Fabricação de Produtos do Refino de Petróleo

SEI/CADE - 0790372 - Nota Técnica Nota Técnica nº 25/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.004019/2019-68 Tipo de Processo: Inquérito Administrativo Representante: Petróleo Sabbá S.A. Advogados: Vinícius M. Carvalho, Henrique Machado e outros Representadas: Atem’s Distribuidora de Petróleo S.A. Advogados(as): Ricardo Botelho, Priscila Foureaux e outros. EMENTA: Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica. Supostas práticas de negociação compulsória envolvendo os mercados de distribuição de combustíveis, de geração e de distribuição de energia elétrica. Análise de pedido de abertura de informações não sigilosas. Artigos 50 e 51 do Regimento Interno do Cade. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de investigação iniciada em sede de Procedimento Preparatório, em 27.08.2019 (SEI nº 0653897), a partir de representação apresentada pela Petróleo Sabbá S.A. (“Sabbá”), integrante do grupo Raízen, em face da Atem’s Distribuidora de Petróleo S.A. (“Atem’s”), para apuração de possível infração à ordem econômica nos mercados de distribuição de combustíveis, de geração e de distribuição de energia elétrica em Sistemas Isolados no estado do Amazonas. Em 20.12.2019 foi instaurado Inquérito Administrativo (“IA”) com base nas conclusões da Nota Técnica nº 54/2019 /CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0699505).

Em 17.06.2020 foi prorrogado o prazo de investigação do presente Inquérito, com base nas motivações apontadas na Nota Técnica nº 16/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0768474) e com fundamento no art. 66, § 9º, da Lei nº 12.529/2011. Em 17.07.2020, a Atem’s protocolou manifestação (SEI nº 0780907) na qual reitera seu posicionamento quanto aos fatos ocorridos e requer (i) o arquivamento do presente IA; (ii) que seja considerada a possibilidade de ter havido violação por parte da Sabbá do artigo 43 da LDC; e (iii) acesso a trechos confidenciais constantes das manifestações da Sabbá, notadamente nos trechos dos documentos listados abaixo: Na manifestação protocolada em maio (SEI n° 0757444), especificamente os trechos nº 64, nº 121 e nº 149, e os 110 a 113; Na Representação (SEI nº 0667747), especificamente o §72. II. ANÁLISE DOS PEDIDOS A Atem’s, em sua petição, questiona se os trechos das manifestações da Sabbá aos quais pede abertura realmente se enquadrariam nos termos dos artigos 50 e 51, inciso XIV, do Regimento Interno do Cade (“RICADE”)[1] conforme pleiteou a Representante ao apresentar os dados de forma restrita. Segundo entendimento da Atem’s, os trechos restritos apresentados pela Sabbá poderiam trazer distorções de informações e interpretações errôneas, da mesma forma como a Representada julga ter acontecido recorrentemente nos autos do processo.

O artigo 50 do RICADE prevê, em procedimentos como o presente inquérito administrativo, tratamento sigiloso de informações que sejam estritamente necessárias à elucidação dos fatos e em cumprimento ao interesse social. Art. 50. No interesse das investigações e instrução processual, o Cade assegurará tratamento sigiloso de autos, documentos, objetos ou informações e atos processuais, dentro do estritamente necessário à elucidação do fato e em cumprimento ao interesse social, nos seguintes procedimentos: I - procedimento preparatório para apuração de infrações à ordem econômica; II - inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; III - processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica; IV - procedimento administrativo para apuração de denúncias de atos de concentração; V - procedimento administrativo para apurações referentes a atos de concentração; e VI - processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais. § 1º Sem prejuízo do disposto no caput e em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, será garantido aos Representados, antes do encerramento da instrução no processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, pleno acesso aos documentos utilizados para a formação da convicção do Cade.

§ 2º O Cade tornará público o procedimento administrativo de denúncias de atos de concentração e/ou o procedimento administrativo para apurações referentes a atos de concentração que resultarem na abertura de um ato de concentração após a publicação de seu edital, podendo, ainda, tornar públicos todos os demais procedimentos relacionados a apurações referentes a atos de concentração conforme critérios de conveniência e oportunidade, no interesse social, resguardados os direitos das empresas envolvidas em tais procedimentos e eventuais pedidos de sigilo do denunciante, quando solicitado mediante justificativa razoável, a critério do Cade. Já o artigo 51 do RICADE especifica as situações nas quais é cabível o sigilo de informações prestadas nos autos. Art. 51. Conforme o caso e no interesse da instrução processual, de ofício ou mediante requerimento do interessado, poderá ser deferido, em virtude de sigilo decorrente de lei ou por constituir informação relativa à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos (arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto nº 7.724/12), o acesso restrito de autos, documentos, objetos, dados e informações, que forem relacionados a: I - escrituração mercantil; II - situação econômico-financeira de empresa; III - sigilo fiscal ou bancário; IV - segredos de empresa;

