ltda. Caterpillar Brasil Ltda. Arquivamento por ausência ou insuficiência de provas Hyundai-Rotem Co. Ltd. Albert Fernando Blum Antonio Joaquim Charro Homero Lobo de Vasconcellos Júlio César Leitão Maria Aparecida Ramos Bartholetti Paulo Munk Machado Philippe Delleur Ricardo Mario Lamenza Alzogaray Rinaldo Marques Tsuruda Rodrigo Otávio Lobo da Costa Arquivamento devido a incidência prescrição da pretensão punitiva Lucy Elisabete Pereira Teixeira (Constech Assessoria e Consultoria Internacional Ltda.) Procint – Projetos e Consultoria Internacional S/C Ltda. Arthur Gomes Teixeira Murilo Rodrigues da Cunha Extinção da pretensão punitiva devido ao cumprimento integral do Acordo de Leniência Siemens AG Siemens Ltda. Newton José Leme Everton Rheinheimer Jan-Malte Hans Peter Andreas Golitz Nelson Branco Marchetti Daniel Mischa Leibold A todos os demais Representados constantes deste processo foi recomendada a condenação, com a aplicação de multas pertinentes.

Além disso, o Conselheiro Relator votou pela proibição da participação da Alstom em licitações junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal nos ramos investigados no processo por um período de cinco anos, nos termos do disposto no art. 24, inciso II, da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, correspondente ao art. 38, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Em voto-vogal, acompanhei a fundamentação do Relator na sua quase totalidade, incorporando-a como razões de decidir, porém divergindo em relação a alguns Representados[1] que, de acordo com minha análise probatória, não tinham contra si indícios suficientes para caracterizar sua correspondente participação na conduta colusiva que lhes fora imputada. Em acréscimo, apresentei novo cálculo para as multas dos Representados e sugeri sanção adicional à Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda., à Bombardier Transportation Brasil Ltda. e à CAF Brasil Indústria e Comércio Ltda., consistentes na expedição de recomendação de não concessão de parcelamento dos tributos fiscais destas empresas, bem como de cancelamento, no todo ou em parte, dos incentivos fiscais a elas concedidos por um período de cinco anos, e mantive, em relação à Alstom, a proibição de participar de licitações públicas por um período de cinco anos, penalidades essas previstas no art. 23, incisos II e IV, alínea “b”, da Lei nº 8.884/1994, correspondente ao art. 38, incisos II e IV, alínea “b”, da Lei nº 12.529/2011.

O posicionamento do voto-vogal foi acolhido em parte pela Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova, com discordância restrita à proposta de aplicação da sanção de que trata o art. 38 da Lei nº 12.529/2011, e integralmente adotada pelo Presidente do CADE, que utilizou seu voto de qualidade para determinar a sanção adicional à Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda., à Bombardier Transportation Brasil Ltda. e à CAF Brasil Indústria e Comércio Ltda., consubstanciada nas recomendações acima mencionadas. Por ter proferido o primeiro voto divergente em relação ao mérito e que foi acolhido pela maioria do Colegiado, e também por ser o único Conselheiro remanescente da composição que apreciou o referido feito, o Processo Administrativo foi atribuído a minha relatoria, em cumprimento ao disposto no art. 62, parágrafo único, do Regimento Interno vigente à época do julgamento, correspondente ao art. 21, parágrafo único, do atual Regimento. Em 16/07/2019, a Certidão de Julgamento foi publicada no Diário Oficial da União (SEI 0638709), intimando as partes e os interessados quanto à decisão do Plenário, conforme os parágrafos 3º e 4º do art. 144 do Regimento Interno então vigente. Em 17/07/2019, a tramitação do processo e a contagem dos prazos processuais foram suspensas pela falta de quórum do Tribunal, de acordo com o disposto no art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.529/2011 e no art. 52, § 5º, do Regimento Interno atual (SEI 0639483).

Posteriormente, os seguintes Representados apresentaram Embargos de Declaração: Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda.; Bombardier Transportation Brasil Ltda.; CAF Brasil Indústria e Comércio Ltda.; MGE Equipamentos e Serviços Rodoviários Ltda.; MPE - Montagens e Projetos Especiais S.A.; Temoinsa do Brasil Ltda.; Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda.; TTrans Sistemas de Transportes S.A.; Mitsui & Co. (Brasil) S.A.; IESA Projetos Equipamentos e Montagens S.A.; TC/BR Tecnologia e Consultoria Brasileira S/A.; Adagir de Salles Abreu Filho; Albert Fernando Blum; Amador Francisco Rodriguez Peñin; Andoni Sarasola Altuna; Andras Mukics Mesics; Ben-Hur Coutinho Viana de Souza; Carlos Alberto Penna Leopoldo; David Lopes; Edgard Camargo de Toledo Filho; Edson Yassuo Hira; Eduardo Cesar Basaglia; Fleury Pissaia; Francisco de Assiz Perroni; Francisco Essi Amigo; Isidro Ramon Fondevila Quinonero; José Manuel Uribe Regueiro; Juarez Barcellos Filho; Luiz Antonio Taulois da Costa; Luiz Fernando Ferrari; Manuel Carlos do Rio Filho; Marcelo Zugaiar dos Santos; Marco Antônio Barreiro Contin; Marco Vinicius Barbi Missawa; Marcos José Ribeiro; Masao Suzuki; Massimo Andrea Giavina Bianchi; Maurício Evandro Chagas Memória; Paulo José de Carvalho Borges Junior; Paulo Munk Machado; Paulo Rubens Fontenele Albuquerque; Phillipe Emile Michel Dufosse; Reinaldo Goulart de Andrade; Renato Grillo Ely; Rosângela Lorena de Sousa Tsuruda; Ruy Marcos Grieco; Sergio Valente Lombardi;

Telmo Giolito Porto; Wagner Ibarrola; Wagner Tadeu Ribeiro e Wilson Daré. Em 08/10/2019, foi retomada a tramitação do processo e a contagem dos prazos processuais, diante da recomposição do quórum do Tribunal no dia 07/10/2019 (SEI 0669478), em cumprimento às disposições da Lei nº 12.529/2011 e do Regimento Interno. Em 11/10/2019, mediante Despacho Ordinatório (SEI 0671738), foi determinada a utilização do Regimento Interno vigente à época da publicação da Certidão de Julgamento para a contagem do prazo dos embargos, bem como a aplicação do prazo em dobro e do efeito suspensivo nele previstos (arts. 259, 102, IV e 262 do antigo Regimento). Em 10/06/2020 cientifiquei a presidência do CADE sobre a disponibilidade de inserção do Processo Administrativo em sessões vindouras, tendo sido incluído na pauta da 161ª Sessão Ordinária, de 17 de junho de 2020 (SEI 0766775). Abaixo, a descrição dos Representados que opuseram Embargos de Declaração, com as respectivas datas de protocolo dos recursos. Tabela nº 1.

Representadas Data Alstom 23/09/2019 Bombardier 23/09/2019 CAF 23/09/2019 MGE 17/10/2019 MPE 16/10/2019 Temoinsa 21/10/2019 Tejofran 16/10/2019 TTrans 22/07/2019 Mitsui 11/10/2019 IESA 22/07/2019 TC/BR 15/07/2019 Adagir de Salles Abreu Filho 16/10/2019 Albert Fernando Blum 23/09/2019 Amador Francisco Rodriguez Peñin 21/10/2019 Andoni Sarasola Altuna 23/09/2019 Andras Mukics Mesics 23/09/2019 Ben-Hur Coutinho Viana de Souza 17/10/2019 Carlos Alberto Penna Leopoldo 23/09/2019 David Lopes 21/10/2019 Edgard Camargo de Toledo Filho 22/07/2019 Edson Yassuo Hira 16/10/2019 Eduardo Cesar Basaglia 10/10/2019 Fleury Pissaia 22/07/2019 Francisco de Assiz Perroni 10/10/2019 Francisco Essi Amigo 10/10/2019 Isidro Ramon Fondevila Quinonero 10/10/2019 José Manuel Uribe Regueiro 23/09/2019 Juarez Barcellos Filho 16/10/2019 Luiz Antonio Taulois da Costa 17/10/2019 Luiz Fernando Ferrari 10/10/2019 Manuel Carlos do Rio Filho 16/10/2019 Marcelo Zugaiar dos Santos 23/09/2019 Marco Antônio Barreiro Contin 10/10/2019 Marco Vinicius Barbi Missawa 11/10/2019 Marcos José Ribeiro 16/10/2019 Masao Suzuki 16/10/2019 Massimo Andrea Giavina Bianchi 22/07/2019 Maurício Evandro Chagas Memória 21/10/2019 Paulo José de Carvalho Borges Junior 10/10/2019 Paulo Munk Machado 22/07/2019 Paulo Rubens Fontenele Albuquerque 23/09/2019 Phillipe Emile Michel Dufosse 10/10/2019 Reinaldo Goulart de Andrade 16/10/2019 Renato Grillo Ely 22/07/2019 Rosângela Lorena de Sousa Tsuruda 10/10/2019 Ruy Marcos Grieco 10/10/2019 Sergio Valente Lombardi 17/07/2019 Stephanie Brun-Brunet 14/10/2019 Telmo Giolito Porto 16/10/2019 Wagner Ibarrola 23/09/2019 Wagner Tadeu Ribeiro 10/10/2019 Wilson Daré 21/10/2019 Posteriormente, os presentes Embargos foram levados a julgamento durante a 161ª Sessão Ordinária de Julgamento, no dia 17 de julho de 2020.

Todavia, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani (SEI 0768750). Adiante, em 20 de agosto de 2020, o presente processo foi incluído na pauta da 163ª SOJ (SEI 0794888) e lavado a julgamento no dia 26 de agosto de 2020. Nesta ocasião, após apresentação de divergência aberta pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani em seu voto vista, o julgamento foi concluído por votação unânime e as divergências incorporadas ao presente voto, inclusive em seus fundamentos, com reflexo no dispositivo da presente decisão, que passará a constar nos termos expostos a seguir em relação às Representadas indicadas abaixo: MGE Equipamentos e Serviços Ferroviários Ltda.: R$ 7.712.021,90 (sete milhões setecentos e doze mil e vinte e um reais e noventa centavos); TC/BR Tecnologia e Consultoria Brasileira Ltda.: R$ 610.520,43 (seiscentos e dez mil quinhentos e vinte reais e quarenta e três centavos) e Sr. Renato Grillo Ely: R$ 61.052,04 (sessenta e um mil e cinquenta e dois reais e quatro centavos). Ainda, aditei o presente voto com vistas a incorporar a análise dos Declaratórios oposto pela Representada TEMOINSA do Brasil, anteriormente não conhecidos por intempestividade, contudo, apesar de intempestivos, estes foram analisados por apresentarem matéria de ordem pública. É o relatório. ADMISSIBILIDADE O requisito de legitimidade foi cumprido por todos os Embargantes, uma vez que constam como Representados no Processo Administrativo.

Quanto a tempestividade das petições, faz-se necessária breve explicação relativa ao início do prazo, ante a falta de quórum do Tribunal entre os meses de julho a outubro de 2019. A contagem do prazo para apresentação dos embargos tem início a partir da publicação da Certidão de Julgamento, conforme disposto no artigo 259 do Regimento Interno vigente à época do julgamento, correspondente ao artigo 218 do atual Regimento. Sendo assim, neste caso, a contagem deveria ter se iniciado em 17/07/2019, dia seguinte ao da publicação da ata da sessão no DOU. No entanto, conforme acima mencionado, ela foi suspensa nessa mesma data, diante da falta de quórum deliberativo do Tribunal do CADE, sendo retomada somente em 08/10/2019, com a recomposição do número mínimo de julgadores no dia anterior. Dessa maneira, o prazo de 10 (dez) dias (já computado em dobro, nos termos do art. 102, IV, do Regimento então vigente) se iniciou em 08/10, encerrando-se em 17/10/2019. Com base na tabela nº 1 acima, conclui-se que a maior parte dos embargos interpostos cumpriu o critério da tempestividade, com exceção daqueles apresentados em 21/10/2019 (SEI 0675081) por Amador Francisco Rodriguez Peñin, David Lopes, Maurício Memória, Wilson Daré e pela Temoinsa do Brasil Ltda.

Na visão desses Embargantes cujos recursos foram protocolados tardiamente, o prazo final para a apresentação dos embargos seria 21/10/2019, sob a compreensão de que a contagem deveria ser feita em dias úteis, a teor do disposto no Código de Processo Civil – CPC – e em face de omissão tanto do antigo Regimento Interno quanto do atual. A esse respeito, adianto que a contagem dos prazos no CADE vem sendo feita em dias corridos, sem aplicação subsidiária do CPC, em conformidade com o posicionamento jurídico expresso no Parecer nº 20/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, no qual se apreciou a aplicação das normas do novo Código nos processos administrativos do CADE, consoante trecho abaixo: 299. Conclui-se que os prazos deverão ser contados em dias corridos, salvo quando a própria Lei nº 12.529/2011 textualmente previr sua contagem em dias úteis, já que inexiste omissão da lei antitruste em relação a este aspecto e, consequentemente, não se justifica a aplicação do artigo 219 do novo Código de Processo Civil, em caráter supletivo ou subsidiário. (SEI 0330374) Sendo assim, são inadmissíveis os embargos apresentados por Amador Francisco Rodriguez Peñin, David Lopes, Maurício Memória, Wilson Daré e pela Temoinsa do Brasil Ltda., por intempestividade, devendo-se, portanto, deles não se conhecer. Todavia, como dito acima, por veicularem matéria de ordem pública, serão tratados no corpo deste Voto.

Também não devem ser conhecidos os declaratórios opostos por Paulo Munck Machado, pela falta do pressuposto de interesse de agir, conforme explicado adiante nos parágrafos 156 e seguintes deste voto. Quantos aos demais declaratórios, cuidaram ainda de suscitar a existência de vícios típicos de embargos, tais como omissão, obscuridade ou contradição, satisfazendo, por isso, os requisitos previstos para a espécie, razão pela qual devem ser conhecidos por este Tribunal. MÉRITO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR TC/BR TECNOLOGIA E CONSULTORIA BRASILEIRA LTDA. Em síntese, a Embargante concentra seus argumentos na dosimetria da pena imposta, alegando que não haveria nos autos comprovação de que a TC/BR teria efetivamente recebido o Ofício nº 1857 (SEI 0592960), no qual se solicitou os dados de faturamento e documentos contábeis da empresa no ano de 2013, e, por conta disto, somente nesta oportunidade veio a apresentar os dados requisitados, bem como os documentos de faturamento, juntamente com os embargos de declaração, sustentando a violação da “ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal, do artigo 26, § 3º, da Lei nº 9784/99 e do artigo 55, caput e parágrafo 2º, do Regimento Interno deste CADE”. Ademais, aduz que teve a sua multa equiparada à da Representada “Temoinsa” sem se levar em consideração qualquer critério de dosimetria de pena estabelecido no art.

45 da Lei nº 12.529/2011 e também o fato de a Temoinsa ter sido classificada em diferente nível de envolvimento e papel no cartel. Para além disso, argui a falta de justificativa para a não utilização como parâmetro de imposição de multas aquelas impostas à Mitsui e IESA, supostamente em descumprimento ao art. 50 da Lei nº 9.784/1999. Por fim, aponta supostas omissões do voto condutor no que diz respeito à: i. consideração do art. 45, inciso III, da Lei nº 12.529/2011 (“a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator”); ii. disposição do art. 2º, parágrafo único, inciso VI, da Lei nº 9.784/1999, especialmente no que diz respeito à proporcionalidade entre as sanções e o atendimento ao interesse público; iii. redução de 25 % da multa, aplicada na decisão proferida pelo Conselheiro Relator em razão do menor envolvimento da TC/BR; iv. inexecução do acordo feito entre as empresas. Sobre a primeira questão, nada há a ser sanado, visto que a Embargante já havia sido regularmente notificada acerca da exigência de apresentação de informações sobre faturamento bruto total e faturamento bruto detalhado por ramo de atividade empresarial, consoante se depreende das fls. 2056 e 2192 (SEI 0006353). A propósito, vejamos: Fonte: Processo Administrativo 08700.011937/2014-39, fls.2056, SEI 0006353 Em seguida, temos a juntada do Aviso de Recebimento, a comprovar a efetiva ciência da Embargante do ônus de informar o faturamento ao Cade:

Dos documentos acima, constata-se o efetivo recebimento por parte da ora Embargante dos ofícios com solicitação de dados de faturamento, configurando-se, por conseguinte, a sua inércia em prestar as informações solicitadas ao longo do processo até o momento da oposição dos presentes embargos de declaração. Em verdade, a notificação a qual a Embargante faz referência é tão somente um reforço da notificação inicialmente enviada, a qual também não foi completamente cumprida, porém tampouco houve invalidade da notificação inicial. Em que pese a situação relatada acima, a Embargante, na ocasião da oposição dos presentes embargos de declaração, apresentou documento auditado com informações do seu faturamento bruto no mercado afetado (SEI 0638522), o qual, a meu sentir, deve ser acatado para fins de enquadramento da multa aplicada à Embargante ao disposto no art. 37, I, da Lei nº 12.529/2011, em atenção ao princípio da verdade material aplicável aos processos administrativos. Ressalte-se, ainda, que o faturamento bruto no mercado afetado foi o parâmetro ou base de cálculo utilizada pelo Cade para os Representados neste feito, além de ser o critério mais aderente à jurisprudência deste Tribunal. Outrossim, importante consignar que este Tribunal já aceitou os dados de faturamento após o início de seu respectivo julgamento no Conselho.

Outro aspecto importante a ser observado nesse caso em particular é o fato de a multa aplicada ter sido de R$ 17.767.032,49 (dezessete milhões, setecentos e sessenta e sete mil e trinta e dois reais e quarenta e nove centavos), valor esse superior a 20% do faturamento bruto da empresa no mercado afetado no ano anterior ao da instauração do processo, o que ensejaria, caso mantida a multa originariamente importa, a sua posterior nulidade, haja vista ultrapassar o limite legal da Lei n° 8.884/1994. Ante o exposto, forçoso dar provimento aos Embargos de Declaração neste ponto, para lhes conferir efeitos modificativos ao julgado, no sentido de se aplicar à Embargante multa no valor de R$ 610.520,43 (seiscentos e dez mil quinhentos e vinte reais e quarenta e três centavos),referente à alíquota de [ACESSO RESTRITO] incidente sobre o faturamento bruto da Representada no mercado afetado, qual seja, de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TC/BR]. Prosseguindo no exame, não há lacuna a ser preenchida no que diz respeito à suposta omissão sobre o motivo da exclusão da equiparação das multas das Representadas Mitsui e IESA da equiparação de dosimetria realizada no caso da Embargante, não vislumbro lacuna a ser preenchida, porquanto expostas as causas de diferenciação das duas empresas no voto condutor, especificamente nas notas de rodapé nº 12 e 13, vejamos:

[12] O valor final da multa aplicada à empresa Mitsui não foi utilizado como parâmetro para a proxy, já que a referida empresa se diferencia das atividades desempenhadas pela TC/BR, por tratar-se de uma trading. [13] O valor final da multa aplicada à empresa IESA não foi utilizado como parâmetro para a proxy, diante da redução da alíquota em decorrência da recuperação judicial. Essa diferenciação na equiparação foi justificada e o voto não restou omisso a respeito, sendo a irresignação com o seu conteúdo mera tentativa de rediscussão meritória, incabível pela via estreita dos declaratórios. Ainda sobre este ponto, não há que se falar em suposta contradição ou omissão nessa equiparação, visto que, constatada a ausência de apresentação de documentação de faturamento bruto pela Embargante, buscou-se um referencial para a apenação da Embargante justamente tomando-se as menores multas de empresas atuantes no mesmo segmento da Representada, entendimento este mais benéfico à Parte. Diante da utilização dessa proxy mais favorável à Representada, com equiparação de sua penalidade à menor multa aplicada a outra empresa atuante no mesmo setor, o critério do núcleo de atuação da empresa no cartel perdeu sua finalidade, deixando de ser utilizado, o que restou devidamente fundamentado nos autos. Igualmente, não subsiste a omissão sobre a aplicação dos incisos do art.

45 da Lei nº 12.529/2011 (“vantagem auferida ou pretendida pelo infrator"), pois há entendimento consignado no parágrafo 73, c, (iii), do voto condutor de que as condutas praticadas pelas Representadas resultaram em ganhos para as empresas, as quais se beneficiaram de sobrepreços e de outras vantagens em licitações públicas destinadas à manutenção de trens e metrôs e aquisição de materiais rodantes e sistemas auxiliares, aspecto esse extensível a todas as empresas condenadas. No pertinente à suposta omissão do voto condutor sobre a redução de 25% da multa, aplicada na decisão proferida pelo Conselheiro Relator e sobre a inexecução do acordo feito entre as empresas, novamente não há omissão a ser sanada. Com efeito, conquanto o Relator tenha apresentado uma proposta de dosimetria contemplando tal redução de 25%, o voto vogal que apresentei na ocasião, e que se sagrou condutor da decisão final do Conselho, expressamente encampou dosimetria distinta daquela apresentada pelo Conselheiro João Paulo, não tendo havido adesão de minhas razões de decidir àquele entendimento de dosimetria, em toda a sua extensão.

O que a Parte parece querer obter é o melhor de dois mundos, ou seja, a utilização da dosimetria vencedora, no que ela lhe beneficia, conjugada com a dosimetria proposta pelo voto do Conselheiro João Paulo e não corroborada pela maioria do Plenário, mas também apenas nas partes a ela favoráveis, sem considerar cada dosimetria como um todo, e sim fragmentando-as para lhes servir da melhor forma, construindo-se, ao final, uma terceira dosimetria, com os aspectos mais benéficos de cada metodologia apresentada na ocasião do julgamento originário. Desta forma, é possível afirmar que o voto condutor, ao analisar os parâmetros de atenuantes e agravantes neste caso, ponderou que no caso da Embargante não seria aplicável qualquer atenuante, em razão do seu suposto menor envolvimento, por estar essa questão contemplada na utilização da proxy escolhida, de equiparação com a menor multa para empresa de ramo semelhante. Além de não existir jurisprudência que possa corroborar o argumento sustentado pela Embargante, a própria legislação antitruste, em seu art. 36, caput, da Lei nº 12.529/2011, deixa de fazer distinção entre a efetividade ou não da conduta, quando trata das infrações anticompetitivas. Todavia, como a proxy eleita se mostrou indevida, ante a sugestão de provimento para se receber os dados de faturamento bruto no mercado afetado ora apresentados pela Embargante, cumpre suprir essa análise para fins de utilizar esses novos dados.

E nesse aspecto, considero aplicável a alíquota de 17%, correspondente àquela imputada a outros representados no mesmo círculo de atuação da TC/BR. Quanto às atenuantes e agravantes, reporto-me às razões apresentadas nos parágrafos 65 ao 78 do voto vogal, integrando-as nesse ponto como razões de decidir. Por fim, no tocante à suposta omissão sobre a proporcionalidade entre as sanções e o atendimento ao interesse público, em atenção ao art. 2º, parágrafo único, inciso VI, da Lei nº 9.784/1999, novamente não vislumbro o vício suscitado, pois o que se buscou foi justamente conferir proporcionalidade à decisão ora embargada, ao condenar a Embargante no valor da menor multa entre as Representadas que tinham situação financeira e segmento de atuação semelhantes ao da Embargante, considerando a ausência de apresentação oportuna dos documentos comprobatórios do seu faturamento. Por estes motivos, conheço dos embargos de declaração e dou provimento parcial, conferindo efeitos modificativos ao julgado, para fins de estipular a multa em face da Embargante no valor de R$ 610.520,43 (seiscentos e dez mil quinhentos e vinte reais e quarenta e três centavos) tendo em vista a apresentação das informações sobre o faturamento bruto no mercado afetado, aplicando-se-lhe a alíquota de [ACESSO RESTRITO], correspondente ao mesmo percentual que foi aplicado a outras empresas com o seu grau de envolvimento, e considerando-se os critérios do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, nos moldes ora explicitados.

