Construção de Edifícios

SEI/CADE - 0795965 - Nota Técnica Nota Técnica nº 57/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08700.006630/2016-88 (Autos Restritos nº 08700.006634/2016-66) Representante: Cade ex officio Representados: Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (atual denominação social da Construtora Andrade Gutierrez S.A.), Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Construtora OAS S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., Delta Construções S.A. , Construtora Norberto Odebrecht S.A., Odebrecht Engenharia e Construção Internacional S.A. (antiga Odebrecht Serviços de Engenharia e Construção S.A.), Odebrecht Participações e Investimentos S.A.

(antiga Odebrecht Investimentos em Infra-Estrutura Ltda.), Via Engenharia S.A., Alberto Quintaes, Benedicto Barbosa da Silva Júnior, Carlos José de Souza, Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, Dinarte Cirilo Sousa, Eduardo Alcides Zarrelato, Eduardo Hermelino Leite, Eduardo Soares Martins, Emílio Eugênio Auler Neto, Fernando Antônio Cavendish Soares, Fernando Márcio Queiroz, Geraldo Villin Prado, Gustavo Souza, Helder Dantas, João Antônio Pacífico Ferreira, João Borba Filho, João Marcos Almeida da Fonseca, José Camilo Teixeira Carvalho, José Lunguinho Filho, Júlio Cesar Duarte Perdigão, Luiz Felipe Cardoso de Carvalho, Luiz Ronaldo Wanderley, Marcelo Antonio Carvalho Macedo, Marcelo Duarte Ribeiro, Márcio Bolívar de Andrade, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Marco Antônio Ladeira de Oliveira, Marcos Vidigal do Amaral, Paulo Meriade Duarte, Reginaldo Assunção Silva, Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior, Ricardo Roth Ferraz de Oliveira, Roberto Xavier de Castro Junior, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, Rogério Nora de Sá, Rui Novais Dias. Advogados:

Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, José Carlos da Matta Berardo, Marcela Junqueira Cesar Pirola, Vinicius Marques de Carvalho, Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Alexandre Ditzel Faraco, Marcos Drummond Malvar, Bruno Hartkoff Rocha, Barbara Rosenberg, Luís Bernardo Coelho Cascão, Thais Barberino do Nascimento, Daniela Coelho Araujo Fernandes de Vasconcellos, Flavio Galdino, Felipe Brandão, Herman Barbosa, Lise Reis Batista de Albuquerque, Salo de Carvalho, Lilian Christine Reolon, Maria Paula Morena Borges Silva, Mariana Nunes Alves, Guilherme San Juan Araujo, Vitor Alexandre de Oliveira e Moraes, Nythalmar Dias Ferreira Filho, João Pedro Coutinho Barreto, João Daniel Rassi, Renata Cestari Ferreira, Gustavo Pinto Zardi Ferreira, Juvenal Norberto da Silva Junior, José Fernando Torrente, Jéssica Gomes Guimaraes, Rafael Alfredi de Matos, Marlus Santos Alves, Luiz Guilherme Ros, Luiz Rodrigo de Aguiar Barbuda Brocchi, Maria Claudia Napolitano de Oliveira Miranda Villano, André Marques Gilberto, Renato Guazzelli Mancini Ramos Vianna, Marilia dos Santos Dias Renno, Patricia Regina Pinheiro Sampaio, Conrado Donati Antunes, Paulo Victor Marcondes Buzanelli. EMENTA: Processo Administrativo. Supostas práticas anticompetitivas no mercado de obras de construção civil, modernização e/ou reforma de instalações esportivas ("estádios de futebol") destinados à Copa do Mundo do Brasil de 2014. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados.

Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO pública I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado para apurar supostas práticas anticompetitivas no mercado de obras de construção civil, modernização e/ou reforma de instalações esportivas ("estádios de futebol") destinados à Copa do Mundo do Brasil de 2014. Em 16/07/2019, foi exarada a Nota Técnica nº 68/2019 da Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), doravante referida como “NT 68/2019” (SEI 0633553), e aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral n° 19/2019 (SEI 0634338), conforme publicação no DOU (0639479), que concluiu pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica consubstanciada em condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, alíneas "a", "c" e "d", e inciso III, da Lei nº 12.529/2011, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c. art. 186 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo, de modo que a contagem do prazo de defesa começou em 06/12/2019 (Certidão SEI 0694196), com previsão de encerramento em 06/02/2020 (ou 17/02/2020, para os Representados que solicitaram a dilação do prazo de defesa). O prazo foi contado em dobro (60 dias), conforme disposto no anterior regimento, em vigência quando do início das notificações.

No entanto, apesar de finalizado o prazo para defesa sem o período de dilação, com o Despacho SG 156/2020 (SEI 0719541), de 13/02/2020, novo prazo de defesa foi concedido, agora seguindo as normas do novo regimento (30 dias). Ressalta-se ainda que, faltando 05 dias para a finalização do prazo, conforme Certidão DIAP de 01/04/2020 (SEI 0739724), houve a suspensão do prazo para a apresentação de defesas em razão da Medida Provisória 928/2020, voltando este a correr conforme Certidão DIAP (SEI 0781975) de 21/07/2020, que informa o término da vigência da medida provisória e a retomada do prazo remanescente para apresentação da defesa, encerrando-se este, portanto, em 27/07/2020. Os Representados abaixo indicados apresentaram suas defesas, conforme informa a tabela a seguir: Representadas Juntada de AR Cumprido OU Assinatura de Notificação SEI Defesa Andrade Gutierrez Engenharia S.A ("ANDRADE GUTIERREZ") 0639528 0701706 Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A ("CARIOCA") 0639537 0698317 Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A ("CAMARGO CORRÊA") 0639542 0715382 Construtora OAS S.A ("OAS") 0639545 0709152 e 0735589 Construtora Queiroz Galvão S.A ("QUEIROZ GALVÃO") 0639566 0783599 Delta Construções S.A. ("DELTA") 0650247 0657272 Construtora Norberto Odebrecht S.A ("CNO") [Grupo "ODEBRECHT"] 0639588 0697452 Odebrecht Engenharia e Construção Internacional S.A. (antiga Odebrecht Serviços de Engenharia e Construção S.A.) ("OECI") [Grupo "ODEBRECHT"] 0649259 ;

0639616 0697452 Odebrecht Participações e Investimentos S.A. (antiga Odebrecht Investimentos em Infra-Estrutura Ltda.) ("OPI") [Grupo "ODEBRECHT"] 0649261 ; 0639619 0697452 Via Engenharia S.A. ("VIA ENGENHARIA") 0649263 0716693 Alberto Quintaes ("Alberto Quintaes") 0639697 0701706 Benedicto Barbosa da Silva Júnior ("Benedicto Silva") 0650249 (*) 0664383 Carlos José de Souza ("Carlos Souza") 0639707 0701706 Clóvis Renato Numa Peixoto Primo ("Clóvis Primo") 0639710 0701706 Dinarte Cirilo Sousa ("Dinarte Sousa") 0651496 0719225 ; 0719226 Eduardo Alcides Zarrelato ("Eduardo Zarrelato") 0639735 0701706 Eduardo Hermelino Leite ("Eduardo Leite") 0650251 ; 0650253 0715385 Eduardo Soares Martins ("Eduardo Martins") 0677304 (*) 0704701 Emílio Eugênio Auler Neto ("Emílio Neto") 0650254 0715278 Fernando Antônio Cavendish Soares ("Fernando Cavendish") 0653071 X Fernando Márcio Queiroz ("Fernando Queiroz") 0649267 0716693 Geraldo Villin Prado ("Geraldo Prado") 0650257 (*) 0656064 Gustavo Souza ("Gustavo Souza") 0654685 0783599 Helder Dantas ("Helder Dantas") 0687805 ; 0694194 0716104 João Antônio Pacífico Ferreira ("João Pacífico") 0654915 (*) 0679680 João Borba Filho ("João Borba") 0652154 (*) 0664379 João Marcos de Almeida da Fonseca ("João Fonseca") 0640012 0701706 José Camilo Teixeira Carvalho ("José Carvalho") 0640013 0698317 José Lunguinho Filho ("José Lunguinho") 0649269 ; 0651497 ;

0653075 0719898 Júlio Cesar Duarte Perdigão ("Júlio Perdigão") 0656588 (*) 0704694 Luiz Felipe Cardoso de Carvalho ("Luiz Carvalho") 0694194 0716525 Luiz Ronaldo Wanderley ("Luiz Wanderley") 0647822 0716693 Marcelo Antonio Carvalho Macedo ("Marcelo Macedo") 0640026 0698317 Marcelo Duarte Ribeiro ("Marcelo Ribeiro") 0650261 0708978 Márcio Bolívar de Andrade ("Márcio Andrade") 0653076 0720584 Márcio Magalhães Duarte Pinto ("Márcio Duarte") 0640038 0701706 Marco Antônio Ladeira de Oliveira ("Marco Ladeira") 0640051 0731273 Marcos Vidigal do Amaral ("Marcos Amaral") 0650300 (*) 0664381 Paulo Meriade Duarte ("Paulo Duarte") 0640053 0731361 Reginaldo Assunção Silva ("Reginaldo Silva") 0650264 0709022 Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior ("Ricardo Pernambuco") 0640055 0698317 Ricardo Roth Ferraz de Oliveira ("Ricardo Roth") 0650265 (*) 0663768 Roberto Xavier de Castro Junior ("Roberto Xavier") 0640061 0701706 Rodrigo Ferreira Lopes da Silva ("Rodrigo Silva") 0640065 ; 0649276 0701706 Rogério Nora de Sá ("Rogério Sá") 0640070 0701706 Rui Novais Dias ("Rui Dias") 0650268 0783599 (*) Despacho Ordinatório SEI 0650300 : Representados ficam considerados notificados em virtude do comparecimento espontâneo aos autos. O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente.

Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o sucinto relatório. II. DA REVELIA DO REPRESENTADO FERNANDO ANTÔNIO CAVENDISH SOARES Devidamente notificado da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que o Representado Fernando Antônio Cavendish Soares não apresentou suas razões de defesa, aplicando-se a ele, pois, o previsto no artigo 71 da Lei 12.529/11. Compulsando os autos, cumpre ressaltar que a notificação e o aviso de recebimento do Representado foram cumpridos e acostados aos autos, conforme destacado abaixo: Notificação 160/2019 (SEI 0639966) recebida em 06/08/2019, conforme Aviso de Recebimento - AR (SEI 0653071), no endereço Delfim Moreira 1188, apt. 201, Leblon, Rio de Janeiro/RJ, CEP 22.441-000. Após apresentação de procuração (SEI 0661042) aos autos, seus procuradores apresentaram petição (SEI 0661044) em 13/09/2019 informando que o Representado mudou-se para São Paulo, tendo a notificação 160/2019 sido recebida pelo porteiro da antiga residência do Representado. Conforme comprovante de residência, seu novo endereço passou a ser: [ACESSO RESTRITO]. Em razão disso, solicitou devolução do prazo de defesa.

Independentemente do caso particular do Representado Fernando Cavendish, após do Despacho SG 156/2020 (SEI 0719541) de 13/02/2020 que decidiu pela concessão de novo prazo de defesa (30 dias) e da Certidão DIAP (SEI 0739724) de 01/04/2020 que suspendeu o prazo para a apresentação da defesa em razão da Medida Provisória 928/2020, o Representado apresentou petição (SEI 0752960) em 11/05/2020. Nesta petição, reiterou a mudança de endereço e a solicitação de devolução do prazo de defesa em razão de constituição de representante legal em 12/09/2019, além de confirmar o recebimento do Ofício 2706/2020 e informar que houve suspensão do prazo para apresentação de defesa e de qualquer informação. Por fim, mediante petição (SEI 0776326) em 07/07/2020, o Representado reitera o pedido de suspensão do prazo. Apesar da Certidão DIAP (SEI 0781975) de 21/07/2020 que informa o término da vigência da medida provisória e a retomada do prazo remanescente para apresentação da defesa e o envio por e-mail (SEI 0782150) ao seu procurador (joaopedrocoutinho83@gmail.com - 0794638) da Nota Informativa no site do CADE (http://www.cade.gov.br/noticias/nota-informativa-sobre-prazos-processuais) sobre esta retomada, não houve apresentação da peça de defesa. Pela movimentação de petições relatada acima, verifica-se completa ciência do Representado quanto à existência do processo, bem como quanto ao seu prazo de defesa no presente processo (06/08/2019 até 27/07/2020).