V - processo produtivo e segredos de indústria, notadamente processos industriais e fórmulas relativas à fabricação de produtos; VI - faturamento do interessado; VII - data, valor da operação e forma de pagamento; VIII - documentos que formalizam o ato de concentração notificado; IX - último relatório anual elaborado para os acionistas ou quotistas, exceto quando o documento tiver caráter público; X - valor e quantidade das vendas e demonstrações financeiras; XI - clientes e fornecedores; XII - capacidade instalada; XIII - custos de produção e despesas com pesquisa e desenvolvimento de novos produtos ou serviços; ou XIV - outras hipóteses, a critério da autoridade concedente, respeitados os arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto nº 7.724/12. Com base nos critérios estabelecidos nos artigos 51 do RICADE, será analisado, a seguir, o pedido formulado pelas Requerentes de abertura de trechos apresentados pela Representante nestes autos e classificadas como confidenciais. Quadro 1 – Análise de Confidencialidade de Informações Documento(s) Argumento das Representada Análise da SG Determinação 1 Parágrafo 72 da Representação apresentada pela Sabbá em 02/10/2019. (Versão Pública SEI n° 0667747 e Versão Restrita SEI nº 0647947). Para a Atem’s, a informação é relevante por se tratar de parágrafo apresentado logo após a explicação da Sabbá para o contexto da conversa mantida com a Powertech por meio do Whatsapp.

A Representada entende que a Sabbá teria distorcido o real contexto da frase dita pela Powertech na conversa a fim de respaldar sua narrativa. A Atem’s argumenta que o pedido de acesso ao trecho sigiloso visa contribuir com a elucidação dos fatos junto ao Cade e corrigir supostas enganosidades apontadas pela Sabbá. O trecho ao qual a Atem’s solicita acesso foi apresentado pela Sabbá conforme transcrito abaixo. § 72. (ACESSO RESTRITO AO CADE E À SABBÁ) A informação trazida no § 72 da Representação da Sabbá enquadra-se no inciso XIV do artigo 51 do RICADE e é de interesse da investigação que permaneça restrita, conforme assegurado pelo artigo 50 do RICADE. Deve ser mantido o acesso restrito. 2 Parágrafo 64 da manifestação apresentada pela Sabbá em 21/05/2020. (Versão Pública SEI n° 0757444 e Versão Restrita SEI nº 0757447). A Atem´s requer abertura do trecho por entender que já prestou os esclarecimentos necessários sobre como sua participação de mercado foi incrementada de forma competitiva. A Atem’s entende que a alegação da Sabbá na manifestação em questão estaria na contramão de tudo o que já teria sido demonstrado quanto à inexistência de condutas anticompetitivas por parte da Atem’s. O trecho ao qual a Atem’s solicita acesso foi apresentado pela Sabbá conforme transcrito abaixo. § 64.

Seja como for, esse não é o ponto central, tendo em vista que a ofensiva da Atem's para atingir a dominação do mercado da Região Norte por meios duvidosos já estava em marcha em 2018, com a obtenção de liminares tributárias, a consequente explosão artificial de sua participação de mercado na região, a aquisição da Roraima Energia (RRE), a perspectiva já colocada na esfera pública de privatização da AME [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SABBÁ]. Tudo isso passou a conferir à Atem's capacidades de pressão cada vez maiores sobre as geradoras, algo que estas evidentemente não poderiam se dar ao luxo de ignorar. O trecho de acesso restrito constante do § 64 da manifestação da Sabbá se enquadra no inciso XIV do artigo 51 e seu caráter restrito é assegurado pelo artigo 50 do RICADE. Deve ser mantido o acesso restrito. 3 Parágrafo 121 da manifestação apresentada pela Sabbá em 21/05/2020. (Versão Pública SEI n° 0757444 e Versão Restrita SEI nº 0757447). A Atem’s entende que o trecho sob tratamento confidencial traria insinuações feitas pela Sabbá sem respaldo ou demonstração nos autos, considerando o contexto em que foi apresentado. O trecho ao qual a Atem’s solicita acesso foi apresentado pela Sabbá conforme transcrito abaixo. § 121. Com relação a este último fator, se é verdade que os incentivos são radicalmente opostos entre Oliveira e Atem's a ponto de uma ter de se opor à outra, é de se indagar por que as duas estão juntas em dois negócios de distribuição de energia (AM e RR).

