Construção de Edifícios

SEI/CADE - 0724020 - Nota Técnica Nota Técnica nº 9/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08700.006630/2016-88 (Autos Restritos nº 08700.006634/2016-66) Representante: Cade ex officio Representados: Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (atual denominação social da Construtora Andrade Gutierrez S.A.), Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Construtora OAS S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., Delta Construções S.A. , Construtora Norberto Odebrecht S.A., Odebrecht Engenharia e Construção Internacional S.A. (antiga Odebrecht Serviços de Engenharia e Construção S.A.), Odebrecht Participações e Investimentos S.A.

(antiga Odebrecht Investimentos em Infra-Estrutura Ltda.), Via Engenharia S.A., Alberto Quintaes, Benedicto Barbosa da Silva Júnior, Carlos José de Souza, Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, Dinarte Cirilo Sousa, Eduardo Alcides Zarrelato, Eduardo Hermelino Leite, Eduardo Soares Martins, Emílio Eugênio Auler Neto, Fernando Antônio Cavendish Soares, Fernando Márcio Queiroz, Geraldo Villin Prado, Gustavo Souza, Helder Dantas, João Antônio Pacífico Ferreira, João Borba Filho, João Marcos Almeida da Fonseca, José Camilo Teixeira Carvalho, José Lunguinho Filho, Júlio Cesar Duarte Perdigão, Luiz Felipe Cardoso de Carvalho, Luiz Ronaldo Wanderley, Marcelo Antonio Carvalho Macedo, Marcelo Duarte Ribeiro, Márcio Bolívar de Andrade, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Marco Antônio Ladeira de Oliveira, Marcos Vidigal do Amaral, Paulo Meriade Duarte, Reginaldo Assunção Silva, Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior, Ricardo Roth Ferraz de Oliveira, Roberto Xavier de Castro Junior, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, Rogério Nora de Sá, Rui Novais Dias. Advogados:

Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, José Carlos da Matta Berardo, Marcela Junqueira Cesar Pirola, Vinicius Marques de Carvalho, Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Alexandre Ditzel Faraco, Marcos Drummond Malvar, Bruno Hartkoff Rocha, Barbara Rosenberg, Luís Bernardo Coelho Cascão, Thais Barberino do Nascimento, Daniela Coelho Araujo Fernandes de Vasconcellos, Flavio Galdino, Felipe Brandão, Herman Barbosa, Lise Reis Batista de Albuquerque, Salo de Carvalho, Lilian Christine Reolon, Maria Paula Morena Borges Silva, Mariana Nunes Alves, Guilherme San Juan Araujo, Vitor Alexandre de Oliveira e Moraes, Nythalmar Dias Ferreira Filho, João Pedro Coutinho Barreto, João Daniel Rassi, Renata Cestari Ferreira, Gustavo Pinto Zardi Ferreira, Juvenal Norberto da Silva Junior, José Fernando Torrente, Jéssica Gomes Guimaraes, Rafael Alfredi de Matos, Marlus Santos Alves, André Marques Gilberto, Renato Guazzelli Mancini Ramos Vianna, Marilia dos Santos Dias Renno, Patricia Regina Pinheiro Sampaio, Conrado Donati Antunes, Paulo Victor Marcondes Buzanelli e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Supostas práticas anticompetitivas no mercado de obras de construção civil, modernização e/ou reforma de instalações esportivas ("estádios de futebol") destinados à Copa do Mundo do Brasil de 2014. Análise de pedido de esclarecimento. APENAS VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado para apurar supostas práticas anticompetitivas no mercado de obras de construção civil, modernização e/ou reforma de instalações esportivas ("estádios de futebol") destinados à Copa do Mundo do Brasil de 2014. Em 16/07/2019, foi exarada a Nota Técnica nº 68/2019 da Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), doravante referida como “NT 68/2019” (SEI 0633553), e aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral n° 19/2019 (SEI 0634338), conforme publicação no DOU (0639479), que concluiu pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica consubstanciada em condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, IV e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, alíneas "a", "c" e "d", e inciso III, da Lei nº 12.529/2011, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c. art. 186 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo, de modo que a contagem do prazo de defesa começou em 06/12/2019 (Certidão SEI 0694196). Em 05/02/2020, por meio de Despacho Decisório 10/2020 (0715543), foi juntado aos autos adesão de executivo da Signatária Andrade Gutierrez (0715558) com seu respectivo Histórico da Conduta.