Dessa forma, o objetivo de informar foi devidamente alcançado em relação ao Representado, ressaltando-se, ademais, que com fundamento no art. 239, § 1º, do Código de Processo Civil, o comparecimento voluntário do réu supre qualquer falta ou vício em sua citação, tendo em vista a ausência de qualquer prejuízo à defesa do Representado. Diante disso, considerando que o Representado foi devidamente notificado quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentou defesa nos autos, configura-se a revelia de Fernando Antônio Cavendish Soares, nos termos do art. 71 da Lei 12.529/11, correndo contra ele os demais prazos, sem prejuízo de poder intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. III. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a se assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise do mérito será realizada no momento oportuno.

Preliminares Representados 1 Nulidade do Acordo de Leniência MARCO LADEIRA 2 Ausência/falhas na individualização da conduta e ausência de indícios robustos (inépcia da NT) * Acusação genérica e ausência de individualização das condutas por eles supostamente praticadas, o que representa uma ofensa à ampla defesa * Alegação de ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica ou de sua fragilidade como elemento de prova * Ausência de justa causa para inclusão de Representado DINARTE SOUSA; JOSÉ LUNGUINHO; MARCELO RIBEIRO; MÁRCIO ANDRADE; REGINALDO SILVA; PAULO DUARTE; VIA ENGENHARIA; FERNANDO QUEIROZ; LUIZ WANDERLEY; LUIZ CARVALHO; QUEIROZ GALVÃO; GUSTAVO SOUZA; RUI DIAS 3 Irregularidades na citação dos representados REGINALDO SILVA 4 Irregularidades na instauração do PA / Prorrogação injustificada de IA * Ausência de Interesse de Agir pela não utilização da via processual adequada para investigação (IA antes de PA) * Prorrogação injustificada de IA MÁRCIO ANDRADE; DINARTE SOUSA; MARCELO RIBEIRO; REGINALDO SILVA; MARCO LADEIRA 5 Prevalência da Ação Penal sobre o Processo Administrativo (Não observância da Separação de Poderes) * Insegurança jurídica decorrente da apuração independente das instâncias penal e administrativa sobre os mesmos fatos (fraude à licitação) VIA ENGENHARIA; FERNANDO QUEIROZ; LUIZ WANDERLEY;

LUIZ CARVALHO 6 Ilegitimidade passiva do Representado * Inexistência de elementos mínimos de materialidade e autoria * Inclusão baseada em menção de Compromissário, apesar da inexistência de menção por parte de Signatário. * Não menção acurada de seu nome pelos Compromissários. * Acusação baseada exclusivamente em colaboração. MÁRCIO ANDRADE; PAULO DUARTE; DINARTE SOUSA;VIA ENGENHARIA; FERNANDO QUEIROZ; LUIZ WANDERLEY; LUIZ CARVALHO 7 Prescrição * Pelo Termo Inicial (infração de caráter instantâneo) * Em razão da tipificação da conduta anticompetitiva (não cartel) * Em razão da tipificação (fraude à licitação) pressupor a não aplicabilidade da Lei 12.529 * Em razão de não existir procedimento criminal contra os investigados * Pelos Representados serem Pessoas Jurídicas CAMARGO CORREA; VIA ENGENHARIA; EDUARDO LEITE; EMÍLIO NETO; FERNANDO QUEIROZ; JOSÉ LUNGUINHO; LUIZ CARVALHO; LUIZ WANDERLEY; MARCELO RIBEIRO; MÁRCIO ANDRADE; REGINALDO SILVA; MARCO LADEIRA; PAULO DUARTE; QUEIROZ GALVÃO; GUSTAVO SOUZA; RUI DIAS 8 Impossibilidade de utilização de arquivos e mensagens eletrônicas apresentadas como meio de prova QUEIROZ GALVÃO; GUSTAVO SOUZA; RUI DIAS III.1 Nulidade do Acordo de Leniência O Representado MARCO LADEIRA argumenta que o Acordo de Leniência deve ser declarado nulo por razões formais e materiais.

Defende que (i) desconhece se o Histórico da Conduta, documento anexo ao Acordo de Leniência, foi elaborado pela Superintendência-Geral com base em documentos e informações encontrados nos computadores e arquivos dos Signatários do Acordo ou se o Histórico da Conduta foi documento elaborado e apresentado pelos Signatários. Este esclarecimento é relevante, segundo o Representado, em razão da aplicação da presunção de legitimidade aos atos administrativos, que se aplica aos documentos produzidos unilateralmente pela administração, mas não incide sobre documentos apresentados por particulares à autoridade. Além disso, argumenta que (ii) existem inconsistências entre as informações prestadas no Histórico da Conduta quando da assinatura do Acordo de Leniência (06/10/2016) e as informações constantes da Nota Técnica de Instauração (16/07/2019). Segundo o Representado, as inconsistências prejudicam o seu exercício de defesa. Por fim, alega que os Signatários do Acordo de Leniência violaram disposições legais que levariam a sua nulidade ao falharem em apresentar descrição detalhada dos fatos investigados, descrever e comprovar o envolvimento de cada pessoa e empresa mencionada, e em portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé e prestar informações verdadeiras à autoridade. Todas estas falhas interferem nas garantias constitucionais de ampla defesa e contraditório do Representado. As referidas questões arguidas pelo Representado não prosperam.

Primeiramente, verifica-se que não procede a alegação de que houve descumprimento dos requisitos para celebração do acordo de leniência constantes da Lei 12.529/2011. Destaca-se que, de acordo com o juízo discricionário das autoridades antitruste, os Signatários do acordo de leniência cumpriram todos os requisitos enumerados nos artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011, regulamentados pelo RI-Cade. A observância de tais exigências, inclusive, foi determinante para que o Cade assinasse o acordo. Como se isso não bastasse, ad argumentandum tantum, ainda que pudesse ser configurado suposto descumprimento de qualquer das cláusulas de um acordo de leniência, tal não teria o condão de impedir que a Administração instaurasse qualquer procedimento, com vistas a apurar indícios de infração à ordem econômica. O descumprimento de um acordo dessa natureza produz efeitos apenas na esfera jurídica de seus Signatários, sendo que, no caso, os descumprimentos alegados, se ocorreram, deverão ser avaliados pelo Tribunal do Cade, quando do julgamento do processo e da concessão dos benefícios decorrentes da leniência. Nesse sentido, o Judiciário assim se manifestou, em ação que buscava anulação de Acordo de Leniência firmado pela então Secretária de Direito Econômico com empresa de vigilância do Rio Grande do Sul, in verbis: [...] Ora, como bem salientou a União, ‘o acordo de leniência não produz nenhum efeito sobre a esfera de direitos do autor’ (fl. 262).

Eventual descumprimento do acordo pelos signatários deverá ser objeto de ação das autoridades competentes (a) para coibir atos contrários ao compromisso praticados pelos beneficiários, (b) para impor aos beneficiários o efetivo cumprimento das obrigações tratadas, ou então (c) para retirar-lhes os benefícios decorrentes do acordo de cooperação, através de oferecimento de denúncia para o início da ação penal apropriada, por exemplo. Isso é atribuição do Ministério Público ou da autoridade administrativa processante, e não do autor. Como quer que seja, ainda que configurado o descumprimento aventado pelo autor, a circunstância jamais implicaria a nulidade do acordo, que permanece válido e eficaz. O descumprimento por parte dos beneficiários, embora indesejado, era e é possível, tanto é que as medidas a serem adotadas nessa situação estão previstas no próprio instrumento e dizem com a suspensão ou revogação das benesses oferecidas aos investigados-signatários. De outro lado, o autor não apontou nenhuma causa plausível de invalidade do instrumento e sequer citou alguma das hipóteses previstas nos artigos 166 e seguintes do Código Civil para a nulidade dos negócios jurídicos. O fundamento da demanda, portanto, é falho.

Na verdade, é no mínimo estranho que o autor pretenda, sem justificativa verossímil, anular tratativa que, em tese, é capaz de auxiliar nas investigações de infrações administrativas e potenciais crimes contra a ordem econômica de que o próprio autor, em tese, participou. Isto posto, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, com fundamento na carência de ação pela ilegitimidade ativa do autor, na forma do art. 267, VI, do Código de Processo Civil. Custas pelo autor [...] (AC nº 2006.71.00.014430-2/RS)(g.n) De qualquer forma, importante ressaltar que, conforme Acordo de Leniência nº 08/2016, a SG/Cade, o Ministério Público Federal do Amazonas, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e o Ministério Público Federal do Rio de Janeiro, não dispunham de provas suficientes para assegurar a condenação dos Signatários e/ou de outros participantes da infração relatada e, antes das informações prestadas pelos Signatários, sequer tinham conhecimento prévio da infração. Ademais, os Signatários confessaram participação na infração relatada como co-infratores, bem como trouxeram aos autos vários indícios de infração à ordem econômica, das mais diferentes datas, e que foram embasados em informações com elevado grau de verossimilhança e documentos que respaldavam as alegações de prática de possíveis infrações à ordem econômica tais como relatadas.

Além disso, os Signatários do Acordo de Leniência, além de trazerem ao conhecimento das autoridades antitruste informações sobre suposta infração à ordem econômica, apresentaram a descrição detalhada dos fatos, identificaram os seus participantes e seus respectivos envolvimentos, e vem colaborando com as investigações e com o Processo Administrativo, nos termos exigidos pela Lei nº 12.529/2011. Além de se verificar o cumprimento dos requisitos legais necessários para celebração do acordo de leniência, os demais argumentos apresentados demonstram mais desconhecimento do Representado sobre o instrumento da leniência e seu papel na investigação a ser conduzida por esta Superintendência-Geral (SG/CADE) do que o suposto não cumprimento de requisitos legais. Sobre a dúvida do Representado a respeito da autoria do Histórico da Conduta, documento anexo ao Acordo de Leniência, tem-se, conforme texto de todos os Históricos da Conduta contidos nos autos, são eles documentos elaborados pela SG/CADE com base em documentos e informações apresentados pelos Signatários/ Compromissários/Aderentes. Não há necessidade de uma ação de busca e apreensão conduzida pela autoridade para que sejam obtidos documentos e informações nos computadores e arquivos dos Signatários do Acordo. O instituto da leniência se caracteriza pela espontânea entrega dos documentos e prestação de informações detalhadas sobre as condutas reportadas, conforme assinalado na Lei nº 12.529/2011.

A presunção de legitimidade aos atos administrativos se aplica ao Histórico da Conduta no âmbito do registro fidedigno do reportado pelos Signatários, bem como na garantia das formalidades necessárias para a aceitação do relato e dos documentos. O conteúdo do Histórico da Conduta não é chancelado automaticamente pela autoridade da concorrência como verdadeiro, razão pela qual, a partir dele se abriu um inquérito administrativo, seguido de um processo administrativo. O Representado foi incluído no polo passivo do presente processo a partir de informações e documentos oriundos não apenas da assinatura de Acordo de Leniência com um dos envolvidos, mas também em razão de material suplementar obtido durante o inquérito, como informações dos órgãos licitantes, colaborações de outras empresas que assinaram Termos de Compromisso de Cessação da Conduta, etc. Não há, por esse motivo, que se falar em suposta unilateralidade, tendo em vista que considerar apenas a celebração do Acordo de Leniência seria desprezar a fase de inquérito anterior e a fase processual e probatória posterior, relacionada à exigência constitucional do devido processo legal, situação, por óbvia, absurda. Tanto é assim que a medida adotada após o conhecimento das informações foi o aprofundamento da instrução e não a sugestão de condenação do Representado. Dessa forma, a SG/CADE não está limitada às primeiras informações prestadas no Histórico da Conduta quando da assinatura do Acordo de Leniência (06/10/2016).