A verdade é que a sinergia na tolerância com a conduta da Representada é evidente. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SABBÁ] O trecho de acesso restrito constante do § 121 da manifestação da Sabbá se enquadra no inciso XIV do artigo 51 e seu caráter restrito é assegurado pelo artigo 50 do RICADE. Deve ser mantido o acesso restrito. 4 Parágrafos 110 a 113 da manifestação apresentada pela Sabbá em 21/05/2020. (Versão Pública SEI n° 0757444 e Versão Restrita SEI nº 0757447). Segundo a Atem’s, os trechos de acesso restrito em questão apresentariam mais distorções por parte da Sabbá, por estarem inseridos em seção denominada “Novas evidências da conduta”. Os parágrafos aos quais a Atem’s solicita acesso foram apresentados pela Sabbá conforme segue. § 110. § 111. § 112. § 113. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SABBÁ] A informação constante dos §§ 110 a 113 da manifestação da Sabbá enquadra-se no inciso XIV do artigo 51 do RICADE e é de interesse da investigação que permaneça restrita, conforme assegurado pelo artigo 50 do RICADE. Deve ser mantido o acesso restrito. 5 Parágrafo 149 da manifestação apresentada pela Sabbá em 21/05/2020. (Versão Pública SEI n° 0757444 e Versão Restrita SEI nº 0757447). Para a Atem’s, o trecho de acesso restrito no parágrafo 149, por ser apresentado no contexto de alegações que a Representada julga não terem sido provadas ou sequer demonstradas nos autos, teriam o potencial de deturpar o entendimento do Cade sobre a legislação aplicável ao caso.

O trecho ao qual a Atem’s solicita acesso foi apresentado pela Sabbá conforme transcrito abaixo. § 149. Adicionalmente, demonstramos que a distribuidora tem influência sobre as situações em que a contratação poderia ocorrer sem processo licitatório quando este é inviável ou resulta deserto11. A Representada faz parecer que a determinação da situação de inviabilidade é totalmente objetiva, mas a própria norma prevê que essa determinação é em última instância aberta e política12, sem nenhum impedimento de qualquer tipo de fundamentação, sendo certo que as autoridades permanecem naturalmente suscetíveis à atuação e às informações que recebem da distribuidora de energia. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SABBÁ] O simples fato de essa hipótese ser possível e de haver qualquer possibilidade de influência do grupo econômico monopolista da Atem's-AME é suficiente para suas ameaças serem críveis na percepção das geradoras de energia. O trecho de acesso restrito constante do § 149 da manifestação da Sabbá se enquadra no inciso XIV do artigo 51 e seu caráter restrito é assegurado pelo artigo 50 do RICADE. Deve ser mantido o acesso restrito. Apesar de, no presente momento da investigação, mostrar-se necessária a manutenção do sigilo das informações apresentadas pela Sabbá destacadas nos trechos acima mencionados, vale lembrar que a grande maioria das informações constantes dos autos é pública e não impede a ampla defesa da Representada. III.

CONCLUSÃO Diante do exposto, verifica-se que os trechos a que a Atem’s pede acesso, apresentados na Representação e na manifestação da Sabbá, devem permanecer confidenciais, pois envolvem informações sensíveis à investigação, conforme assegura o artigo 50 do RICADE. Tais informações se enquadram no inciso XIV do artigo 51 do RICADE. Quanto ao pedido da Representada de arquivamento do presente IA, este se mostra indevido, considerando que a investigação ainda se encontra em curso. No que tange ao pedido da Atem’s de que seja considerada a possibilidade de ter havido violação por parte da Sabbá do artigo 43 da Lei 12.529/11, não há como considerar tal pleito no presente momento da investigação, tendo em conta que ainda é necessária melhor compreensão dos fatos apresentados por ambas as partes do processo. Portanto, indefere-se na integralidade os pedidos da Representada. Estas as conclusões. ________________ [1] Novo RICADE, aprovado pela Resolução nº 22, de 19 de junho de 2019. Disponível em http://www.cade.gov.br/assuntos/normas-e-legislacao/REGIMENTOINTERNODOCONSELHOADMINISTRATIVODEDEFESAECONOMICAINDICESISTEMATICOAtualizado.pdf