Estabeleço o prazo de 30 (trinta) dias contínuos para pagamento da multa e cumprimento das demais obrigações determinadas, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial da União, nos termos do art. 160, inciso VII, c/c o art. 102 do RICADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR RENATO GRILLO ELY Em síntese, alega o Embargante que: i. a empresa da qual fizera parte durante a conduta não teria sido oficiada para informar os dados relativos ao seu faturamento, impossibilitando o cálculo adequado da multa a ele aplicada; ii. não poderia ser responsabilizado pela falta dos dados relativos ao faturamento da empresa, pois deixou a empresa TC/BR em 2006 e o voto condutor teria restado omisso em relação a este fato; iii. não foi propiciada ao Representado a oportunidade de fornecer elementos para o cálculo de sua própria pena e por isso a sua multa deve ser calculada sobre o faturamento real da empresa, apresentada juntamente com os embargos da TC/BR; iv. haveria contradição na aplicação da pena da TC/BR, em razão do nível de participação das empresas nos eventos investigados no processo; v. o voto teria desconsiderado os critérios do art. 45 da Lei n° 12.529/2011.

Como o Embargante atuou na qualidade de administrador da Representada TC/BR e esta trouxe nesta oportunidade documento demonstrativo de faturamento, nos moldes expostos acima, é necessário reformar a decisão constante no voto condutor para que a multa do Embargante mantenha a proporcionalidade com a multa da TC/BR, ora revisada para se adequar aos parâmetros legais e à verdade material. Deste modo, determino como multa ao Embargante o valor de R$ 61.052,04 (sessenta e um mil e cinquenta e dois reais e quatro centavos), equivalente 10% do valor de multa à empresa a ele relacionada. Registro que a alíquota de 10% ora aplicada guarda coerência com o que foi estabelecido no voto condutor da minha lavra, no qual foi reputada como razoável e proporcional a alíquota de 10% (dez por cento) sobre a multa imposta às respectivas pessoas jurídicas nos casos em que a utilização do percentual de 2% (regra geral aplicada aos administradores no presente caso) em relação a alguns Representados acarretaria em multa desproporcional às demais sanções pecuniárias aplicadas no presente processo. Nestes casos, a fim de respeitar o princípio da proporcionalidade, a multa para esses Representados foi calculada a partir do percentual de 10% sobre a multa das respectivas empresas a que tinham vinculação, porém mantendo-se observância ao parâmetro legal previsto no artigo 37, inciso III, da Lei 12.529/2011.

Em relação à suposta omissão ao desconsiderar que o Embargante teria deixado a TC/BR em 2006, tem-se que a empresa fora devidamente notificada para apresentação dos dados relativos ao seu faturamento, cabendo a ela se desincumbir dessa obrigação. Dessa forma, não compete aos funcionários ou, nesse caso específico, ex-funcionário, apresentar documentos dessa natureza. Outrossim, esse argumento perde seu objeto diante da proposta de alteração do valor da multa aplicada à empresa, agora com esteio em seu faturamento legal devidamente comprovado, com repercussão na multa do Embargante também. Pelo exposto, conheço dos embargos e lhes dou provimento parcial para fins de aplicar a multa ao embargante no valor de R$ 61.052,04 (sessenta e um mil e cinquenta e dois reais e quatro centavos). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR BOMBARDIER TRANSPORTATION DO BRASIL LTDA E ALBERT FERNANDO BLUM BOMBARDIER TRANSPORTATION DO BRASIL LTDA Sustenta a Embargante, em resumo, que: i. o voto condutor foi cancelado e substituído, violando, assim, os arts. 494 e 941 do Código de Processo Civil, de modo que a substituição de ofício do voto e sem qualquer justificativa seria ilegal, tendo em vista a inviolabilidade concedida a esse documento pelo art. 943 do CPC; ii. existe omissão no voto condutor acerca do estabelecimento do prazo para o pagamento da multa imposta à Representada, em suposto desrespeito ao art. 201, inciso VII, do RICADE então vigente.

O primeiro argumento, concernente à ilegalidade na substituição do voto condutor, não merece prosperar, haja vista a substituição ter ocorrido com o propósito de corrigir erros materiais, motivo pelo qual foi lavrada a devida certidão (SEI 0663283) nos autos do presente processo administrativo, dando-se ciência às Representadas desse fato e preservando-se todas as garantias processuais e materiais das Partes. Ainda sobre essas garantias, o procedimento supra não importou qualquer prejuízo processual às Representadas, na medida em que não influenciou a fluidez do prazo para oposição de embargos de declaração, nem tampouco inovou em relação ao que fora decidido pelo Plenário do CADE, consoante pode se extrair do cotejo do voto com o resultado do julgamento constante da ata da sessão. Quanto ao fundamento para a substituição do voto, tal se deu simplesmente corrigir inexatidão material, situação amparada pelo art. 941, inciso I, do CPC, não representando qualquer ilegalidade ou prejuízo às partes. Aliás, ao contrário do que se alegou, não houve violação ao art. 941 do CPC, mas sim integral aderência às disposições nele contidas, pois não houve alteração do voto, mas mera correção material para inserção de tabela mencionada no corpo do decisum, porém dele ausente em sua primeira versão introduzida no sistema SEI do CADE. Finalmente, tampouco se confirma a violação ao art.

943 do CPC, visto que o voto foi efetivamente registrado em documento eletrônico inviolável e assinado eletronicamente, na forma da lei. De outro turno, forçoso reconhecer a existência de omissão no estabelecimento do prazo para pagamento da multa imposta à Representada, porquanto inexistente qualquer menção no voto ou no dispositivo decisório acerca desse aspecto, sendo de se consignar, inclusive, a previsão expressa no RICADE para que conste no dispositivo o prazo para o cumprimento de obrigações impostas (art. 160, inciso VII, do RICADE), prazo esse deixado a critério do Tribunal e fixado ordinariamente em 30 dias contínuos contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial da União, nos termos do art. 102 do Regimento. Outrossim, por se tratar de questão de natureza objetiva e que aproveita a todas as partes no processo, indistintamente, o dispositivo em tela deverá ser aplicado a todos os Representados condenados por ocasião da decisão originária. Sendo assim, em face das razões expostas, conheço dos embargos de declaração e, no mérito, lhes dou provimento parcial para estabelecer o prazo de 30 (trinta) dias contínuos para pagamento da multa e cumprimento das demais obrigações determinadas, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial da União, nos termos do art. 160, inciso VII, c/c o art. 102 do RICADE.

ALBERT FERNANDO BLUM Em síntese, o Embargante questiona a existência de contradição e omissão em face do não reconhecimento da prescrição em seu favor. Segundo ele, a regra de redução pela metade do prazo prescricional, prevista no art. 115 do Código Penal, deveria incidir na sua situação, uma vez que ele tinha, na data da decisão, mais de 70 (setenta) anos, conforme Doc. 01 da Defesa Administrativa do Representado (SEI 0031491). Acerca desse aspecto, noto que o Tribunal decidiu pelo arquivamento do processo com relação ao Embargante por insuficiência de provas, deixando de avaliar a ocorrência da prescrição sob o prisma da sua redução pela metade em face da idade superior a 70 anos. Poder-se-ia suscitar a falta de interesse de agir para o presente expediente recursal, ante o arquivamento do processo por insuficiência de provas. Entretanto, como a alegação de prescrição é uma preliminar de mérito, sua procedência ou não tem o condão de decidir o feito antes mesmo de se passar à análise probatória correspondente, com potenciais efeitos benéficos à Parte, inclusive em outras esferas que este possa vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato, daí o reconhecimento do interesse de agir. E ao abordar o tema da prescrição, o Plenário do CADE, e nesse ponto à unanimidade, abraçou a tese então exposta pelo Relator, no sentido de que o prazo prescricional aplicável é o de 12 (doze) anos, uma vez que a conduta investigada também é considerada crime sob a égide da Lei nº 8.137/1990 (art.

4º, inciso II), conforme determinado no § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 c/c o art. 109, inciso III, do Código Penal. Ainda na linha do voto do Conselheiro Relator, cujos fundamentos nesse particular foram incorporados em meu voto como razões de decidir e, ao final, sagrou-se o condutor da deliberação do CADE, partiu-se da compreensão de que o marco inicial para contagem do prazo prescricional foi, via de regra, o momento de cessação da conduta, sob a perspectiva de que se tratava de conduta anticompetitiva una, vale dizer, com um só termo a quo para todos os Representados. Não obstante, especificamente em relação a determinados Representados pessoas físicas, o Relator e o Colegiado adotaram a redutora pela metade de que trata o art. 115 do Código Penal para maiores de 70 anos, e a comprovada saída prévia do mercado como termo a quo do prazo prescricional, situação essa expressamente reconhecida no decisum embargado para o Sr. Murilo Rodrigues da Cunha, nos seguintes termos: O Representado Murilo Rodrigues da Cunha, conforme documentos apresentados em sede de defesa (SEI 0380489 e SEI 0031412), nasceu em 08/05/1940, de modo que já terá completado 79 anos ao tempo do julgamento. Assim, como que se trata de prescrição criminal, também se aplicam as outras disposições do Código Penal com relação a este aspecto, razão pela qual, conforme disposto no art. 115 do CP, a prescrição com relação a ele deve ser reduzida à metade, sendo, portanto, de 6 (seis) anos: Art.

115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). Tendo em vista que o Sr. Murilo da Cunha atuou como Diretor Presidente da CAF Brasil entre fevereiro de 1998 e 30 de abril de 2004, e posteriormente deixou de atuar no mercado, seja na CAF ou qualquer outra empresa do setor, tendo transcorrido mais de nove anos entre sua saída do mercado e o momento da instauração do IA, entendo pela ocorrência de prescrição da pretensão punitiva com relação a ele. Ante todo o exposto, concluo pela ocorrência de prescrição da pretensão punitiva com relação ao Sr. Murilo da Cunha. Levando-se em conta que o Embargante, Sr. Albert Fernando Blum, atuou como Diretor Presidente da Daimler Chrysler Rail Systems do Brasil Ltda.

de 1997 a 31 dezembro de 2001, tendo então se desligado de suas funções na Daimler Chrysler e deixado de atuar no segmento, o prazo inicial da contagem do prazo prescricional para ele se operaria nesse momento, ou seja, em janeiro de 2002, fato esse que, associado a sua idade superior a 70 anos por ocasião do julgamento, importaria no transcurso de quase doze anos entre sua saída do mercado e a data da instauração do Inquérito Administrativo que deu origem ao presente processo, período muito superior ao prazo prescricional aplicável ao seu caso em razão da redutora supramencionada, qual seja, de seis anos, a ele aplicável em razão de raciocínio análogo àquele utilizado para o Sr. Murilo. Por fim, ressalto que, embora guarde reservas quanto a este entendimento acerca do prazo prescricional aplicável em casos como o presente, sem persecuções penais incidindo sobre o ilícito (vide voto no PA nº 08012.004674/2006-50, relativo a cartel no mercado de embalagens flexíveis), tenho me rendido ao posicionamento da maioria, razão pela qual inclusive aderi, nesse ponto, aos fundamentos lançados pelo Conselheiro João Paulo por ocasião do julgamento do presente PA. Nesse contexto, tendo o Tribunal reconhecido a redutora penal da idade para o Sr. Murilo Rodrigues da Cunha, parece-me que por questões de isonomia e justiça se deva conferir o mesmo tratamento nesta oportunidade também ao Sr.

Albert Fernando Blum, a fim de adotar o marco inicial da contagem a sua saída da empresa e do mercado, computando-se o prazo prescricional pela metade e, ato contínuo, se reconhecer a incidência da prescrição relativamente aos fatos que lhe foram imputados, dando-se provimento aos seus embargos, com excepcionais efeitos infringentes para corrigir a omissão suscitada, arquivando-se o processo em face da prescrição. Desta forma, pelas razões acima expostas, voto por dar provimento a este ponto dos embargos de declaração, emprestando-lhe efeitos infringentes, para declarar a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva com relação ao Embargante Albert Fernando Blum. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR ANDRAS MUKICS MESICS Em síntese, o Embargante se contrapõe à análise do conjunto fático-probatório, sob a perspectiva de que: i. os documentos imputados a ele não comprovariam a prática de conduta anticompetitiva, pois têm data posterior à entrega dos envelopes relacionados à licitação; ii. o Embargante ocupava, à época dos fatos investigados, o cargo de Engenheiro de Vendas, cuja função seria de “auxiliar e proceder no levantamento de itens para fins de orçamentos e proposta” e, por isso, não teria poderes para implementar ou cessar qualquer prática anticompetitiva por parte da Bombardier; iii. não há comprovação nos autos de que o Representado teria conhecimento de qualquer acordo anticompetitivo, tendo vista que a subcontratação é instituto lícito; iv.

haveria contradição entre o teor da decisão condenatória e os pareceres favoráveis ao Embargante exarados pelo MPF, AGU e SG/Cade; v. também seria contraditória a decisão ao tratar Representados em situações idênticas de modo distinto, inclusive na aplicação do prazo prescricional. Quanto às questões apontadas acima nos tópicos i., ii. e iii., entendo que o Embargante procura revolver a análise do conjunto probatório, com a consequente rediscussão do mérito, sem, contudo, apresentar qualquer ponto omisso ou contraditório em concreto. Em linha oposta, observo que o arcabouço probatório constante da individualização é robusto e autoriza afirmar que o Embargante desempenhou as condutas anticompetitivas que lhe foram imputadas, conforme se observa da leitura das fls. 420-421 da individualização da conduta do voto do Relator (SEI 0637891). Os questionamentos do Embargante acerca dessa valoração das provas a ele associadas revelam a tentativa de rediscutir o mérito decisório em sede de embargos de declaração, buscando-se um rejulgamento da causa em sede de ED, o que se sabe inapropriado pela via eleita. O Embargante suscita vício de contradição em face de os pareceres prévios lhe terem sido favoráveis, diferentemente da decisão final do Tribunal. Cumpre assinalar que os pareceres mencionados possuem caráter opinativo, competindo ao Tribunal Administrativo a decisão final, sem vinculação aos órgãos pareceristas.

Desse modo, eventual contradição passível de ser sanada pela via dos declaratórios deve ser interna ao julgado, ou seja, aquela constante no próprio voto condutor da deliberação recorrida, e não entre este e outras peças opinativas integrantes dos autos, ainda que estas últimas provenham de autoridades da mais alta respeitabilidade técnica, como o são a SG, a ProCade e o Ministério Público Federal. Oportuno destacar que a individualização da conduta do ora Embargante (fls. 420-421 do Anexo do voto do Relator (SEI 0637891) inclusive menciona o fato de que os pareceres opinaram pela absolvição, todavia, são indicados os fundamentos pelos quais se discorda daqueles entendimentos, não havendo contradição, obscuridade ou omissão em face da mera divergência de posicionamentos entre estes órgãos pareceristas e o Colegiado julgador. Ademais, não há que se falar em contradição entre os fundamentos para o arquivamento do processo em face dos Representados Rodrigo Otávio Lobo da Costa e Homero Lobo de Vasconcellos em comparação com o caso do Embargante, ante a dessemelhança entre eles. Nos termos da individualização da conduta supramencionada, os documentos 15 e 24 consistem em atas de reunião apreendidas respectivamente da CAF e na Alstom e confirmam a participação do Embargante nas discussões de alocação do projeto, em período anterior ao resultado do certame.

Observo, ainda, que as atas foram apreendidas em empresas diferentes e dizem respeito a mais de uma reunião, demonstrando a participação do Embargante em período anterior à subcontratação da Bombardier, quando as empresas ainda eram concorrentes. Ademais, a participação do Sr. Andras em período anterior à subcontratação da Bombardier, quando as empresas ainda eram concorrentes, é confirmada também pelo Documento 20. Diante disso, observa-se que a situação do Embargante é diferente dos Representados indicados como paradigmas, os quais não foram implicados em documentos que indicavam tratativas anteriores à subcontratação e também contavam com conjunto probatório menos consistente. Não logra êxito também o argumento de contradição na aplicação do prazo prescricional, pois tal pretensão busca apenas questionar o entendimento adotado pelo Tribunal, não indicando contradição em concreto na decisão, razão pela qual reitero o entendimento de que os declaratórios não se prestam à reanálise do mérito. Descabida, demais disso, a tentativa de qualificar a conduta imputada ao Representado como fraude a licitação, uma vez que restou evidenciada a prática cartelística, ilícito esse punível pela via administrativa por este Conselho.

A esse respeito, diga-se de passagem, cumpre fazer breve alerta de que todo cartel observado em licitações públicas é um tipo de fraude à licitação, muito embora nem toda a fraude a licitação ocorra por meio de um cartel, em uma relação que poderíamos classificar de gênero e espécie ou continente e conteúdo. Desta forma, pelas razões acima expostas, conheço dos Embargos de Declaração e nego-lhes provimento. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR BEN-HUR COUTINHO VIANA DE SOUZA Em suma, o Embargante sustenta que: i. a decisão embargada apresentaria contradição, pois se afirmou não haver provas de sua participação na conduta, mas, ainda assim, foi determinada sua condenação; ii. existiria erro material na tabela de provas referente à sua individualização da conduta, devendo-se excluir os documentos por ele indicados para sanar o vício apontado; iii. haveria contradição na análise do padrão probatório devido à sua condenação com base em um único documento; iv. e contradição ao reconhecer o cumprimento integral do Acordo de Leniência celebrado com a Siemens, uma vez que o ora Embargante era funcionário da empresa e não fora incluído como participante no Histórico da Conduta, razão pela qual deve ser reconhecida sua não participação no ilícito ou anulado o Acordo; v. a decisão restaria omissa acerca da dosimetria utilizada para cálculo da pena; vi. existiria contradição entre a penalidade aplicada ao Embargante e as penas dos demais Representados.

Primeiramente, cumpre destacar que a decisão ora embargada não afirmou inexistirem provas em desfavor do Embargante, ao contrário, sua conduta fora devidamente individualizada e os documentos relativos à sua participação indicados, conforme se observa às fls. 1374 – 1377 do Anexo do Voto do então Conselheiro-Relator (SEI 0637891). No caso do Embargante, muito embora constem quatro documentos relativos a ele na Tabela 16 da sua individualização da conduta (SEI 0637891), três deles foram classificados como insuficientes para comprovação de atuação no cartel, de modo que sua participação restaria comprovada por um único documento (Doc. 62 – Anexo do Voto – SEI 0637891). À vista dessa constatação, acolho o argumento da Parte no sentido de que sua condenação contradiz o entendimento manifestado na decisão embargada acerca da suficiência e capacidade probatória a ser exigida para a condenação. Nesse contexto, ao sufragar o entendimento de ser desarrazoada a condenação de um Representado com base em um único elemento de prova, como o Tribunal reconheceu nos casos dos Srs. José Ricardo Garcia Valladão, Moises Smaire Neto e Antônio Dias Felipe, parece-me caracterizada a contradição no caso do Sr. Ben-Hur Coutinho Viana de Souza, que figurou como destinatário de um único e-mail com teor anticompetitivo e sem posição de mando na empresa.

Desse modo, a fim de se adotar um standard probatório claro e coeso no presente caso, afigura-se-me justo e acertado conferir o mesmo tratamento nesta oportunidade também ao Sr. Ben-Hur, e, ato contínuo, concluir pelo arquivamento do feito em relação a ele, dando-se provimento aos seus embargos, com extraordinários efeitos infringentes para corrigir a contradição suscitada. Em relação à alegação da existência de erro material na tabela de individualização da conduta do Representado (tabela 16 do anexo do Voto do então Conselheiro-Relator João Paulo de Resende, SEI 0637891), tal erro não se confirma nesta oportunidade. Diferentemente do apontado pela parte, a tabela indica os documentos que, de fato, faziam menção ao Representado. Muito embora a valoração de parte desses documentos tenha ocorrido no sentido de sua insuficiência para fins comprovação da sua participação no ilícito, os documentos dizem respeito, sim, ao ora Embargante, inexistindo erro material na indicação dos referidos documentos como ligados a ele. Em relação à suposta contradição na homologação do Acordo de Leniência, insta salientar que os argumentos apresentados sobre este ponto foram devidamente enfrentados pela decisão ora embargada. Abaixo, excerto do Voto do então Conselheiro-Relator sobre o referido questionamento: “532. Já em relação ao argumento de que houve descumprimento de referido Acordo pelas Signatárias, cumpre mencionar que não restou comprovado nos autos que isto tenha de fato ocorrido.

As Signatárias trouxeram ao conhecimento da Autoridade todos os documentos de que disponibilizavam no momento da celebração do Acordo, de modo que não há provas de que agiram de má-fé e deliberaram confessar apenas parcialmente as supostas infrações praticadas. Também não constam dos autos elementos probatórios que permitam aferir que as Signatárias continuaram a praticar a conduta após a assinatura do Acordo, em maio de 2013 [81]. 533. Cumpre salientar que, ainda que se verificasse o descumprimento do Acordo, o mesmo não causaria a nulidade do instrumento, tampouco impediria a instauração do presente processo administrativo. Nos termos do item 7.8 de referido Acordo: ´em caso de descumprimento ou desistência do Acordo de Leniência, as informações e documentos relativos à Infração Relatada poderão ser utilizados em procedimentos que poderão ser instaurados ou propostos pela SG/CADE e demais autoridades Signatárias deste Acordo`. Em suma, se restasse comprovado que parte signatária não honrou os termos do Acordo, incidiriam sobre ela os ônus materiais e processuais previstos em Lei, mas não estaria caracterizado vício passível de nulidade do Acordo celebrado.

” (Grifos nossos) Deste modo, a Parte pode discordar do critério decisório adotado, porém, nada há de contraditório ou obscuro no trecho acima, o qual reconhece a validade do Acordo de Leniência, a despeito de a empresa Signatária não ter feito menção ao ora Embargante no histórico da conduta, segundo as provas por ela detidas na ocasião. Por fim, no que diz respeito às supostas omissão e contradição relacionadas à dosimetria da pena aplicada ao Embargante, inobstante minha manifestação pelo arquivamento, que, consequentemente, impõe a inaplicabilidade de sanção ao Representado, entendo ser adequado analisar todos os vícios suscitados. E sobre esses aspectos da dosimetria, percebe-se que decisão embargada se balizou nos parâmetros constantes do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, conformando-se ao patamar legal, tendo sido resultante de análise com a participação de cada Representado, conforme se depreende da leitura dos parágrafos 79 a 88 do voto-condutor de minha lavra (SEI 0662581). Ainda, sublinho que a decisão embargada aplicou os mesmos parâmetros para os demais Representados cuja atuação na conduta guardava relação com a do Embargante, sendo de se consignar, inclusive, que foram idênticos os valores das multas nesses casos. Portanto, embora eu reconheça a perda de objeto do argumento supra, ante a proposta de provimento dos presentes Embargos, faz-se importante ultrapassar essa análise para consignar a inexistência de vícios na dosimetria da multa imposta ao Recorrente.

Desta forma, pelas razões acima expostas, voto por conhecer e dar provimento parcial aos embargos de declaração, conferindo-lhes efeitos infringentes, para declarar o arquivamento do presente processo em relação ao Sr. Ben-Hur Coutinho Viana de Souza por insuficiência de provas. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR ALSTOM BRASIL ENERGIA E TRANSPORTE LTDA. Em síntese, defende a Embargante que: i. nunca existiu liderança do cartel por parte da Alstom e, além disso, tal possibilidade foi mencionada pela primeira vez na decisão condenatória, infringindo os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa; ii. devem ser afastadas as penalidades acessórias, decorrentes da diferenciação da Alstom dos demais representados; iii. houve erro material no voto do Relator ao não considerar a primariedade da Alstom; iv. foi desproporcional e ilegal a penalidade de proibição de contratar com entes púbicos; v. houve omissão do julgado ao não se enfrentar os argumentos concernentes à ilegalidade do Acordo de Leniência; vi. o desmembramento do processo foi feito em inobservância ao disposto no art. 70, § 2º, da Lei nº 12.529/2011 e o decisum não apreciou esse argumento ; vii. o decisum foi omisso ao não aplicar atenuante relativa à influência dos clientes para implementação dos consórcios entre as Representadas; viii. houve obscuridade relativa ao uso do termo “direta e indireta” na aplicação de pena de proibição de contratar com a Administração Pública.