Após o período de inquérito, tem-se as informações constantes da Nota Técnica de Instauração (16/07/2019), elaborada com base nas investigações realizadas durante este período, no qual se verificou, ainda, a inserção de dois Termos de Compromisso de Cessação nos autos, com seus respectivos Históricos da Conduta. Com a Nota Técnica de Instauração, a SG/CADE inicia uma nova etapa da fase probatória, garantindo a ampla defesa e o contraditório do Representado, que se iniciou com a apresentação da peça de defesa. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar do Representado. III.2 Ausência/falhas na individualização da conduta e ausência de indícios robustos (inépcia da NT) Os Representados DINARTE SOUSA, JOSÉ LUNGUINHO, MARCELO RIBEIRO, MÁRCIO ANDRADE, REGINALDO SILVA e PAULO DUARTE suscitam ausência de individualização da conduta e falta de provas em face deles, sendo a imputação genérica, vaga, contraditória e imprecisa a respeito dos atos que os Representados teriam praticado. Alegam que as evidências apontadas na Nota Técnica de instauração seriam frágeis e contraditórias entre si. Defendem ainda que a ausência de individualização da conduta na peça acusatória macula a capacidade de defesa e, consequentemente, fere os direitos constitucionais ao contraditório e à ampla defesa. Diante disto, há de ser reconhecida a inépcia da acusação formulada pelo Cade.

Os Representados VIA ENGENHARIA, FERNANDO QUEIROZ, LUIZ WANDERLEY e LUIZ CARVALHO alegam ausência de provas em face deles, e, em razão disto, tem-se a inépcia da acusação formulada pelo Cade. O Representado PAULO DUARTE argumenta também pela ausência de justa causa em razão da inexistência de evidências nos autos de que o Representado teria tido qualquer participação no suposto evento colusivo. Mesmo com o inquérito administrativo, tem-se ao final a inexistência de indícios suficientes que demonstrem a participação do Representado nas condutas investigadas. Pela peça acusatória não conter indícios de autoria, sob pena de ser reconhecida a ausência de justa causa, requere o arquivamento do processo em face do Representado. Os Representados QUEIROZ GALVÃO, GUSTAVO SOUZA e RUI DIAS igualmente argumentam ausência de individualização da conduta e falta de provas em face deles, sendo a imputação genérica e imprecisa a respeito dos atos que os Representados teriam praticado. Além disso, defendem que a vagueza e a imprecisão das acusações contra os Representados ferem seus direitos ao contraditório e ampla defesa. Além disso, arguem que a peça acusatória não possui suporte documental para comprovar as supostas condutas imputadas aos Representados, tratando-se apenas de uma miscelânea de relatos a partir de alguns Históricos da Conduta, os quais são tendenciosos para comprovar a existência do ilícito e, portanto, insuficientes para condenação de qualquer investigado.

Mencionam inclusive o art. 4°, § 16 da Lei n° 12.850/2013 para defenderem que "nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador", o art. 391 do Código de Processo Civil alegando que a confissão não tem o poder de prejudicar litisconsortes e o art. 408 do Código de Processo Civil para arguirem que documentos particulares presumem-se verdadeiros apenas em relação aos Beneficiários. Argumentam ainda que não teria sido realizada diligência complementar pela autoridade para validar as informações prestadas por meio do Acordo de Leniência e dos Termos de Compromisso de Cessação, não havendo, portanto, conclusão da autoridade sobre os fatos investigados. Assim, em resumo, verifica-se que os Representados alegam: (1) acusação genérica e ausência de individualização das condutas por eles supostamente praticadas, o que representa uma ofensa à ampla defesa; e, (2) alegação de ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica ou de sua fragilidade como elemento de prova. As referidas questões arguidas pelos Representados, porém, não prosperam. Com relação à (1) acusação genérica e ausência de individualização das condutas, esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste.

A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê simplesmente a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[1]. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supra transcrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento inequívoco dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas.

Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. [2] Nesse sentido, destaca-se que a Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados. Convém, então, ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos.

Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[3] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2.

Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[4] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][5] No que se refere à (2) alegação de ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica ou de sua fragilidade como elemento de prova, como apontado, a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica, e esses foram devidamente apontados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo. Tais indícios e provas serão submetidos à análise durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais.

As matérias suscitadas pelos Representados são questões que se confundem com o mérito e serão objeto de análise ao longo da instrução probatória. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados. III.3 Irregularidades na citação do representado O Representado REGINALDO SILVA alega que a notificação deveria ser pessoal, por meio de carta com aviso de recebimento, assinada pelo próprio Representado. Tendo em vista que, no aviso de recebimento, consta a assinatura de outra pessoa, argumenta pela nulidade da citação, requerendo nova abertura de prazo para apresentação de defesa. Verifica-se que tal preliminar não merece prosperar. Em nenhum momento a Lei 12.529/2011 e o Regimento Interno exigem a notificação por correio em “mão própria”, sendo que eles apresentam claramente os requisitos a serem cumpridos pela autoridade para a notificação dos Representados, valendo-se destacar: Lei 12.529/2011. Art. 70.

Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 03 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas (...) § 2º A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. RI-Cade. Art. 148. A notificação inicial do representado conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo administrativo, da nota técnica acolhida pela decisão e da representação, se for o caso, e será feita por uma das seguintes formas: I - por correio, com aviso de recebimento em nome próprio; II - por outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado; ou III - por mecanismos de cooperação internacional. Essa determinação foi integralmente cumprida, sendo que na Notificação e no respectivo Aviso de Recebimento constaram devidamente os nomes dos Representados, seu endereço e a assinatura do recebedor, não havendo necessidade, porém, que tal documento seja assinado pelo próprio Representado, tendo a SG/Cade, portanto, cumprido integralmente o que determinava os mandamentos legais e infralegais.

Além disso, todos os Representados referidos como não tendo recebido o AR de "mão própria", compareceram aos autos, o que invalida o argumento de nulidade da notificação. O objetivo da notificação consiste em dar ao Representado a ciência de que em face dele foi instaurado um Processo Administrativo. Dessa forma, o fato de a notificação ter sido, eventualmente, recebida por terceiros não implica a sua nulidade, sendo importante salientar que esse entendimento é amplamente aplicado no âmbito do sistema tributário, em relação à citação nas ações de execução fiscal. “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. CITAÇÃO. DOMICÍLIO DO CONTRIBUINTE. TERCEIRA PESSOA. VALIDADE. 1. Constato que não se configurou a ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. A parte recorrente deixou de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assim, é inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF. 2. No processo de Execução Fiscal é válida a citação postal entregue no domicílio correto do devedor, apesar de ser recebida por terceiros. Precedentes: (AgRg no AREsp 189.958/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, DJe 13/03/2013); (AgRg no Ag 1318384/RS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 10/11/2010) e (AgRg no REsp 1178129/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 20/08/2010). 3. Recurso Especial provido.” (STJ - REsp: 1494315 RS 2014/0282179-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 05/02/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/03/2015, sem grifos no original) “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. CITAÇÃO POSTAL. ENTREGA NO DOMICÍLIO DO EXECUTADO. RECEBIMENTO POR PESSOA DIVERSA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. VALIDADE. PRECEDENTES. 1. Trata-se a controvérsia à possibilidade de interrupção da prescrição por meio de citação via postal recebida por terceiros. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal é no sentido de que a Lei de Execução Fiscal traz regra específica sobre a questão no art. 8º, II, que não exige seja a correspondência entregue ao seu destinatário, bastando que o seja no respectivo endereço do devedor, mesmo que recebida por pessoa diversa, pois, presume-se que o destinatário será comunicado. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no REsp: 1178129 MG 2010/0016694-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 10/08/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação:

DJe 20/08/2010, sem grifos no original) “AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - CITAÇÃO POSTAL - ASSINADA POR TERCEIRA PESSOA - VALIDADE - RECURSO PROVIDO Não há qualquer exigência legal de entrega pessoal do AR ao executado, sendo a citação recebida no endereço do executado, ainda que a assinatura do recebimento tenha sido firmada por terceira pessoa, há a presunção de que foi regularmente realizada, produzindo seus efeitos legais.” (TJ/MG - AI: 10297110019587001 MG , Relator: Hilda Teixeira da Costa, Data de Julgamento: 13/08/2013, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/08/2013) Observa-se, no presente caso, que o objetivo de informar foi devidamente alcançado em relação ao Representado REGINALDO SILVA. Com efeito, verifica-se que ele apresentou procuração nos autos (0709022) e defesa tempestiva (0709022). Por fim, nesses termos e com fundamento no art. 239, § 1º, do Código de Processo Civil, que prevê que o comparecimento voluntário do réu supre qualquer vício na sua citação, vale ressaltar que, ainda que houvesse qualquer vício no ato de citação – o que não ocorreu no caso ora em análise –, tais vícios estariam sanados, tendo em vista a ausência de qualquer prejuízo à defesa do Representado. Ante tais razões, recomenda-se o indeferimento da preliminar arguida.

III.4 Irregularidades na instauração do PA / Prorrogação injustificada de IA O Representado MÁRCIO ANDRADE alega falta de interesse de agir da Administração Pública para a instauração de um procedimento administrativo contra ele, pois, em caso de dúvidas, caberia à Autoridade abrir antes um Inquérito Administrativo. Defende que, diante da ausência de indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva contra o Representado, a lei atribui à administração a possibilidade de instauração de inquérito administrativo a título de procedimento investigatório quando os indícios não são suficientes para a instauração de processo administrativo. Os Representados DINARTE SOUSA, MARCELO RIBEIRO, REGINALDO SILVA e MARCO LADEIRA defendem que houve prorrogação injustificada do prazo para encerramento do Inquérito Administrativo aberto em 11/10/2016, pois segundo o § 9º do artigo 66 da Lei 12.529/2011, este deveria ter sido encerrado no prazo de 180 dias, com possibilidade de prorrogação de até 60 dias, por meio de despacho fundamentado, quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto. Dessa forma, alegam que se teria um prazo legal total de 240 dias. Neste caso, o inquérito, instaurado em 11/10/2016, foi prorrogado até a instauração de processo administrativo em 17/07/2019. Alegam que houve uma duração desarrazoada e violação dos princípios da legalidade, de celeridade, razoável duração do processo e de segurança jurídica.

Mesmo se admitindo que o prazo legal tem caráter meramente exortativo, há necessidade de análise de razoabilidade sobre os motivos que levaram à prorrogação do prazo. O Representado MARCO LADEIRA também argumenta que houve, com relação ao Inquérito Administrativo: (i) alguns atos de prorrogação do inquérito por 60 dias realizado no dia seguinte ao 60º dia ou depois deste dia; e, (ii) o primeiro ato de prorrogação (após os 180 dias iniciais) foi realizado no dia seguinte ao período de 180 dias. Alega que os prazos de 180 e 60 dias constam da Lei 12.529/2011, não cabendo a sua não observância. Pelos cálculos apresentados pelo Representado, verifica-se que este considerou, para a mensuração dos dias, as datas das Notas Técnicas que sugeriram as prorrogações e não os Despachos SG que efetivamente decidem pela prorrogação. Os Representados alegam, em síntese, com relação ao Processo Administrativo: (i) inclusão indevida do Representado em processo administrativo antes da instauração de inquérito administrativo contra ele para apuração de sua participação. E, com relação ao Inquérito Administrativo: (ii) prorrogação injustificada do prazo total para encerramento do inquérito administrativo superior ao prazo de 240 dias (180 dias + 60 dias); (iii) alguns atos de prorrogação do inquérito por 60 dias realizado no dia seguinte do 60º dia ou depois deste dia; e (iv) o primeiro ato de prorrogação (após os 180 dias iniciais) foi realizado no dia seguinte ao período de 180 dias.

Alegam que (v) os prazos constam do artigo 66 da Lei 12.529/2011 e as prorrogações indefinidas são ilegais. Verifica-se que não procedem as alegações dos Representados. Primeiramente, destaca-se a evidente instauração de Inquérito Administrativo aberto em 11/10/2016 (0250593) para apurar supostas práticas anticompetitivas no mercado de obras de construção civil, modernização e/ou reforma de instalações esportivas ("estádios de futebol") destinados à Copa do Mundo do Brasil de 2014 ("Copa do Mundo"). Durante este procedimento, a autoridade levantou robustos indícios que justificaram a instauração do presente processo administrativo com o rol de Representados no polo passivo. De qualquer forma, vale ressaltar que, de acordo com a Lei 12.529/2011, o Inquérito Administrativo deve ser instaurado quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de Processo Administrativo, não havendo, neste estágio, um polo passivo bem definido. No entanto, conforme a Lei e o Regimento Interno do Cade, quaisquer dos tipos de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica podem ser instaurados, sem uma ordem pré-estabelecida.