Diante desta juntada, os Representados Queiroz Galvão, Gustavo Souza e Rui Novais Dias requereram, por meio de petição 0717441, o aditamento da Nota Técnica de Instauração deste Processo Administrativo e a devolução do prazo de defesa em razão de juntada de documentos durante o período regular para apresentação de defesa. Por meio do Despacho SG 156/2020 (0719541) houve o indeferimento do pedido de aditamento da Nota Técnica de Instauração e a concessão de novo prazo de defesa, nos termos do art. 150 do RICADE. Em seguida, os Representados Queiroz Galvão, Gustavo Souza e Rui Novais Dias apresentaram petição 0723432 solicitando esclarecimentos sobre o Despacho SG 156/2020. Em síntese, requereram os seguintes esclarecimentos: (i) se houve devolução do prazo de defesa (60 dias) ou concessão de novo prazo de defesa (30 dias); e, (ii) se a anterior petição (0717441) havia sido recebida como recurso administrativo. É o sucinto relatório. II. DA ANÁLISE II.1 Da concessão de novo prazo de defesa Conforme disposto na Nota Técnica 08/2020 (0719552), acolhida pelo Despacho SG 156/2020 (0719541), "Em que pese o (i) conteúdo das informações trazidas com Adesão ao Acordo de Leniência não ampliar o objeto do Processo Administrativo; (ii) a possibilidade manifestação ao longo de toda a instrução do Processo sobre estas e novas informações que surgirem; e (iii) a ausência de prejuízo à defesa dos Representados, por cautela, recomenda-se a concessão de novo prazo de defesa, nos termos do art.

150 do atual Regimento Interno do Cade, para que não reste qualquer dúvida sobre a atuação desta SG/Cade". O Despacho SG 156/2020 (0719541) trouxe a seguinte redação: "Decido, em face dos fundamentos apontados na Nota Técnica, pelo indeferimento do pedido de aditamento da Nota Técnica de Instauração deste Processo Administrativo, pela concessão de novo prazo de defesa, nos termos do art. 150 do Regimento Interno do Cade e pela manutenção do prazo adicional de 10 dias anteriormente deferido, nos termos do art. 70, §5º da Lei 12.529/2011". Embora ambos os textos acima tenham sido claros na concessão de novo prazo de defesa, os Representados alegaram que o subtítulo "II.3 Da devolução do prazo de defesa" na Nota Técnica 08/2020 gerou problemas de compreensão. A opção de redação da Nota Técnica 08/2020 no sentido de adotar a divisão em subtítulos conforme os pedidos feitos na petição anterior tinha como objetivo facilitar a compreensão do tratamento dado a eles. Dessa forma, o subtítulo não objetivava ser um resumo da futura decisão por meio de Despacho. O subtítulo era apenas para indicar que naquela parte do texto estava se tratando de determinado pedido. A decisão propriamente dita aparece no Despacho SG 156/2020 (0719541). Com relação à concessão de novo prazo de defesa, nos termos do art.

150 do atual Regimento Interno do Cade - RICADE, a SG/CADE procurou atender ao pedido dos Representados, feito em 10/02/2020, no limite permitido pelo novo regimento, em vigência quando da decisão de concessão do prazo (14/02/2020). O novo RICADE entrou em vigor em 23/09/2019 [1]. Vale observar que esta concessão de novo prazo ocorreu após decorrido o prazo em dobro para defesa previsto nas Notificações (término em 06/02/2020) e durante a dilação de prazo de 10 dias, nos termos do art. 70, §5º da Lei 12.529/2011 e do artigo 151 do novo regimento. Ressalta-se ainda que, na época do Despacho SG 19/2019 de Instauração de Processo Administrativo (0639479), publicado no DOU em 17/07/2019, ainda estava em vigência o antigo regimento e, por isso, foi incluído nas Notificações dispositivo sobre o prazo em dobro (60 dias) nos termos do artigo 102, inciso IV do antigo regimento. Passado o período previsto nas Notificações, o processo administrativo deve observância ao novo regimento para todo e qualquer ato posterior a sua entrada em vigência. Dessa forma, conforme ressaltado na Nota Técnica 08/2020, apesar da ausência de prejuízo à defesa dos Representados, por cautela, a SG/CADE concedeu novo prazo de 30 dias, nos termos do atual RICADE.

