Construção de Edifícios

SEI/CADE - 0816162 - Nota Técnica Nota Técnica nº 103/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo Nº 08700.003251/2017-17 (Apartado de Acesso Restrito 08700.003283/2017-12) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) ex officio Representados: Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., Construtora OAS S.A., Engeform Construções e Comércio Ltda., Mendes Pinto Engenharia Ltda., Odebrecht Realizações e Participações Imobiliárias S.A., César Bahia Alice Carvalho dos Santos, Djean Vasconcelos Cruz, Eduardo José Pedreira Franco dos Passos Sobrinho, José Adelmário Pinheiro Filho, José Carlos Varjão Cardoso, José Nogueira Filho, Manuel Ribeiro Filho, Marcelo Bahia Odebrecht, Mário Seabra Suarez, Paul Elie Altit, Paulo Afonso Mendes Pinto, Ricardo Santos Carneiro, Rodrigo Barretto e Simões Souza. Advogados: Bruno Hartkoff, Luiz Guilme Ros, Vinícius Pinheiro R. L. de Barros, Marcela Junqueira Cesar Pirola, Raquel Gonsalves Freire, Rafael Santana, Leonardo Mansur Lufdi Danesi, Joce Midori Honda, Guilherme Teixeira Pereira, Marcos Paulo Veríssimo, Ana Carolina Lopes de Carvalho, Yan Villela Vieira, Pedro Zanella Caús, e outros. EMENTA: Processo Administrativo.

Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado imobiliário de obras de incorporação e construção (“mercado imobiliário”), que afetaram o processo seletivo para contratação de responsável por obras civis para ampliação do edifício Conjunto Pituba, utilizado mediante contrato de locação como sede administrativa da Petróleo Brasileiro S.A. ("Petrobras") em Salvador/BA. Saneamento dos autos. Análise de preliminares de mérito. Indeferimento por falta de amparo legal. Análise de pedido de produção de provas. Deferimento parcial. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 19 de fevereiro de 2020 com vistas a apurar suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado imobiliário de obras de incorporação e construção (“mercado imobiliário”), que afetaram o processo seletivo para contratação de responsável por obras civis para ampliação do edifício Conjunto Pituba, utilizado mediante contrato de locação como sede administrativa da Petróleo Brasileiro S.A. ("Petrobras") em Salvador/BA. A instauração do processo administrativo foi motivada pelas razões contidas na Nota Técnica nº 022/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0721804) e referendada pelo Despacho SG Instauração PA 3/2020 (SEI 0721862). As pessoas físicas e jurídicas presentes no polo passivo foram devidamente notificadas da instauração do presente processo. O prazo de defesa teve início a partir da emissão da Certidão do Protocolo do CADE (SEI nº 0782035), em 21.07.2020.

O Representados CONSTRUTORA OAS S.A., ENGEFORM CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA., RODRIGO BARRETTO, JOSÉ CARLOS VARJÃO CARDOSO, JOSÉ NOGUEIRA FILHO, MANUEL RIBEIRO FILHO, SIMÕES OLIVEIRA DE SOUZA e MÁRIO SEABRA SUAREZ solicitaram a dilação do prazo para apresentação de defesa em 10 dias, conforme art. 70, §5º da Lei n.º 12.529/2011. Pelo Despacho Decisório nº 55/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0784824), de 28 de julho de 2020, os pedidos foram deferidos e estendidos a todos os demais Representados, independentemente de requerimento. Dessa forma, o prazo para apresentação de defesa se encerrou em 31.08.2020. O Representado JOSÉ CARLOS VARJÃO CARDOSO apresentou defesa tempestivamente, em 02.06.2020 (SEI 0762189). A Representada CONSTRUTORA OAS S.A. apresentou defesa tempestivamente, em 08.06.2020 (SEI 0765355). O Representado MÁRIO SEABRA SUAREZ apresentou defesa tempestivamente, em 31.08.2020 (SEI 0798714). O Representado RODRIGO DE ARAÚJO SILVA BARRETTO apresentou defesa tempestivamente, em 31.08.2020 (SEI 0799039). O Representado MANUEL RIBEIRO FILHO apresentou defesa tempestivamente, em 31.08.2020 (SEI 0799109). O Representado JOSÉ NOGUEIRA FILHO apresentou defesa tempestivamente, em 31.08.2020 (SEI 0799110). O Representado SIMÕES OLIVEIRA DE SOUZA apresentou defesa tempestivamente, em 31.08.2020 (SEI 0799111). A Representada CARIOCA CHRISTIANI-NIELSEN ENGENHARIA S.A apresentou defesa tempestivamente, em 31.08.2020 (SEI 0799234). A Representada ENGEFORM CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA.

apresentou defesa tempestivamente, em 31.08.2020 (SEI 0799243). Os Representados ODEBRECHT REALIZAÇÕES E PARTICIPAÇÕES IMOBILIÁRIAS S.A., CÉSAR BAHIA ALICE CARVALHO DOS SANTOS, DJEAN VASCONCELOS CRUZ, EDUARDO JOSÉ PEDREIRA FRANCO DOS PASSOS SOBRINHO, MARCELO BAHIA ODEBRECHT, PAUL ELIE ALTIT E RICARDO SANTOS CARNEIRO [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Os Representados JOSÉ ADELMÁRIO PINHEIRO FILHO, PAULO AFONSO MENDES PINTO e MENDES PINTO ENGENHARIA LTDA. não apresentaram defesa. É o relatório. II. ANÁLISE Os Representados apresentaram as seguintes questões preliminares nas defesas apresentadas: prescrição da pretensão punitiva; nulidade [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] ausência de individualização da conduta; ofensas ao princípio da ampla defesa e do contraditório; ofensas ao princípio do devido processo legal; ausência de indícios robustos e suficientes; ilegitimidade passiva da CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA e CARIOCA CARIOCA CHRISTIANI-NIELSEN ENGENHARIA S.A. Abaixo cada uma dessas preliminares será analisada individualmente. Os Representados ainda solicitaram a produção de todos os meios de provas, inclusive a oitiva de testemunhas, que também será analisada individualmente abaixo.