Sobre a suposta inexistência de liderança da Alstom no cartel, restou evidenciada nos autos sua participação incisiva, central e perene, bem como sua atuação como coordenadora e incentivadora dos acordos anticompetitivos nas licitações públicas examinadas. Em atenção à economia processual, remeto o meu entendimento no sentido da individualização da conduta produzida pelo voto do Relator para reiterar a percepção de centralidade da conduta da Alstom no cartel em apreço. Em relação à suposta ofensa ao contraditório e ampla defesa em razão de a Embargante ter sido indicada como líder do cartel pela primeira vez na decisão condenatória, tampouco merece reparo a decisão. Ao contrário do que afirma a Embargante, a indicação da liderança no momento do julgamento não desrespeita o devido processo legal e o contraditório. Com efeito, a conclusão pela liderança ou por uma participação central e destacada da Representada no cartel constitui mero juízo sobre a gravidade da participação da na conduta, com impacto apenas na dosimetria da pena, não importando em um novo ilícito ou em uma conduta autônoma, passível de ensejar um contraditório específico sobre ela.

É, portanto, simples constatação fática a partir das provas colhidas sobre o grau de envolvimento da empresa nos fatos ilícitos que lhe foram imputados na inicial, sem que seja necessária tal indicação para fins de defesa específica, assim como também não se indicam outros fatores que podem ser extraídos da conduta para fins de agravamento ou atenuação da pena, constantes do art. 45 da Lei n° 12.529/2011, a exemplo dos impactos negativos causados no mercado, não suscetível de oitiva prévia, porquanto mera constatação dos efeitos da conduta infracionária. Sem razão o argumento. A alegação de que não se levou em conta a interferência dos clientes para a implementação dos consórcios formados pelos Representados para fins de dosimetria da pena tampouco logra êxito, uma vez que após detida análise dos autos e das provas não se constatou relevância no cenário apontado pela parte, concluindo-se não possuir tal circunstância impactos na perpetração do ilícito. Não bastasse isso, tem-se que o mero inconformismo das partes com o mérito da decisão não configura razão para a sua reforma em sede de declaratórios quando não caracterizadas a omissão, contradição ou obscuridade em concreto. Por outro lado, em linha diversa vejo a questão de obscuridade pelo uso da expressão “direta e indireta” no dispositivo da decisão. É que, de fato, o art.

38, inciso II, da Lei do CADE não menciona tais termos, limitando-se a proibir a participação da empresa em licitações públicas, sem qualquer qualificação ou explicitação de sua abrangência. Por isso, cabe dar provimento nesse ponto e determinar seja corrigido o dispositivo, retirando os termos “direta e indireta” do comando correspondente, conformando o dispositivo ao texto legal. No respeitante à desconsideração da primariedade da Alstom, o voto condutor de minha lavra efetivamente observou o disposto no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, e, acertadamente, considerou a primariedade da Embargante, conforme se verifica da leitura do parágrafo 71, item viii (SEI 0662581), não havendo qualquer vício a ser suprido nesse tocante. Sobre a suposta nulidade do acordo de leniência, importante relembrar que este processo administrativo se iniciou a partir da celebração de Acordo de Leniência entre a Superintendência–Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/Cade) e as empresas Siemens Ltda. e Siemens AG, além de seis de seus funcionários (”Signatários”), quando estes confessaram suas participações como coautores na conduta citada, com vistas a obter, em contrapartida, os benefícios referidos no art. 86, § 4º, e 87 da Lei nº 12.529/2011 (fls. 42/63).

A partir disso, o Acordo foi acompanhado pelo Histórico da Conduta, com a descrição detalhada dos fatos, do modo de funcionamento do cartel e dos participantes, conforme relatado pelos Signatários, além da produção probatória pertinente. Diante desse cenário, não vislumbro qualquer nulidade relativa à celebração do acordo de leniência, uma vez que todos os documentos eletrônicos apresentados pelas Signatárias tiveram sua autenticidade atestada por Relatórios de certificação eletrônica apresentados pela Beneficiária, e demonstraram a integralidade dos procedimentos de extração do material eletrônico, a metodologia empregada e a cadeia de custódia de cada documento eletrônico. Não há que se falar em qualquer nulidade procedimental, pelos fatos e motivos já expostos ao longo do voto do Relator e dos entendimentos exarados pela SG/Cade, pela ProCade e pelo MPF/Cade, com os quais se concordou nesse tocante. Busca-se, novamente, a pretexto de nulidade, revolver o mérito da decisão, já exaustivamente enfrentado no julgamento originário. Passando ao argumento concernente ao desmembramento do processo, faço minhas as palavras expostas pelo voto do Relator sobre o assunto, para reafirmar que, devido ao extenso número de Representados no Processo Administrativo, não restou alternativa à autoridade de defesa da concorrência senão determinar o desmembramento processual, visando à celeridade do processo e à observância do princípio constitucional da duração razoável do processo.

Demais disso, não se está diante de litisconsórcio passivo necessário, daí porque possível o mencionado desmembramento. Outrossim, insta frisar que os EDs não se prestam ao revolvimento do conjunto fático-probatório e ao rejulgamento do mérito do processo. Desta forma, nada há a ensejar a reforma do entendimento neste ponto. Por fim, passo a tratar dos questionamentos relativos à dosimetria da pena aplicada à embargante e à aplicação das penalidades acessórias. Compreendo neles uma clara tentativa de reapreciação do mérito por via imprópria, dada a finalidade estrita dos embargos de sanar vícios específicos do julgado, sem propiciar um novo julgamento da causa. Nesse passo, importa perceber que a dosimetria foi condizente com o nível de participação no cartel, além de respeitar os limites do art. 37, inciso I, da Lei n° 12.529/2011, bem como os critérios trazidos pelo art. 45 desse mesmo diploma, restando devidamente fundamentada a decisão nesse aspecto, inexistindo qualquer obscuridade, omissão ou contradição. Pelo exposto, considerando os argumentos acima apresentados, conheço dos Embargos de declaração opostos e dou provimento parcial para corrigir o dispositivo da decisão embargada, que deverá constar os exatos termos do art. 38, II, da Lei nº 12.529/2011 no ponto relativo a penalidade da empresa Alstom, retirando-se a expressão “direta e indiretamente” e adicionando o prazo para cumprimento das obrigações, passando a constar com a seguinte redação:

“Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda. - R$ 128.629.879,38 (cento e vinte e oito milhões, seiscentos e vinte e nove mil, oitocentos e setenta e nove reais e trinta e oito centavos) além da imposição de pena de proibição de participar de licitações tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, envolvendo a aquisição e manutenção de material rodante, sistemas auxiliares e suas partes integrantes, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades de administração indireta, por cinco anos, a contar da publicação da decisão do Tribunal do Cade, nos termos do inciso II do art. 23 da Lei 8.884/1994, com correspondência no inciso II do art. 38 da lei 12.529/11; e a recomendação aos órgãos públicos competentes para que não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos nos termos da alínea 'b' do inciso IV do artigo 23 da Lei 8.884/1994, com correspondência na alínea 'b' do inciso IV do artigo 38 da Lei 12.529/11 por 5 anos. Estabeleço o prazo de 30 (trinta) dias contínuos para pagamento da multa e cumprimento das demais obrigações determinadas, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial da União, nos termos do art. 160, inciso VII, c/c o art. 102 do RICADE”. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR EDUARDO CESAR BASAGLIA;

FRANCISCO DE ASSIZ PERRONI; FRANCISCO ESSI AMIGO; ISIDRO RAMON FONDEVILA QUINONERO; LUIZ FERNANDO FERRARI; MARCO ANTÔNIO BARREIRO CONTIN; PAULO JOSÉ DE CARVALHO BORGES JUNIOR; PHILLIPE EMILE MICHEL DUFOSSE; ROSÂNGELA LORENA DE SOUSA TSURUDA; RUY MARCOS GRIECO; WAGNER TADEU RIBEIRO Os Embargantes afirmam que a decisão incorreu em contradição e obscuridade, uma vez que teria, com base na mesma premissa, concluído em dois sentidos opostos, ora no sentido da condenação de alguns Representados, ora entendendo pela insuficiência de provas nos autos para outros Representados em condições supostamente semelhantes. Também suscitam contradições referentes à não aplicação da prescrição em favor do Sr. Francisco Essi Amigo; à valoração probatória de e-mail recebido como destinatário e à respeito dos ilícitos relacionados à linha 5. Apontam a existência de erros e incongruências quanto aos fatos que ensejaram a condenação do Sr. Isidro Ramon Fondevila; omissão na fundamentação para a fixação das multas e individualização da conduta; contradição na declaração de proporcionalidade entre as multas e também quanto à multa aplicada à Alstom e sobre quais as agravantes lhes foram imputadas; desproporção do valor da multa ante a capacidade econômica dos sancionados e, finalmente, ausência de fixação de prazo para pagamento da multa.

Examinando a suposta contradição na aplicação do prazo prescricional pela metade para o Embargante Francisco Essi Amigo, as partes alegam que “pela análise da decisão referente a Murilo Rodrigues da Cunha, Lucy Elisabete Pereira Teixeira e Arthur Gomes Teixeira, aplicou-se a regra do artigo 115 do CP, o prazo prescricional foi de 6 anos e o termo inicial foi a última evidência da acusação quanto aos implicados” (grifo nosso). Todavia, conforme se depreende da leitura dos parágrafos 58 a 62 do Voto do então Conselheiro-Relator João Paulo de Resende (SEI 0635922), apenas se considerou como marco inicial da contagem do prazo prescricional a data da última evidência para os Representados acima citados (com exceção do Sr. Murilo) em razão do enquadramento jurídico de suas condutas, qual seja, a prática de influência à conduta comercial uniforme. Todavia, em relação ao Representado Murilo Rodrigues da Cunha, implicado na prática de cartel, como é o caso dos Embargantes, o marco inicial considerado para a contagem do prazo prescricional foi a comprovada saída da empresa investigada e a cessação da atuação no mercado afetado, conforme disposto nos parágrafos 52 a 55 da decisão embargada.

Feitos os devidos esclarecimentos iniciais, constatamos que o Embargante Francisco Amigo deixou de atuar no mercado afetado pelas condutas objeto do presente PA desde sua saída da Alstom, em março de 2009, ou seja, aproximadamente 4 anos antes da instauração do inquérito que deu origem ao processo administrativo, de modo que não se verificou a prescrição da pretensão punitiva, que ocorreria em 12 anos. Situação diversa ocorreu com o Sr. Murilo da Cunha, tendo transcorrido mais de nove anos entre sua saída do mercado e o momento da instauração do IA, sendo que para ele apenas se verificou a extinção da pretensão punitiva em prazo inferior a 12 anos pelo fato da aplicação da redutora prevista no art. 115 do Código Penal em face da sua idade à data do julgamento. Por essas razões, não merecem provimento os embargos nesse ponto. Os Embargantes apontam contradição na decisão, sob a compreensão de que os Srs. Marco Contin e Phillipe Dufosse teriam sido condenados com base num único e-mail, padrão probatório que teria sido considerado insuficiente para comprovar a participação de outros Representados. Não merece prosperar o argumento dos Embargantes, uma vez que a decisão claramente delineou a atuação individual das partes e indicou as provas relacionadas a cada um deles. Além disso, ambos os Representados estão implicados em mais de um documento, conforme se extrai dos excertos da individualização da conduta colacionados abaixo (SEI 0637891): “I.8.

Marco Antônio Barreiro Contin (...) 146. Não acolho os argumentos da Defesa e reitero o entendimento já exarado no mérito e/ou na individualização da conduta da Alstom a respeito da gravidade do teor dos e-mails constantes dos Documentos 200, 201 e 205, em que o Representado participa das discussões colusivas, demonstrando expresso conhecimento e participação nos acordos anticompetitivos. (...) 149. Destaco que, embora haja somente três documentos envolvendo o Representado, como mencionado são documentos de inequívoca relevância os quais, somados ao fato de que o Representado ocupava cargo estatutário na empresa, não deixam qualquer dúvida sobre sua participação” “I.12. Phillipe Emile Michel Dufosse (...) 168. No tocante ao projeto de Aquisição de 320 carros da CPTM, é remetente de e-mail que envia relatório de reunião interna da Alstom (“minutes of meeting”), em que há registro de indagação sobre conveniência de incluir Bombardier no acordo com a finalidade de “diminuir a competição” (Documentos 86 e 86,1), bem como referência expressa de que o tópico fosse elucidado com urgência. Esse documento, declaradamente editado pelo Representado, como mencionado no corpo do e-mail, permite comprovar que o mesmo tinha pleno conhecimento das discussões internas que cogitavam realizar parcerias com empresas com vistas a dividir o mercado e diminuir a concorrência. 169.

Já em relação aos projetos da Trensurb e da CBTU, é destinatário de troca de e-mails interna da Alstom (Documento 200) onde há menção expressa de que era conveniente realizar parceria com CAF para evitar “guerra de preços”, o que demonstra que tinha conhecimento das tratativas em curso com vistas a evitar a concorrência entre as duas empresas nos dois certames” No que diz respeito à suposta contradição acerca dos ilícitos relacionados à linha 5 e à estratégia do reconsorciamento, novamente me socorro do entendimento do Relator para reafirmar que não se questiona a legitimidade do instituto do reconsorciamento ou o seu uso regular e legal, mas apenas o seu uso com fins ilícitos de viabilizar a cartelização dos participantes da licitação e, com isso, fraudar o caráter competitivo de procedimentos licitatórios. Os elementos constantes dos autos e o voto do Relator foram suficientes para demonstrar justamente o desvirtuamento da finalidade do consórcio enquanto lógica comercial e instrumento para a participação em licitações, sendo ele utilizado com propósito anticompetitivo e, por isso, ilícito. Para ilustrar esse aspecto, necessário rememorar excertos do voto (SEI 0635922): 118.

Como se pode observar na tabela acima, as empresas inicialmente se apresentaram na licitação como concorrentes em consórcios formados por empresas de um mesmo grupo econômico e, após a fase de pré-qualificação, três dos consórcios habilitados (Consórcio AdTranz Total Rail Systems, Consórcio Sicaf e Consórcio Alstom) decidiram formar um único consórcio, denominado Sistrem. Abaixo uma linha do tempo com os principais fatos do procedimento licitatório, com destaque para o momento de reconsorciamento: 119. O próprio reconsorciamento, nas circunstâncias em que ocorreu, isto é, após a decisão de pré-qualificação dos três consórcios, indicando sua capacidade técnica e econômica de participar da licitação, gera estranheza. Contudo, importante sublinhar que não se está aqui afirmando que o reconsorciamento, como fato isolado, seja suficiente para entender pela culpabilidade das Representadas. Ao contrário, é na medida em que há documentos comprovando que o reconsorciamento foi fruto de um acordo anticompetitivo com o fim de dividir o objeto da licitação é que se conclui pelo desvio de finalidade e uso ilegal do instituto do consórcio.

Insubsistente, portanto, a contradição ora levantada, acerca da licitude do reconsorciamento, pois em nenhum momento a decisão taxou de ilegal o instituto em tese, mas tão somente as condutas cartelísticas enquadradas debaixo do manto desse instituto, porquanto praticadas na tentativa de conferir aparência de legalidade aos acordos anticompetitivos e, ainda, de se instituir uma espécie de escudo protetivo à prática infrativa. No que se refere à individualização da conduta do Sr. Isidro Ramon, forçoso reconhecer a existênciade erro material na fl. 108 do anexo Voto do Relator (SEI 0637891). De fato, o Sr. Ramon foi indicado como autor do e-mail classificado como Documento n° 53, quando, em verdade, é destinatário desse e-mail. Por essa razão, reconheço o vício apontado e dou provimento aos embargos neste ponto para que seja corrigido o erro material citado acima. Tal circunstância, contudo, não é capaz de gerar impactos no resultado do julgamento, pois que caracterizada a sua participação na conduta por meio de farto conjunto probatório formado, por exemplo, pelos documentos 116, 137, 143, 144, 145 e 154. No concernente às demais alegações de contradições e omissões referentes a condenação do Sr. Isidro Ramon supostamente sem sustento em conjunto fático probatório, o Embargante procura dar azo a nova da análise do conjunto probatório, com a consequente rediscussão do mérito, sem, contudo, apresentar qualquer ponto omisso ou contraditório em concreto.

Diferentemente, vejo que o arcabouço probatório constante da individualização é robusto e autoriza afirmar que o Representado desempenhou as condutas anticompetitivas que lhe foram imputadas, sendo inviável o pleito de revisão do conjunto probatório. Outra omissão insubsistente é aquela relacionada com a suposta falta de fundamentos para fixação das multas dos Embargantes, pois ao contrário do que buscam fazer crer as partes, as multas aplicadas tiveram sua razão de ser devidamente indicadas, observando-se os critérios legais para a sua imposição. Com efeito, o entendimento amparado na decisão originária considerou o nível de participação da Alstom e dos seus funcionários, bem como respeitou a previsão constante do art. 37, III, da Lei nº 12.529/2011, o qual estipula o reflexo da penalidade aplicada à empresa na responsabilização de seus administradores partícipes da conduta. Da mesma forma, também indicou as agravantes e atenuantes incidentes para fins de cálculo da multa, conforme se depreende da leitura dos parágrafos 80 a 84 e 87, do voto condutor de minha lavra (SEI 0662581). Em relação à alegação de desproporção do valor da multa ante a capacidade econômica dos Representados, consigno que em nenhum momento, durante o curso da instrução processual, houve a apresentação de qualquer informação acerca de suas respectivas situações financeiras capazes de ensejar o ajuste no valor das multas aplicadas.

Trata-se de defesa genérica, sem respaldo em documentação comprobatória prévia ou mesmo atual dessa situação. Os Embargantes questionam ainda suposta omissão quanto aos fundamentos para fixação das multas, alegando que “(...) fica fácil perceber que não há sequer a proporção citada no voto vencido quanto à dosimetria, nem o porquê dos aumentos e diminuições entre o valor proposto originalmente e que foi desconsiderado pela maioria. Há, pois, completa falta de fundamentação e motivação para a fixação da multa”. Novamente, não procede a omissão trazida à baila, uma vez que o voto condutor da decisão do Cade detalhou todas as justificativas para adoção da dosimetria utilizada, conforme de depreende da leitura dos parágrafos 65 a 88 (SEI 0662581). Já a ausência de fixação de prazo para pagamento da multa foi objeto de análise nestes declaratórios, tendo se reconhecido a omissão correspondente, razão pela qual cabe lhe dar provimento, nos moldes mencionados anteriormente para os demais Representados. Desta forma, considerando a análise supra, conheço dos Embargos de declaração opostos e lhes dou provimento parcial para fixar o prazo de 30 (trinta) dias contínuos para pagamento da multa e cumprimento das demais obrigações determinadas, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial da União, nos termos do art. 160, inciso VII, c/c o art.

102 do RICADE, bem como para reconhecer erro material na Tabela 1 (Individualização da conduta da Alstom e de suas pessoas físicas), às fls. 108 do Anexo da Individualização da Conduta (SEI 0637891), para registrar que na descrição do Documento nº 53, onde se lê “remetente”, leia-se “destinatário”. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR TRANS SISTEMAS DE TRANSPORTES S/ A (TTrans), MASSIMO ANDREA GIAVINA BIANCHI, EDGARD CAMARGO DE TOLEDO FILHO e PAULO MUNCK MACHADO TRANS SISTEMAS DE TRANSPORTES S/ A (TTrans) A Embargante expõe, em síntese, que: i. não foi levado em consideração o prazo prescricional da pretensão punitiva estabelecido no caput do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 e no caput do art. 1º da Lei nº 9.783/1999; ii. houve omissão em face da condenação não estar lastreada em conjunto fático probatório condizente; iii. As pessoas físicas a ela relacionadas nunca participaram de qualquer reunião com o escopo de debater práticas anticompetitivas; iv. a subcontratação é prática legal e lícita e não houve qualquer comprovação da utilização desse mecanismo para adquirir vantagem patrimonial ilícita; v. constariam nos autos apenas conversas entre atuantes do mercado com relação a tecnologia necessária a execução de seus contratos; vi. a decisão pela condenação teria sido contraditória em relação ao depoimento do Sr. Everton Rheinheimer (beneficiário do Acordo de Leniência).

No que toca à aplicação do prazo prescricional, nada há a ser sanado no decisum embargado, na medida em que tal matéria restou expressamente enfrentada nos itens 24 a 55 do voto do Relator, explicitando-se neles os fundamentos para a adoção da prescrição penal, seguindo-se o comando previsto no art. 46, § 4º, da Lei nº 12.529/2011. Esse juízo foi devidamente incorporado como razões de decidir pelo voto condutor e também acolhido pelo plenário deste Tribunal, demonstrando o mero inconformismo da Recorrente quanto ao vetor decisório adotado, contrário à sua pretensão e/ou interpretação jurídica do tema. Eventual rediscussão do mérito deve ser buscada por outras vias, não sendo cabível a via estreita dos embargos de declaração. Acerca da suposta omissão por condenação sem sustento em conjunto fático probatório, novamente a Embargante busca revisitar o mérito do julgado, sem, contudo, apresentar efetivamente qualquer ponto omisso. Sob a minha ótica, o que se viu foi um arcabouço probatório constante da individualização das condutas robusto e suficiente para afirmar que a Embargante se engajou na prática das condutas anticompetitivas relacionadas aos seguintes projetos: 1ª Rodada de manutenção dos trens da CPTM, 2ª Rodada de manutenção dos trens da CPTM, 3ª Rodada de manutenção dos trens da CPTM, Extensão da Linha 2 do Metrô SP, Linhas 1 e 3 do Metrô SP, conforme entendimento exposto no voto do Relator e incorporado no voto vogal de minha lavra.

A existência de e-mails trocados entre os Representados e outros investigados, a tabela de divisão dos contratos futuros e licitações (fls. 1229 e seguintes da individualização de conduta, SEI 0637891) são passíveis de comprovar a participação da Embargante nos acordos anticompetitivos. Desse modo, a quantidade de e-mails – e o teor destes documentos – corrobora a convicção de condenação, não havendo que se falar em fragilidade das fundamentações para condenação da Embargante. Inexistente, portanto, a omissão questionada. Tampouco subsiste a ausência de provas de reuniões entre a Embargante e os demais Representados. Tal linha argumentativa reforça a percepção de se tentar de revolver o mérito decisório em sede de embargos de declaração, almejando-se, em realidade, um rejulgamento da causa em ED, o que se sabe inapropriado. Diga-se de passagem, a existência ou não de provas sobre a realização de reuniões com teor anticompetitivo, por si só, não é imprescindível para se chegar à conclusão sobre a participação da Embargante no conluio, na medida em que devem ser compulsadas as demais provas relacionadas à sua atuação, o que foi devidamente feito no caso em tela.

No concernente à questão da legalidade da subcontratação e da formação de consórcios, enquanto instrumento jurídico regular e previsto em lei, observo que a operacionalização dos acordos anticompetitivos abrange várias estratégias e arranjos possíveis, inclusive a formação de consórcios e a realização de subcontratações. Entretanto, ao se atuar com objetivo de estabelecer market shares pré-definidos, resta evidente a utilização indevida de um instituto jurídico legal. São inescusáveis e passíveis de repreensão por este Conselho o direcionamento prévio sobre qual empresa ganhará qual licitação ou a combinação de estratégias, por consubstanciarem situações consideradas em si ilegais, mesmo quando travestidas de roupagem jurídica lhes conferindo ares de legalidade e legitimidade. Desta forma, o argumento da Embargante de que estava exercendo prerrogativas legalmente previstas de formação de consórcios ou de subcontratações não merece ser considerado. Deve-se ter em conta, ainda, que o posicionamento adotado tanto pelo voto condutor quanto pelo voto do Relator não importou em desconsideração do instituto do consórcio previsto no art. 33 da Lei nº 8.666/1993, o qual, diga-se de passagem, não contém autorização para operacionalização dos acordos anticompetitivos. Da mesma forma, a subcontratação, legalmente contemplada no art.

72 da Lei nº 8.666/1993, não pode ter a sua utilização regular e legal desvirtuada para servir de mecanismo de recompensa a determinada empresa pela apresentação de proposta de cobertura ou pela supressão de proposta, como ocorreu, aliás, na hipótese dos autos. Sobre a contradição entre a decisão pela condenação da Embargante e o depoimento do Sr. Everton Rheinheimer, percebo que a valoração de prova sobre a Embargante não se resumiu somente ao depoimento das Signatárias do Acordo de Leniência e dos seus funcionários, tendo se calcado também em e-mails, planilhas de divisão, documentos relativos às reuniões e evidências a partir de elementos apresentados aos autos pelas Signatárias do Acordo de Leniência e por documentos apreendidos na Alstom, conforme individualização de conduta realizada pelo voto do Relator. Nesse passo, não prospera a contradição apontada, na medida em que a condenação não decorreu exclusivamente do depoimento questionado, mas de um acervo probatório mais amplo e robusto, todo ele conducente à participação da Representada no acordo colusivo. Por estes motivos, conheço dos embargos de declaração e a eles nego provimento. MASSIMO ANDREA GIAVINA BIANCHI Em síntese, o Embargante argui: i. não ter havido participação da TTrans no cartel e, consequentemente, tampouco envolvimento seu nesse mesmo evento; e ii. fragilidade das provas que embasaram a condenação.