Reforça-se ainda que, se constatava-se ausência de prejuízo aos Representados antes da concessão de novo prazo, difícil sustentar prejuízo à defesa após a concessão, quando se totaliza 90 dias para apresentação de defesa, com período estendido, que se iniciou em 06/12/2019. II.2 Do pedido de reconsideração e do pedido de esclarecimento (Petições Simples) Quanto à solicitação sobre se a anterior petição (0717441) havia sido recebida como recurso administrativo, inicialmente, deve-se esclarecer que o rito dos Processos Administrativos para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, espécie do processo in casu, rege-se pelo disposto no art. 83 da Lei nº 12.529/2011 e dos artigos 145 e seguintes do atual Regimento Interno do Cade. Tal espécie de processo administrativo tramita por duas esferas distintas e complementares: a fase instrutória, de competência da Superintendência-Geral do Cade, cuja autoridade máxima é o seu Superintendente-Geral, e a fase decisória ou de julgamento, de competência do Tribunal Administrativo do Cade. Observa-se que não há previsão legal e/ou regimental de interposição de qualquer tipo de recurso por parte dos Representados durante a fase instrutória. Tal direito restringe-se ao momento processual posterior, quando o processo é remetido ao Tribunal do Cade para confirmação ou afastamento, pelo seu Plenário, das conclusões apontadas no relatório circunstanciado produzido pela Superintendência-Geral.

Ressalta-se que o único recurso previsto sobre decisão do Superintendente-Geral (Recurso Voluntário - art. 212 e seguintes do RICADE) está relacionado à medida preventiva prevista no artigo 84 da Lei 12.529/2011, o que não se aplica ao caso. Além disso, conforme disposto no atual regimento, no Capítulo III, na fase de julgamento são cabíveis três tipos de recursos: Recurso Voluntário (art. 212 e seguintes), Embargos de Declaração (art. 218 e seguintes) e Reapreciação (art. 222 e seguintes - para decisões sobre ato de concentração econômica). É forçoso entender, pois, que é incabível o recurso previsto no art. 56 da Lei nº 9.784/99 pois a normativa específica não apresenta lacuna que atraia a norma geral de processos administrativos (art. 115 da Lei 12.529/2011). Além disso, apesar da denominação de Despacho Decisório, o Despacho 10/2020 (0716170) não tinha conteúdo decisório propriamente dito, conforme pode ser verificado no seu conteúdo explícito de informar as partes da adesão ocorrida e juntar os documentos aos autos: "Informo a Adesão ao Acordo de Leniência (SEI 0715558) e a juntada a estes autos do Histórico da Conduta 01/2020 (SEI 0715559 e 0715561), bem seus anexos, passando a constar do conjunto probatório dos autos".

Por fim, conforme já tratado na Nota Técnica 08/2020 (0719552), não se verificou prejuízo aos Representados, restando a enunciação das condutas imputadas a eles inalterada pelo Despacho 10/2020, mantendo-se o disposto na Nota de Instauração (Despacho SG 19/2019 de Instauração publicado no DOU em 17/07/2019). O próprio Despacho 10/2020 ainda explicita a possibilidade de todos os Representados se manifestarem até o final da instrução sobre a adesão informada: "Fica facultado aos demais representados a possibilidade de se manifestarem até o final da instrução, sem prejuízo das alegações previstas no art. 73 da Lei nº 12.529/2011". Pelos motivos expostos acima, a petição 0723432 foi analisada como pedido de esclarecimento. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, não conheço o recurso apresentado na petição 0723432, dando por satisfeitos os esclarecimentos solicitados. [1] A Resolução 22, por meio da qual o Tribunal aprovou o Regimento Interno do CADE, foi publicada no DOU em 25/06/2019 (0630435). Conforme seu artigo 233, o Regimento entrou em vigor em 23/09/2019.