Com efeito, cabe à autoridade responsável pela instrução adotar as medidas necessárias para apuração e repressão das infrações à ordem econômica, cabendo a ela, portanto, a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. Veja-se, assim, que a análise desses elementos e a escolha do procedimento adequado são orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da Lei 12.529/11. Nesse sentido, verifica-se que o Regimento Interno do Cade, ao regulamentar a Lei 12.529/2011, prevê, in verbis: Art. 134. A Superintendência-Geral decidirá a respeito do cabimento da instauração de qualquer dos tipos processuais previstos na Lei nº 12.529, de 2011. Esta discricionariedade conferida à autoridade instrutória justifica-se, sob um ponto de vista prático, na visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas[6]. Considerando, no entanto, a evidente instauração de Inquérito Administrativo aberto em 11/10/2016 (0250593) no presente caso, a alegação de necessidade de instauração de inquérito antes da inclusão do Representado no polo passivo perde o sentido. Conforme consta da Nota de Instauração do processo administrativo, durante o inquérito verificou-se a existência de indícios de participação de diversas pessoas físicas e jurídicas, levando-se à atual composição do polo passivo. Quanto às alegações de não observância dos prazos durante o inquérito administrativo (prazo total de 240 dias; prazo de 180 dias para a primeira prorrogação; prazo de 60 dias de prorrogação), seguem as seguintes considerações.

Primeiramente, com relação ao prazo total para encerramento do inquérito administrativo superior ao prazo de 240 dias (180 dias + 60 dias), conforme exposto nos itens I.2 e I.3 do anexo (0634342) da Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo, o período foi necessário para a adoção de todos os atos investigativos elencados no relatório, o que demandou interlocução com diversos órgãos licitantes, órgãos investigativos federais e estaduais, além da análise de extenso material e negociação de Termos de Compromissos de Cessação de Conduta (TCC) com duas empresas, envolvendo diversos Representados, sendo os TCCs também instrumentos de levantamento de provas e indícios robustos. O relatório traz um resumo de toda as fundamentações apresentadas nos despachos de prorrogação, conforme previsto na Lei. Pelo exposto na Nota Técnica de Instauração e em cada Nota Técnica que acompanha cada um dos Despachos SG de prorrogação, as prorrogações efetuadas pela autoridade encontram-se devidamente fundamentadas. Em segundo lugar, em referência aos prazos mencionados na lei sobre a duração do inquérito administrativo, é importante esclarecer que o prazo previsto no § 9º do artigo 66 da Lei 12.529/2011 consiste no denominado prazo impróprio. Pela legislação antitruste, a inobservância ao prazo constante no dispositivo em tela não gera qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu qualquer consequência para o seu descumprimento.

O prazo impróprio é conceituado pela doutrina [7] como: (...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade. Neste mesmo diapasão, se manifesta a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema envolvendo o prazo impróprio [8] na Administração Pública: ADMINISTRATIVO. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ( ... ) 3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão; contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell.30 [grifos do original] (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 13521 371PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin.

Julgado em 07 de maio de 2013.) Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à instauração do Processo Administrativo em análise, cabe pontuar também que o prazo em questão não é peremptório e, tampouco, prescritivo. Denota-se que não se cuidaria de prazo peremptório, pois a fim de identificar se um prazo é peremptório, é necessário verificar se há consequências advindas pela não observância do mesmo. Pode-se dizer que um prazo é peremptório sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarretar alguma consequência prevista em outro artigo da Lei. Quanto a este aspecto, vale sublinhar que não há na Lei nº 12.529/2011qualquer sanção quanto ao descumprimento do prazo previsto pelo artigo 66. Ademais, assevera-se que o prazo peremptório é aquele que uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, conforme ensina o art. 182 do Código de Processo Civil [9], fato que não se observa no dispositivo em comento. Em situação análoga, a Procuradoria do CADE também exarou seu entendimento no seguinte sentido: 29. Sobre o assunto, a SEAE e a SDE entenderam de maneira uníssona que o prazo não é peremptório, mas sim programático, podendo eventualmente ser estendido pela SDE.

Não há, pois, consequencia processual em razão do descumprimento desse prazo, considerando-se sobretudo o caso concreto, no qual a Administração recebeu a notícia da conduta em 26 de junho de 2001 e instaurou o processo administrativo em 16 de agosto de 2001. 30. Dessa forma, entende-se que a inobservância do prazo estipulado no art. 32 da Lei do CADE não acarreta qualquer prejuízo processual (prescrição, decadência, preclusão ou outro instituto similar) para a atividade de apuração da Administração, devendo, pois, ser afastada essa preliminar. [10] Por essas razões, percebe-se que o prazo previsto no art. 66 da Lei nº 12.529/2011 não é peremptório, primeiro por não existir em outro ponto da mesma lei uma consequência pela não observação do mesmo e; segundo, por não possuir forma imperativa. Sobre o tema, cabe trazer à baila o entendimento adotado pelo Cade no seguinte precedente, ainda sob a Lei nº 8.884/1994: 36. Primeiramente, deve-se lembrar que os referidos prazos constituem prazos impróprios. Isto é, sua fixação em lei consiste em mero parâmetro a ser seguido, sem que sua inobservância implique qualquer tipo de preclusão. 37. Com efeito, os prazos previstos nos artigos 31 e 32 não são peremptórios, pois a Lei nº 8.884/1994, em momento algum, tornou seu vencimento improrrogável e/ou irrevogável nem previu uma consequência para seu eventual descumprimento.

A guisa de argumentação, acrescenta-se que o citado prazo também não é prescritivo, uma vez que as hipóteses de prescrição das infrações à ordem econômica estão previstas na Lei nº 9.873/1999 [11], e não foram verificadas no presente caso. Portanto, resta demonstrada a total improcedência da preliminar arguida pelos Representados, visto que o prazo citado no no § 9º do art. 66 da Lei nº 12.529/2011 não é peremptório e tampouco prescritivo. Deste modo, não foi caracterizada qualquer nulidade processual na prorrogação do prazo estabelecido dispositivo em comento para a conclusão do inquérito administrativo [12]. Dessume-se, portanto, que a Administração Pública deve seguir com as diligências consideradas necessárias e imprescindíveis à correta elucidação dos fatos denunciados, com vistas a atender ao desiderato da Lei de Defesa da Concorrência. Por fim, embora considerando o exposto acima, ressalta-se a necessidade da correta contagem dos dias de forma a evitar o erro de contagem apresentado pelo Representado. Para a mensuração dos dias, no presente caso, em razão da ausência de publicação no DOU pelo caráter sigiloso do inquérito, considera-se a data do Despacho SG em razão do Despacho ser o ato administrativo que efetivamente decide pela prorrogação. A Nota Técnica fundamenta a necessidade e apenas sugere a prorrogação, não devendo a data de sua assinatura ser usada para a contagem dos prazos.

Além disso, conforme consta do Regimento Interno do CADE, os prazos serão computados excluindo o primeiro dia e incluindo o do vencimento, além do fato de que o prazo começa a correr a partir do primeiro dia útil subsequente ao ato administrativo. Logo, no presente caso, o prazo começa a contar a partir do primeiro dia útil seguinte ao Despacho SG. Por isso, quando o Despacho SG tem data de uma sexta-feira, necessário começar a contar a partir da próxima segunda-feira. REGIMENTO INTERNO DO CADE: Art. 61. Aplicam-se aos prazos as disposições normativas estabelecidas na lei, em especial: I - os prazos começam a correr a partir do primeiro dia útil subsequente à publicação no Diário Oficial da União ou da juntada do instrumento, do aviso ou do comprovante cumprido nos autos, ou da confirmação de acesso eletrônico aos autos ou qualquer outra forma de ciência inequívoca do ato; II - os prazos começam a correr a partir do primeiro dia útil subsequente ao fim do prazo determinado pela autoridade, contado da primeira publicação do edital; III - os prazos serão computados excluindo o primeiro dia e incluindo o do vencimento; Ao aplicar-se as regras acima, verifica-se erro na contagem dos prazos feita pelo Representado, perdendo-se, dessa forma, o objeto das alegações. De qualquer forma, se não houvesse ocorrido perda de objeto, tem-se o disposto acima sobre prazo impróprio. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares.

III.5 Prevalência da Ação Penal sobre o Processo Administrativo (Não observância da Separação de Poderes) Os Representados VIA ENGENHARIA, FERNANDO QUEIROZ, LUIZ WANDERLEY e LUIZ CARVALHO requereram o sobrestamento do processo administrativo até o trânsito em julgado da ação penal em razão da insegurança jurídica decorrente da apuração independente das instâncias penal e administrativa sobre os mesmos fatos. Defendendo a existência de fraude à licitação e não cartel, alegam que os fatos ensejaram a abertura de processo penal, onde se apuram as mesmas condutas. Informam que alguns dos Representados nem sequer constaram da denúncia de fraude à licitação. Em resumo, em razão da supremacia da decisão penal, caracterizada a ausência de delito, apurada na esfera penal, deverá haver a necessária e justa radiação destes mesmos efeitos para a esfera administrativa. Verifica-se que não procedem as alegações dos Representados. A doutrina e a jurisprudência pátrias obrigam-nos a afastar tal preliminar, uma vez que vigora no Direito Brasileiro o princípio da independência das instâncias, segundo o qual são autônomas as instâncias administrativa, cível e penal. É permitida, assim, a tramitação concomitante de processos que analisam objetos semelhantes nessas três esferas. A premissa subjacente ao princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa.

Assim, as finalidades de cada esfera são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes. Por essa razão, não se pode admitir a hipótese de “sobrestamento do processo administrativo”, fundado em suposta prevalência do processo criminal, uma vez que a independência das instâncias permite a instrução simultânea dos feitos. Com relação à alegação de fraude à licitação, considerações serão feitas quando do tratamento sobre prescrição abaixo na presente Nota Técnica. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. III.6 Ilegitimidade passiva do representado O Representado PAULO DUARTE argumenta pela ilegitimidade para figurar no polo passivo em razão de sua inclusão estar baseada em menção de Compromissário, sem documentos comprobatórios. Ressalta a inexistência de menção a seu nome pelos Signatários do Acordo de Leniência. Em virtude desta contradição entre Signatários e Compromissários em mencionar sua participação nas condutas investigadas, somada à ausência de documentos comprobatórios, defende ser insustentável o prosseguimento da presente investigação em face do Representado. O Representado MARCIO ANDRADE argui pela ilegitimidade para figurar no polo passivo em razão não apenas de sua inclusão estar baseada em menção de Compromissário, sem documentos comprobatórios, mas porque a menção a seu nome não foi completa nem acurada.

Houve menção pelos Compromissários de 'Marco Andrade', sem menção ao seu nome completo e sem outras informações pessoais. Alega, portanto, que sua inclusão pela SG/CADE foi arbitrária, com base em documento fornecido pelo órgão licitante e que este não comprova a participação do Representado nas condutas investigadas. Em virtude de não menção acurada de sua participação pelos Compromissários com a inclusão arbitrária de seu nome no polo passivo pela autoridade, alega ser dever da autoridade reconhecer a carência de ação em relação ao Representado, tendo em vista sua ilegitimidade passiva para responder por atos de outrem, dado que não se chama 'Marco Andrade'. Os Representados DINARTE SOUSA,VIA ENGENHARIA, FERNANDO QUEIROZ, LUIZ WANDERLEY e LUIZ CARVALHO alegam a impossibilidade de recebimento de denúncia amparada apenas nas declarações de colaboradores, pois os depoimentos, sem outras provas de corroboração, não se revestem de densidade suficiente para lastrear um juízo positivo de admissibilidade da acusação. Citaram ainda a inovação legislativa trazida pela Lei n° 13.964/2019, que alterou a Lei n° 12.850/2013 para vedar o recebimento de denúncia fundada apenas nas declarações dos colaboradores, fazendo analogia ao processo penal. Portanto, impugnam a instauração do processo por não haver evidências que a embase além das menções genéricas nos relatos dos Signatários do Acordo de Leniência, sem alcançar padrão mínimo imposto pela legislação.