Sobre o primeiro ponto, tem-se manifesta tentativa de rever a condenação por meio do reexame do conjunto fático-probatório, sendo suficiente para afastar a tese de inexistência de participação da empresa e do próprio Embargante, reler os parágrafos 1000 a 1009 da individualização de conduta apresentada pelo voto do Relator, nos quais se aborda expressamente o acervo probatório relacionado à empresa e ao Embargante, hábil, portanto, para afastar a ocorrência do vício suscitado. A suposta fragilidade das provas, na mesma medida, constitui rediscussão do mérito, inviável pela via dos embargos. Cabe consignar, não obstante, o envolvimento o Embargante em e-mails (fls. 1341 e seguintes da individualização de conduta do voto do Relator), cujo teor indica negociação para subcontratação com fins ilícitos, e em Memorando de Entendimento entre TTrans, CAF e MGE (fls. 2179 a 2196 da individualização de conduta do voto do Relator), também considerado de natureza anticompetitiva. Por estes motivos, conheço dos embargos de declaração e nego-lhes provimento. EDGARD CAMARGO DE TOLEDO FILHO Resumidamente, o Embargante defende que: i. não possuía qualquer poder decisório sobre a empresa TTrans, por isso não poderia ser responsabilizado pela conduta; ii. os e-mails nos quais a parte é implicada se tratariam de consórcios não concretizados; iii. haveria suposta omissão na análise do conteúdo de documentos; iv.

existiria má interpretação sobre o e-mail datado de 08.04.2013 e os argumentos apresentados pela defesa não foram considerados, tendo a decisão incorrido em suposta omissão. Mais uma vez temos uma linha de defesa em embargos que procura ensejar a revisitação do conjunto probatório, com a consequente rediscussão do mérito do julgado, sem, contudo, se apresentar propriamente omissão ou contradição. A propósito do Sr. Edgar Camargo de Toledo Filho, sua condenação está devidamente fundada em provas que caracterizam a sua participação e envolvimento nas condutas colusivas que lhe foram imputadas, conforme se depreende da leitura da individualização da conduta do voto do Relator, incorporada ao meu voto vogal (SEI 0637891). Para ilustrar o que dito acima, as evidências em questão comprovam a participação do Embargante em conduta anticompetitiva, especificamente no projeto da 3ª Rodada de manutenção dos trens da CPTM, sendo este envolvimento comprovado por documentos apreendidos na MGE, na Temoinsa e na Tejofran, tal como registrado pelo Relator em seu voto. No atinente aos e-mails relacionados ao Embargante, é possível se depreender que o principal documento consiste em e-mail enviado por Manuel Filho (Tejofran), em 08/04/2013, informando ao Embargante e a outros Representados que a MGE (concorrente da TTrans, empresa a ele vinculada) teria o procurado para “entendimento no 3000”, demonstrando a ciência do Representado acerca da estruturação do acordo anticompetitivo.

Ademais disto, menciono ainda os e-mails apreendidos na MGE, destacando-se as mensagens eletrônicas trocadas entre Carlos Teixeira e Carlos Roso (MGE), em julho de 2012, indicando negociação para subcontratação, pela CAF, das empresas TTrans e MGE no âmbito do contrato para manutenção dos trens CPTM Série 7000. Por fim, destaco que não cabe ao julgador examinar todos os argumentos trazidos pelas partes, mas apenas aqueles relevantes e imprescindíveis à solução da demanda. Nesse sentido é o entendimento do STJ sobre o tema, que se manteve pacífico após a entrada em vigor do Novo CPC, razão pelo qual não vislumbro a referida omissão. Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração e nego-lhes provimento. PAULO MUNCK MACHADO Conquanto o voto condutor tenha arquivado o processo administrativo em face do Embargante por insuficiência de provas, este apresentou nova petição afirmando que: i. exercia o cargo de engenheiro eletrônico e, por isso, não detinha poder decisório dentro da TTrans; ii. os e-mails imputados ao Representado diziam respeito apenas a negociações para a formação de consórcios na Concorrência da Central e a decisão teria sido omissa na análise desses documentos. Em que pese a manifestação do ora Embargante, entendo inexistir interesse de agir nesse caso específico, visto que a decisão foi totalmente favorável a ele e que os argumentos apresentados em nada podem beneficiar a Parte, a qual já teve o processo arquivado por ausência de provas.

Assim sendo, nego conhecimento aos presentes Embargos em relação ao Sr. Paulo Munck Machado, pela falta do pressuposto de interesse de agir. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR IESA PROJETOS, EQUIPAMENTOS E MONTAGENS S/A E FLEURY PISSAIA IESA PROJETOS, EQUIPAMENTOS E MONTAGENS S/A Em resumo, a Embargante suscita: i. omissão no sopesamento de provas, sob o pretexto de não ter ela produzido qualquer documento ensejador de sua condenação ou a de outros Representados não figurando, igualmente, como remetente ou destinatária de comunicações ou e-mails entre representados; ii. omissão ao “não motivar a invocação e-mail para a condenação da Embargante”; iii. fragilidade das provas apresentadas nos votos relacionadas às obras do Metrô-DF, formando conjunto probatório insuficiente para a condenação da Embargante; iv. falta de extensão dos fundamentos apresentados no voto condutor para o arquivamento do processo em face da SERVENG à IESA; v. omissão ao condenar a Embargante com base em Ata rubricada por Fleury Pissaia e arquivar o processo para outros Representados no mesmo voto pelo conjunto probatório constituído por apenas uma prova; vi. não-condenação da Embargante em nenhuma das rodadas de manutenção da CPTM e, diante disso, impossibilidade de enquadrá-la como participante do conluio anticompetitivo; vii.

desproporção na condenação da IESA a 17% do seu faturamento bruto se comparada com a condenação dos outros Representados do processo, tendo em vista o seu nível de participação no cartel; viii. contradição entre o item 477 do anexo do voto do Conselheiro-Relator, ao mencionar e-mails da SIEMENS em que a Embargante aparece como subcontratada/subfornecedora das 4 empresas no Projeto Boa Viagem, e o item 253 desse mesmo voto, no qual a Embargante aparece em tabela como vencedora dos lotes A2 e C4 do projeto, “por mérito próprio”, e não como subcontratada/subfornecedora; e, por fim, ix. supostas omissão e obscuridade relativamente à menção à Embargante nos contratos que comprovariam compensação entre os projetos da Linha 1 e 3 do Metrô de SP e do Projeto de Aquisição de 320 e 64 carros da CPTM. Quanto à suposta omissão no sopesamento de provas (i), trata-se de inconformismo com a decisão proferida e pretensão de modificá-la com rediscussão dos seus limites, o que, como já visto, não é a função dos embargos. Neste sentido, deve-se remeter diretamente ao voto do Relator, em especial às fls. 634 e seguintes da individualização de conduta, nos quais as provas são devidamente analisadas e sopesadas, muito embora levando a compreensão diversa daquela pretendida pela Embargante.

Também nos pontos acima listados nos itens ii, iii, iv e v se verifica uma nítida tentativa de rediscutir o mérito por via imprópria, dada a finalidade estrita dos embargos de sanarem vícios específicos do julgado, sem propiciar um rejulgamento da causa. No que diz respeito à suposta omissão sobre motivação para a condenação da Embargante (v), percebe-se, novamente, irresignação da Parte com o mérito do julgado. A propósito, é válido remeter à individualização de conduta da Embargante (fls. 634 e seguintes), para se aferir a motivação de sua condenação, não havendo que se falar em omissão in casu. ue busca comparar o padrão probatório utilizado para arquivar o processo em face da SERVENG nas obras do Metrô-DF ao padrão probatório utilizado para analisar a conduta da Embargante (iv), para além de se intentar uma rediscussão do julgado, como já dito acima, vemos que a análise probatória relativa à Representada Serveng não apresenta conteúdo assemelhado à situação da Embargante. A esse respeito, cito, por exemplo, o Documento 60, analisado em meu voto nos parágrafos 33 e 34 e que se relaciona ao projeto Metrô-DF. Tal documento representa tentativa de divisão de mercado e foi assinado por representantes de todas as demais empresas envolvidas (Alstom, Iesa, TC/BR e Siemens), sem conter assinatura de representante da Serveng, denotando, por si só, uma sensível diferença do conjunto probatório em relação às duas empresas.

Nesse contexto, não reconheço a contradição indicada neste ponto. De seu turno, a suposta omissão na condenação da Embargante com base em Ata rubricada por Fleury Pissaia (Documento 60, citado acima) em comparação ao arquivamento do processo para outros Representados no mesmo voto pelo conjunto probatório constituído por apenas uma prova (argumento que perpassa os itens iv. e v.), é preciso compreender que a individualização das condutas não examina a prova unicamente sob o critério quantitativo, valorando-a sobretudo qualitativamente em torno do contexto da conduta e dos fatos ocorridos, sendo o que se passou com a Embargante, cujo envolvimento no cartel foi extraído desse exame qualitativo, e não exclusivamente quantitativo da prova. Demais disso, trata-se de nova tentativa de reexame meritório, inapropriado pela via eleita. A Embargante argumentou que não poderia ser punida, com base na suposta ausência de condenação relacionada às rodadas de manutenção da CPTM e na ausência de comprovação de compensação entre os projetos da Linha 1 e 3 do Metrô de SP (vi). Outra vez, a empresa volta a asseverar que não poderia ter sido parte de qualquer acordo anticompetitivo. Vejo nessa linha argumentativa mero inconformismo com a decisão proferida, manifestando pretensão em modificá-la com rediscussão dos seus limites, o que é incabível na via estreita dos embargos de declaração.

Tratando da irresignação sobre a condenação da Embargada a uma alíquota de 17% do seu faturamento bruto, observo que a dosimetria está condizente com o nível de participação no cartel, além de respeitar os limites do art. 37, inciso I, da Lei n° 12.529/2011, bem como os critérios trazidos pelo art. 45 desse mesmo diploma. Além disso, não foi questionada omissão ou contradição nesse ponto, mas mera irresignação com o resultado do julgamento. Por fim, não observo qualquer omissão nos itens 477 e 253 do anexo do voto do Relator (SEI 0637891). Em verdade, apesar de apontar vício neste ponto do decisum, a Embargante não indica no que consistiria tal omissão, ao contrário, apenas manifesta seu inconformismo e busca, novamente, o rejulgamento do processo, de modo a se conferir nova valoração das provas já analisadas por ocasião do julgamento originário. Como já disse em outra oportunidade, não cabe ao julgador tentar adivinhar em que consiste o inconformismo da Embargante para fins de tentar extrair exatamente o que se quis dizer com omissão entre parágrafos tais e quais, sem que essa omissão esteja devidamente explicitada na peça recursal. Por estes motivos, conheço dos embargos de declaração para, no mérito, negar-lhes provimento.

FLEURY PISSAIA Em síntese, o Embargante, em conjunto com a empresa ao qual vinculado (IESA), questiona suposta omissão concernente à dosimetria da multa aplicada, em especial à base de cálculo utilizada e à falta de isonomia na imputação de multa em patamar superior aos 2% aplicados ao restante das pessoas físicas condenadas no processo. Compulsando os autos, verifica-se que o Embargante era Administrador da Representada IESA na época da conduta, tendo lhe sido aplicada multa em percentual superior a 2% daquela aplicada à empresa Representada, regra geral utilizada aos demais administradores no caso sob análise. Todavia, a majoração da alíquota da penalidade ocorreu com o intuito de a enquadrar nos limites legais do art. 37, inciso III, da Lei n° 12.529/2011 e a observar os princípios da proporcionalidade e da isonomia, de forma a aproximá-la ao mínimo legal e de conferir aos administradores multa compatível com a responsabilidade desses na condução das respectivas empresas, diferenciando-os de outros funcionários. Dessa forma, não vislumbro a omissão apontada, apenas o propósito de rediscutir o mérito, uma vez que as causas da diferenciação no percentual da multa aplicada ao ora Embargante foram devidamente indicadas nos parágrafos 56 e 85 do voto condutor (SEI 0662581). Por estes motivos, conheço dos embargos de declaração e nego-lhes provimento. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR JUAREZ BARCELLOS FILHO Aduz o Embargante, resumidamente, que: i.

deve-se abrir novo prazo, por conta de a certidão de julgamento estar supostamente incorreta; ii. é necessário constar a degravação dos votos da Conselheira Polyanna Vilanova e do Presidente do Tribunal; iii. há omissão, em face da existência de ação penal extinta pelo STJ, cujo objeto era o mesmo do Processo Administrativo; iv. o prazo prescricional é de 5 anos e deve ser declarado em favor do Embargante; v. existem incongruências no Histórico de Conduta da leniência vi. as provas são insuficientes para comprovar a conduta; vii. os documentos 20 e 28, assim como o e-mail a eles relacionado se referem a período posterior ao de apresentação de propostas técnicas e comerciais; viii. a ação penal foi arquivada em face do Representado por falta de provas e esse mesmo entendimento deve constar neste processo administrativo; ix. os votos não comprovam que Juarez Barcellos Filho detinha poder decisório dentro da empresa; x. não se comprovou em nenhum momento o dolo ou culpa do Embargante; xi. há contradição sobre a valoração de provas, em especial aquelas relacionadas ao recebimento de e-mails enquanto destinatários; xii. carece de motivação a fixação de multa no valor de R$ 120 mil e não no mínimo legal; xiii. o Voto do Relator (parágrafo 993) menciona que Juarez Barcellos Filho era Gerente de Desenvolvimento de Negócios, quando, na realidade, era Gerente Comercial.

Diante dos argumentos apresentados, cabe conceder provimento parcial para fins de corrigir situação fática, sem alterações no resultado do julgamento. Passo a explicar. Sobre a necessidade de abertura de novo prazo por conta de a certidão de julgamento estar supostamente incorreta, não há falar em nulidade processual supostamente originada pela publicação de certidão do julgamento incompleta, sem menção à decisão relativa à conduta da Balfour Beatty e da RHA, uma vez que uma melhor leitura do RICADE vigente à época, em especial de seu art. 144, § 4º, nos mostra que o propósito da certidão de julgamento é, na verdade, servir como instrumento de intimação das partes e dos interessados quanto ao resultado do julgamento do Plenário do Tribunal e não como substitutivo ao teor dos votos inseridos no processo. Ainda que se vislumbre a referida incorreção na certidão de julgamento, temos que esta valeria tão somente como instrumento de intimação aos interessados, devendo estes se remeterem ao inteiro teor do voto, para todos os fins de direito. Também não se verifica nulidade por suposta ausência de degravação dos votos da Conselheira Polyanna Vilanova e do Presidente do Tribunal, uma vez que, conforme art. 146 do RICADE vigente à época, não se trata de uma obrigatoriedade a realização de degravação de votos, mas sim uma discricionariedade do Conselheiro Relator em fazê-lo, se assim entender.

Para além disso, não há qualquer prejuízo ao contraditório e à ampla defesa dos Representados por conta da ausência de degravação oficial, não se cogitando de nulidade. Também como já exposto ao longo do presente voto, improcedente o pedido de arquivamento ou de diminuição de multa imposta ao Embargante, porquanto ausentes motivos cabíveis para tal reforma. De fato, a dosimetria da pena em relação ao Embargante está condizente com a posição que este ostentava na empresa e se mantém em linha com o entendimento jurisprudencial deste Conselho. No mesmo sentido, restou comprovada a participação do Embargante no ilícito, especificamente no projeto da 1ª Rodada de manutenção dos trens da CPTM, conforme documentos 15, 20 e 28 (SEI 0637891). O Documento 15, vale frisar, consiste em anotação manuscrita apreendida na CAF datada do dia da abertura das propostas técnicas e antes da abertura das propostas comerciais, com notas de reunião realizada em 18/06/2002, na qual o Embargante estava presente com os demais concorrentes. As notas da reunião indicam a atuação do grupo, dentre elas é mencionado o envio de e-mail pela Alstom com uma minuta do acordo interno do grupo, bem como diversas outras informações sensíveis. Destaca-se ainda que as empresas participantes da reunião são precisamente as que foram vencedoras da licitação (Alstom e CAF) e subcontratadas (TTrans e Bombardier), comprovando a participação do Sr. Juarez na estruturação da divisão do mercado entre concorrentes.

Tampouco se cogita omissão no que diz respeito à desconsideração da ação penal extinta pelo STJ com o mesmo objeto do Processo Administrativo, uma vez que este Tribunal tem competência própria e específica, advinda de lei federal, vigorando o princípio da independência das instâncias, daí porque não prepondera a tese de vinculação do Cade ao entendimento judicial sobre os mesmos fatos apreciados por ambas as jurisdições, administrativa e judicial, salvo em hipóteses específicas, como de reconhecimento judicial da inexistência do crime ou da negativa de autoria. Em tema de prescrição, remeto ao posicionamento já anteriormente exposto neste voto, no sentido de que o prazo prescricional aplicável é o de 12 (doze) anos, uma vez que a conduta investigada também é tipificada como crime sob a égide da Lei nº 8.137/1990 (art. 4º, inciso II), conforme prescrito no § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 c/c o art. 109, inciso III, do Código Penal. Nesse quesito, o Embargante apresenta tese já devidamente enfrentada pelo Voto do Relator, demonstrando mera irresignação. Não detecto omissão sobre o apontamento de dolo ou culpa, nos termos do artigo 37 da Lei nº 12.529/2011, ou contradição sobre a análise da função gerencial exercida pelo Embargante, uma vez que o voto do Relator, no excerto sobre individualização de condutas relacionadas ao Embargante, efetivamente delimitou a sua atuação, por meio de práticas atreladas a sua função gerencial.

Na mesma toada, não se vislumbra ausência de motivação para a fixação de multa em face do Embargante, na medida em que formalmente delimitados os aspectos da dosimetria fixada pelo art. 45 da Lei n° 12.529/2011, sendo respeitados, igualmente, os limites legais. No que diz respeito às inconsistências constantes no parágrafo 993 e 996 do Voto-Relator, assiste razão ao Embargante nesse ponto em particular, devendo-se dar provimento aos embargos para fazer constar a informação de que o Embargante, Sr. Juarez Barcellos Filho, era Gerente Comercial, e não Gerente de Desenvolvimento de Negócios, e para corrigir erro material na última linha do parágrafo 996, para se ler “Juarez” onde está grafado “Juares”. Contudo, essas circunstâncias em nada alteram as conclusões acerca da participação do Representado na conduta, ou mesmo têm reflexos na dosimetria de sua pena, pois remanescem incólumes as provas a ele referentes e também a sua posição de administrador da empresa envolvida na conduta colusiva, por meio de sua atuação. Desta forma, considerando os argumentos acima apresentados, conheço dos Embargos de declaração opostos e dou provimento parcial a fim de se corrigir a informação constante do voto do Relator, parágrafo 993, de que o Embargante, Sr. Juarez Barcellos Filho, era Gerente Comercial, e não Gerente de Desenvolvimento de Negócios e para se ler, na última linha do parágrafo 996, “Juarez” onde está escrito “Juares”.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR LUIZ ANTONIO TAULOIS DA COSTA Em resumo, a Parte suscita: i. contradição entre a sua individualização da conduta e a análise do ilícito referente ao projeto Metrô-DF; ii. erro material nos itens “i”, “iii” e “iv” na listagem das provas imputadas ao Representado e na “Tabela 18” da individualização da conduta; iii. contradição entre o padrão de provas utilizado no voto-vogal para Moisés Smaire Neto e para o Embargante; iv. nulidade do Acordo de Leniência; v. omissão e desproporcionalidade na dosimetria da pena aplicada às pessoas físicas. O Embargante indica erro material em sua tabela de individualização da conduta (tabela 18 do anexo do Voto do Conselheiro-Relator João Paulo de Resende, SEI 0637891), todavia, diferentemente do apontado pela parte, a tabela reflete os documentos que, de fato, faziam menção ao Representado. Muito embora a valoração de parte desses documentos tenha ocorrido no sentido de sua insuficiência para fins comprovação da sua participação, os documentos dizem respeito, sim, ao ora Embargante, inexistindo erro material na indicação dos referidos documentos como relativos a ele. A parte argumenta que haveria contradição entre o padrão de provas utilizado para justificar sua condenação e o padrão probatório considerado suficiente para a condenação de outros Representados, e, nesse ponto, acolho a contradição suscitada, pelos mesmos fundamentos apresentados na análise dos embargos do Sr.

Ben-Hur Coutinho Viana de Souza, conforme passo a explicar. No caso do Embargante, tal qual ocorreu com o Sr. Ben-Hur, conquanto constem quatro documentos relativos a ele em sua tabela de individualização da conduta (Tabela 18 – Anexo do voto do Relator, SEI 0637891), três deles foram classificados como insuficientes para comprovar sua atuação no conluio, de modo que restaria apenas um único e-mail apto a caracterizar sua participação no conluio, e no qual ele figurou como mero destinatário (Doc. 62 – Anexo do Voto – SEI 0637891). Desse modo, acolho o argumento da Parte no sentido de que sua condenação contradiz o entendimento manifestado na decisão embargada acerca da suficiência probatória a ser exigida para a condenação. Nesse contexto, conforme externado anteriormente neste voto, tendo o plenário decidido no sentido de ser desarrazoada a condenação de um Representado com base em um único elemento de prova, motivo pelo qual o processo foi arquivado em relação aos Srs. José Ricardo Garcia Valladão, Moises Smaire Neto e Antônio Dias Felipe, parece-me justo e acertado conferir o mesmo tratamento nesta oportunidade também ao Sr. Luiz Antônio, que figurou como destinatário de um único e-mail com teor anticompetitivo e não detinha poder de mando na empresa.

Isto posto, a fim de que se adote um padrão probatório claro e coeso no presente caso, voto pelo arquivamento do feito em relação ao Embargante, dando-se provimento aos seus embargos, com excepcionais efeitos infringentes para corrigir a contradição suscitada. No que toca aos questionamentos da Parte quanto a validade do Acordo de Leniência, em benefício da economia processual, me limito a remeter ao entendimento apresentado acima neste voto, de que os argumentos relativos a esse ponto foram devidamente enfrentados pelo Voto do Relator, o que se verifica da leitura dos parágrafos 523 ao 538, motivo pelo qual não reconheço existência de nulidades no referido acordo. O Embargante também questiona a dosimetria da pena a ele aplicada, e, muito embora meu entendimento seja no sentido do arquivamento, ainda assim gostaria de observar que as multas aplicadas às pessoas físicas que não exerciam cargos estatutários foram condizentes com a quantidade de projetos em que cada um esteve envolvida, bem como com o nível de atuação de cada Representada a qual o Embargante esteve vinculado, não havendo que se falar em ausência de justificativas para sua ponderação ou no seu estabelecimento acima dos patamares observados na jurisprudência deste Tribunal.

Pelas razões acima expostas, voto por conhecer dos presentes embargos, para, no mérito, reconhecer a contradição suscitada e dar provimento parcial aos embargos de declaração, conferindo-lhes efeitos infringentes, para declarar o arquivamento do presente processo em relação ao Sr. Luiz Antônio Taulois da Costa, por insuficiência de provas. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR MARCELO ZUGAIAR DOS SANTOS Em resumo, o Embargante suscita: i. contradição entre o padrão de prova utilizado para sua condenação e o de outros Representados; ii. omissão sobre o prazo para pagamento da multa imposta ao Embargante; iii. Omissão sobre razões e/ou métodos de cálculo utilizados para justificar o aumento significativo da multa imposta ao Representado. Em relação ao entendimento de que haveria contradição no decisum ao condená-lo com base em conjunto probatório considerado insuficiente para comprovação da participação de outros Representados, cumpre destacar que, apesar de implicado em um único documento, qual seja, Documento 45, que trata da divisão do escopo de licitação entre os consórcios concorrentes do certame, no caso do Embargante levou-se em conta que o arranjo combinado neste e-mail posteriormente foi implementado pelo cartel, demonstrando que o seu conteúdo foi internalizado por seus destinatários e implementada a prática anticompetitiva nele prevista, além de ter sido levada em conta a função gerencial por ele desempenhada, motivo pelo qual não vislumbro a contradição suscitada.