II.1 DAS PRELIMINARES DE MÉRITO II.1.1 Da suposta prescrição da pretensão punitiva da Administração As defesas dos Representados sustentaram ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva em relação aos fatos a eles imputados visto que esses teriam se encerrado em novembro de 2011 e, de acordo com o art. 46 da Lei n.º 12.529/2011 e com o art. 1º da Lei n.º 9.873/1999, o prazo prescricional seria de 5 (cinco) anos. Ademais, defenderam que, por não estarem respondendo a nenhum tipo de processo criminal, não seria aplicável o §4º do referido artigo. Vejamos os principais argumentos apresentados: REPRESENTADO ARGUMENTOS Construtora OAS S.A. “E, no caso concreto, percebe-se que entre os fatos imputados a defendente e a instauração do presente superou-se o prazo de cinco anos de modo que a continuidade do presente está fulminada pela prescrição.” Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. “Isso porque, esta investigação foi instaurada somente em 19.02.2020 e, com base na Lei aplicável ao tempo dos fatos alegados, a Representada não pode ser responsabilizada por quaisquer fatos anteriores a fevereiro de 2015.” “...não incide no presente caso.

Isto porque não se tem conhecimento de quaisquer ações penais, inquéritos ou sequer investigações de natureza criminal envolvendo quaisquer dos empregados ou ex-empregados da Carioca Engenharia...” “Ainda que, por hipótese, houvesse qualquer ação penal em trâmite contra funcionários ou ex-funcionários da Carioca Engenharia em relação ao suposto cartel ora investigado, deve-se distinguir os diplomas legais aplicáveis às pessoas físicas daqueles aplicáveis às pessoas jurídicas. Isto porque a legislação penal (e, por conseguinte, o prazo prescricional nela estabelecido) não é aplicável às pessoas jurídicas.” Engeform Engenharia Ltda “Contudo, o CADE apenas tornou conhecimento da suposta conduta a partir [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] de modo que o subsequente Processo Administrativo somente foi instaurado em 19 de fevereiro de 2020 - data que marca o início da efetiva apuração da suposta infração. Ou seja, cerca de quatro anos e três meses após o término do prazo quinquenal e da ocorrência da prescrição.” “Nem há de se alegar que, constituindo a suposta conduta também um crime, previsto na Lei n° 8.666/93 (art. 90, cartel em licitação pública), deveria ser aplicado ao caso concreto o prazo penal, ou seja, de oito anos (art. 109, IV, do Código Penal).

Isso porque só é cabível o prazo prescricional penal quando também estiver em curso apuração criminal de cartel, o que não ocorre no presente caso.” “Vale, também, ressaltar a total inaplicabilidade do prazo duodecimal, tendo em vista que, ao certame objeto do presente processo, aplica-se o art. 119 da Lei n° 8.666/93...” José Nogueira Filho “realizadas entre agosto e novembro de 2010 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] e que o presente Processo Administrativo foi instaurado em 19/02/2020, logo há mais de 9 (nove) anos, resta cediço que operou-se a prescrição em relação a pretensão de aplicação de qualquer sanção ao Representado...” “É importante ressaltar que o Representado não é denunciado pelo crime de cartel previsto no art. 4 da Lei 8.137/90, afastando-se assim a incidência do § 2 da Lei 9.873/99 acima transcrito, e, portanto, a aplicação do prazo prescricional previsto na Lei Penal...” José Carlos Varjão “em face do REPRESENTADO encontra-se irremediavelmente prescrita, na medida em que, entre o fim da suposta prática ilícita e o início da ação punitiva do CADE decorreu período superior a 5 (cinco) anos.” “Ademais, o prazo penal somente se aplicará àqueles representados investigados criminalmente. Caso contrário, haveria extensão indevida dos efeitos da ação penal para todos os representados.

Por este mesmo motivo, o prazo prescricional penal jamais deveria ser aplicado para pessoas jurídicas, que não podem ser autoras do crime de cartel.” Manuel Ribeiro Filho “o presente Processo Administrativo foi instaurado em 19/02/2020, logo há mais de 9 (nove) anos, resta cediço que se operou a prescrição em relação a pretensão de aplicação de qualquer sanção ao Representado”. “É importante ressaltar que o Representado não é denunciado pelo crime de cartel previsto no art. 4 da Lei 8.137/90, afastando-se assim a incidência do § 2 da Lei 9.873/99 acima transcrito”. “... a pretensão punitiva do CADE também estaria prescrita, tendo em vista que o Representado já completou 70 (setenta) anos”. Simões Oliveira de Souza “ainda que se considere como termo a quo de contagem do prazo prescricional 30 de novembro de 2011, nesta hipótese também verifica-se a ocorrência da prescrição quinquenal em relação ao Representado” “É importante ressaltar que o Representado não é denunciado em nenhuma ação criminal.” Rodrigo de Araújo Silva Barretto “Assim, tendo em vista que o presente processo administrativo somente foi instaurado em fevereiro de 2020, portanto, há cerca de 9 (nove) anos da última conduta para a qual a única menção faz referência à Representada, verifica-se que a pretensão punitiva da Administração está evidentemente prescrita” “Ademais, o prazo penal somente se aplicará àqueles representados investigados criminalmente.