Os Representados alegam, em síntese, ausência de provas de materialidade e indícios mínimos de autoria que justifiquem a inclusão deles no polo passivo do presente processo administrativo, em razão de: (1) sua inclusão estar baseada em menção por parte de Compromissário, apesar da inexistência de menção por parte de Signatário; (ii) não menção acurada de seu nome pelo Compromissário; e, (iii) impossibilidade de recebimento de denúncia amparada apenas em colaboração. Em análise a tais alegações, porém, verifica-se que não procedem as alegações dos Representados. Primeiramente, ressalta-se que a SG/CADE não está limitada às primeiras informações prestadas no Histórico da Conduta quando da assinatura do Acordo de Leniência. Os Representados foram incluídos no polo passivo do presente processo a partir de informações e documentos oriundos não apenas da assinatura de Acordo de Leniência com um dos envolvidos, mas também em razão de material suplementar obtido durante o inquérito, como informações dos órgãos licitantes, colaborações de outras empresas que assinaram Termos de Compromisso de Cessação da Conduta, etc. Ressalta-se que compuseram o inquérito todos os atos investigativos descritos na nota de instauração, atos estes relevantes para a verificação dos robustos indícios contra os Representados.

Não há ainda, por esse motivo, que se falar em suposta unilateralidade, tendo em vista que considerar apenas a celebração do Acordo de Leniência ou apenas um dos Termos de Compromisso de Cessação da Conduta seria desprezar a fase de inquérito anterior e a fase processual e probatória posterior, relacionada à exigência constitucional do devido processo legal, situação, por óbvia, absurda. Tanto é assim que a medida adotada após o conhecimento das informações foi o aprofundamento da instrução e não a sugestão de condenação dos Representados. No que toca à alegação de violação de dispositivos legais que vedam o recebimento de denúncia fundada apenas nas declarações dos colaboradores, reitera-se que a instauração do Processo Administrativo não se baseou somente em declarações dos Signatários do Acordo de Leniência, mas também em um conjunto de evidências que as suportam, colhidas durante o inquérito administrativo. Destaca-se também que a referida alteração legislativa é específica para disciplinar o instituto da colaboração premiada no âmbito de investigações de crimes cometidos por organizações criminosas disciplinada pela Lei nº 12.850/2013. Não alcança, portanto, o Acordo de Leniência dos processos administrativos sancionadores da Lei nº 12.529/2011. E, ainda que a instauração do presente processo fosse sustentada apenas por declarações de colaboradores e se admita a incidência na nova redação o § 16, II do art.

4º da Lei nº 12.529/2011, hipóteses acolhidas apenas com finalidade argumentativa, a referida inovação legislativa data de 2019 e não alcança atos jurídicos perfeitos anteriores, não devendo sequer ser considerada para o presente processo, instaurado em 2016. De qualquer forma, com relação à alegação de ausência de indícios, observa-se que, após a análise das informações e documentos contidos nos autos, esta Superintendência-Geral (SG/CADE) entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/CADE aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal (CPP). Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil (CPC) não trata do conceito de indícios.

O CPC consiste um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo CPP, que dispõe: “art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.” Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem sim serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. Na Nota Técnica de Instauração foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa.

Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas.

Finalmente, o caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte do Representado, que possam justificar a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.7 Prescrição Os Representados MARCELO RIBEIRO e REGINALDO SILVA defendem que houve prescrição da pretensão punitiva, conforme artigo 1 da Lei 9.873/99, em razão de ter ultrapassado 5 anos da prática do ato.

O Representado MARCELO RIBEIRO argumenta que, se considerarmos a menção de sua participação em reunião de abril de 2010 (único dia, único ato) e o fato do processo ter sido instaurado em 17/07/2019, verifica-se mais de 9 anos. O Representado REGINALDO SILVA alega que, se considerarmos a menção de sua participação em reunião realizada em 18/08/2008 (único dia, único ato) e o fato do processo ter sido instaurado em 17/07/2019, verifica-se 11 anos. Em ambos os casos, os Representados consideraram a instauração do processo administrativo como ato para interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/11). A CAMARGO CORREA avalia que a imputação que lhe cabe seria, no máximo, compartilhamento de informações sensíveis, e não cartel. Assim, defende que, para a infração de compartilhamento de informações sensíveis, cabe o prazo de 5 anos, conforme artigo 1 da Lei 9.873/99, pois, não sendo cartel, não há caracterização de crime. Argui que, pela Nota Técnica de Instauração, a imputação é que esteve envolvida em discussões com concorrentes até 17/06/2010, embora haja menção concreta de reunião específica até 01/12/2009, de forma que decorreu mais de 5 anos do fato e a instauração de processo administrativo (17/07/2019). A Representada considerou a instauração do processo administrativo como ato para interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/11). Alega ainda que o prazo prescricional de 12 anos para cartel não se aplica ao presente caso por 3 razões:

(i) a conduta imputada à Representada e seus ex-empregados não caracteriza crime; (ii) para aplicar-se a processos administrativos o prazo prescricional previsto na legislação penal, é fundamental haver efetiva persecução penal; e, (iii) para a Representada a hipótese também não se aplica, pois enquanto pessoa jurídica sua conduta jamais poderia constituir crime. Na mesma linha, os Representados EMÍLIO NETO e EDUARDO LEITE também avaliam que a imputação que lhes cabe seria, no máximo, compartilhamento de informações sensíveis, e não cartel, defendendo que houve prescrição, conforme artigo 1 da Lei 9.873/99. O Representado EMÍLIO NETO argumenta que, pela Nota Técnica de Instauração, a última referência de sua participação refere-se a suposta reunião em 17/07/2009 e, admitindo o relato dos colaboradores, a última reunião em que noticiam participação de representante da Camargo Corrêa ocorreu em 01/12/2009. Dessa forma, tomando 2009 como referência, tem-se um prazo superior aos 5 antes previstos para prescrição. Igualmente, o Representado EDUARDO LEITE argui que, pela Nota Técnica de Instauração, a última referência de sua participação refere-se a suposta reunião ocorrida em 02/07/2008. Desta data até a instauração do processo administrativo (17/07/2019) decorreu mais de 5 anos. Ambos os Representados consideraram a instauração do processo administrativo como ato para interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/11).

Por fim, alegam que não seria aplicável a eles o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 e §4º do artigo 46 da Lei 12.529/2011 por duas razões: (i) a conduta de compartilhamento de informações sensíveis não caracteriza crime; e, (ii) para aplicar-se a processos administrativos o prazo prescricional previsto na legislação penal, é fundamental haver efetiva persecução penal. O Representado LUIZ CARVALHO e, no mesmo sentido, em petição conjunta, os Representados VIA ENGENHARIA, FERNANDO QUEIROZ e LUIS WANDERLEY avaliam que a imputação que lhes cabe seria de fraude à licitação e não cartel e, por isso, houve prescrição. Pelo artigo 1 da Lei 9.873/99, verifica-se decorrência de mais de 5 anos entre os fatos (2009) e a citação dos Representados para tomarem conhecimento da instauração do processo administrativo em 2019. Igualmente, pela Lei 8.666/93, com previsão de prescrição em 8 anos para fraude em licitações, também houve prescrição, tendo se exaurido a pretensão punitiva em 2017. Defendem ainda a imputação ser fraude à licitação e não cartel pela imputação envolver apenas uma licitação, não havendo menção aos Representados nas demais licitações nem na fase 1, de negociação das grandes construtoras no âmbito nacional.

Os Representados consideraram a citação dos Representados para tomarem conhecimento da instauração do processo administrativo como ato para interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/11). O Representado JOSÉ LUNGUINHO defende que houve prescrição da pretensão punitiva, conforme artigo 1 da Lei 9.873/99, em razão de ter ultrapassado 5 anos da prática do ato. Argumenta que, segundo a Nota de Instauração, teria participado de reunião no final de 2009, transmitido e-mail em novembro de 2009 e apresentado proposta de cobertura em 17/06/2010 (termo inicial para a contagem do prazo prescricional) e, considerando estas condutas supostamente praticadas, há mais de 5 anos contados dos atos, mesmo considerando a assinatura do Consórcio em 19/07/2010. O Representado considerou a instauração do processo administrativo como ato para interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/11). O Representado MARCIO ANDRADE também argumenta que houve prescrição da pretensão punitiva, conforme artigo 1 da Lei 9.873/99, em razão de ter ultrapassado 5 anos da prática do ato. O Representado defende como termo inicial para a contagem do prazo prescricional a data da publicação no Diário Oficial do Estado do Amazonas do Extrato do Contrato n° 44/2010SEINF, o quê, no seu entender, é uma postura conservadora e já implica em concessão com relação ao verdadeiro termo inicial, que seria o pretenso auxílio técnico à apresentação de proposta de cobertura.

Dessa forma, o prazo prescricional, para o Representado, se iniciaria em 13 de julho de 2010, esgotando-se, portanto, em 13 de julho de 2015. O primeiro ato para apuração dos fatos, ou seja, a instauração do Inquérito Administrativo ocorreu apenas em 11 de outubro de 2016, após a assinatura do Acordo de Leniência 08/2016, portanto, mais de um ano após a consumação da prescrição. No mesmo sentido, a instauração do Processo Administrativo ocorreu em 17 de julho de 2019, decorridos mais de três anos após o decurso da pretensão punitiva da Administração para perquirir os fatos ora apurados em desfavor do Representado. O Representado considerou a instauração do inquérito administrativo como ato para interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/11). O Representado MARCO LADEIRA igualmente defende que houve prescrição da pretensão punitiva, conforme artigo 1 da Lei 9.873/99 e artigo 46 da Lei nº 12.529/11, em razão de ter ultrapassado 5 anos da prática do ato, uma vez que todos os documentos utilizados para fundamentar as acusações são anteriores ao prazo prescricional. Constam datas entre 2008 e 2010 nos documentos envolvendo o Representado mencionados na Nota Técnica de Instauração, sendo o mais recente com data de 03/02/2010. Dessa forma, segundo o Representado, ao se considerar esta data como o término da cessação das supostas condutas e a instauração do processo administrativo em 17/07/2019, tem-se que a prescrição punitiva ocorreu em 2015.

O Representado considera, então, a instauração do processo administrativo como ato para interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/11). Por fim, alega que não seria aplicável a ele o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 e §4º do artigo 46 da Lei 12.529/2011 pela seguinte razão: para aplicar-se a processos administrativos o prazo prescricional previsto na legislação penal, é fundamental haver efetiva persecução penal. E, não há qualquer investigação ou apuração no âmbito criminal contra o Representado, nem qualquer indicação de que o aparato de investigação do Estado estaria se movimentando contra o Representado em outra esfera que não a administrativa. O Representado PAULO DUARTE argumenta, no mesmo sentido, que houve prescrição da pretensão punitiva, conforme artigo 1 da Lei 9.873/99 e artigo 46 da Lei nº 12.529/11, em razão de ter ultrapassado 5 anos da prática do ato. Segundo o Representado, conforme o Histórico da Conduta 39/2019, reportado pelos Compromissários, sua suposta conduta teria tido início em meados de 2008 e durado até julho de 2010. Teria, assim, havido prescrição em julho de 2015, data anterior à investigação, independentemente de se considerar a data de instauração do processo administrativo (17/07/2019) ou de instauração do inquérito administrativo (11/10/2016).

O Representado considerou a instauração do inquérito administrativo como ato para interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/11). Por fim, alega que não seria aplicável a ele o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 e §4º do artigo 46 da Lei 12.529/2011 pela seguinte razão: para aplicar-se a processos administrativos o prazo prescricional previsto na legislação penal, é fundamental haver efetiva persecução penal. E não há inquérito criminal nem processo penal em curso contra o Representado com relação às condutas aqui investigadas. Os Representados QUEIROZ GALVÃO, GUSTAVO SOUZA e RUI DIAS também defendem que houve prescrição da pretensão punitiva, conforme artigo 1 da Lei 9.873/99 e artigo 46 da Lei nº 12.529/11, em razão de ter ultrapassado 5 anos do término de todas as licitações sob investigação no processo ou da prática do ato, uma vez que os últimos documentos utilizados para fundamentar as acusações contra os Representados datam de 17/07/2009 para Rui Dias e 01/12/2009 para Gustavo Souza. Teria ocorrido prescrição, segundo os Representados, ainda que fosse a contagem interrompida com a assinatura do Acordo de Leniência em 06/10/2016. Os Representados consideram, então, a assinatura do Acordo de Leniência como ato para interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/11).