Sobre a omissão concernente às razões ou métodos de cálculo utilizados para justificar a dosimetria, o voto condutor efetivamente apontou os critérios legais exigidos pelo art. 45 da Lei n° 12.529/2011 e estabeleceu multa proporcional e condizente com histórico jurisprudencial deste Tribunal e a participação de cada Representado, conforme se verifica da leitura dos parágrafos 79 ao 88 do voto vogal condutor (SEI 0662581). Com referência ao prazo para pagamento da multa, como já observado anteriormente neste voto, merece reforma o decisum, para estabelecer o prazo de 30 (trinta) dias contínuos para pagamento da multa e cumprimento das demais obrigações determinadas, nos termos do art. 60 do RICADE. Desta forma, firme nas razões acima expostas, conheço dos embargos de declaração interpostos e, no mérito, dou provimento parcial para estabelecer o prazo de 30 (trinta) dias contínuos para pagamento da multa e cumprimento das demais obrigações determinadas, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial da União, nos termos do art. 160, inciso VII, c/c o art. 102 do RICADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR MARCO VINICIUS BARBI MISSAWA O Embargante alega, em resumo, que: i. foi condenado pela participação nos projetos da Linha 5 (Lilás), entretanto a decisão não teria indicado qual foi a conduta praticada; ii. não tinha qualquer autonomia para praticar uma conduta anticompetitiva e não participava de reuniões; iii.

teria se mudado para a Alemanha e que por isso o seu contrato com a Siemens ficou suspenso a partir de 1995, tendo retornado ao trabalho apenas em 2001, existindo uma impossibilidade temporal e espacial para imputar ao Embargante a prática da conduta descrita; iv. existiria contradição entre a conduta imputada ao Representado e as provas a ele relacionadas. Por fim, argumenta pela v. ocorrência de prescrição da pretensão punitiva com relação ao Projeto de Manutenção do Metrô do DF; Projeto “Boa Viagem” da CPTM e Projeto “320x64 carros” da CPTM. A exemplo de outros embargantes, os argumentos ora externados revelam uma investida da parte em rediscutir o mérito em sede embargos de declaração, o que não é cabível e por si só já seria fundamento para o não acolhimento dos embargos. Ainda assim, passo a tratar de cada ponto levantado, para melhor justificar a manutenção do entendimento.

Quanto à ausência de autonomia para praticar conduta anticompetitiva, consoante informações apresentadas pelos Representados (SEI 0388577 e 0031257), constata-se que o Embargante atuou como Gerente de contratos e Gerente de vendas de material rodante e serviços na empresa Siemens[1] a partir de 01/08/2001 até julho de 2012, posto no qual tinha condições a realizar acordos com concorrentes para fixação de preços e divisão de mercados e vantagens em licitações públicas de material rodante, em sintonia com o que se depreende das provas contra ele colacionadas nos autos (relacionadas adiante), motivo pelo qual não acolho o argumento apresentado. Ademais, deve-se ressaltar que a Lei nº 12.529/2011 não exime de responsabilização pessoas físicas não ocupantes de cargo com poder de direção, devendo quaisquer partícipes da conduta ser responsabilizados na medida dos seus atos para a consecução do ilícito concorrencial, como ocorreu no caso em análise. Acerca da impossibilidade temporal e espacial de se imputar ao Embargante a prática da conduta anticompetitiva, reputo evidenciada a atuação do Sr. Missawa entre 2001 e 2012, enqu anto foi gerente de contratos e de venda da Siemens, período inserto naquele de funcionamento do cartel e para o qual foram identificadas provas do seu envolvimento.

A contradição por ele aventada, atinente à possível dissonância entre a conclusão alcançadas e as correspondentes provas para tanto, em verdade, consubstancia busca de rejulgamento do processo, de modo a se conferir nova valoração das provas já analisadas por ocasião do julgamento originário. De todo modo, insta consignar que a conduta a ele imputada está vastamente comprovada por diversos documentos, como e-mails de sua autoria com teor notadamente anticompetitivos e atas de reuniões com concorrentes, constantes da tabela 14 (“Individualização da conduta do Sr. Marco Missawa”, pág. 1355 e seguintes) do anexo I do voto do Relator (SEI 0637891), sendo eles caracterizadores de sua participação na prática infrativa. Sobre a alegação da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva com relação aos projetos apontados, o Embargante defende a tese de que teria ocorrido uma série de cartéis individualizados em cada projeto e que, por isso, as condutas pelas quais o Embargante foi responsabilizado estariam prescritas.

Diversamente, o juízo a que se chegou no decisum recorrido foi o de que houve um acordo anticompetitivo amplo firmado entre as Representadas e seus respectivos funcionários e dirigentes com vistas a suprimir a concorrência em diversos certames voltados à aquisição material rodantes, sistemas auxiliares e manutenção de trens e metrôs em pelo menos quatro estados brasileiros, entre 1998 e 2013, afetando pelo menos, um total de 26 (vinte e seis) licitações realizadas por diferentes órgãos licitatórios de quatro estados: Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (“CPTM”), do estado de São Paulo; Companhia do Metropolitano de São Paulo (“Metrô SP”); Companhia do Metropolitano do Distrito Federal (“Metrô DF”); Companhia Brasileira de Trens Urbanos de Minas Gerais (“CBTU”); e Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A. (“Trensurb”). Ou seja, a tese vencedora foi a de existência de um cartel único, com um único termo a quo para todos os Representados, em rota de colisão com a tese por ele defendida. Desta forma, como a conduta se desenvolveu ao longo de lapso temporal mais alargado, e tendo o Embargante comprovadamente participado do ilícito, ainda que não em toda a sua extensão, não se deve analisar o enquadramento prescricional individual a cada projeto, mas o término da conduta, considerado como sendo o dia 27/04/2012, a partir do qual se iniciou a contagem do prazo prescricional. Ainda neste quesito, é importante relembrar que o art.

28 da Lei nº 8.884/1994 previa inicialmente o prazo prescricional de 05 (cinco) anos da pretensão punitiva das infrações da ordem econômica, entendimento prevalecente até a alteração legislativa de 1999. Com o advento da Lei nº 9.873/1999 estabelecendo que, se o fato do objeto da ação punitiva da Administração Pública também constituir crime, a prescrição seria determinada pelo correspondente prazo previsto na lei penal (art. 1º, § 2º), somado a existência de tipificação legal das práticas cartelísticas como crime (art. 4º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990), passou-se a se socorrer da regra insculpida no art. 109 do Código Penal, no sentido de que a prescrição se regula pelo máximo da pena privativa de liberdade, prescrevendo em 12 (doze) anos a pretensão punitiva se o máximo da pena for superior a quatro ano e não exceder a oito, como ocorre para o crime de cartel. Por conseguinte, como se está diante de conduta anticompetitiva cartelística, cuja pena na esfera criminal é de no máximo 5 (cinco) anos, o prazo prescricional a ser aplicado ao presente processo concorrencial foi de 12 anos, entendimento esse já sufragado pela maioria do CADE no julgamento do caso em análise e em outros julgados, embora eu guarde minhas reservas pessoais sobre o assunto.

Em última análise, a questão pleiteada no que se refere à prescrição busca, em verdade, um novo julgamento da causa, sob a perspectiva ora trazida pelo Embargante, e que não foi acolhida por ocasião do julgamento originário, sendo, destarte, inviável na via dos presentes declaratórios. Pelos motivos ora expostos, conheço dos embargos de declaração e deixo de lhes dar provimento. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR MARCOS JOSÉ RIBEIRO E REINALDO GOULART DE ANDRADE Os embargantes suscitam nulidades relativas ao cerceamento de defesa pela não apreciação de seus argumentos de defesa e ao Acordo de Leniência, também apontam: i. ausência de individualização detalhada da conduta dos Embargantes; ii. omissão sobre indicação de aumento dos lucros, da caracterização da posição dominante da empregadora e da prática colusiva por parte dos Embargantes; iii. contradição pela aplicação de padrão de prova insuficiente para condenação. Com referência à suposta ausência de individualização detalhada da conduta dos Embargantes, não assiste razão aos embargos, uma vez que o voto do Relator definiu claramente a participação da conduta de cada um dos Representados, indicando as práticas a eles relacionadas, conforme se verifica da leitura de suas respectivas individualizações. Em relação ao Sr.

Marcos José Ribeiro, destaco inicialmente o Documento 210, consubstanciado em e-mail interno da Tejofran enviado por Manuel Rio a Rogério Lira, Marcos José Ribeiro e Telmo Giolito Porto, pedindo a elaboração de carta à CPTM solicitando a inclusão das empresas MPE e TTrans nos consórcios TMT, mantenedores das frotas 2100, 2000, 2070 e 3000, evidenciando um mecanismo de compensação e de participação no conluio. Ademais, há ainda o Documento 190, apreendido na Temoinsa, que consiste em acordo assinado entre as empresas, e também pelo Embargante. Já quanto ao Sr. Reinaldo Goulart de Andrade, foi apontado no decisum originário os Documentos 173, 189 e 207, consistente em cadeias de e-mails com teor notadamente anticompetitivos. Desta forma, restando previamente estabelecidas as condutas dos Embargantes já na decisão recorrida, incabível o provimento nesse aspecto. No atinente à omissão acerca “do aumento arbitrário dos lucros” e sobre a posição dominante exercida pela empresa a qual faziam parte, melhor sorte não socorre aos Embargantes. A conduta restou objetivamente comprovada por documentos constantes nos autos, fato que, por si só, já caracteriza o ilícito anticompetitivo, prescindindo da comprovação dos efeitos econômicos para que ocorra a responsabilização dos agentes.

Passando ao exame da omissão acerca dos argumentos constantes na defesa e alegações finais bem como da suposta contradição sobre o padrão de prova utilizado pelo voto condutor, observa-se que a conduta de cada Embargante restou demonstrada por meio de documentos comprobatórios da prática ativa de atos cartelísticos – assinatura de documentos e envio de e-mails com conteúdo concorrencialmente sensível – não subsistindo o mencionado padrão de prova incoerente. Por fim, no que toca às nulidades suscitadas, tem-se que todos os pontos levantados em sede de defesa e alegações foram contemplados pelo voto do Relator, não se confirmando qualquer desrespeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Pelo mesmo motivo, não vislumbro qualquer nulidade relacionada ao processo administrativo, uma vez que a decisão considerou as razões de defesa apresentadas, em respeito ao entendimento jurisprudencial do STF apresentado pelas Partes, não havendo que se falar, também, em qualquer nulidade do acordo de leniência, assunto tratado à exaustão na decisão embargada e também no presente voto. Pelos motivos ora expostos, conheço dos embargos de declaração e a eles nego provimento. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR TEJOFRAN DE SANEAMENTO E SERVIÇOS LTDA.; MANUEL CARLOS DO RIO FILHO E TELMO GIOLITO PORTO Em resumo, os Embargantes aduzem, em conjunto, que: i.

a decisão foi omissa ao não contemplar os argumentos de violação do direito de defesa pela falta de individualização das condutas na Nota Técnica instauradora do presente processo; ii. o Acordo de Leniência seria nulo e a decisão não tratou desse tema; iii. houve responsabilização por documentos produzidos por terceiros; iv. a decisão teria sido omissa sobre os argumentos apresentados pelos Embargantes acerca da interpretação dos documentos a ela relacionados; v. a decisão teria sido “omissa na interpretação correta dos e-mails e demais provas” referentes à 2ª e 3ª Rodada de licitações para manutenção dos trens da CPTM, às Linhas 1 e 3 do Metrô de São Paulo, à série 5000 da CPTM; vi. a decisão embargada igualmente se omitiu em apontar e em demonstrar ato praticado pelos Embargantes que tenha permitido o aumento arbitrário dos lucros e também atos que permitiram “exercer de forma abusiva posição dominante e dominar mercado relevante de bens ou serviços”. Compulsando os autos e analisando a linha das considerações ora trazidas, percebe-se que os questionamentos levantados buscam, em verdade, rediscutir o mérito do caso, nominando como omissão e contradição o que na verdade são pontos de irresignação com o resultado do julgamento. A propósito, o voto efetivamente abordou os pontos levantados pela defesa, bem como individualizou criteriosamente conduta relacionada aos Embargantes, não subsistindo a ausência de fundamentação da decisão.

Nesse sentido, restou consignado que a empresa Embargante desempenhou condutas anticompetitivas relacionadas aos projetos da 1ª Rodada de manutenção dos trens da CPTM, 2ª Rodada de manutenção dos trens da CPTM, 3ª Rodada de manutenção dos trens da CPTM, Linhas 1 e 3 do Metrô SP e Série 5000 da CPTM, conclusão essa extraída a partir das provas indicadas às fls. 957 e seguintes da individualização de conduta oferecida pelo voto do Relator. Do mesmo modo, foram devidamente individualizadas as condutas dos Embargantes pessoas físicas, à semelhança do que fez a SG, acrescentando-se a condenação da Tejofran referente ao projeto da 1ª Rodada de manutenção dos trens da CPTM. Há, portanto, clara individualização de conduta realizada no voto do Relator, sendo os presentes declaratórios um instrumento utilizado para demonstrar insatisfação com o conteúdo decisório, e não propriamente com o propósito de veicular vícios próprios do expediente recursal em tela. Quanto à arguição de nulidade do Acordo de Leniência, inexiste omissão neste ponto, uma vez que todos os questionamentos apresentados pelos Embargantes foram enfrentados à exaustão pelo voto do Relator, conforme se verifica da leitura dos parágrafos 523 ao 538 (SEI 0635922), inexistindo omissão neste ponto, senão mero inconformismo das partes.

A empresa Embargante questiona ainda a sua responsabilização exclusivamente por documentos produzidos por terceiros e omissão na “interpretação correta dos e-mails e demais provas”, porém esses aspectos são nitidamente meritórios, não revelando omissão, senão a tentativa de se reexaminar o caso sob nova lupa, sob a perspectiva ora intentada, de modo a se reapreciar a matéria já decidida, o que não se adequa com o rito escolhido. Vê-se, ainda, que a sua condenação se deu tanto em face de documentos produzidos por terceiros, que denunciavam a sua prática anticompetitiva, quanto por documentos produzidos pelos seus próprios funcionários, como assinatura de memorandos de entendimentos e envio de e-mails, não subsistindo a tee de condenação lastreada exclusivamente em provas de terceiros. No tocante ao Embargante Manuel Carlos do Rio Filho, importante relembrar que a sua participação em acordos anticompetitivos foi comprovada por documentos apreendidos na CAF, na Alstom, na Mitsui, na Tejofran e na Temoinsa. Em especial sobre o projeto da 1ª Rodada de licitações para manutenção dos trens da CPTM, deve-se considerar o envolvimento do Embargante no âmbito desse projeto, evidenciado pelos Documentos 18 e 24 da individualização de condutas oferecida pelo voto do Relator. Já o Sr. Telmo Giolito Porto teve a sua conduta comprovada por meio de documentos apreendidos na CAF, na Alstom, na Mitsui, na Temoinsa, na TTrans, além da própria Tejofran.

De especial relevo, com relação ao projeto da 2ª Rodada de licitações para manutenção dos trens da CPTM, ao menos 8 documentos indicativos da participação do Representado em acordos anticompetitivos, quais sejam, os documentos 66, 77, 78, 79, 80, 84, 91 e 125, constantes da individualização da conduta. Por fim, no pertinente à suposta omissão acerca “ do aumento arbitrário dos lucros” e sobre a posição dominante exercida pela empresa a qual faziam parte, melhor sorte não socorre ao Embargante. Conforme anteriormente consignado, a conduta restou objetivamente comprovada por documentos constantes nos autos, fato que, por si só, já caracteriza o ilícito anticompetitivo de formação de cartel, prescindindo da comprovação dos efeitos econômicos para que ocorra a responsabilização dos Embargantes. Pelos motivos ora expostos, conheço dos embargos de declaração e a eles nego provimento. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR EDSON YASSUO HIRA Em apertada síntese, o Embargante suscita nulidades relativas à: i. certidão de Julgamento por não mencionar a empresa Balfour Beatty, razão pela qual a Certidão deve ser republicada no DOU, reabrindo-se o prazo para apresentação dos embargos de declaração aos Representados; ii. publicação da Certidão de Julgamento, pela ausência dos votos escritos da Conselheira Polyanna Vilanova do Presidente do Tribunal. Também sustenta que: iii.

o item 11.4 do Voto do Relator (§§ 24/51) incorre em omissão, uma vez que houve ação penal relativa aos mesmos fatos utilizados como base para a “condenação do CADE (o E-mail do Anexo A) e esta foi extinta por prescrição” e iv. em obscuridade, tendo em vista que “não há clareza na motivação utilizada pelo r. Voto Relator para afastar a tese de prescrição da pretensão punitiva”; v. existem omissões pela não apreciação dos argumentos da defesa no que tange às provas relacionadas ao Embargante e vi. em decorrência da ausência de comprovação de dolo ou culpa do Sr. Edson Hira. Também defende que vii. há contradição entre a análise do documento 151 e do documento 45, uma vez que “não há qualquer fato adicional que confira a algum nível de certeza maior ou menor que ao outro” ; viii. contradicão consistente em condenar o representado e arquivar em relação a outros Representados com base no mesmo elemento de prova; x. obscuridade sobre o poder decisório do Representado; ix. falta de clareza para a “condenação de todos os gerentes”, que inclui o ora Embargante e também para a x. fundamentação para a definição da multa. Ainda, xi. diz haver erro material no voto do Relator na parte de indicação da empresa em que o Representado trabalhou à época da conduta. Primeiramente, não se confirma a preliminar de nulidade processual atinente à publicação da certidão de julgamento sem o nome da Balfour Beatty, conforme fundamentos já expostos nestes EDs no parágrafo 171 supra.

Repita-se, a certidão de julgamento serve como mero instrumento de intimação das partes e dos interessados quanto ao resultado do julgamento do Plenário do Tribunal, sem qualquer caráter substitutivo dos votos. Ainda que se vislumbre a referida incorreção na certidão de julgamento, esta valeria tão somente como instrumento de intimação aos interessados, e, no caso do Embargante, seu nome constou da certidão e foi atingido esse objetivo de notificação, devendo eventual irresignação com o julgado se remeter às peças processuais pertinentes. A questão da degravação necessária dos votos também já foi abordada anteriormente, consoante parágrafo 177 deste Voto, não consubstanciando direito processual dos Representados, mas tão somente uma faculdade conferida aos conselheiros do Cade. Como já exposto ao longo do presente voto, os embargos declaratórios não se prestam ao rejulgamento de mérito, mas ao aperfeiçoamento de pontos omissos, contraditórios e/ou obscuros no julgado. À vista disso, percebe-se que os argumentos do Embargante, concernentes à suposta omissão e contradição do decisum ao analisar o prazo prescricional aplicável ao caso, se revelam, em verdade, como tentativa de obter novo entendimento sobre o tema, uma vez que o voto do Relator, acolhido nesse ponto pelo voto condutor de minha lavra, defendeu as razões para a adoção do prazo prescricional de 12 anos de forma fundamentada e consistente.

Sobre o tema, defende o Embargante que “por não mais subsistir uma ação penal em relação Representado, o prazo prescricional aplicável é o de 5 (cinco) anos, conforme preceitua o art. 12 da Lei nº 9.873/99 e o caput do art. 46 da Lei de Defesa da Concorrência”, razão pela qual não seria aplicável o prazo do § 22 do art. 12 da Lei nº 9.873/1999 ou o § 4°, art. 46, da Lei de Defesa da Concorrência, “porque apenas o Poder Judiciário tem competência para determinar se a conduta é passível de ser apurada na esfera criminal e, portanto, estaria verificada a prescrição”. Sob perspectiva diversa, mas absolutamente fundamentada, o Voto do Relator enfrentou detalhadamente os pontos indicados acima, consoante se verifica da leitura dos parágrafos 24 a 55, sendo tal aspecto incorporado como razões de decidir pelo Voto Vogal que apresentei. Ainda sobre a prescrição, a parte defende que seria aplicável ao caso o prazo prescricional do crime de fraude à licitação, de oito anos, previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, por se tratar de acusação de cartel em licitações. Novamente, trata-se de tentativa de reanálise do mérito, não havendo contradição ou omissão na decisão embargada sobre esse ponto, o qual restou devidamente enfrentado pelo voto do Relator nos parágrafos 41 ao 46 (SEI 0635922) e também já foi objeto de análise específica neste voto.

No que toca à alegação de que a decisão embargada incorreu em omissões pela não apreciação dos argumentos da defesa sobre as provas relacionadas ao Embargante, insiste-se em se obter reapreciação do julgado, mediante o revolvimento ou revaloração do conjunto fático-probatório a ele relacionado. Sobre esse aspecto, buscou o Embargante apenas reforçar sua compreensão sobre qual seria o verdadeiro contexto e a interpretação mais adequada aos referidos documentos. Não obstante, o voto do Relator não restou omisso sobre a valoração das referidas provas, apenas apresentou conclusões opostas às por ele pretendidas, sendo insuscetível de ataque pela via dos EDs. Não vislumbro omissão sobre o apontamento de dolo ou culpa, nos termos do artigo 37 da Lei nº 12.529/2011, ou contradição sobre a análise da função gerencial exercida pelo Embargante, uma vez que o voto do Relator, no anexo sobre individualização de condutas relacionadas ao Sr. Edson Yassuo Hira, efetivamente delimitou a sua atuação, por meio de práticas atreladas a sua função gerencial (SEI 0637891). Do mesmo modo, não detecto contradição entre as análises dos documentos 45 e 151, em verdade, os parágrafos 984 ao 989 da individualização da conduta (SEI 0637891) explicitam as razões pela qual o Documento 45 seria apto a comprovar a conduta colusiva por parte do Embargante e, nos parágrafos seguintes, traz os fundamentos pelos quais não confere a mesma interpretação ao Documento 151.

Em relação a este último documento, na visão do Relator ele só possuiria relevância quando analisado em conjunto com as demais provas relacionadas ao projeto da Série 5000 da CPTM, todavia, concluiu-se pela não participação do Embargante neste projeto. Avançando para a alegada contradição no decisum ao condená-lo com base no mesmo elemento de prova considerado insuficiente para comprovação da participação de outros Representados, bem como pela sua condenação com base em padrão probatório considerado insuficiente para outros casos, mister compreender que, apesar de implicado em um único documento, qual seja, Documento 45, levou-se em conta que o arranjo combinado neste e-mail posteriormente foi implementado pelo cartel, demonstrando que o seu conteúdo foi internalizado por seus destinatário e implementada a prática anticompetitiva nele contida, inclusive em razão da função gerencial por ele desempenhada, situação essa diversa daquela mencionada como paradigma para a contradição. O Embargante aduz que restariam obscuras a alegação de que o Representado possuía poder decisório e a razão para “condenação de todos os gerentes” implicados no Documento 45.

A esse respeito, verifico mero inconformismo da Parte, pois da leitura da individualização da conduta se depreende que o voto do Relator tratou expressamente dos motivos que o convenceram de que o Embargante possuía poder decisório e conhecimento do conluio, uma vez que as funções do seu cargo perpassavam por praticamente todas as atividades necessárias à elaboração de propostas, inclusive a elaboração de proposta técnica e comercial. Sobre o segundo ponto, tampouco há obscuridade, pois se trata de sentença clara e direta, a qual reconhece responsabilidade na conduta colusiva implementada por meio do e-mail em questão por parte de todos os Representados que ocupavam função gerencial. Esse juízo está consignado no julgado originário, sem obscuridades ou outros vícios que o maculem. Na mesma linha, verifica-se o cumprimento de todos os aspectos da dosimetria fixada pelo art. 45 da Lei n° 12.529/2011, conforme se depreende da leitura do Voto vogal condutor, especificamente nos parágrafos 87 e 88 (SEI 0662581). Desse modo, insubsistente a ausência de motivação para a fixação de multa em face do Embargante. Por fim, que diz respeito à inconsistência constante no parágrafo 974 do Voto-Relator, tem razão o Embargante, sendo forçoso prover os embargos de declaração para fazer constar a informação de que o Embargante, Sr.