Caso contrário, haveria extensão indevida dos efeitos da ação penal para todos os representados.” “Não fosse isso suficiente, a suposta conduta praticada por RODRIGO BARRETO não constitui cartel e, portanto, não pode ser aplicado o prazo prescricional previsto na Lei Penal... Isso porque a Mendes Pinto não era concorrente da Construtora OAS ou da Odebrecht...” Mário Seabra Suarez “...a pretensão punitiva da Administração prescreve, em regra, dentro de 5 anos para quaisquer práticas anticompetitivas. A Lei n° 12.529/2011 prevê apenas uma exceção a essa regra: quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime...” “que a prática de influência à conduta uniforme não é tipificada como crime na legislação penal, aplica-se o prazo de prescrição em cinco anos.” Em primeiro lugar, ressalte-se que determina o art. 46 da Lei n.º 12.529/2011: “Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. § 1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada.

§ 2º Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações. § 3º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 4º Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.” (grifo nosso) Fica evidente, portanto, que quando os fatos ora investigados constituírem crime, como os previstos no art. 4º da Lei n.º 8.137/1990, o prazo prescricional deve obedecer ao regramento previsto na lei penal, ou seja, 12 (doze) anos conforme o art. 109 do Código Penal. É importante observar que em nenhum momento se condiciona a aplicação do critério estabelecido no §4º à existência de ação penal promovida pelo Ministério Público, até porque, apesar de se comunicarem, as esferas administrativa e penal são independentes. Ademais, isso reduziria a segurança jurídica do administrado visto que, a qualquer momento, esse prazo prescricional poderia ser alterado. O racional da norma, ao contrário do defendido pelos Representados, é que o legislador desejou separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que também são considerados crimes.

Esse tem sido o entendimento do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica conforme voto abaixo: “O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art.

109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida[1]”. “Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[2]”. Nesse mesmo sentido é o voto da Ministra Carmen Lúcia no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 33.858 Distrito Federal, de 01/12/2015, 2ª Turma:

“(...) A tese [reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública], contudo, fica prejudicada diante da orientação deste Supremo Tribunal no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal. Nesse sentido, por exemplo: “EMENTA: I. – Processo administrativo disciplinar: renovação. Anulado integralmente o processo anterior dada a composição ilegal da comissão que o conduziu – não, apenas, a sanção disciplinar nele aplicada -, não está a instauração do novo processo administrativo vinculado aos termos da portaria inaugural do primitivo. II. – Infração disciplinar: irrelevância, para o cálculo da prescrição, da capitulação da infração disciplinar imputada no art. 132, XIII – conforme a portaria de instauração do processo administrativo anulado -, ou no art. 132, I – conforme a do que, em consequência se veio a renovar -, se, em ambos, o fato imputado ao servidor público – recebimento, em razão da função de vultosa importância em moeda estrangeira -, caracteriza o crime de corrupção passiva, em razão de cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito” (Mandado de Segurança n. 24.013/DF, Redator para o acórdão o Ministro Sepúlveda Pertente, Plenário, DJ 1.7.2005); “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n.31.506/DF, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJ e 26.3.2015). Nesses termos, a absolvição do Recorrente na instância penal mostra-se indiferente, pelo princípio da independência relativa entre as instâncias administrativa e penal, a significar a atuação simultânea das esferas, sem afetarem-se umas às outras, ressalvadas as hipóteses de reconhecimento, na esfera criminal, da inexistência do fato ou da negativa de autoria (por exemplo, Mandado de Segurança n. 25.880/DF, Relator o Ministro Eros Grau, Plenário, DJ 16.3.2007; Recurso Extraordinário com Agravo com Repercussão Geral n. 691.306/MS, Relator o Ministro Cezar Peluso, Plenário Virtual, DJe 11.9.2012; Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento n. 521.569/PE, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 14.5.2010; Mandado de Segurança n. 21.708, Redator para o acórdão o Ministro Maurício Corrêa, Plenário, DJ 18.5.2001; Mandado de Segurança n.

22.438, Relator o Ministro Moreira Alves, Plenário, DJ 6.2.1998), o que não se teve na espécie vertente.” (grifo nosso) Superado esses pontos, resta agora analisar outros três argumentos apresentados pelos Representados: (i) a não aplicação do prazo penal às pessoas jurídicas; (ii) tipificação da conduta em análise como a infração prevista na Lei 8.666/1993 e não cartel tipificado na Lei 8.137/1990; e (iii) o prazo prescricional para Representados que tenham mais de 70 (setenta) anos na data da sentença. Em relação ao item (i), observa-se que o art. 46 da Lei 12.529/2011 não excetua as pessoas jurídicas e está apenas emprestando o prazo prescricional do Código Penal, ou seja, se exige apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e penal. Uma interpretação como a defendida por alguns Representados proporcionaria um descabido e inconstitucional privilégio às pessoas jurídicas que sempre teriam um prazo prescricional mais curto que as pessoas físicas conforme entendimento do Juiz João Luiz de Sousa: “[...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito.

Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal[3]”.(grifo nosso) No tocante ao item (ii), cabe indeferir de plano a alegação de que as entidades fechadas de previdência complementar (EFPC), como a Petros, estariam sujeitas a Lei 8.666/93. Em primeiro lugar, as EFPCs são fundações de direito privado, regidas pela Lei Complementar 108/2001 e 109/2001 e, portanto, não estão e nem deveriam estar sujeitas à Lei 8.666/1993. A Solicitação de Proposta de Serviço - SPS – nº 02/2010 sequer menciona esse normativo. Por fim, o fato de a Petros ter como patrocinadora uma empresa de economia mista não altera esse fato e não a torna controlada direta ou indiretamente pelo Governo. Conclui-se, dessa forma, que não há de se falar de cartel em licitação pública e, portanto, no prazo prescricional de 8 anos. Também não deve prosperar, a alegação de que a empresa MENDES PINTO ENGENHARIA LTDA e seus funcionários não teriam cometido, sequer em tese, o crime de cartel, uma vez que eventual conduta praticada pela Representada MENDES PINTO ENGENHARIA LTDA.

e seus funcionários refere-se à prática de influência à conduta uniforme e não ajuste de preços. Ainda que a Representada não seja concorrente das empresas integrantes do suposto cartel, ela teria agido como co-autora desse ilícito penal. Observa-se, a propósito, que o art. 4º da Lei 8.137/1990 fala em “formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes”, não fazendo qualquer tipo de menção a “concorrentes”: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas;(Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.(Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. (grifo nosso) Por fim, cabe ressaltar que somente ao longo do desenvolvimento do presente Processo Administrativo, garantida a ampla defesa e o contraditório, será possível precisar com detalhes a conduta de cada um dos Representados e a extensão temporal de sua atuação.

O mesmo racional se aplica ao item (iii). Apesar da legislação penal reduzir pela metade o prazo prescricional de quem já completou 70 (setenta) anos na data da sentença, que seria o caso do Representado MANUEL RIBEIRO FILHO, é necessário primeiramente precisar a extensão de sua participação como funcionário da Representada MENDES PINTO ENGENHARIA LTDA., visto que essa assinou contrato com a Petros como gerenciadora da obra e exerceu suas obrigações até 27 de março de 2015, em virtude de aditivos contratuais (Terceiro Aditivo de Contrato – GPI – 012/2011), conforme documentos recentemente anexados aos autos. Somente após essas clarificações será possível averiguar se houve a prescrição punitiva em relação ao Representado. II.1.2 Da suposta nulidade [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.1.3 Da suposta ausência de individualização da conduta – ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório Em síntese, os Representados afirmam que não foi indicado quais seriam as condutas específicas praticadas por cada representado e as acusações apresentadas seriam genéricas, o que dificultaria a capacidade de se defender. Vejamos quais foram os principais argumentos trazidos aos autos:

REPRESENTADO ARGUMENTOS Engeform Engenharia Ltda “De fato, em momento algum é indicado quais seriam as condutas específicas praticadas pela Engeform, nem mesmo os supostos efeitos que teriam sido produzidos em território nacional, sendo certo que as alegações genéricas da SG tornam extremamente difícil e limitado, se não impossível, o exercício do direito de defesa da Representada.” “Os fatos tidos como típicos devem ser individualizados.

Por isso, havendo concurso de infratores, como alega a SG, a Nota Técnica deveria ter identificado quais seriam os atos de autoria de cada Representado e como eles se enquadrariam nas infrações previstas em lei.” “Como sabido, para que os Representados sejam capazes de se defender, exercendo de forma ampla seus direitos constitucionalmente garantidos, é necessário que a autoridade, no exercício de sua competência legal, descreva pormenorizadamente todos os elementos que a levaram à conclusão acerca da existência de indícios de infração à ordem econômica contra cada um dos investigados.” Rodrigo de Araújo Silva Barretto “Conforme já dito, a acusação genérica tão somente fere o direito à ampla defesa, constitucionalmente assegurado, especialmente quando não resta claro de quais acusações deve o demandado defender-se.” “Ao tratar os Representados igualmente, como se tivessem tido parte da conduta no mesmo grau e da mesma forma, sem delimitar expressamente as acusações que pesam contra cada Representado afim de demonstrar o nível de envolvimento e a gravidade da participação de cada um, a autoridade antitruste impede a Representada de exercer plenamente seu direito a defesa...” “É dizer: a descrição superficial e genérica dos supostos fatos resulta em grave violação ao direito à ampla defesa e ao contraditório.

É impensável que, ao se defender, o Representado assuma o ônus de individualizar a suposta conduta que teria sido hipoteticamente praticada por eles, sendo esse um ônus imposto à autoridade de defesa da concorrência.” José Carlos Varjão “Sem a descrição individualizada da conduta supostamente praticada por JOSÉ CARLOS, tem-se que o exercício regular do seu direito de defesa, previsto no art. 50, LV, da Constituição Federal, resta prejudicado. A inexistência de atribuição de qual seria a conduta supostamente praticada por JOSÉ impossibilita o exercício do contraditório e ampla defesa, pois este é incapaz de, sequer, ter conhecimento dos fatos ímprobos que lhe são atribuídos.” “Não basta que a SG lance em sua Nota Técnica de Instauração alguns documentos, incapazes de comprovar qualquer conduta anticompetitiva, sem a devida individualização da conduta supostamente praticada pela Representada, restringindo, o exercício efetivo da sua defesa.” Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. “A partir apenas do relato produzido pelos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] a acusação afirma genericamente que a Representada ‘praticou condutas anticompetitivas’ ” “Sem a devida acusação, não há possibilidade de defesa. Cabe à Superintendência-Geral, órgão acusador, indicar, de forma objetiva e pormenorizada, qual teria sido a participação concreta da Representada na conduta que lhe é atribuída, não.

podendo se restringir às descrições vagas e imprecisas destacadas acima, sob pena de configurar cerceamento de defesa (art. 5º, LV, da Constituição Federal).” Em que pese as alegações dos Representados, nota-se, no entanto, da leitura da Nota Técnica nº 022/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0721964) que fundamentou o Despacho SG Instauração PA 3 (SEI 0721862), que houve uma exaustiva identificação e descrição dos fatos objeto. Destaca-se ainda o fato de não caber, nesse momento, apresentar uma cabal definição das condutas imputadas a cada Representado, pois isso só será possível ao longo do desenvolvimento da instrução perante o crivo do contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal.

Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. Nesse sentido, segue decisão do STJ: PROCESSO PENAL.RECURSO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, PECULATO E LAVAGEM DE CAPITAIS. NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA.DESNECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO EXTENSA DO ATO QUE ACOLHE A INICIAL.INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE.RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A decisão que recebe a denúncia (Código de Processo Penal, art. 396) e aquela que rejeita o pedido de absolvição sumária (CPP, art. 397) não demandam motivação profunda ou exauriente, considerando a natureza interlocutória de tais manifestações judiciais, sob pena de indevida antecipação do juízo de mérito, que somente poderá ser proferido após o desfecho da instrução criminal, com a devida observância das regras processuais e das garantias da ampla defesa e do contraditório. 2. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e na esteira do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, consagrou-se o entendimento de inexigibilidade de fundamentação complexa no recebimento da denúncia, em virtude de sua natureza interlocutória, não se equiparando à decisão judicial a que se refere o art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes. (Grifo nosso). 3.

A denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, com vistas a viabilizar a persecução penal e o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo réu. 4.No caso em exame, tal como destacado pelo voto condutor denegatório da ordem, "o magistrado processante examinou, ainda que concisamente, a tese apresentada, não sendo exigida exaustiva motivação (...) a arguição da ilicitude das provas teve sua análise tão só postergada pelo Juiz singular para o da ação, cujo exame aprofundado meritum deve se concretizar após o término da instrução criminal, momento ideal e adequado à valoração do conjunto probante." 5. Hipótese em que se verifica a narração de fato típico, antijurídico e culpável, com a devida acuidade, suas circunstâncias, a qualificação do acusado, a classificação do crime e o rol de testemunhas, viabilizando a aplicação da lei penal pelo órgão julgador e o exercício da ampla defesa pela denúncia, o que permite a deflagração da ação penal. 6.

"Com a superveniência de sentença, fica superada a alegação de nulidade da decisão que analisou a resposta à acusação – por ausência de fundamentação concreta acerca do indeferimento dos pedidos formulados em favor do acusado -, uma vez que todas as questões levantadas pela defesa já foram amplamente analisadas e debatidas durante a persecutio criminis e devidamente apreciadas por ocasião do édito condenatório." (AgRgno HC 147.035/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/2/2016, DJe 25/2/2016, com grifos)." 7. Recurso em habeas corpus não provido. Portanto, a presente preliminar não merece acolhida. II.1.4 Da suposta ilegitimidade passiva Duas Representadas alegaram que haveria uma suposta ilegitimidade passiva devido ao fato de não possuírem a chamada “capacidade infratora” e por não terem sido identificados os indivíduos da pessoa jurídica que teriam praticado as condutas. Além disso, alegam inexistir elementos mínimos que comprovassem a materialidade e a autoria. Vejamos os principais argumentos apresentados: REPRESENTADO ARGUMENTOS Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. “Ora, essa d. Superintendência-Geral está legitimada a instaurar processo administrativo somente em face daqueles contra os quais existam indicações (suficientes) de autoria e materialidade, e não em face de quaisquer pessoas físicas ou jurídicas que atuem no setor ou que tenham concorrido no certame investigado.

Cabe destacar que a mera instauração deste processo administrativo, com inequívoca natureza sancionatória, é ato gravoso por si só, pois, além de submeter a Representada a um longo e penoso processo, ainda afeta negativamente (e injustamente) sua reputação.” “Se nem mesmo [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] são firmes quanto à participação da Representada no suposto conluio, cabia à d. Superintendência-Geral realizar uma instrução mínima para verificar, ao menos, qual teria sido a participação da Carioca Engenharia e quais teriam sido os funcionários que, à época, teriam viabilizado essa participação.” Engeform Engenharia Ltda “A Representada não tem capacidade infrativa, ou seja, não tem capacidade de praticar ato que prejudique o cenário concorrencial brasileiro do mercado investigado, ou qualquer outro. Nesse sentido, não poderia ter sido incluída no poio passivo deste processo.” “De acordo com o Direito Administrativo Sancionador, é imprescindível, para que o investigado seja passível de responsabilização, que este detenha a chamada "capacidade infratora”. É necessário, portanto, verificar se o agente é um sujeito ativo legalmente apto a cometer o ilícito administrativo. Se não o é, resulta inviável reconhecer-lhe capacidade infratora.

Especificamente no que diz respeito às infrações anticoncorrenciais, a existência de poder de mercado é pré-requisito para a existência de capacidade infratora.” Em relação aos argumentos da Representada CARIOCA CHRISTIANI NIELSEN ENGENHARIA S.A. acerca da ausência de uma justa causa para a instauração de presente Processo, cabe esclarecer que a Lei prevê, para a abertura de Processo Administrativo, simplesmente a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Indícios aqui devem ser entendidos aqui como “sinal”, “vestígio”, “indicação provável”, ou seja, não é necessário nesse estágio a comprovação cabal dos fatos e da autoria das supostas condutas, pois essas deverão ser obtidas ao final das investigações. Nesse sentido, todos os indícios e elementos de convicção foram apresentados de forma clara nos autos. Por outro lado, cabe deixar aqui registrado em relação às diversas manifestações feitas de Representados no tocante a uma suposta ausência de provas como questão preliminar que a questão da procedência desses indícios como elementos suficientes para uma comprovação é objeto de mérito que será alcançado apenas após a instrução probatória e a análise dos argumentos apresentados nas defesas, sob a égide do contraditório e da ampla defesa. Já no tocante aos argumentos da Representada ENGEFORM CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO S.A., cabe registrar que a infração prevista no art.