Por fim, alegam que não seria aplicável a eles o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 e §4º do artigo 46 da Lei 12.529/2011 pela seguinte razão: para aplicar-se a processos administrativos o prazo prescricional previsto na legislação penal, é fundamental haver efetiva persecução penal contra os investigados. E, embora existam ações penais em curso relativas às obras do Estádio do Maracanã/RJ, da Arena Castelão/CE e do Estádio do Mané Garrincha/DF, os Representados não integram tais processos. Os Representados alegam, em síntese, que ocorreu a prescrição quinquenal da pretensão punitiva, prevista no artigo 1º da Lei 9.873, de 23/11/1999, bem como no artigo 46, caput, da Lei 12.529/2011. Segundo os Representados, não seria aplicável a este caso o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 e §4º do artigo 46 da Lei 12.529/2011, pois (i) não houve instauração de procedimento criminal contra os Representados; (ii) os Representados são pessoas jurídicas e, portanto, não teriam como responder criminalmente pelos fatos investigados; (iii) a conduta imputada à Representada e seus ex-empregados não caracteriza crime (infração anticoncorrencial não tipificada na lei penal - compartilhamento de informações sensíveis);

e, (iv) a infração investigada teria caráter instantâneo, devendo ser definido ato único para definição do termo inicial de contagem do prazo prescricional. Alegam, ainda, que, mesmo ao se considerar a prescrição criminal, (v) o crime correspondente seria o de fraude a licitações, previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, cuja prescrição ocorreria após o prazo de oito anos. Por fim, defendem ainda diferentes marcos (assinatura do Acordo de Leniência, instauração de inquérito administrativo, instauração de processo administrativo ou citação) para representar o ato de interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/11). Em análise a tais alegações, porém, verifica-se que não procedem as alegações dos Representados. O artigo 46 da Lei 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei 9.873/1999 realmente preveem o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até meados de 2011 (período sob investigação: de outubro de 2007 a meados de 2011).

Ressalta-se ainda brevemente que o delineamento temporal da participação de cada um dos Representados com participação pontual neste intervalo somente será possível ao final da fase instrutória do Processo Administrativo, quando então seria possível definir o início do prazo prescricional para cada Representado. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Como os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei 8.137, de 27/12/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei 8.137/1990 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação.

Adianta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do Cade, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal.

A redação da lei é“quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.[13] (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art.

109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[14]. (destaque incluído) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Nesse tocante, convém mencionar o entendimento do Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal: [...] Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99:

“quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. [...] Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada. Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime. Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direito Econômico, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado.

[....][15] (destaque incluído) Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso porque os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes, em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Vale transcrever, mais uma vez, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente.

Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) E, apenas para concluir, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em cinco anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito.

Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal.[16] Quanto à alegação de ilícito anticoncorrencial não caracterizado como crime (compartilhamento de informações sensíveis), verifica-se, também, a sua improcedência. Importa ressaltar que a prática de troca de informações concorrencialmente sensíveis pode ser tanto infração autônoma, existindo de forma independente, quanto pode estar associada a uma colusão horizontal, existindo no âmbito de um cartel. O caso ora em análise enquadra-se nesta última situação, de forma que a prática está igualmente sujeita à responsabilização criminal. Nestes casos em que a referida prática se insere no âmbito de uma colusão horizontal, não há qualquer razão lógica ou jurídica para que seja tratada de forma distinta da infração de cartel. Não por outra razão é que alguns autores qualificam as trocas de informações como cartéis difusos. Veja-se, nesse sentido, o apontado por Ana Paula Martinez: "Cartéis difusos serão basicamente aqueles que não envolvem acordos entre seus partícipes, mas a mera troca de informações comercialmente sensíveis"[17].

Veja-se que a troca de informações sensíveis, no presente caso, não se trata de uma conduta isolada ou referente a variáveis irrelevantes para a atuação estratégica das empresas, ao contrário, inserem-se no contexto do suposto cartel ora investigado, possibilitando tanto o conluio, quanto sua implementação, o que enseja, como visto acima, também em responsabilização criminal. Não se aplica, por conseguinte, a prescrição quinquenal, mas sim a duodecimal. Nesse sentido, os dispositivos legais são bastante claros: o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”; e, na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Importante, no início da investigação, apenas reforçar que, conforme disposto na Nota Técnica de Instauração, a presente investigação foi iniciada ante a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica "a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", e inciso III da Lei nº 12.529/2011", enquadráveis no artigo 4º da Lei 8.137, de 27/12/1990 (crimes contra a ordem econômica).

Também não há razão no argumento de que o tipo penal correspondente à conduta investigada seria o de fraude à licitação, estabelecido no art. 90 da Lei 8.666/93. A infração à ordem econômica investigada na seara administrativa possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei 8.137/90. O cartel sempre configura a infração administrativa, bem como crime à ordem econômica. Essa matéria já foi inclusive tratada recentemente pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE por meio do Parecer 21/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (0330934), cujos principais argumentos são transcritos a seguir. O referido Parecer inicia frisando que "o exame do fenômeno prescricional deve ser feito pelo contexto global e não pela situação episódica de cada licitação ou contrato, sob pena de se pôr em risco os valores e bens juridicamente tutelados". Nesse sentido, haveria a tutela de bens jurídicos diversos pelos dispositivos da Lei nº 8.666/93 (em sua integralidade) e o art. 4º da Lei nº 8.137/90:

"(...) enquanto o primeiro diploma tem por escopo primordial a preservação dos princípios da igualdade, moralidade, impessoalidade (dentro do qual se inserem os postulados da vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo) e probidade administrativa, para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública nas contratações/aquisições de seu interesse, o outro visa resguardar a ordem econômica, instituindo sanções para aqueles que a ameaçarem, mediante a prática de comportamentos tipificados como ilícitos." Com base nesse entendimento ressalta que: "Segundo Luiz Regis Prado Jr, o art. 4º da Lei nº 8.137/90 pretende proteger os bens jurídicos “livre concorrência” e “livre iniciativa”, como fundamento básico da ordem econômica, sendo sujeito ativo do delito o empresário ou quem de qualquer modo exerce atividade econômica ou empresarial, e sujeito passivo, os empresários concorrentes que tiverem de algum modo restringido seu direito à livre concorrência, sendo impedidos de competir no mercado em igualdade de condições – podendo ser afetados, reflexamente, os interesses dos consumidores pela diminuição da oferta ou variedade de produtos e preços colocados à sua disposição. Neste contexto, tal diploma (lei nº 8.137/90, por seu art. 4º), assim como a própria Lei Antitruste (Lei nº 12.529/2011), buscam tutelar não somente o patrimônio ou interesse individual, mas, sobretudo, bens jurídicos coletivos ou supraindividuais.

Já o artigo 90 da Lei nº 8.666/90 ofende aos princípios da moralidade administrativa, legalidade e isonomia. Este crime não exige o resultado, mas a mera intenção de obtenção da vantagem. Tutela o patrimônio público, buscando preservar a lisura dos certames licitatórios para que se obtenha o resultado mais vantajoso para a Administração Pública, assim como os princípios da moralidade pública e da isonomia entre os participantes. A distinção das penas previstas nas duas normas é, por sinal, um fato a se ponderar, já que reforça o escopo de proteção de cada uma delas: a penalidade do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 é de detenção e multa, sendo esta, calculada sobre o “valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente”, tendo como parâmetro o valor do contrato celebrado ou licitado; já a sanção administrativa indicada para as condutas antitruste (de competência do CADE, portanto), recai sobre a atividade econômica do infrator, sendo a multa, por exemplo, calculada sobre o faturamento da empresa infratora. Esta tutela particular de cada norma representa o primeiro passo para se identificar uma conduta como sendo crime de cartel e/ou, eventualmente, de fraude à licitação. Por isto que não se está a falar de conflito aparente de normas, pelo qual existe um fato (ou conjunto de fatos) e há aparentemente duas ou mais normas aplicáveis à conduta;

está a se falar de concurso de normas penais, que pode ser tanto material (pluralidade de condutas e de crimes - artigo 69 do Código Penal) ou formal (unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas - artigo 70 do Código Penal), a depender do caso concreto, e que para cada ofensa (seja ao patrimônio público, seja ao ambiente concorrencial), deve corresponder uma lei incriminadora específica que submete o ente sancionador a seu correspondente prazo prescricional." O Parecer traz ainda jurisprudência que reforça esse entendimento, mesmo que as decisões não versem especificamente sobre matéria de concorrência: TRF-5 - HC Habeas Corpus HC 18623920144050000 (TRF-5) Data de publicação: 10/04/2014 Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTRAÇÃO E EXPLORAÇÃO MINERAL, DIRECIONADA À PROCURA DE OURO, SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE E CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. INOCORRÊNCIA. DIVERSIDADE DE OBJETOS JURÍDICOS. CONCURSO FORMAL. ORDEM DENEGADA. 1. Os arts. 55 , da Lei 9.605 /98, e 2o., caput, da Lei 8.176 /91, protegem bens jurídicos distintos: o meio ambiente e a ordem econômica, de forma que não há que se falar em derrogação da segunda pela primeira, restando ausente o conflito aparente de normas. Precedentes do STJ: AGARESP 201200410345, Rel. Ministro JORGE MUSSI - QUINTA TURMA, DJE DATA:27/11/2013 e REsp 815.071/BA, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 19/06/2006. 2.

Na situação, é possível que a repressão da eventual atividade ilícita perpetrada se dê por duas normas penais que coexistem em concurso formal, aquele que se perfaz com uma só ação ou omissão (art. 70, do CPB). Não há, pois, que se falar em conflito aparente de normas. 3. O habeas corpus tem cognição sumária e rito célere, de modo a possibilitar a imediata tutela da liberdade de locomoção do indivíduo, não comportando, assim, qualquer exame aprofundado e valorativo das provas, o que se requer para que se alberguem os argumentos de ocorrência do delito em sua forma tentada, bem assim o de existência de excludente referente à erro de tipo escusável. 4. Ordem de Habeas Corpus denegada. TRF-1 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RSE 6937 TO 2009.43.00.006937-5 (TRF-1) Data de publicação: 20/04/2012 Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO CRIMINAL. LAVRA CLANDESTINA (ART. 2º DA LEI 8.176 /91). CRIME AMBIENTAL (ART. 55 DA LEI 9.605 /98). CONFLITO APARENTE DE NORMAS. NÃO DEMONSTRADO. CONCURSO FORMAL. RECURSO PROVIDO. 1. Inexistência de conflito aparente de normas, já que os bens jurídicos tutelados são distintos, patrimônio da União (art. 2 da Lei 8.176 /91) e meio ambiente (art. 55 da Lei 9.605 /98), pois um pode ser violado, sem necessariamente o outro ser atingido. Precedentes. 2. Diante da unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas, aplica-se a regra do concurso formal. 3. Prescrição da pretensão punitiva do Estado reconhecida em relação ao delito do art.

55 da Lei nº 9.605 /98. 4. Recurso em sentido estrito provido. Recebimento da denúncia em relação ao delito do art. 2º da Lei 8.176 /91. STF - HABEAS CORPUS HC 111762 RO (STF) Data de publicação: 03/12/2012 Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO DE OURO. INTERESSE PATRIMONIAL DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI N. 8.176 /1991. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 55 DA LEI N. 9.605 /1998. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS. AFASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. 1. Como se trata, na espécie vertente, de concurso formal entre os delitos do art. 2º da Lei n. 8.176 /1991 e do art. 55 da Lei n. 9.605 /1998, que dispõem sobre bens jurídicos distintos (patrimônio da União e meio ambiente, respectivamente), não há falar em aplicação do princípio da especialidade para fixar a competência do Juizado Especial Federal. 2. Ordem denegada. Dessa forma, conclui o parecer que "com o fito de se garantir a adequada e integral defesa dos bens jurídicos tutelados pelo art.