Edson Hira, trabalhava para a empresa TTrans como Gerente de Orçamentos, de 1998 a 2007, e não para a empresa Bombardier, como indevidamente constou no voto do Relator. Esse reconhecimento, contudo, não impacta em sua responsabilização, na medida em fundada na sua participação na conduta em nome da TTrans, e não da Bombardier. Desta forma, conheço dos Embargos de declaração opostos e a eles dou parcial provimento para elucidar que, no parágrafo 974 do voto do Relator, onde se lê que o Sr. Edson Hira trabalhava como Gerente de Orçamentos na Bombardier, entenda-se que em verdade trabalhava para a TTrans. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR PAULO RUBENS FONTENELE ALBUQUERQUE A parte questiona a existência de omissões no decisum no que concerne à dosimetria da pena, sustentando que no voto vogal: i. “não foi considerado que houve suposta prova de prática anticoncorrencial pelo Representado em apenas 1 projeto (3ª Rodada) ”; ii. não se sopesou sua participação como critério para a dosimetria; iii. não foi levado em conta o período de tempo que presidiu a empresa; iv. “não foram trazidos outros elementos ou critérios que justificassem o excessivo valor da multa imposta ao Representado, em descordo com a dosimetria da pena prevista no art. 45, inciso VII, da Lei nº 12.529/2011”. O Embargante também argumenta que haveria contradições na decisão embargada por esta v. não observar “o princípio da proporcionalidade entre a conduta do Representado e a multa imposta”; vi.

pelo fato da Alstom ter sido líder do cartel e sua penalidade ser menor que a da empresa que ele presidia, e que por esse motivo sua multa foi a mais alta entre as pessoas físicas; vii. pela concordância do voto vogal vencedor com a individualização da conduta do voto do Relator e não ter considerado este fato para fins da sua dosimetria e viii. pelo fato de que “foi reconhecida a ausência e/ou insuficiência de provas em relação a outros representados sob o argumento de que um único documento não poderia levar à sua condenação, porém essa mesma lógica no foi seguida” para ele. Em relação aos questionamentos apresentados nos itens i.,ii.,iii e iv, todos relativos à dosimetria da pena, cuidam eles, pois, de clara tentativa de rediscussão do mérito por meio de via imprópria, em face da finalidade estrita dos declaratórios de sanarem possíveis vícios e/ou inconsistências nos julgados. Ao contrário do que defendeu o Embargante, não há omissão a ser sanada nestes pontos, uma vez que o voto vogal aplicou os critérios previsto no arts. 37 e 45 da Lei nº 12.529/2011, conforme se verifica da leitura dos parágrafos 79 a 86 (SEI 0662581). Em verdade, os questionamentos da parte denotam o seu inconformismo com o resultado do julgamento, a ele desfavorável. No respeitante às contradições indicadas nos itens v. e vi.

acima, mais uma vez se tem um nítido desiderato de revolver o mérito decisório em sede de embargos de declaração, buscando-se um rejulgamento da causa, o que se sabe inapropriado nesta via estreita. Ademais, o Embargante não indica uma contradição específica, apenas questiona as razões da decisão embargada e demonstra sua discordância com a dosimetria eleita pelo Tribunal, não cabendo ao julgador tentar extrair do recurso em que exatamente consiste o vício suscitado. Passando ao item vii., no qual se questiona a concordância do voto vogal com a individualização da conduta do voto do Relator e o fato de não ter considerado estes critérios para fins da dosimetria, novamente não vislumbro qualquer contradição. Conforme dito anteriormente, o voto vogal que apresentei na ocasião do julgamento expressamente consignou a utilização de uma dosimetria distinta daquela apresentada pelo Conselheiro João Paulo, não havendo adesão neste aspecto ao critério de dosimetria defendido pelo Relator. Desta forma, ao analisar os parâmetros de atenuantes e agravantes, o voto condutor entendeu que no caso do Embargante não seria aplicável qualquer causa redutora em razão do seu suposto menor envolvimento ou do período de tempo que atuou na empresa investigada, e consignou a aplicação da alíquota de 2% da multa aplicada à empregadora, uma vez que o Representado era administrador à época da conduta, entendimento amparado pelo disposto no art.

37 da Lei nº 12.529/2011 e explicitado nos parágrafos 79 a 85 (SEI 0662581). Por fim, no que diz respeito ao item viii., concernente a suposta contradição no decisum por ter condenado o Embargante com base em padrão probatório considerado insuficiente para outros Representados, o que se depreende dos autos é que a situação do Embargante não guarda identidade com a dos paradigmas por ele apontados, uma vez que ele ocupava o cargo de Diretor Presidente da CAF. Oportuno assinalar que o voto condutor inclusive fez a ressalva quanto à importância do cargo ocupado por cada um dos envolvidos no cartel para fins de valoração do conjunto probatório, conforme se verifica do excerto abaixo: 22. Ainda, enquanto Gerente Comercial à época dos fatos, não é possível assumir que Paulo Roberto Stuart ocupasse posição de liderança nas decisões do cartel, de modo que, caso ele possuísse um cargo na Alstom que pudesse presumir qualquer poder decisório pela parte do Representado, talvez a interpretação do conjunto probatório contida nos autos fosse outra.

No entanto, como afirmei no início deste Voto (mantendo coerência com minha posição apresentada perante este Conselho), em casos complexos como o presente, é preciso combinar uma análise minuciosa do conjunto de provas atribuídas a cada Representado com o conjunto dos fatos que envolvem a lógica do cartel, incluindo, nesse sentido, os cargos ocupados por cada pessoa em cada empresa e o rol de competências dessas pessoas, não se podendo inferir participação em conduta anticompetitiva apenas pela sua condição de destinatário de e-mails. Ademais, a individualização da conduta, no parágrafo 441 (SEI 0637891), é clara ao apontar as razões que levaram à compreensão de que o ora Embargante possuía poder de mando na empresa e, por isso, seu envolvimento restaria comprovado por e-mail e conduta da empresa condizente com o teor anticompetitivo nele veiculado, não se lhe aplicando a mesma ratio utilizada para funcionários sem poder de mando. Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração e lhes nego provimento. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR SERGIO VALENTE LOMBARDI O Embargante aduz que o voto do Relator i. restou omisso por listar apenas duas dentre as seis provas relativas à conduta do Embargante; ii. que existiu “obscuridade dos elementos reunidos aos autos para comprovar a participação do Sr. Sergio Valente Lombardi em conduta anticompetitiva” e iii.

o voto vogal teria sido contraditório ao condená-lo com base em padrão probatório considerado insuficiente para outros representados em situação semelhante. Acerca da suposta omissão indicada no item i. acima, verifica-se que, apesar de o voto do Relator ter colacionado apenas as cópias de dois documentos dentre os seis associados ao Representado, no momento da individualização todos eles foram analisados na “Tabela 1. Individualização da conduta da Alstom e de suas pessoas físicas” (SEI 0637891). A tabela indica a data, a autoria, o projeto e as pessoas físicas relacionadas a cada prova, além de contar com breve descrição de cada um deles. Ademais, na individualização foram avaliadas todas as provas, com menção à totalidade dos documentos relacionados ao Embargante, conforme se verifica no excerto abaixo: 204. As evidências presentes nos autos em relação ao Representado comprovam sua participação em conduta anticompetitiva, especificamente nos projetos (1) Aquisição de 320 carros e 64 carros (Documentos 86, 86,1 e 117), (2) Linhas 1 e 3 (Documentos 118 e 120), (3) 3ª Rodada de Manutenção da CPTM (Documento 165). O representado é remetente e destinatário de comunicações internas em que se discutem acordos de divisão dos projetos entre empresas concorrentes, simulações de divisão, associações com vistas a reduzir competição, entre outros tópicos de caráter anticompetitivo, os quais comprovam que o Representado tinha envolvimento direto no conluio.

No que tange à suposta obscuridade apontado no item ii. acima, busca-se, em realidade, a pretexto de obscuridade, provocar o reexame do conjunto probatório, com a consequente rediscussão do mérito, sem, contudo, se explicar em que consiste esse ponto obscuro. Em sentido oposto, observa-se que o arcabouço probatório constante da individualização é sólido e bastante compreensível no sentido de demonstrar que o Embargante desempenhou as condutas anticompetitivas que lhe foram imputadas, conforme se verifica da leitura dos parágrafos 203 a 208 do voto do Relator (SEI 0637891). Ainda, as provas imputadas ao Embargante foram analisadas tanto na individualização da conduta quanto em tabela presente no anexo ao voto do Relator (SEI 0637891). Elas consistem em e-mails nos quais Sergio Valente figura como remetente ou destinatário, e tratavam da divisão do mercado e de associação entre concorrentes, o que tornou possível identificar a participação do embargante nas tratativas do cartel, tal qual expresso na decisão. Nesse contexto, a ausência de poder decisório do cargo de Gerente Comercial não é obstáculo para a comprovação da conduta ilícita, por não consistir em excludente de ilicitude nos termos da lei, circunstância essa inclusive registrada pelo então Conselheiro Relator João Paulo de Resende no parágrafo 520 de seu voto (SEI 0635922). Por fim, o embargante argumenta que os fundamentos utilizados no Voto Vogal para arquivar o processo para os Srs.

Paulo Roberto Stuart, José Ricardo Garcia Valladão e Ronaldo Cavalieri são os mesmos que ensejaram sua condenação. Nesse sentido, assevera que a ausência de poder decisório do cargo de Gerente Comercial exercido por Paulo Roberto Stuart na Alstom foi considerada como uma das razões para o arquivamento do processo em face daquele Representado, ao contrário do que lhe passou, ainda que tenha sido funcionário da empresa na mesma posição. Diferentemente do aduzido pelo Embargante, ao compulsarmos o contexto fático-probatório ensejador do arquivamento do processo em relação aos demais Representados, compreendo ser distinto do contexto referente ao Embargante. Em verdade, as situações dos Representados assinalados como paradigma para a contradição não se assemelham, em absoluto, à do Embargante, o qual, além de ser remetente de dois e-mails com teor anticompetitivo (documento 117 e 120), formulou documento para colaborar com as tratativas do cartel (documento 165). Sendo assim, muito embora o conjunto probatório do embargante não seja constituído exclusivamente por documentos de sua autoria, o conteúdo deles, aliado ao contexto fático, foi considerado suficiente para ensejar a sua condenação, sem que isso represente contrariedade ao padrão probatório acolhido para os demais Representados por ele indicados, os quais figuravam exclusivamente como destinatários de poucos e-mails.

Também são diferenciadas as considerações acerca dos cargos exercidos na Alstom por cada qual, “paradigma” e “paragonado”. Nesse tocante, a individualização da conduta de Paulo Roberto Stuart indicou a falta de poder decisório somada à ausência de provas autorais, o que não possibilitaria presumir o conhecimento do Representado acerca do cartel ou mesmo a sua participação em tratativas anticompetitivas. Por outro lado, quanto ao Embargante, restou evidenciada sua situação de conivência com o cartel existente, bem como sua posição de destaque no que diz respeito às estratégias de participação da Alstom nas licitações. Pelas razões expostas acima, conheço dos embargos e a eles nego provimento. PEDIDO DE REAPRECIAÇÃO APRESENTADO POR STEPHANIE BRUN-BRUNET A Representada expõe que tomou ciência, a partir de informação da mídia internacional, de que fora condenada por ocasião do julgamento deste Processo Administrativo. Aduz que todo o processo administrativo teria corrido à sua revelia, uma vez que não teria sido validamente notificada acerca de sua instauração - nos termos do § 10 do art. 55 do RICADE - e, por consequência, não teria exercido o seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Afirma que residiu no Brasil em 2004, tendo migrado para o Chile no final de referido ano e desde então nunca mais voltou a fixar domicílio neste país.

Para comprovar tal circunstância, apresenta, como documento novo ao processo, uma certidão emitida pela Delegacia de Polícia de Imigração, órgão vinculado à Polícia Federal, que atesta todas as suas entradas e saídas do país desde 01/01/2004 até 16/09/2019, com o intuito de comprovar a ausência de domicílio no Brasil e, com isso, caracterizar a nulidade da sua notificação operada nestes autos. Ao compulsar os autos e também o atestado de entradas e saídas do Brasil expedido pela Polícia Federal, reconheço assistir razão à Representada em seu pedido de reapreciação. Conforme se verifica na nova documentação juntada aos autos, a Representada, de fato, não manteve domicílio no Brasil desde o ano de 2004, restando evidenciada a falha em sua notificação inicial, ocorrida em 18/08/2014, e encaminhada a endereço supostamente da Representada no Brasil, mas que nesta feita se constata não ser o seu domicílio efetivo. O documento ora trazido se classifica como novo no processo, a ponto de ensejar o conhecimento da reapreciação, uma vez que referente a fato pré-existente, mas que só neste momento a Parte teve acesso. Nesse compasso, reconhecida a nulidade da notificação inicial, tem-se por não praticados os atos subsequentes, sob pena de se por em risco a validade e a legitimidade dos atos administrativos a ela relacionados.

O rito legal de cientificação inicial dos atos processuais no processo sancionador antitruste, conforme interpretação da Lei nº 12.529/2011, será feito preferencialmente conforme o disposto no art. 238 e seguintes do Código de Processo Civil, sobretudo sob o prisma da sua validade diante do procedimento relacionado ao processo administrativo. Uma vez que restou comprovado que a notificação inicial da Representada acerca da instauração do presente processo administrativo não foi efetivamente cumprida, faz-se necessário declarar a nulidade dos demais atos processuais subsequentes relacionados à Representada, devendo o processo administrativo retroagir ao ato administrativo imediatamente anterior àquele de notificação ora invalidado, para a retomada da marcha processual correspondente, a cargo da Superintendência-Geral, sob pena de supressão de instância.

Contudo, como a prestação jurisdicional no âmbito deste PA já se encontra em curso e prestes a se encerrar, se afigura mais condizente com os princípios da economia processual e da celeridade, que devem informar os processos administrativos em geral, bem como a fim de se evitar descompasso processual, se determinar à SG que instaure novo PA em face da Representada, com os elementos de prova pertinentes, a fim de nele se prosseguir com a análise meritória correspondente, mediante o refazimento dos atos processuais de forma válida, a partir do último ato válido no processo, ou seja, daquele imediatamente anterior à notificação da Sra. Stephanie Brun-Brunet. Desta forma, conheço do pedido de reapreciação e lhe dou provimento, para fins de reconhecer a nulidade da notificação da Sra. Sthephanie Brun-Brunet e, ato contínuo, tornar sem efeito os atos do processo administrativo em relação à Representada à partir da referida notificação, e determino à Superintendência-Geral, nos termos do art. 22, II, do RICADE, a instauração de novo processo administrativo em face da Representada, com aproveitamento de todo o arcabouço probatório do presente processo administrativo, para apuração da sua responsabilidade nas condutas que são objeto do presente processo, retomando-se a marcha processual a partir do último ato válido no processo, imediatamente anterior à notificação ora anulada. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR MPE - MONTAGENS E PROJETOS ESPECIAIS S.A.

(MPE) e ADAGIR DE SALLES ABREU FILHO MPE - MONTAGENS E PROJETOS ESPECIAIS S.A.(MPE) A Embargante questiona, em síntese: i. contradição na aplicação do prazo prescricional, cuja contagem deveria ser feita individualmente para cada projeto, e não única ao longo do tempo, além de se utilizar o prazo de 5 anos, e não de 12 anos; ii. omissão relativamente à lei aplicável ao caso; iii. contradição na multa da MPE em cotejo com sua participação nas condutas anticompetitivas e sua situação financeira; iv. omissão ao não se fixar prazo para pagamento da multa; v. contradição na penalidade pecuniária imposta à MPE, consistente em desproporcionalidade quando comparada com outras empresas que também tiveram a sua atuação considerada como auxiliar e tiveram multas com valor inferior; vi. contradição pela análise e utilização de provas que não foram mencionadas ou examinadas nas Notas Técnicas da SG nº 60/2017 e nº 90/2018; vii. nulidade da decisão por não ter dado a oportunidade aos Embargantes de se manifestar acerca das evidências em sede de Alegações Finais; viii. contradição na análise de documentos e provas, uma vez que o Voto-Vogal menciona o baixo valor probatório atribuído a e-mails nos quais as Embargantes constam como destinatários e de anotações manuscritas sem autor ou data não ensejaria condenação, mas esses documentos teriam sido utilizados como fundamentação para condenação da Embargante; ix. inobservância da situação econômica da Embargante para fins de dosimetria.

Reitero os fundamentos já expostos nos parágrafos 64 e 65 deste voto no que toca à prescrição, não subsistindo a contradição correspondente. Ademais, verifico que a Parte pretende, neste ponto, a reapreciação do mérito do feito, incabível em sede de EDs, com vistas a alterar o entendimento firmado à unanimidade na ocasião do julgamento do presente processo acerca do prazo prescricional aplicável, deixando de indicar uma contradição propriamente, e apenas apontando compreensão diversa do tema. O mesmo ocorre em relação à contradição relativa ao marco inicial para contagem da prescrição, que segundo a embargante deveria ser a data de cada projeto atingido pelo acordo colusivo, todavia, novamente a Embargante apenas demonstra sua insatisfação com o resultado do julgado, sem explicitar em que consiste a contradição em si, mas apenas entendimento contrário que julga ser aplicável ao caso em tela. Digno de registro que o marco inicial para contagem do prazo prescricional foi considerado o momento de cessação da conduta, sob a perspectiva de que se tratava de conduta anticompetitiva una, ou seja, com um só termo a quo, via de regra, para todos os Representados, não havendo contradição, omissão ou obscuridade a esse respeito no decisum recorrido.

No que se trata da omissão concernente à lei aplicável ao caso, o voto do Relator foi claro quanto à aplicação da legislação antitruste, ao se expressar sobre o limite legal, afirmando que a Lei nº 12.529/2011 é mais benéfica aos Representados, pois impõe um teto de 20% e um piso de 0,1% do valor do faturamento da empresa (ou grupo) no ramo de atividade objeto do cartel no ano anterior ao da instauração do processo Administrativo, valores esses inferiores aos da legislação anterior. Houve, portanto, adoção da lei mais benéfica às partes, sendo tal escolha expressa no julgado, não subsistindo a omissão. Acerca da contradição no valor da multa aplicada, a Embargante sustenta que “teve a penalidade pecuniária fixada em montante próximo do dobro do montante fixado para a empresa TC/BR, que também foi considerada uma empresa com atuação ‘auxiliar’, o que causa uma discrepância gigantesca nas condenações impostas”. Sobre este aspecto, novamente não vislumbro a contradição suscitada, tratando-se, em verdade, de mais uma investida na busca pelo rejulgamento da causa, incabível em sede de EDs. Aliás, no voto condutor foi reconhecida a menor participação da Embargante no acordo colusivo e o estabelecimento da multa seguiu os mesmos critérios para as empresas com o mesmo nível de participação, tendo sido observado o disposto no art. 45 da Lei nº 12.529/2011.

Ademais, a diferença nos valores das multas se justifica pela diversidade de montantes de faturamento de cada uma das empresas, de forma que a multa da Embargante restou mais vultosa devido ao seu faturamento ser o maior dentre as empresas com menor participação no conluio. Na mesma linha, não há que se falar em contradição pela análise e utilização de provas que supostamente não foram mencionadas ou analisadas nas Notas Técnicas da SG nº 60/2017 e nº 90/2018, pois o Conselho não está limitado a observar apenas os documentos e provas indicados no corpo das notas técnicas, devendo se valer de todo o conjunto probatório constante dos autos para fins de apreciação dos fatos e correspondente enquadramento legal. Dessa forma, inexistiu qualquer ofensa ao contraditório e a ampla defesa, uma vez que a Embargante teve pleno acesso a todos os documentos dos autos. Especificamente sobre a valoração das provas como e-mails nos quais a Embargante e seus funcionários constam como destinatários e de anotações manuscritas sem autor ou data, constata-se que voto condutor considerou uma ampla gama de provas para decidir pela condenação neste caso em específico, e não apenas os documentos citados acima de forma isolada, sem qualquer semelhança com os casos trazidos como paradigmas.

Apenas a título exemplificativo, menciono as provas constantes nos documentos 68,1, 69, 72, 73,1, 73,2 e 74,1, constantes da individualização da conduta do voto do Relator, as quais tratam das tabelas apreendidas na Temoinsa referentes à divisão do projeto entre as empresas, elaboradas após a disponibilização do edital da Série 2000, mas antes da disponibilização do edital das Séries 2100 e 3000 (SEI 0637891). Tais elementos compõem conjunto probatório robusto, revelador da inserção da Embargante no bojo do acordo anticompetitivo então em andamento. Quanto à omissão pela falta de indicação, na decisão, da data e/ou prazo para pagamento das multas estabelecidas, remeto ao parágrafo 113, em que esta questão foi enfrentada e sugeri o provimento dos Embargos, com efeitos para todos os Representados, dada a natureza objetiva de sua abrangência. Por fim, em relação à inobservância da situação econômica da Embargante, observa-se que, no decorrer do processo, a Representada não trouxe quaisquer alegações sobre sua situação financeira aptas a ensejar um tratamento diferenciado na aplicação da penalidade, em especial nos moldes corriqueiramente exigidos pela Autarquia, como comprovação de recuperação judicial ou falência.

Pelos motivos expostos acima, conheço dos embargos de declaração interpostos, e dou parcial provimento para estabelecer o prazo de 30 (trinta) dias contínuos para pagamento da multa e cumprimento das demais obrigações determinadas, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial da União, nos termos do art. 160, inciso VII, c/c o art. 102 do RICADE. ADAGIR ABREU FILHO Além de repisar os pontos dos embargos de declaração trazidos pela Representada MPE, o Embargante alega que: i. teve uma das multas mais altas dentre as pessoas físicas mesmo sendo funcionário da MPE, que, segundo a decisão, teve participação auxiliar no cartel; ii. haveria uma desproporcionalidade entre as multas impostas e as condutas praticadas, uma vez que a multa do Embargante foi superior do que a imposta a funcionários da Alstom, empresa considerada líder do cartel; iii. não foi observada a sua situação econômica, em contrariedade ao disposto no art. 45, inciso VII, da Lei nº 12.529/11. Analisando os pontos apresentados, reitero as considerações tecidas acima em relação à MPE e, especificamente quanto aos argumentos específicos por ele levantados, passo a analisa-los adiante. No atinente ao valor nominal da multa aplicada, tem-se que o Representado exerceu os cargos de superintendente de operações, diretor superintendente e diretor presidente da MPE durante o período da conduta, todos eles com poder de mando inquestionável, levando ao seu enquadramento como administrador, nos termos do art.

37, inciso III, da Lei nº 12.529/2011. Desta forma, a pena imputada ao embargante está diretamente ligada à pena fixada para a empresa MPE, sendo esta um percentual de seu faturamento no ano anterior ao da instauração do PA, daí a incorreção em se buscar uma equivalência de valores absolutos com outros responsáveis vinculados a outras empresas, com faturamentos díspares. Igualmente, houve estrita observância ao parâmetro de dosimetria constante do art. 45, inciso VII, da Lei n° 12.529/2011, em conformidade com a realidade documental constante dos autos, especialmente em consonância com as provas produzidas pelo Embargante, o qual, em nenhum momento, trouxe elementos acerca de sua situação financeira, daí a impropriedade de se cogitar de omissão sobre aspecto sequer ventilado pelo Representado na fase de defesa. Já a mencionada desproporcionalidade entre as multas impostas e as condutas praticadas constitui tentativa de revisão meritória, sem espaço nos presentes EDs. Seu montante, como já explicitado acima, representa percentual da multa aplicada à empresa da qual era administrador, refletindo esta, por sua vez, parcela de seu faturamento, tudo isso em obediência aos parâmetros legais aplicáveis ao caso.

Pelo exposto, conheço dos embargos de declaração interpostos, e dou parcial provimento para estabelecer o prazo de 30 (trinta) dias contínuos para pagamento da multa e cumprimento das demais obrigações determinadas, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial da União, nos termos do art. 160, inciso VII, c/c o art. 102 do RICADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR CAF BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A. Alega a Embargante, em síntese, que: i. o voto teria incorrido em omissão no estabelecimento de prazo para pagamento das multas aplicadas e ii. a decisão teria incorrido em contradição e omissão por não ter considerado a atenuante, estabelecida pelo voto do Relator, em favor da Embargante e por ter fixado multa em valor absoluto maior do que a multa aplicada à Representada considerada líder do cartel e à Representada Bombardier, a qual teria recebido o mesmo percentual de multa sob o seu faturamento. Consoante já expus neste voto e volto a frisar, a proposta de dosimetria apresentada pelo Relator restou vencida em plenário, sobrevindo como vencedora aquela de minha lavra, razão pela qual eventuais ponderações intrínsecas à metodologia elaborada pelo Conselheiro João Paulo não se comunicariam com o critério da dosimetria por mim sugerido e acatado pelo colegiado. Insubsistente, portanto, a contradição do voto condutor pela não aplicação de atenuante à penalidade da Embargante.