36, I, da Lei 12.529/2011 sujeita seus agentes de forma objetiva e independentemente de resultado. Portanto, não é necessário sequer que o grupo consiga seu objetivo e ou que os agentes tenham capacidade ou poder de mercado. Está-se tratando aqui de um ilícito per se. Caso um agente isoladamente tivesse essa capacidade e poder de mercado é improvável que se reunisse com outros agentes com o objetivo de formar um cartel. Ressalte-se, ainda, que a conduta investigada teria sido realizada de forma coordenada com concorrentes, razão pela qual o poder de mercado isolado da Representada deixa de ter relevância. Desta forma, também se sugere o indeferimento dessas preliminares. II.1.5 Da suposta violação do devido processo legal A Representada ENGEFORM CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO S.A alega violação de inúmeros dispositivos da Lei 12.529/2011, relacionados ao rito processual adotado pela SG no tratamento da presente investigação. Em primeiro lugar, aponta violação dos arts. 13 e 48 da Lei 12.529/2011 pela abertura de “procedimento administrativo” não previsto legalmente. Aponta ainda violação do art. 66, § 1º da Lei 12.529/2011 pela instauração do presente Processo Administrativo sem existirem indícios nos autos de materialidade e autoria, bem como violação dos arts. 67 e 69, do mesmo diploma legal, pela instauração de Processo Administrativo decorrente de procedimento administrativo. Em que pese essas alegações, entende-se inexistir violação de rito processual na presente investigação.

Em primeiro lugar, esclarece-se que o Procedimento Administrativo instaurado originalmente está previsto no art. 48, I da Lei 12.529/2011, consistindo tal rito em um juízo inicial sobre a pertinência dos fatos trazidos a investigação à jurisdição desse Conselho. Quanto a instauração do Processo Administrativo sem a abertura de Inquérito Administrativo antecedente, esclarece-se que os diversos tipos de procedimento previstos no art. 48 da Lei 12.529/2011 não se encadeiam necessariamente de forma sequencial, de forma que uma fase deva ser obrigatoriamente precedida por outras. Conforme disposto na Lei 12.529/2011, art. 66, §1º, requer-se a abertura de Inquérito Administrativo somente “quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo”, o que, segundo juízo desta SG, não ocorre no presente caso. II.1.6 Outras preliminares apresentadas Visando encerrar a análise das questões preliminares apresentadas nas defesas, cabe responder a algumas questões pontuais levantadas pelas Representadas. Primeiramente, cabe tratar das alegações feita pela Representada CARIOCA CHRISTIANI NIELSEN ENGENHARIA S.A. de supostas contradições na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo. Foram duas as alegadas contradições. 1) Aliás, a própria Nota Técnica é em si mesma contraditória no que diz respeito ao suposto envolvimento da Carioca Engenharia.

Por um lado, a Nota Técnica acusa a Representada sem indicar qual teria sido sua participação ilícita, quais as interações mantidas os demais concorrentes, o modo em que tais interações teriam ocorrido (pessoalmente, por telefone ou por meio de mensagens eletrônicas?), e quem teria participado dessas interações; por outro lado, a própria Nota Técnica confirma a ausência de cartelização ao afirmar categoricamente, em diversas oportunidades, que, como parte do trabalho de gerenciamento da obra, a Mendes Pinto ‘selecionou 4 empresas (OAS, Odebrecht Realizações, Carioca e Engeform) para participarem da SPS de acordo com i) experiência em edificações de grande porte; ii) conhecimento das exigências dos órgãos locais; iii) compromisso com a contratação de mão de obra especializada; iv) estrutura administrativa, econômica e financeira compatíveis’. Isto demonstra, na verdade, que a Carioca Engenharia foi convocada a participar do certame investigado a partir de uma avaliação de critérios objetivos e técnicos por parte da gerenciadora da obra.” (grifo no original, sublinhado nosso) 2) “Some-se a isto mais uma contradição constante dos autos:

no mesmo sentido do quanto narrado [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] a Nota Técnica afirma categoricamente que a Mendes Pinto teria selecionado as empresas participantes da SPS nº 02/2010 – todas Representadas neste Processo Administrativo – a partir de critérios objetivos e técnicos (e não por razões vinculadas ao suposto conluio existente), senão vejamos:...” Ao se analisar os argumentos analisados, não é possível concluir por nenhuma incompatibilidade lógica na Nota Técnica. No primeiro argumento, cita-se, por um lado, uma simples ausência de informações que pode ser eventualmente sanado durante o Processo. E em contra partida, cita-se a informação que as qualificações técnicas da Representada foram o motivo de sua seleção. Ora, não há contradição entre as afirmações apresentadas. Contudo, eis uma boa oportunidade para explicar o contexto de seleção das empresas para uma eventual proposta de cobertura. Como explicitado na Solicitação de Propostas de Serviços – SPS 002/20 10 para construção da ampliação do Conjunto Pituba, no item 5.a – Apresentação da proposta, essa deveria ser feita em dois envelopes, o primeiro com as qualificações técnicas e o segundo com os preços. Eis aí a necessidade de selecionar empresas com qualificações mínimas, pois se essas não cumprissem com o primeiro quesito, não seria possível haver propostas de cobertura nos preços. É nesse contexto que também se encontra respondida a segunda alegação de uma suposta contradição na Nota Técnica.