4º da Lei nº 8.137/90, há de se considerar este o diploma aplicável aos casos de fraude em licitações ocasionadas dentro da dinâmica de um cartel (seja pela sistemática, no plano penal, da aplicação do concurso formal ou material, a depender das circunstâncias de cada caso) e, considerando sua pena máxima, reconhecer que a prescrição opera em 12 (doze) anos." Tal entendimento de aplicabilidade da Lei 8.137/90 é ainda reforçado por outro fundamento apresentado pela ProCade: "Ademais disso, e numa segunda tese, há de se reconhecer que o ponto de distanciamento entre os crimes de cartel e fraude à licitação, além da diversidade dos bens que tutelam, é sua própria natureza e modo de execução (plano fático), já que, em muitas ocasiões, um deles (cartel) é pressuposto para se praticar o outro (fraude à licitação pública). Veja-se, inclusive, que na consulta formulada pela SG, a situação abstrata retratada indica que “a negociação teria começado antes do lançamento do edital”, o que claramente demonstra que a formação e atuação do cartel foram prévias à burla perpetrada no bojo do certame, valendo a ressalva de que a tipificação daquele crime independe até mesmo da realização do próprio procedimento licitatório.

Enquanto o tipo penal do cartel prevê um "acordo, convênio, ajuste ou aliança" que carrega em si um aspecto dinâmico na sua estruturação, com alterações entre empresas na disputa da predominância do mercado, o crime de fraude à licitação tende a ser estático, ficando as empresas atreladas à sua meta e ao seu objetivo nos termos da divisão de uma determinada licitação (fraude de seu caráter competitivo). Essa relação pode ser melhor visualizada nos casos de cartéis hard core (art. 4º da Lei nº 8.137/90) que atuam em diversas licitações públicas: institucionalizados que são, representam, de um lado, a unicidade de uma conduta anti-concorrencial, dada sua continuidade delitiva e seu caráter de permanência e, do outro, a pluralidade de ilícitos, por implicarem no crime tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, a cada certame em que fraudarem. Um paralelo aplicável, ainda que em superficialíssima análise, seria o caso do crime de associação criminosa, cuja definição encontra-se no § 1º do artigo 1º da Lei nº 12.850/13: Art. 1º (...) § 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

(grifo não original) O crime de formação de organização criminosa não se confunde - e nem é absorvido - pelos delitos por ela praticados (por expressa disposição legal - artigo 2º da Lei nº 12.850/13). O concurso será formal ou material, a depender das circunstâncias envolvidas no caso concreto. No caso de cartéis institucionalizados existe uma continuidade delitiva, não havendo a princípio concurso material (como se fossem várias condutas); consiste em apenas uma conduta, sendo a reiteração da prática, causa de aumento de pena. A cada repetição da conduta, haverá a interrupção do prazo prescricional, que será contado a partir do último ajuste. De acordo com o STF, para que se observe a continuidade delitiva, devem estar presentes dois elementos: presença de liame entre as condutas e intervalo entre as mesmas não seja superior a 30 dias. Já para os cartéis difusos, que não guardam nenhuma conexão entre si, haverá concurso material de delitos, sendo um ilícito para cada tratativa realizada. Assim, a conclusão desta segunda tese em nada difere da primeira: aplicação do art.

4º da Lei nº 8.137/90 e, por consequência, reconhecimento de que o prazo prescricional da Administração é de 12 (doze) anos." O Parecer da ProCade ainda traz um terceiro elemento relevante, na medida em que aponta que, mesmo admitindo-se a existência de conflito aparente de normas, e não de concurso de normas penais, o mais correto seria a aplicação do critério da consunção, para se concluir que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos concretos, revelou-se apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. Destaca-se, in verbis: "Mesmo que admitamos a existência de conflito aparente de normas (e não o concurso destas, como acima defendido - ou seja, haveria apenas um bem jurídico tutelado), pela aplicação da consunção o fato mais amplo e grave consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. Seria o caso dos autos entender-se que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos se revelou apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. O espectro do cartel sempre será maior que o da fraude do procedimento em si, por isto sua prevalência:

com efeito, o bem jurídico resguardado pela lei penal menos vasta (aspecto competitivo na licitação) já estaria protegido pela lei penal mais ampla (que busca tutelar a livre concorrência em geral)." Por todos os fundamentos apontados acima, resta claro que a infração à ordem econômica investigada na seara administrativa - aliada às especificidades do caso concreto - possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei 8.137/90, e, portanto, tem-se que a lei penal aplicável à situação do caso concreto é o artigo 4º da Lei nº 8.137/90, com o prazo prescricional de 12 (doze) anos em razão da aplicação dos § 4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 e inciso III do artigo 109 do Código Penal. Não obstante, a título meramente argumentativo, ainda que se considerasse a tese sustentada pelos Representados, referente à aplicação do art. 90 da Lei 8.666/93 ao presente caso, melhor sorte não assistiria aos Representados. Isso porque a ProCade sustenta a existência de tese de que o crime do artigo 90 consistiria em delito instantâneo de efeitos permanentes, ou seja, seus efeitos subsistem após a consumação, independentemente da vontade do agente, durante a vigência dos contratos públicos celebrados. Destaca-se:

"Por este raciocínio, "em relação aos possíveis crimes de fraude à licitação, aplicando-se o mesmo entendimento, a cada renovação contratual de qualquer título, ou a cada adimplemento parcial do mesmo típico dos contratos de trato sucessivo, novo prazo prescricional recomeça a ser contado". Do que se concluir que a prescrição iniciar-se-ia após a término do contrato administrativo. Este raciocínio encontra razão pelo fato de soar no mínimo estranho que uma fraude à licitação não possa ser investigada - e apenada - em razão da ocorrência da prescrição, mesmo que o contrato dela advindo ainda esteja em vigor (e em razão disso causando ou perpetuando os prejuízos sociais advindos da contratação fraudada, gerando apoderamento criminoso da verba do Erário). Isto se revela mais óbvio nos modernos contratos de concessão de obra ou serviço público, que possuem prazos de vigência dilatados." Dessa forma, resta claro que, quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, considerando o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação.

Por fim, com relação ao ato que marca a interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/11), tem-se, no presente caso, a interrupção da prescrição a partir da concessão do marker (Termo de Marker - 0487724) em 27/11/2015 para negociação e assinatura do Acordo de Leniência, formalizado em 06/10/2016 (0250852), acordo este que deu origem à instauração de Inquérito Administrativo em 11/10/2016 (0250593). O artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011 faz menção a “qualquer ato administrativo”, e este é inequivocamente um ato administrativo por meio do qual o antes interessado se transforma em proponente com direito à primazia na qualificação ao acordo de leniência na apuração do ilícito que quer reportar e tem início o processo de negociação do Acordo de Leniência. Vale destacar que, nos termos do Guia de Leniência do Cade, já no pedido de marker, a empresa interessada em celebrar o Acordo de Leniência apresenta informações, ainda que parciais, sobre a infração como quem propõe o Acordo, quais os produtos e serviços afetados pela conduta, a duração da infração e a área geográfica afetada, estabelecendo um marco inicial do processo de investigativo. Diante de todas as razões apontadas acima, conclui-se pela não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da administração pública federal quanto às condutas anticompetitivas investigadas no presente processo.

III.8 Impossibilidade de utilização de arquivos e mensagens eletrônicas apresentadas como meio de prova Os Representados QUEIROZ GALVÃO, GUSTAVO SOUZA e RUI DIAS alegaram que os documentos apresentados pela Signatária e pelas Compromissárias foram acostados aos autos sem cadeia de custódia, o que impede a completa aferição de sua veracidade e análise, na medida em que retira o contexto em que estes documentos foram gerados. Nesse sentido, segundo os Representados, os documentos eletrônicos juntados aos autos, meramente impressos, não permitiriam aferir: (i) se as mensagens estão em formatos característicos de um arquivo de e-mail; (ii) se o formato permite identificar ou rastrear a origem da mensagem e se houve alguma alteração de conteúdo originário do documento eletrônico; (iii) qual é o exato nome e e-mail dos remetentes das mensagens, com o respectivo IP de origem da mensagem; (iv) qual o conteúdo da área de metadados (criador, data de criação, alteração, quem modificação, etc); e, (v) em certos casos, não há sequer a indicação do destinatário da mensagem. Defendem ainda que a validade jurídica de documentos eletrônicos como meio de prova pode ser questionada, em razão da possibilidade de que possam ser forjados, adulterados ou tirados de seus contextos originais, fazendo-se necessário realizar perícia para testar a veracidade e consistência dos documentos utilizados.

Por fim, assinalam a ausência de relatório de certificação eletrônica por parte das Compromissárias a fim de comprovar a pretensa fidedignidade do processo de extração e coleta dos documentos apresentados como prova em desfavor de terceiros. Sobre as alegações de imprestabilidade dos documentos eletrônicos como elementos de prova, em razão da suposta impossibilidade de verificação da veracidade e análise de todos os documentos, o argumento não merece prosperar. Inicialmente, esta SG/CADE entende ser relevante discorrer brevemente sobre o denominado “relatório de certificação” tão questionado pelos Representados. Em síntese, tal relatório - ou documento semelhante - consiste em mera descrição do procedimento e dos equipamentos utilizados para a apresentação de uma evidência a determinada autoridade. Outrossim, destaca-se que o referido relatório de certificação não possui previsão legal ou infralegal, nem mesmo possui formato ou requisitos técnicos predefinidos que devam ser previamente preenchidos pela parte que o apresenta. Disso decorre que, ao contrário do alegado pelos Representados, ele não constitui requisito para aceitação e validade de uma prova submetida à autoridade. Aliás, nem poderia ser diferente, sob pena de qualquer autoridade pública não poder mais aceitar evidências de infrações submetidas à sua consideração, e assim cumprir o seu poder-dever de apurá-las e reprimi-las devidamente.

Portanto, uma pessoa física ou jurídica pode apresentar à autoridade cópia de uma informação física ou digital que possui, com vistas a corroborar suas alegações. Em geral, para demonstrar sua boa-fé e rigor na apresentação de tal evidência, o colaborador apresenta algo semelhante a um relatório de certificação, contendo uma descrição do procedimento e dos cuidados adotados até a entrega de tal prova. Tal relatório, porém, não possui um formato específico e rígido, sendo adaptado ao caso concreto, sob pena de a autoridade antitruste ficar limitada a receber provas referentes a infrações antitruste apenas de pessoas físicas ou jurídicas que possuam condições tecnológicas e financeiras para produzir esse tipo de prova. Ora, o fato de o documento ser cópia ou não ter indicação de quando foi recebido não invalida seu conteúdo ou macula sua veracidade. O valor probatório de cada documento em relação à conduta investigada, por sua vez, será ponderado ao final da instrução. Assim, verifica-se que as provas carreadas aos autos pelos Signatários e pelos Compromissários atenderam a princípios gerais, sendo isso considerado razoável e suficiente para que determinada evidência seja utilizada como parte de um conjunto probatório que ainda será objeto de devida valoração, no contexto da instrução probatória, em atenção ao princípio do contraditório.

A partir do exposto, observa-se que, no presente caso, os documentos eletrônicos acostados ao Acordo de Leniência e aos Termos de Compromisso de Cessação foram devidamente acompanhados de relatório de certificação elaborado por empresa independente, que detalha o procedimento e metodologia de extração e certificação dos arquivos. Assim, foi apresentado pelos Signatários do Acordo de Leniência o Relatório de Certificação Eletrônica (SEI 0250888 e 0250898) realizado pelo Instituto Brasileiro de Peritos em Comércio Eletrônico e Telemática Ltda - IBP Brasil, com o objetivo de esclarecer os procedimentos de tecnologia forense adotados para extração do material eletrônico e disponibilização. Consta do SEI 0250898 os arquivos eletrônicos em seu formato original, ou seja, no caso dos documentos serem 'e-mails', nos formatos característicos de um arquivo de e-mail. Além do Relatório de Certificação Eletrônica, há menção ainda no Memorando de Certificação Eletrônica (SEI 0250873) das Atas Notariais (0250876 e 0250879). Igualmente para as adesões ao Acordo de Leniência, verifica-se a apresentação dos Relatórios de Certificação Eletrônica: (i) Adesão antes da instauração do processo administrativo - Relatório de Certificação Eletrônica (SEI 0639925), também realizado pelo Instituto Brasileiro de Peritos em Comércio Eletrônico e Telemática Ltda - IBP, com a respectiva Ata Notarial, foi apresentado no âmbito dos autos restritos de adesão;

e, (ii) Adesão após a instauração do processo administrativo - Relatório de Certificação Eletrônica (SEI 0727663), também realizado pelo Instituto Brasileiro de Peritos em Comércio Eletrônico e Telemática Ltda - IBP, com a respectiva Ata Notarial, foi apresentado no âmbito dos autos restritos de adesão, apesar dos documentos em formatos originais constarem dos autos restritos aos Representados (SEI 0715563). No caso das adesões, verifica-se que os Relatórios não foram copiados aos autos de acesso restrito aos Representados quando da juntada dos Históricos das Condutas dos TCCs e dos documentos. No entanto, a SG/CADE providenciará a juntada das cópias, podendo os Representados manifestar-se sobre os relatórios até a conclusão da investigação. Com relação aos Termos de Compromisso de Cessação - TCC, os documentos eletrônicos apresentados também foram devidamente acompanhados de relatório de certificação elaborado por empresa independente, que detalha o procedimento e metodologia de extração e certificação dos arquivos. Assim, foi apresentado pela Compromissária Odebrecht o Relatório de Certificação Eletrônica (SEI 0564004 e 0564007) realizado pela GRCompliance, com o objetivo de esclarecer os procedimentos de tecnologia forense adotados para extração do material eletrônico e disponibilização.