Dessa forma, percebe-se neste tipo de argumento uma tentativa de se construir uma terceira dosimetria, composta pelas melhores características constantes do Voto do Relator, mescladas com as partes mais benéficas do meu Voto, para então se formar um tertium genus de dosimentria, ou um Frankenstein decisório, com partes de retiradas de votos divergentes nesse aspecto. Sem respaldo esse tipo de pretensão em sede de declaratórios. Já em relação à suposta contradição entre o valor da multa da Embargante e as demais multas aplicadas, em face de possível disparidade no valor absoluto de cada uma delas, percebe-se irresignação da Parte com o teor do julgado, especialmente porque a pena aplicada guardou correspondência com jurisprudência deste Conselho, com a aplicação de alíquotas de multa compatíveis com a gravidade das condutas praticadas e com o nível de participação da responsável. Ademais, para fins de proporcionalidade, não se deve ter em conta apenas o valor pecuniário absoluto aplicado, mas sim a significância ou relevância deste valor perante o faturamento bruto da empresa, conforme inteligência do art. 37, I, da Lei nº 12.529/2011. Desta forma, o instrumento utilizado pelo Cade para conferir proporcionalidade às suas condenações para pessoas jurídicas sancionadas no inciso I supra está no estabelecimento das alíquotas, sem que haja uma relação com o valor absoluto da sanção. Por fim, no que toca ao questionamento referente às alíquotas aplicadas ao Sr.

Fleury Pissaia, administrador da IESA, e ao Sr. Masao Suzuki, administrador da Mitsui, destaco que as alíquotas foram ajustadas nesses casos para que as multas finais desses Representados não restassem inferiores ao mínimo legal, cenário que não guarda relação com o caso da Embargante. Desta forma, tendo em vista exposto acima, conheço dos embargos de declaração e dou parcial provimento para estabelecer prazo de 30 (trinta) dias contínuos para pagamento da multa e cumprimento das demais obrigações determinadas, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial da União, nos termos do art. 160, inciso VII, c/c o art. 102 do RICADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR ANDONI SARASOLA ALTUNA; CARLOS ALBERTO PENNA LEOPOLDO; JOSÉ MANUEL URIBE REGUEIRO e WAGNER IBARROLA Os Embargantes suscitaram tão somente a existência de omissão da decisão ao não estipular prazo para o pagamento das multas. Como esse ponto já foi reconhecido anteriormente, cabe dar provimento aos embargos de declaração, para fixar o prazo de 30 (trinta) dias contínuos para pagamento da multa e cumprimento das demais obrigações determinadas, nos termos do art. 60 do RICADE, a contar da publicação da decisão no Diário Oficial da União.

Desta forma, tendo em vista exposto acima, conheço dos embargos de declaração e a eles dou provimento para estabelecer o prazo de 30 (trinta) dias contínuos para pagamento da multa e cumprimento das demais obrigações determinadas, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial da União, nos termos do art. 160, inciso VII, c/c o art. 102 do RICADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR MGE EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS FERROVIÁRIOS LTDA. Resumidamente, sustenta a Embargante que: i. o objeto do cartel se limitou ao mercado de transporte ferroviário de passageiros, e que este ramo de atividades representaria apenas parte do faturamento da empresa e, portanto, dever-se-ia desconsiderar, para fins de base de cálculo da multa o montante referente às vendas intragrupo realizadas naquele ano; ii. também suscita omissão quanto à necessidade de se adaptar o ramo de atividade para o caso concreto, afastando-se a incidência da alíquota da multa sobre o faturamento da empresa no mercado de trens de carga, fato que ocasionou a desproporcionalidade de sanção que lhe foi imposta; iii. existiria contradição na restrição, pelo voto do Relator, do mercado relevante ao de “licitações públicas destinadas a apurar suposto cartel no mercado de licitações públicas destinadas a manutenção de trens e metrôs e aquisição de material rodante e sistemas auxiliares”; iv. a multa da Embargante seria desproporcional à sua participação acessória no cartel; v.

o percentual de multa imposta à Embargante não estaria condizente com a jurisprudência e dosimetria aplicada aos casos de cartel hardcore; vi. a decisão embargada teria incorrido em omissão diante dos critérios legais de razoabilidade e proporcionalidade. No que diz respeito à suposta desproporcionalidade da multa aplicada em face da Embargante, não há qualquer motivo para reforma da decisão, uma vez que o voto condutor levou em consideração tanto a jurisprudência deste Conselho quanto o nível de participação da Embargante e a dosimetria aplicada aos casos de cartel hardcore. Ressalto, ainda, que não há falar em omissão ou contradição pela não aplicação da multa segundo os critérios expostos pelo voto do então Relator Conselheiro João Paulo, uma vez que restou vencedor na ocasião do julgamento o voto vogal de minha lavra, o qual apresentou as razões e fundamentos da dosimetria imposta à Embargante, conforme se verifica da leitura dos itens 74, “d” e 75 (SEI 0662581), distinta daquela preconizada pelo Relator. Tratando da suposta omissão diante dos critérios legais de razoabilidade e proporcionalidade, vê-se que o voto condutor claramente cumpriu os critérios do art. 45 da Lei 12.529/2011.

A propósito, a gravidade das condutas praticadas pela Embargante se traduz em claro dano ao erário nos projetos em que esta contribuiu para a prática do cartel, ainda que as provas contidas dos autos demonstrem a participação da Embargante na prática de condutas anticompetitivas em alguns dos projetos analisados no presente processo. No mesmo sentido, não se constatou boa-fé na prática da Embargante, na medida em que suas condutas resultaram em ganhos para as empresas, que se beneficiaram de sobrepreços e de outras vantagens em licitações públicas destinadas à manutenção de trens e metrôs e aquisição de materiais rodantes e sistemas auxiliares. A consumação das condutas anticompetitivas perpetradas pela Embargante restou comprovada pelos elementos contidos nos autos, caracterizando a fixação de preços, divisão de mercado e combinação de preços e vantagens em licitações públicas destinadas à manutenção de trens e metrôs e aquisição de materiais rodantes e sistemas auxiliares. Desta forma, considerando a participação da Embargante na prática cartelística de divisão de mercado e fixação de preços e vantagens em licitações públicas, a aplicação da alíquota de [ACESSO RESTRITO], se mostra proporcional e razoável. Avançando para o exame da suposta omissão no tratamento da base de cálculo de faturamento em relação ao mercado afetado pelo cartel, entendo que há não apenas omissão nesse aspecto, mas contradição interna do julgado, conforme passo a explicar.

Inicialmente, em casos como o da espécie, o Cade vem se valendo da Resolução nº 3/2012 para delimitar o ramo de atividade de empresas integrantes de acordos anticompetitivos, em especial do art. 2º-A, abaixo reproduzido: RESOLUÇÃO Nº 3, DE 29 DE MAIO DE 2012 Art. 1º. Expedir, para fins de aplicação do artigo 37 da Lei nº 12.529, de 2011, a LISTA DE RAMOS DE ATIVIDADES EMPRESARIAIS, anexa a esta Resolução. Parágrafo único. Caso a infração à ordem econômica tenha ocorrido em mais de um ramo de atividade empresarial, será considerada a soma dos faturamentos brutos obtidos em todos os ramos afetados. Art. 2º Quando o representado não apresentar o valor do faturamento no(s) ramo(s) de atividade empresarial em que ocorreu a infração de forma completa, inequívoca e idônea, será considerado o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo. Art. 2-A. O Cade poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais. (Redação dada pela Resolução nº 18, de 23 de novembro de 2016). No caso da Embargante, o cálculo da multa incluiu indevidamente o faturamento com outras atividades alheias àquelas relacionadas a licitações públicas de projetos de metrô e/ou trens e sistemas auxiliares (objeto do cartel).

Ao ter considerado, por exemplo, o faturamento da Embargante no transporte de cargas prestadas a clientes privados e com reciclagem de materiais ferrosos, a decisão apresentou vício apto a ensejar sua reforma, na medida em que foi omissa sobre a escolha dessa base de cálculo mais ampla, bem como contraditória com a base utilizada para outras empresas também condenadas neste processo, qual seja, o faturamento no ramo de atividades específico. Desta forma, acolho os embargos neste aspecto em particular para sanar o vício em tela e, com isso, conferir excepcionais efeitos infringentes ao julgado, reformando-se a decisão embargada a fim de restringir a base de cálculo da multa à Embargante ao faturamento referente aos serviços de transit, que correspondem à reforma e modernização de trens de passageiros, incluindo fabricação, reforma e revisão de motores de tração de transit e excluir da base de cálculo da multa o faturamento da Embargante referente à operação com produtos para transporte de cargas (i.e., locomotivas, mercado privado) e qualquer outro serviço prestado pela empresa relativo a veículos ferroviários (i.e., a reciclagem e venda de metais ferrosos).

Sob essa premissa e mantendo-se a mesma alíquota fixada no decisum embargado, estabeleço a multa de R$ 7.712.021,90 (sete milhões setecentos e doze mil e vinte e um reais e noventa centavos), já atualizada pela Taxa Selic, equivalente a [ACESSO RESTRITO] do faturamento bruto da Embargante no ramo de atividade afetado pela conduta cartelística, que foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MGE]. Por estes motivos, conheço dos embargos de declaração e dou parcial provimento para sanar o vício detectado, emprestando-lhe excepcionais efeitos infringentes, e estabelecer a multa em face da Embargante no valor de R$ 7.712.021,90 (sete milhões setecentos e doze mil e vinte e um reais e noventa centavos),tendo em vista o ajuste da base de cálculo ao mercado objeto do cartel, dentro do ramo de atividade estabelecido pela lei e pela Resolução CADE nº 3/2012. Estabeleço o prazo de 30 (trinta) dias contínuos para pagamento da multa e cumprimento das demais obrigações determinadas, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial da União, nos termos do art. 160, inciso VII, c/c o art. 102 do RICADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR MITSUI & CO. (BRASIL) S.A Em resumo, a Parte suscita obscuridades e omissões na decisão embargada aptas a ensejarem a nulidade do Acordo de Leniência, uma vez que i. a Decisão não foi suficientemente clara na justificativa para afastar a incidência da Lei nº 8.884/1994 e ii.

no tocante aos argumentos apresentados pela Mitsui (e outras representadas) de que a Siemens continuou a violação na conduta investigada após a assinatura do Acordo de Leniência, motivo pelo qual teria existido descumprimento do Acordo. A Embargante também suscita iii. contradição pelo reconhecimento de sua natureza de trading company, o que comprovaria sua impossibilidade de ser concorrente das demais empresas Representadas; iv. obscuridade nas razões que justificaram o entendimento de que se trata de um único cartel; v. contradição por terem sido destacadas apenas evidências unilaterais, enquanto o decisum afirmou que sua condenação não se baseava exclusivamente nesse tipo de evidência; vi. impossibilidade de se considerar o MoU como uma evidência, já que este por si só não foi reconhecido como prova suficiente para embasar qualquer condenação; vii. ausência de pronunciamento sobre argumentos trazidos pela Parte no Relatório Técnico elaborado pelo Instituto de Pesquisas Tecnológicas do Estado de São Paulo (IPT); viii. falta de aderência entre os documentos utilizados para condenar a Embargante e a coordenação necessária para a existência de um cartel; ix. contradição na Decisão ao sustentar a tese do cartel com fundamento em documentos de simulações. X. falta de especificação e individualização das condutas dos Representados que foram condenados.

Acerca da nulidade do acordo de leniência, a Embargante busca reavivar preliminares já enfrentadas pelo voto do Relator, e fundamentadamente afastadas por ocasião do julgamento. Não obstante, cumpre lembrar que a Lei nº 12.529/2011 revogou os artigos 1º a 85 e 88 a 93 da Lei nº 8.884/1994 e a interpretação do RICADE autoriza a aplicação imediata das normas processuais previstas na Lei nº 12.529/2011, exceto para as fases processuais concluídas antes da vigência da lei. Desse modo, não há como se admitir que a data do início das negociações prejudicaria sua aplicabilidade, especialmente em face de o ato de formalização do acordo já ter ocorrido sob esse último diploma, quando não mais se poderia invocar a lei revogada para questões processuais, como é a celebração de acordos dessa natureza. Compreendo que tal entendimento foi apresentado pelo voto do Relator de maneira clara, inexistindo obscuridade nesse ponto. Tampouco há omissão sobre a duração do cartel, uma vez que o voto do Relator foi claro ao estabelecer a visão geral das licitações afetadas bem como a duração do cartel, como se observa da análise dos pontos 109, 110 e seguintes do voto do Relator (SEI nº 0635922). Prosseguindo, o suposto desrespeito ao prazo legal para a assinatura do acordo de leniência e o conflito com o princípio da legalidade não se confirmam, limitando-se a Embargante a reavivar preliminares já refutadas anteriormente.

Sobre este aspecto, reitero o entendimento do voto do Relator no sentido de que a Lei nº 12.529/2011, em seus arts. 86 e 87, não prevê prazo máximo de negociação do acordo ou qualquer consequência para o seu descumprimento e que a finalidade do prazo regimental é atender ao interesse público, estimulando-se a celeridade dos atos administrativos e evitando-se o prolongamento indefinidamente de uma negociação infrutífera e, assim sendo, o seu descumprimento não gera consequências jurídicas à validade do acordo quando este é finalmente firmado. Em relação à alegada ilegitimidade da Mitsui para figurar no polo passivo do processo administrativo por ser uma trading company, sem razão a recorrente, uma vez que a Representada se viu envolvida na prática anticompetitiva sob uma lógica de formação dos consórcios nas licitações afetadas, com um mecanismo de distribuição de projetos entre os membros do cartes e compensações futuras. O fato de ser uma trading não a conferiria uma isenção à prática de cartel.

O argumento voltado a desconstruir a tese de cartel único também não merece acolhimento, uma vez que restou evidenciada no voto do Relator a existência de acordos anticompetitivos em diversas licitações públicas ao longo de mais de dez anos, relativas a projetos para aquisição de trens e sistemas auxiliares ou para a manutenção de trens ou metrô, que se dava por meio de compensações em licitações ao longo do período do cartel, motivo pelo qual o entendimento sobre cartel único foi acolhido pelo Plenário, conforme anteriormente tratado no parágrafo 192 supra. A Embargante aduz, ainda, que foi condenada com base em provas produzidas unilateralmente e que o Memorando de entendimentos (MoU) não deveria ser utilizado como elemento hábil a ensejar condenação. Neste caso em específico, entendo que a Embargante busca rediscutir questão fática, sem apontar qualquer omissão, contradição ou obscuridade em concreto. Trata-se de mera insatisfação com desfecho decisório, insuscetível de revisão pela via eleita. Ademais, constata-se a participação da Mitsui em acordos anticompetitivos envolvendo a concorrência da Linha 5 do Metrô de São Paulo, conduzida pela CPTM, a evidenciar o seu empenhamento em prática anticompetitiva não somente em decorrência de provas apresentadas pelas Signatárias do Acordo de Leniência, mas também a partir de documentos apreendidos na sede da própria Embargante e da Alstom.

Aliás, no aludido certame, durante a fase de pré-qualificação, a Embargante apresentou documentação de habilitação, não tendo sido qualificada, mas foi, ao final, foi subcontratada pelo Consórcio vencedor. Há provas de que, após o resultado preliminar de habilitação (09/11/1999), mas antes do resultado definitivo de pré-qualificação (10/04/2000), a Mitsui passou a se reunir com diversas empresas concorrentes para chegar a um acordo quanto à divisão do escopo do projeto, demonstrando seu envolvimento na conduta cartelística. O argumento de que não houve endereçamento ao Relatório Técnico elaborado pelo Instituto de Pesquisas Tecnológicas do Estado de São Paulo (IPT) e não teria havido a justa análise do documento trazido aos autos pela Embargante também não enseja revisão do julgado, nem tampouco constitui omissão relevante. Com efeito, o julgador não está vinculado à análise de cada argumento e/ou prova produzidos pelas partes, podendo fazer uma valoração completa do arcabouço probatório sem, contudo, estar obrigado a fazer menção a todas as provas produzidas ou argumentos suscitados. Está obrigado, sim, a apresentar a sua fundamentação conforme o § 1º do art. 489 do CPC 2015 e a Lei n° 12.529/2011, como efetivamente ocorreu no âmbito da decisão ora embargada. Em continuidade, a Embargante defende que haveria contradição nos fundamentos que justificaram sua condenação no Projeto da Linha 5, uma vez que “Ilmo.

Conselheiro Relator enfatizou que a condenação teria como fundamento outras provas que não aquelas unilaterais, produzidas e apresentadas pelos Lenientes”. Ainda, argumenta que o MoU (Memorando de Entendimentos, Anexo 1, p. 777-778, SEI 0637891) não deve ser entendido como uma evidência, uma vez na Individualização da conduta foi mencionado que o referido documento, isoladamente, não era apto a comprovar a existência do cartel. A esse respeito, não acolho os argumentos da Parte, tendo em vista que esta foi condenada com base em vasto conjunto probatório especificamente nos projetos da Linha 5, 1ª Rodada de manutenção dos trens da CPTM e S5000, tendo como provas referenciadas aquelas constantes na individualização da conduta produzida pelo voto do Relator, conforme o disposto às fls. 775 e seguintes da individualização da conduta, além dos documentos nele constantes, não se detectando omissão, obscuridade ou contradição a respeito. Em relação à alegação de que o MoU não poderia ser compreendido como evidência sob pena de contradição, apenas buscou a Parte revolver o entendimento acerca da valoração da prova, visto que a decisão embargada mencionou que o referido documento não era apto a comprovar a conduta competitiva quando compreendido isoladamente, todavia, no caso em concreto, o Mou foi analisado conjuntamente com outras evidencias. Ante ao exposto, conheço dos embargos e a eles deixo de dar provimento.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS MASAO SUZUKI Em extensa petição, sustenta o Embargante, em síntese, que a decisão: i. restou omissa ao não enfrentar julgados do STJ apresentados em sua defesa e alegações finais para afastar a aplicação da prescrição quinquenal, e, por esta razão, contrariou o disposto no art. 489, VI, do CPC; ii. foi contraditória ao afirmar que o marco inicial da contagem do prazo prescricional seria a data do último documento que comprova a conduta, enquanto que para alguns Representados se utilizou como marco inicial a respectiva saída do mercado; iii. foi omissa ao não considerar a data da saída do mercado como marco inicial em relação ao Embargante; iv. apresentou obscuridade e contradição ao analisar a coluna “Tempo aproximado decorrido da adjudicação e a instauração do IA”, indicada na Tabela 2 (fis. 11) do voto do Relator, uma vez que ali constaram como prazos para o início da contagem da prescrição datas anteriores ao ano de 2013. O Embargante também suscita omissões no decisum embargado referentes à: v. não demonstração de dolo ou culpa das pessoas físicas; vi. não aplicação da prescrição em seu favor “diante da falta de documento de autoria do ora Embargante com prazo inferior a 12 anos”; vii. ausência de análise dos questionamentos referentes à aplicação do prazo prescricional com base na pena in concreto ou in abstracto; viii.. falta de análise de nulidades “verificadas nos atos instrutórios da i.

SG, no que tange às negativas (i) da realização da notificação - e, consequentemente, da oitiva - do Sr. Geraldo van Themsche para comparecer à audiência designada para ouvi-lo, ainda que na qualidade de informante; bem como (ii) quanto à realização das medidas necessárias para a marcação de nova audiência para ouvir o Sr. Geraldo Phillipe Hertz Filho e a obrigatoriedade de seu comparecimento, dada a sua ausência na audiência designada para tanto, mesmo após ter sido devidamente notificado”; ix. não enfretamento dos argumentos da Parte sobre cerceamento de defesa em razão da ausência de individualização da conduta na Nota de Instauração do Processo Administrativo. Também alega que: x. haveria obscuridade no parágrafo 11 do voto vogal. Ainda, sustenta o Embargante que: xi. O voto do Relator foi omisso em relação ao argumento de cerceamento de defesa apresentado pelo Embargante quanto à existência de um litisconsórcio necessário, o desmembramento do processo e a retirada dos Senhores Serge van Themsche e Geraldo Phillipe Hertz Filho do polo passivo do presente processo e sua transferência para o polo passivo do processo desmembrado, e que xii. o fundamento para o desmembramento em relação aos Representados Edyval Antônio Campaneili Junior e Haroldo Oliveira de Carvalho revela contradição quanto ao entendimento e fundamentos trazidos no voto do Relator em relação à existência, ou não, de um litisconsórcio passivo necessário. Também suscita: xiii.

contradições entre os argumentos apresentados pelo ora Embargante em sua defesa e o voto do Relator, bem como entre a Nota Técnica Final SG e o voto do Relator, uma vez que o Embargante foi condenado em projetos que a referida Nota não havia lhe imputado participação. Ademais, em relação ao conjunto probatório e ao standard probatório apresentados no voto do Relator, suscita: xiv. contradição nos parágrafos 87 e 88 pelo fato “de os relatos e testemunhos apresentados na fase de oitivas terem sido utilizados apenas para fins de condenação”, sendo que deveriam, segundo o Embargante, serem utilizados também para fins de absolvição; xv. omissão na análise do Documento 14, uma vez que o referido voto não tratou dos questionamentos da Parte sobre diversos aspectos desse documento; xvi. omissão quanto ao pedido de perícia dos documentos apresentados no Histórico da Conduta do Acordo de Leniência. Também questiona: xvii. contradição e obscuridade no voto vogal ao decidir que para alguns Representados e-mails em que se encontravam apenas como destinatários não foram tratados como prova de seu envolvimento na conduta, ao passo para outros esta regra não foi aplicada; xviii. contradição entre o padrão probatório que ensejou o arquivamento do presente processo em relação ao Representado Albert Fernando Blum e a condenação do Embargante; xix.

contradição, omissão e obscuridade nos argumentos que levaram o Tribunal a entender que o caso tratou de um cartel único, uma vez que supostamente não se aplicam ao caso do Embargante devido ao fato de que a empresa participou de um único projeto. Mais à frente em sua peça recursal, questiona: xx. omissão e contradição entre os argumentos apresentados no parágrafo 115 do voto do Relator e aqueles trazidos em sua Defesa e Alegações Finais; e, ainda sobre este ponto do voto, xxi. omissão referente “ao fato de a Mitsui ter sido subcontratada pelo Sistrem para fornecer equipamentos que nenhuma das empresas deste consórcio produzia”. Por fim, suscita: xxii. contradição devido ao “fato de ser expressamente mencionado nesse trecho que as empresas envolvidas no reconsorciamento e nas subcontratações seriam ‘as principais concorrentes do mercado’, porém às fis. 112 do mesmo voto consta figura apontando a Mitsui como empresa periférica”; xviii. contradição na afirmação constante na decisão de que o Memorando (Documento 6) teria sido assinado “antes ainda da pré-qualificação”; xxiv. obscuridade nos argumentos que levaram o Relator a associar o referido Memorando à conduta de cartel; xxv. contradição entre o disposto no parágrafo 147 do voto do Relator e a “Tabela 9. 1ª Rodada da Manutenção da CPTM”; xxvi. omissão às fis. 30 do voto do Relator, uma vez que o nome do Embargante não é citado como destinatário, enquanto que na parte da individualização da conduta isso ocorre; xxvii.

contradição no voto do Relator no que tange, de um lado, à data do e-mail e seu conteúdo, e, de outro, à informação constante no parágrafo 157; xxviii. contradição e obscuridade em relação ao projeto “Rodada Manutenção da CPTM” (Séries 2000, 2100 e 3000), pelo fato de a empresa relacionado ao Embargante ser citada em um único documento (Documento 39) como empresa que participaria do acordo ou mesmo que seria subcontratada; xxix. contradição no entendimento de que o Embargante participou das tratativas do Projeto “Série 5000 da CPTM”, uma vez que ele não teria poder decisório à época desses fatos e sua participação foi comprovada apenas pelo Documento 152; e xxx. contradição e obscuridade na aplicação da multa do Embargante. Primeiramente, observo que grande parte dos argumentos apresentados nos presentes Embargos buscam, em verdade, o revolvimento do conjunto fático-probatório e a consequente rediscussão do mérito do caso, o que, repito, é indevido pela via estreita dos declaratórios.