Portanto, tais alegações não merecem prosperar. Por fim, a representada ENGEFORM ENGENHARIA LTDA ainda alegou uma suposta nulidade do Despacho SG Instauração PA 3 (SEI 0721862) e violações aos artigos 13, 48, §1º do art. 66, 67 e 69 da Lei 12.529/2011. Vejamos seus principais argumentos. Nulidade do Despacho SG Instauração PA 3 “Faz-se necessário atentar para a nulidade do despacho de instauração do Processo Administrativo, haja vista a ausência de elementos suficientes que evidenciem a autoria e a materialidade da conduta anticompetitiva. A instauração do feito contra a Engeform é baseada em meras alegações dos Signatários, que são genéricas e sem quaisquer elementos probatórios que as subsidiem e que sejam capazes de demonstrar a suposta participação da Representada.” “Não se discute que a existência dos chamados indícios robustos de infração autoriza a abertura de investigações, por exemplo, em fase de Inquérito Administrativo. No entanto, o mesmo não se aplica ao Processo Administrativo, que não pode ser iniciado com base em meros indícios...” (grifo nosso) Violação dos artigos 13 e 48 “Contudo, a instauração do chamado "Procedimento Administrativo", tal como realizado pelo CADE, constitui grave ofensa ao princípio do devido processo legal.

De fato, o artigo 48 da Lei n° 12.529/2011 é cristalino e taxativo ao definir as espécies de processo administrativo previstas em lei para apurar, prevenir e reprimir infrações à ordem econômica, sendo certo que não existe o genérico 'Procedimento Administrativo". “Dessa forma, claro é que o único "procedimento administrativo" previsto é destinado à apuração de ato de concentração econômica, o que não se aplica ao caso. A d. SG deveria, [ACESSO RESTRITO [ACESSO RESTRITO] ter dado início a um Inquérito Administrativo.” Da violação do artigo 66, § 1° “Corno se verifica, segundo a própria Lei de Defesa da Concorrência, o Inquérito Administrativo é o instrumento adequado de investigação para situações em que os indícios da infração não são suficientes para a instauração de Processo Administrativo. De fato, a hipótese descrita no mencionado dispositivo aplica-se, evidentemente, ao caso ora em análise, em que os indícios da suposta conduta mostram-se insuficientes para se cogitar de infração à ordem econômica.” (grifo nosso) Da violação dos artigos 67 e 69 “Em decorrência do quanto exposto acima, inexiste na Lei n° 12.529/2011 qualquer dispositivo que autorize a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica direto da conclusão de um ‘Procedimento Administrativo’”.

“A peça inaugural do Processo Administrativo, nos termos do cristalino artigo 69 supratranscrito, deve ser a conclusão do Inquérito Administrativo, e não do Procedimento Administrativo - inclusive porque este não se encontra previsto em lei.” (grifo nosso) Os argumentos apresentados se fundamentam basicamente em um ponto: na valoração do mérito das evidências apresentadas como insuficientes para se iniciar um Processo Administrativo. Isso porque somente caberia a instauração de Inquérito Administrativo somente se esta SG considerasse que todo o material trazido ao conhecimento do CADE não fosse suficiente para a instaurar um Processo Administrativo ou se não existisse qualquer indício da ocorrência de infrações à concorrência. Todavia, como já foi suficientemente debatido nessa Nota Técnica, esse não é o entendimento do CADE que, considerando seu poder discricionário, entendeu haver robusto indícios de ilícito. Nesse mesmo sentido, cabe chamar o Art. 140 do Regimento Interno da CADE, em linha com a competência legal da SG (art. 13, V, da Lei n.º12.529/2011), que determina que um Inquérito Administrativo só será instaurado quando não houver indícios suficientes para a instauração de processo administrativo. Portanto, sugere-se novamente o indeferimento das referidas preliminares. II.2 PRODUÇÃO DE PROVAS II.2.1 Dos pedidos de produção de provas dos representados Primeiramente, deve-se ressaltar que, nos termos do art.

154 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 154. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução.

Diante disso, passa-se à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados, mas antes, primeiramente, cumpre salientar que é assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual, razão pela qual se sugere o deferimento dos pedidos de apresentação de provas documentais. Os Representados Construtora OAS S.A., ENGEFORM ENGENHARIA LTDA, JOSÉ NOGUEIRA FILHO, MANUEL RIBEIRO FILHO, SIMÕES OLIVEIRA DE SOUZA apresentaram pedido genérico de produção de todas as provas em direito admitidas. Portanto, dada a inespecificidade e ausência de motivação nos pedidos de provas, determina-se o indeferimento dos pedidos desses Representados. A Representada CARIOCA CHRISTIANI NIELSEN ENGENHARIA S.A. solicitou a produção de prova documental e, de forma genérica e imotivada, sem especificar os pontos controversos que pretende dirimir, a produção de prova pericial. Informou, ainda, que não pretende arrolar testemunhas. Observe-se que a produção de prova pericial é aplicável quando há uma contradição patente nos autos cuja resolução somente é possível por meio da análise de um expert na matéria onde reside a controvérsia.