Igualmente, foi apresentado pela Compromissária Carioca o Relatório de Certificação Eletrônica (SEI 0546303 e 0546306), com Ata Notarial e informações sobre os procedimentos de documentação da cadeia de custódia, realizado pelo profissional Marcelo Stopanovski Ribeiro, com o objetivo de esclarecer os procedimentos de tecnologia forense adotados para extração do material eletrônico e disponibilização. Estes documentos foram apresentados no âmbito dos autos restritos de negociação dos respectivos TCCs, não tendo sido copiados aos autos de acesso restrito aos Representados quando da juntada dos Históricos das Condutas dos TCCs. No entanto, a SG/CADE providenciará a juntada das cópias, podendo os Representados manifestar-se sobre os relatórios até a conclusão da investigação. De qualquer forma, ressalta-se que, em que pese não ser requisito legal ou infralegal a apresentação de relatório de certificação e, muito menos, com formato específico, os Signatários do Acordo de Leniência bem como os Compromissários dos TCCs apresentaram tal documentação, conforme visto acima. E estes documentos estarão disponíveis aos Representados durante todo o período investigativo. IV. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art.

70 e demais §§ da Lei nº 12.529/11, segundo a qual os Representados deveriam especificar as provas a serem produzidas, indicando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. A partir disso, em suas defesas administrativas, os Representados requereram a produção das seguintes provas: Representados Pedidos de Prova OAS; CAMARGO CORREA; DELTA; DINARTE SOUSA; EDUARDO LEITE; EMÍLIO NETO; MÁRCIO ANDRADE; MARCO LADEIRA Pedido genérico de produção de prova documental: produção de todas as provas admitidas em direito, em especial documental. Juntada de documentos suplementares ou novos. Juntada dos documentos anexados na defesa e de outros que se fizerem necessários, conforme item IV.1. OAS Pedido genérico de produção de provas, em especial prova pericial, se necessário, conforme item IV.2. OAS Pedido genérico de produção de provas, especialmente prova testemunhal, em rol a ser oportunamente indicado, bem como depoimento pessoal dos Representados, conforme item IV.3. JOSÉ LUNGUINHO; MARCELO RIBEIRO; MARCO LADEIRA; GUSTAVO SOUZA; RUI DIAS Pedidos específicos de produção de prova testemunhal, com rol de pessoas físicas descriminado, no item IV.4. MARCELO RIBEIRO Pedido específico de produção de prova testemunhal por meio da oitiva de Representados, conforme item IV.5. Inicialmente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art.

154 do RI-Cade, cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 154. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender ao princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para a compreensão dos fatos sob investigação. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados.

IV.1 Da análise dos pedidos genéricos de produção de prova documental Os Representados OAS, CAMARGO CORREA, DELTA, DINARTE SOUSA, EDUARDO LEITE, EMÍLIO NETO, MÁRCIO ANDRADE e MARCO LADEIRA requereram a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, em especial documental, ou seja, juntada de documentos suplementares ou novos, ora anexados ou de outros que se fizerem necessários no decorrer do processo. Primeiramente, cumpre ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem as provas que pretendiam produzir. Entretanto, observou-se nas defesas que os Representados fizeram pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por eles indicadas, por exemplo, as provas que pretenderiam que fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade. Quanto ao pedido de juntada de documentos, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Assim, sugere-se o deferimento dos pedidos de produção e apresentação de prova documental ao longo da instrução do presente Processo Administrativo.

IV.2 Da análise dos pedidos genéricos de produção de prova pericial No tocante aos pedidos genéricos de prova pericial, solicitados pela Representada OAS, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Dessa forma, sugere-se o indeferimento dos pedidos genéricos, sem prejuízo de eventual laudo pericial ser produzido pela própria Representada, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, podendo, no entanto, o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução. IV.3. Da análise dos pedidos genéricos de produção de prova testemunhal Quanto aos pedidos genéricos de produção de prova testemunhal, requeridos pela Representada OAS, tendo em vista que as Notificações de instauração de Processo Administrativo já indicavam aos Representados que estes deveriam especificar provas que pretendiam serem produzidas, inclusive declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, conforme art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 150 do RI-Cade, e, considerando-se que os Representados não cumpriram tal disposição, sugere-se o indeferimento do pleito genérico. IV.4. Da análise dos pedidos específicos de produção de prova testemunhal Os Representados JOSÉ LUNGUINHO, MARCELO RIBEIRO, MARCO LADEIRA, GUSTAVO SOUZA e RUI DIAS requereram oitiva de testemunhas, conforme indicado na tabela abaixo.

Representados Pedidos de Prova Justificativa Decisão JOSÉ LUNGUINHO Oitiva das Testemunhas: (1) Rafael Magalhães Cavalcante [CONSTA ENDEREÇO] (2) José Alfredo de Aguiar [CONSTA ENDEREÇO] (3) Roberto Zardi Ferreira [CONSTA ENDEREÇO] Inexistência de justificativa. Justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias. MARCELO RIBEIRO Oitiva das Testemunhas: (1) Manuel Ribeiro Filho [CONSTA ENDEREÇO] (2) Antônio Cid Campelo Rodrigues [CONSTA ENDEREÇO] Inexistência de justificativa. Justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias. MARCO LADEIRA Oitiva das Testemunhas: (1) Eduardo Chaalan Bitar (integrante da equipe do Representado durante parte do período investigado) [AUSÊNCIA DE ENDEREÇO] (2) Érico da Gama Torres (ex-Diretor de Qualidade e Sistemas da Andrade Gutierrez) [AUSÊNCIA DE ENDEREÇO] (3) Vanessa Tavares Santos (consultora da área ambiental que integrou equipe multidisciplinar para avaliação de projetos e oportunidades em conjunto com o Representado) [AUSÊNCIA DE ENDEREÇO] Ausência de endereço. Apresenta como justificativa o fato das pessoas indicadas terem trabalhado em conjunto com o Representado durante parte do período investigado ou atuado em projeto específico. Apresentar qualificação completa das oitivas (nome completo e CPF), bem como endereço completo no prazo de 5 (cinco) dias. GUSTAVO SOUZA Oitiva da Testemunha: (1) José Augusto Caldeira Vieira [CONSTA ENDEREÇO] Inexistência de justificativa.

Justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias. RUI DIAS Oitiva da Testemunha: (1) Urbano Ramos Andrade Lima [CONSTA ENDEREÇO] Inexistência de justificativa. Justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias. Diante do exposto na tabela acima, nos termos do art. 154, §1 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas físicas arroladas pelos Representados como testemunhas. Com efeito, nota-se que os Representados não logram êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seus pedidos, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medidas tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. No entanto, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação dos Representados para, no prazo de 05 (cinco) dias, justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido. Ressalta-se também que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal.

Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 154, §2° do RI-Cade, a menos que, perdurando o cenário de pandemia do novo Coronavírus declarada pela Organização Mundial da Saúde – OMS em 11 de março de 2020, a autoridade tenha que adotar como alternativa oitiva por teleconferência ou tecnologia similar. Além disso, desde logo, ressalta-se que o ônus de informar ou intimar a testemunha quanto ao dia e horário da audiência é do advogado da parte interessada, conforme dispõe o art. 455 do CPC, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011: Art. 455.Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensada a intimação do juízo. §1º A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento.

§2º A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o §1o, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição (grifamos) Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. IV.5. Da análise dos pedidos específicos de produção de prova testemunhal por meio da oitiva de Representado O Representado MARCELO RIBEIRO requereu depoimento pessoal de Signatário, conforme indicado na tabela abaixo. Representados Pedidos de Prova Justificativa Decisão MARCELO RIBEIRO Depoimento de Signatário: (1) Alberto Quintaes Inexistência de justificativa. Indeferimento do pedido, por ausência de justificativa. Não obstante, a SG/Cade desde logo indica que esse Signatário será ouvido em sede de depoimento pessoal, no interesse da SG/Cade.

IV.6 Provas de Interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo e com vistas a esclarecer os fatos investigados, produzirá provas orais e documentais, agendando colheita de depoimento pessoal de Representados e/ou oitiva de testemunhas, a serem oportunamente agendadas, bem como a produção de provas documentais no decorrer da instrução. V. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: seja o Representado Fernando Cavendish revel no presente feito, sem prejuízo do previsto no parágrafo único do art. 71 da Lei 12.529/2011; o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução para todos os Representados; o indeferimento dos pedidos genéricos de prova pericial e testemunhal requeridos pela Representada OAS, sem prejuízo do previsto acima;

a notificação dos Representados José Lunguinho, Marcelo Ribeiro, Gustavo Souza, Rui Dias e Marco Ladeira para, no prazo de 05 (cinco) dias, (i) justificarem em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa e indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas, além de, quando ausente indicação de endereço e identificação pessoal (nome completo e CPF), (ii) apresentarem sua completa qualificação, o que inclui nome e endereço completos e número de CPF, conforme previsto no art. 70 da Lei 12.529/2011 c/c art. 150 do RI-Cade; nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas orais e documentais que serão designadas oportunamente. Essas as conclusões. [1] Dicionário Houais: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame. [2] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2. "Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014) [3] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [4] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [5] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/20151 [6] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 223.

[7] NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. [8] Diferentemente, os prazos próprios são aqueles fixados para o cumprimento do ato processual e sua inobservância acarreta desvantagem para aquele que o descumpriu. A consequência ao descumprimento de um prazo próprio, normalmente, é a preclusão. (STJ. RECURSO ESPECIAL nº 1.352.137 - PR (2012/0232052-5), Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 07/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA). [9] BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Consulta em 15/04/2015. “Art. 182. É defeso às partes, ainda que todas estejam de acordo, reduzir ou prorrogar os prazos peremptórios. O juiz poderá, nas comarcas onde for difícil o transporte, prorrogar quaisquer prazos, mas nunca por mais de 60 (sessenta) dias. Parágrafo único. Em caso de calamidade pública, poderá ser excedido o limite previsto neste artigo para a prorrogação de prazos.” [10] Parecer da ProCADE nº 259/2011, fls. 882, exarado no Processo Administrativo nº 08012.004039/2001-68, da Representante: Polícia Civil do Distrito Federal e dos Representados: Jaime Divino Alarcão, Wilmar Ferreira Peixoto e outros. Fls. 883 dos autos. [11] BRASIL. Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999.

Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9873.htm>. Consulta em 16/04/2015 [12] Este mesmo entendimento é adotado pela Superintendência-Geral do Cade, conforme pode ser verificado: (i) na Nota Técnica SG nº 234/2013, de 21 de junho de 2013, no Processo Administrativo nº 08012.002921/2007-64 do Representante: Luis Fernando Cardoso Rezende e das Representadas: Aqua Service Comercial e Industrial de Produtos Químicos Ltda., Associação Brasileira de Indústria Química e outros. Fls. 20 da nota; (ii) na Nota Técnica SG nº 54/2012, no Processo Administrativo nº 08012.006199/2009-07, das Representadas Climatintas Ltda., Clima Service Refrigeração Ltda., Auto Tintas Lages Ltda..Disponível no SEI nº 0010120, fls. 4022 a 4031. [13] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [14] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [15] JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010. [16] Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa.

[17] MARTINEZ, Ana Paula. Repressão a cartéis: Interface entre Direito Administrativo e Direito Penal. São Paulo: Singular, 2013.