Em relação ao primeiro questionamento (item i), não vislumbro a referida omissão e reafirmo os fundamentos apresentados nos parágrafos 154 e 181 deste Voto, de que este Tribunal tem competência própria e específica, advinda de lei federal, vigorando o princípio da independência das instâncias, e de que o julgador não está obrigado a enfrentar todo e qualquer argumento apresentado pelas partes, desde que seu convencimento esteja devidamente explicado e amparado pelos elementos constantes nos autos do processo, entendimento que guarda consonância com a jurisprudência do STJ quanto ao tema, de modo que não houve desrespeito ao art. 498, IV, do CPC. Sobre os itens ii. e iii.; a decisão embargada de fato utilizou como marco inicial para contagem do prazo prescricional para algumas pessoas físicas a data da sua comprovada saída do mercado, conforme anteriormente reconhecido neste voto, todavia, no caso do Embargante, tendo em vista que o fim de suas atividades profissionais no mercado afetado ocorreu no ano de 2009, o reconhecimento deste fato em nada altera sua situação. Isto ocorre porque o prazo prescricional aplicado ao caso foi de doze anos, e entre sua saída do mercado em 2009 e a instauração do presente processo em 2013, passaram-se apenas quatro anos, de modo que não se opera a prescrição em seu favor.

No que toca à alegação de obscuridade e contradição na coluna “Tempo aproximado decorrido da adjudicação e a instauração do IA”, indicada na Tabela 2 do voto do Relator (item iv), a parte questiona qual seria, afinal, “o início de contagem do prazo da prescrição: aqueles indicados nesta tabela ou o último documento encontrado e que data do mesmo ano da instauração do Inquérito Administrativo? ”. Sobre este ponto inexiste obscuridade e contradição, uma vez que o referido questionamento foi explicitamente enfrentado pelo decisum, restando claro que o marco inicial para contagem do prazo prescricional foi o momento da cessação da conduta e que a tabela indicada apenas visava reforçar um dos argumentos do então Relator João Paulo de Resende. Para confirmar essa compreensão, trago à baila os parágrafos 46 ao 51 do Voto do Relator (SEI 0635922): “Isso posto, cumpre expor meu entendimento acerca do marco inicial para contagem do prazo prescricional. A esse respeito ressalto, em primeiro lugar, que compreendo a conduta sob análise como uma conduta una, assim como o fizeram a SG/Cade e os órgãos pareceristas, não obstante haver diversos projetos e licitações afetados. As razões para tanto serão expostas ao longo do Mérito, de modo que me restrinjo aqui a esclarecer que a consequência deste entendimento é a de que o prazo prescricional tem o mesmo marco inicial para todos os Representados, qual seja, o momento de cessação da conduta.

Tendo isso em vista, aponto que o último documento que considero como prova da conduta data de 2013, ano da instauração do Inquérito Administrativo. Outrossim, recordo que embora a conduta em si tenha, ao melhor conhecimento desta autoridade, cessado em 2013, os efeitos por ela produzidos ainda não cessaram se considerarmos que diversos dos contratos firmados com a administração pública a partir das licitações afetadas ainda estão vigentes. Assim, resta evidente que não se verifica a ocorrência de prescrição para a grande maioria dos Representados, havendo exceções cujas particularidades serão expostas nos subtópicos a seguir. Além de tudo quanto já exposto, que entendo como razão suficiente para o não acolhimento da preliminar de prescrição da pretensão punitiva suscitada, faço alguns exercícios para demonstrar que não haveria que se falar em prescrição ainda que considerássemos, da forma mais conservadora possível, a adoção da cessação dos acordos para cada projeto como marco inicial da contagem do prazo prescricional. Comprovando o quanto dito faço, este exercício com relação ao projeto mais antigo comprovadamente afetado pelo cartel, qual seja, o projeto da Linha 5 (lilás) do Metrô de São Paulo.

O Consórcio SISTREM, vencedor da referida licitação, firmou o contrato com a CPTM no dia 10/10/2000 (SEI 0006341) o qual teve duração inicial de 30 meses, mas foi aditado onze vezes, sendo o último aditivo contratual de 29/07/2005, o qual previu prorrogação do contrato por mais seis meses. Portanto, o contrato foi encerrado apenas em 2006. Tendo em vista que o Inquérito Administrativo foi instaurado em 2013 não se passaram sequer sete anos do fim dos efeitos do primeiro dos acordos firmados pelo cartel. O mesmo é válido para todos os demais processos licitatórios afetados, conforme observa-se da tabela abaixo: Tabela 2. Datas e durações dos contratos afetados (...)” Não detecto omissão sobre o apontamento de dolo ou culpa (item v), nos termos do artigo 37 da Lei nº 12.529/2011, uma vez que o voto do Relator, no anexo sobre individualização de condutas relacionadas ao Embargante, efetivamente delimitou a sua atuação, por meio de práticas atreladas à sua função de administrador (SEI 0637891). Em relação ao item vi., o Embargante aponta que “diante da falta de documento de autoria do ora Embargante com prazo inferior a 12 anos” deveria ter sido reconhecida a prescrição em seu favor, e que o não reconhecimento importaria em omissão do decisum.

Trata-se de nova tentativa de se alterar o resultado do julgamento, visto que acolhido expressamente pelo Colegiado o prazo prescricional de doze anos, tendo como marco inicial a data da cessação da conduta, sendo infundada a alegação de omissão pela não aplicação de entendimento defendido pela parte, e que não foi acatado pelo Plenário. No que toca às omissões indicadas nos itens vii, viii e ix, novamente não detecto o vício apontado e recorro aos argumentos já apresentados nesse voto no parágrafo 150. Além disso, destaco que o voto do Relator abordou de forma detalhada todos os fundamentos que moldaram seu convencimento acerca do prazo prescricional aplicável ao caso, bem como analisou a preliminar indicada no item ix., relativa à individualização da conduta na Nota de Instauração do Processo Administrativo. Sobre o item x, embora a parte tenha alegado que o decisum “deixou de explicar com a claridade necessária o que realmente quis dizer sobre haver no voto do i. Relator esta certa ‘incongruência’, bem como sobre se ao caso em tela deve-se ou não se aplicar a pena in concreto ou in abstracto aos fatos ocorridos anteriormente a 2010, para fins do cálculo da prescrição quando da condenação dos Representados”, não vejo qualquer obscuridade, ao contrário, o voto vogal explicitou os pontos supramencionados com clareza, conforme se verifica no excerto abaixo (SEI 0662581): 11.

Portanto, embora acompanhe o Relator também nesse quesito da prescrição, reconhecendo a existência de um entendimento jurisprudencial sobre o tema, consigno que vejo uma certa incongruência na incidência da parte final do art. 115 do Código Penal para o Representado Murilo Rodrigues da Cunha, uma vez que toda a argumentação desenvolvida para se valer do prazo penal em abstrato parte da concepção de que este seria apenas tomado de empréstimo no momento da abertura do Processo Administrativo no CADE, razão pela qual não se cogitaria de utilização do prazo prescricional em relação à pena em concreto, ao não oferecimento de denúncia, à absolvição criminal do réu, etc. 12. No caso em tela, a utilização do prazo de prescrição reduzido ao tempo do crime para o menor de 21 anos até me pareceria consentâneo com a linha defendida pelo Tribunal, visto que é apenas no momento da abertura do PA que a pena em abstrato e a prescrição são extraídas dos dispositivos do Código Penal. Contudo, essa mesma redução em face da idade de 70 anos no momento da prolação da sentença se mostra incompatível com a tese de mero empréstimo do prazo prescricional penal no início do PA no CADE. 13. Sem prejuízo da observação supra, reitero que endosso o entendimento do Relator no que diz respeito às preliminares, no sentido de sua rejeição, em face de sua aderência aos precedentes jurisprudenciais desta Casa.

Em relação aos itens xi e xii, relativos ao desmembramento do processo, não vislumbro a ocorrência dos vícios apontados, ao contrário, o voto do Relator tratou do tema no parágrafo 3, vide a tabela 1 de Preliminares (SEI 0635922), muito embora a linha decisória então adotada não seja aquela pretendido pelo Embargante. Sobre as contradições apontadas nos itens xiii. xiii., entre os argumentos apresentados pelo ora Embargante em sua defesa e o voto do Relator, bem como entre a Nota Técnica Final SG e o voto do Relator, me remeto aos argumentos apresentados no parágrafo 70 do presente voto, de que eventual contradição passível de ser sanada pela via dos declaratórios deve ser interna ao julgado, ou seja, aquela constante no próprio voto condutor da deliberação recorrida, e não entre este e outras peças integrantes dos autos. Me valho desse mesmo entendimento em relação à contradição apontada no item xiv, no qual a parte não apontou contradição interna da decisão, mas sim entre a afirmação do então Relator e o entendimento que a Parte entende que seria o correto. No que diz respeito ao item xv., não detecto omissão na análise do Documento 14, de fato, o que se verifica é a pretensão de se obter nova interpretação sobre o documento com vistas a propiciar a consequente rediscussão do mérito em relação à sua participação na conduta.

Ainda, compete assinalar que boa parte dos questionamentos relativos a esse documento, como o fato de que seria apócrifo e de que haveria incongruências no horário de envio e recebimento, foram enfrentados pelo voto do Relator no parágrafo 536, sendo eventual irresignação contra esse entendimento imprópria nesta via eleita. Por fim, reafirmo que o julgador não está obrigado a abordar todo e qualquer questionamento de cada Parte do processo, nos termos do que anteriormente expus ao longo do presente voto. Quanto à existência de omissão relativa ao pedido de perícia dos documentos apresentados no Histórico da Conduta do Acordo de Leniência, o voto do Relator abordou o tema no parágrafo 536, citado acima, não prosperando a omissão. O Embargante aponta contradição e obscuridade no voto vogal ao decidir que para alguns Representados e-mails em que se encontravam apenas como destinatários não foram tratados como prova de seu envolvimento na conduta, ao passo para outros esta regra não foi aplicada, todavia, em seu caso, além de ser destinatário de e-mails com teor anticompetitivo, o Representado também é signatário do Memorando de Entendimento (Documento 6) entre empresas concorrentes, com vistas ao reconsorciamento para apresentação de proposta única no projeto Linha 5, documento esse considerado como instrumento de implementação do acordo anticompetitivo.

Em relação à suposta contradição entre o padrão probatório que ensejou o arquivamento do presente processo em relação ao Representado Albert Fernando Blum e a condenação do Embargante, novamente não detecto sua ocorrência, uma vez que em relação ao paradigma apontado, embora possuísse cargo de administrador, nenhum documento relevante foi a ele relacionado, diferentemente do Embargante, cuja conduta foi comprovada pelos documentos 6, 14, 14.1, 14.2, 152 e 153. No que toca à contradição, omissão e obscuridade nos argumentos que levaram o Tribunal a entender que o caso tratou de um cartel único, sustenta a ocorrência dos referidos vícios pelo fato de que esses argumentos não se aplicariam a ele, uma vez a empresa a ele relacionada participou de um único projeto. Novamente, tal alegação se configura como tentativa de rediscussão de mérito, uma vez que a empresa empregadora não foi implicada num único projeto, embora a parte defenda que isto deveria ter ocorrido. Ainda, o voto do Relator demonstra com clareza todas as razões que levaram à conclusão de que o presente caso tratou de cartel único, entendimento esse acolhido à unanimidade pelo Tribunal. Em relação ao item xx., cumpre consignar, mais uma vez, que as contradições apontadas nos embargos devem ser internas ao julgado, não havendo que se falar em contradição entre a decisão e os argumentos de defesa das partes.

Sobre os itens xxi e xxii, o que o Embargante buscou foi a rediscussão do mérito e o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de que se altere o resultado do julgamento, o que se sabe incabível em sede de Embargos de declaração. No que diz respeito à suposta contradição na afirmação constante no voto do Relator de que o Memorando (Documento 6) teria sido assinado “antes ainda da pré-qualificação”; considero não se tratar de contradição, mas de simples erro material, sem repercussões na compreensão e no resultado da decisão, uma vez que às fls. 19, onde se lê “04/04/00”, deve-se ler “18/04/2000”, sendo que essa última data foi indicada como a correta em diversos outros pontos do decisum, demonstrando a sua incapacidade de alterar a compreensão dos fatos. Não vislumbro qualquer obscuridade nos argumentos que levaram o então Relator João Paulo a associar o referido Memorando à conduta de cartel, uma vez que ao longo do Anexo de individualização da conduta o documento (Doc. 6) foi devidamente analisado, afirmando-se tratar de Memorando de entendimento entre concorrentes, apreendidos da sede da empregadora do Embargante, por ele assinado, registrado em cartório e com a finalidade de apresentarem proposta única no certame da Linha 5. Sobre a contradição entre o disposto no parágrafo 147 do voto do Relator e a “Tabela 9.

1ª Rodada da Manutenção da CPTM”, da qual a Mitsui (empregadora) não teria figurado, verifica-se que, no anexo de individualização da conduta, o então Relator esclareceu que nesse projeto a Mitsui não apresentou proposta nem foi subcontratada, embora constem dos autos que firmou Memorando de Entendimentos em 14/12/2001 (após a disponibilização do edital e antes da data de apresentação das propostas) com Siemens e Temoinsa, de modo a garantir sua subcontratação, caso as mesmas se sagrassem vencedoras nas Séries 2100 e/ou 3000. Desse modo, é clara a razão pela qual a empresa são constou na tabela como “Empresa/consórcios que apresentaram proposta”, “Empresa / consórcio vencedor” e “Empresa Subcontratada”. No que toca à alegada omissão às fis. 30 do voto do Relator, uma vez que o nome do Embargante não é citado como destinatário, enquanto que na parte da individualização da conduta isso ocorre, também não se configura a omissão, uma vez que no parágrafo em referência o voto tratava da conduta da Mitsui, de modo que não listou todas as pessoas físicas implicadas no documento, todavia, no momento da individualização da conduta o então Relator detalhou, oportunamente, as pessoas físicas que eram implicadas em cada prova. Sobre o item xxii., a parte não apresentou contradição em concreto, mas apenas trouxe argumentos sobre a interpretação que entendia ser mais adequada em relação ao contexto fático-probatório do documento 12.

O mesmo se verifica na análise do item xxiii., no qual a parte apenas questiona a suficiência do arcabouço probatório, sem, contudo, indicar qualquer contradição no decisum. A parte levanta, ainda, contradição no entendimento de que o Embargante participou das tratativas do Projeto “Série 5000 da CPTM”, uma vez que ele não teria poder decisório à época desses fatos e sua participação no projeto foi comprovada apenas pelo Documento 152, todavia, inexiste contradição nesse ponto, mas mera tentativa de revolver o conjunto fático-probatório. Nota-se que a individualização da conduta do Representado menciona que o documento 152 possuía claro teor anticompetitivo, bem como explicita as razões pelo qual entendeu que ele tinha conhecimento do conluio. Finalmente, no item xxx., a Parte questiona contradição e obscuridades nos fundamentos que justificaram aplicação de alíquota diferenciada em relação a ele, todavia, não vislumbro a ocorrência dos vícios apontados. Compulsando os autos, verifica-se que o Embargante era Administrador da Representada Mitsui na época da conduta, tendo lhe sido aplicada multa em percentual superior a 2% daquela aplicada à empresa Representada, regra geral utilizada aos demais administradores no caso sob análise. Todavia, a majoração da alíquota da penalidade ocorreu com o intuito de a enquadrar nos limites legais do art.

37, inciso III, da Lei n° 12.529/2011 e a observar os princípios da proporcionalidade e da isonomia, de forma a aproximá-la ao mínimo legal e de conferir aos administradores multa compatível com a responsabilidade desses gestores na condução das respectivas empresas, diferenciando-os de outros funcionários. Ante ao exposto, conheço dos embargos e a eles deixo de dar provimento. Dispositivo Em face do exposto, voto pelo não conhecimento dos Embargos de Declaração apresentados por: AMADOR FRANCISCO RODRIGUEZ PEÑIN, DAVID LOPES, MAURÍCIO MEMÓRIA, WILSON DARÉ E PELA TEMOINSA DO BRASIL LTDA., por intempestividade; PAULO MUNCK MACHADO, pela falta do pressuposto de interesse de agir. Voto por conhecer e dar provimento parcial aos Embargos opostos por: TC/BR TECNOLOGIA E CONSULTORIA BRASILEIRA LTDA: conferindo efeitos modificativos ao julgado, para estipular a multa em face da Embargante no valor de R$ 610.520,43 (seiscentos e dez mil quinhentos e vinte reais e quarenta e três centavos), tendo em vista a apresentação dos dados de faturamento; RENATO GRILLO ELY: conferindo efeitos modificativos ao julgado, para estabelecer a multa ao embargante no valor de R$ 61.052,04 (sessenta e um mil e cinquenta e dois reais e quatro centavos), tendo em vista a reforma da multa da empresa TC/BR Tecnologia e Consultoria Brasileira LTDA. BEN-HUR COUTINHO VIANA:

para, no mérito, reconhecer a existência de contradição na decisão embargada, nos termos deste voto, conferindo efeitos infringentes ao julgado, para declarar o arquivamento do presente processo em relação a ele por insuficiência de provas; ALSTOM BRASIL ENERGIA E TRANSPORTE LTDA.: para, no mérito, reconhecer a existência de omissão e obscuridade na decisão embargada, nos termos deste voto, a fim de se corrigir o dispositivo da decisão embargada, que deverá constar os exatos termos do art. 38, II, da Lei nº 12.529/2011 no ponto relativo à penalidade da empresa Alstom, retirando-se a expressão “direta e indiretamente” e adicionando o prazo para cumprimento das obrigações, passando a constar com a seguinte redação: “Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda. - R$ 128.629.879,38 (cento e vinte e oito milhões, seiscentos e vinte e nove mil, oitocentos e setenta e nove reais e trinta e oito centavos) além da imposição de pena de proibição de participar de licitações tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, envolvendo a aquisição e manutenção de material rodante, sistemas auxiliares e suas partes integrantes, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades de administração indireta, por cinco anos, a contar da publicação da decisão do Tribunal do Cade, nos termos do inciso II do art. 23 da Lei 8.884/1994, com correspondência no inciso II do art. 38 da lei 12.529/11;

e a recomendação aos órgãos públicos competentes para que não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos nos termos da alínea 'b' do inciso IV do artigo 23 da Lei 8.884/1994, com correspondência na alínea 'b' do inciso IV do artigo 38 da Lei 12.529/11 por 5 anos. Estabeleço o prazo de 30 (trinta) dias contínuos para pagamento da multa e cumprimento das demais obrigações determinadas, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial da União, nos termos do art. 160, inciso VII, c/c o art. 102 do RICADE”. EDUARDO CESAR BASAGLIA; FRANCISCO DE ASSIZ PERRONI; FRANCISCO ESSI AMIGO; ISIDRO RAMON FONDEVILA QUINONERO; LUIZ FERNANDO FERRARI; MARCO ANTÔNIO BARREIRO CONTIN; PAULO JOSÉ DE CARVALHO BORGES JUNIOR; PHILLIPE EMILE MICHEL DUFOSSE; ROSÂNGELA LORENA DE SOUSA TSURUDA; RUY MARCOS GRIECO; WAGNER TADEU RIBEIRO; BOMBARDIER TRANSPORTATION DO BRASIL LTDA; MPE - MONTAGENS E PROJETOS ESPECIAIS S.A.; ADAGIR ABREU FILHO; CAF BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A.; MARCELO ZUGAIAR DOS SANTOS; ANDONI SARASOLA ALTUNA; CARLOS ALBERTO PENNA LEOPOLDO; JOSÉ MANUEL URIBE REGUEIRO e WAGNER IBARROLA:

para, no mérito, reconhecer a existência de omissão na decisão embargada, nos termos deste voto, e estabelecer o prazo de 30 (trinta) dias contínuos para pagamento da multa e cumprimento das demais obrigações determinadas, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial da União, nos termos do art. 160, inciso VII, c/c o art. 102 do RICADE. JUAREZ BARCELLOS FILHO: para, no mérito, reconhecer a existência de erro material na decisão embargada, para se registrar que no parágrafo 993 do voto do Relator, onde se lê “Gerente de Desenvolvimento de Negócios”, leia-se “Gerente Comercial” e, na última linha do parágrafo 996, onde se lê “Juares” leia-se “Juarez”; LUIZ ANTONIO TAULOIS DA COSTA: para, no mérito, reconhecer a existência de contradição na decisão embargada, nos termos deste voto, conferindo efeitos infringentes ao julgado, para declarar o arquivamento do presente processo em relação a ele por insuficiência de provas; EDSON YASSUO HIRA: para, no mérito, reconhecer a existência de erro material na decisão embargada, com fins a elucidar que, no parágrafo 974 do voto do Relator, onde se lê que o Sr. Edson Hira trabalhava como Gerente de Orçamentos na Bombardier, leia-se que trabalhava para a TTrans; MGE EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS FERROVIÁRIOS LTDA.:

para, no mérito, reconhecer a existência de contradição na decisão embargada, conferindo efeitos infringentes ao julgado, para estabelecer a multa em face da Embargante no valor de R$ 7.712.021,90 (sete milhões setecentos e doze mil e vinte e um reais e noventa centavos). ALBERT FERNANDO BLUM: para, no mérito, reconhecer a existência de contradição na decisão embargada, nos termos deste voto, conferindo efeitos infringentes ao julgado, para declarar a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva em seu favor. Voto pelo conhecimento e não provimento dos Embargos de declaração opostos por: IESA PROJETOS, EQUIPAMENTOS E MONTAGENS S/A; FLEURY PISSAIA; TRANS SISTEMAS DE TRANSPORTES S/ A (TTRANS); MASSIMO ANDREA GIAVINA BIANCHI; EDGARD CAMARGO DE TOLEDO FILHO; MARCO VINICIUS BARBI MISSAWA; MARCOS JOSÉ RIBEIRO E REINALDO GOULART DE ANDRADE; TEJOFRAN DE SANEAMENTO E SERVIÇOS LTDA.; MANUEL CARLOS DO RIO FILHO; TELMO GIOLITO PORTO; PAULO RUBENS FONTENELE ALBUQUERQUE; ANDRAS MUKICS MESICS; SERGIO VALENTE LOMBARDI; ADAGIR DE SALLES ABREU FILHO; MITSUI & CO S.A. E MASAO SUZUKI. E, por fim, voto pelo conhecimento do pedido de reapreciação apresentado por Stephanie Brun-Brunet, e dou provimento para tornar sem efeito os atos do processo administrativo em relação a ela e determino, nos termos do art.

22, II do RICADE, a instauração de novo processo administrativo em face da Representada, com aproveitamento de todo o arcabouço probatório do presente processo administrativo, para verificação da sua responsabilidade. Estabeleço o prazo de 30 (trinta) dias contínuos para pagamento da multa e cumprimento das demais obrigações determinadas, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial da União, nos termos do art. 160, inciso VII, c/c o art. 102 do RICADE, extensível a todos os Representados condenados no presente processo, independentemente de terem apresentados Embargos de Declaração, tendo em vista a ausência dessa determinação na decisão originária e por se tratar de circunstância de natureza objetiva, que aproveita a todos neste processo. Mauricio Oscar Bandeira Maia Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) [1] Serveng-Civilsan S.A., Antonio Dias Felipe, José Ricardo Garcia Valladão, Moises Smaire Neto, Paulo Roberto Stuart e Ronaldo Cavalieri. [2] Segundo a Lei nº 9021/95, a atualização do faturamento para fins da multa do Cade se calcula da mesma forma que a forma de cálculo de atualização dos tributos federais, que, atualmente, é a SELIC. Ocorre que, segundo jurisprudência dos tribunais com relação a tributos, esta atualização dos tributos federais não deve gerar anatocismo (juros sobre juros), por este motivo o CADE utilizou, para fins de atualização do valor devido, a calculadora disponível em:

http://idg.receita.fazenda.gov.br/orientacao/tributaria/pagamentos-e-parcelamentos/taxa-de-juros-selic, resultando em uma atualização de 66,63% no valor obtido inicialmente. [3] Valor histórico, não atualizado pela SELIC.