Todavia, conforme se depreende do pedido da Representada, não foi apontada qualquer controvérsia ou dúvida razoável que pairariam sobre as matérias debatidas neste Processo Administrativo, ensejando, assim, o indeferimento dos pedidos de provas periciais por serem impertinentes e meramente procrastinatórios. Outrossim, caso a Representada deseje, pode apresentar estudos, pareceres, análises ou outros documentos, produzidos às suas expensas, até o fim do término da instrução processual. II.2.1.1 Prova testemunhal O Representado JOSÉ CARLOS VARJÃO CARDOSO solicitou a produção de prova testemunhal, com oitiva de André Dias Pithon e Nivaldo Lira Castro, e o Representado RODRIGO DE ARAÚJO SILVA BARRETTO a oitiva de Sônia Nunes Rocha Pires Fagundes, bem como os depoimentos pessoais de Ricardo Santos Carneiro e de Simões Souza. Sugere-se, portanto, o deferimento das provas orais solicitadas, informando-se desde já que, caso seja de interesse dos Representados, estes poderão, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente Processo Administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental e, caso optem por esta alternativa, devem apresentar as declarações escritas em até 15 (quinze) dias contados da publicação do Despacho que vier a acolher esta Nota Técnica.

Por fim, cabe informar aos Representados que eventuais oitivas se realizarão nesta Capital Federal, pois é onde se encontra sediado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e assim é determinado pela legislação pertinente, salientando-se para uma possível aplicação do disposto no parágrafo 3º do art. 154 do RI-Cade tendo em vista as restrições de locomoção e de reunião de pessoas impostas pelo Estado em razão da pandemia do COVID-19, vejamos: Lei nº 9.784/1999 - “Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização”. Código de Processo Civil - “Art. 217 Os atos processuais realizam-se de ordinário na sede do juízo. Podem, todavia, efetuar-se em outro lugar, em razão de deferência, de interesse da justiça, ou de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz”. (...) Art. 457 (...) §3º A testemunha pode requerer ao juiz o pagamento da despesa que efetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte pagá-la logo que arbitrada, ou depositá-la em cartório dentro de 3 (três) dias”. Resolução CADE nº 1, de 19 de maio de 2012 - “Art. 154 (...) § 2º Os depoimentos e oitivas serão tomados por qualquer servidor em exercício na Superintendência-Geral e serão realizados nas dependências do CADE, salvo se comprovada a impossibilidade de deslocamento da testemunha, sob as expensas da parte que as arrolou.

§3º Os depoimentos e oitivas mencionados no §2º poderão ser realizados por meio de videoconferência ou recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que presentes as condições técnicas para realização da diligência e segundo critério de conveniência e oportunidade da autoridade.” II.2.2 SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, sugere-se que esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução do processo, deva produzir provas documentais. III.3 DA REVELIA Apesar de devidamente notificados, os Representados JOSÉ ADELMÁRIO PINHEIRO FILHO e PINTO e MENDES PINTO ENGENHARIA LTDA. não apresentaram defesa. Segundo informações trazidas aos autos pelo Representado Mario Seabra Suarez (0798714), a empresa MENDES PINTO ENGENHARIA LTDA. foi dissolvida e extinta, tendo sido partilhado o remanescente dos ativos entre os sócios. Nos termos do art. 152 do Regimento Interno do Cade: Art. 152. Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação. Parágrafo único. Qualquer que seja a fase do processo, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado.

Em que pese a extinção da pessoa jurídica, entende-se que seus sócios podem eventualmente responder solidariamente por seus atos, razão pela qual entende-se necessária a apuração de sua responsabilidade e, diante da não apresentação de defesa, a declaração de sua revelia. Dessa forma, sugere-se a decretação dos efeitos da revelia aos Representado mencionados, sem prejuízo de participação deles no presente Processo Administrativo, nos termos do dispositivo normativo mencionado, conforme previsto no art. 58 do RI-Cade: Art. 58. Qualquer que seja a fase em que se encontre o procedimento, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. III.4 DA EXTINÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA REPRESENTADO QUE VEIO A ÓBITO Segundo informações trazidas aos autos pelo Representado Mario Suarez (0798714), o Representado Paulo Afonso Mendes Pinto faleceu em 25.04.2017, conforme atestado de óbito 0798715. Cabe, portanto, declarar extinto o presente Processo Administrativo em face desse Representado. III. CONCLUSÃO Ante o exposto, determina-se: Indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados, por falta de amparo legal; Indeferimento dos pedidos genéricos de produção de todos os tipos de prova admitidos, inclusive o pleito de produção de prova pericial formulado pela CARIOCA CHRISTIANI NIELSEN ENGENHARIA S.A., em razão da falta de especificação de seu eventual objeto.

Deferimento da produção de provas documentais requeridas pelos Representados, desde que apresentadas até o fim da fase instrutória do presente Processo Administrativo; Deferimento da produção de provas orais pleiteadas por JOSÉ CARLOS VARJÃO CARDOSO e RODRIGO DE ARAÚJO SILVA BARRETTO, em data a ser oportunamente designada por esta SG e informada aos representados por meio de Despacho, destacando que essas declarações podem ser apresentadas de forma escrita, como prova documental. Caso optem por essa alternativa, os Representados deverão juntar aos autos as declarações escritas das testemunhas em até 15 (quinze) dias contados da publicação do despacho do Sr. Superintendente-Geral; Declaração de revelia dos Representados JOSÉ ADELMÁRIO PINHEIRO FILHO e MENDES PINTO ENGENHARIA LTDA, nos termos do art. 152 do RI-Cade. Extinção do presente Processo Administrativo em face do Representado PAULO AFONSO MENDES PINTO, em razão de seu óbito. [1] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [2] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [3] Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa.