Regulação das Atividades de Saúde, Educação, Serviços Culturais e Outros Serviços Sociais

SEI/CADE - 0798224 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.005969/2018-29 Representante: Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça e Segurança Pública Representados(as): Conselho Federal de Medicina e Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo Advogados(as): Adriana Teixeira da Trindade Ferreira, Olga Codorniz Campello Carneiro, Turíbio Teixeira Pires de Campos e José Alejandro Bullón Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO Da RELATORa - CONSELHEIRa lenisa rodrigues prado VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Ementa: Embargos de Declaração. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OMISSÃO E OBSCURIDADE. TEMPESTIVO. CONHECIMENTO.NÃO PROVIMENTO. Embargos de Declaração destinam-se à integração da decisão a fim de sanar-lhe vício interno consistente em omissão, contradição ou obscuridade, não se prestando a rediscutir o mérito da decisão. voto I. Requisitos de Admissibilidade do Recurso. Para que o recurso seja conhecido, é indispensável o cumprimento dos três requisitos de admissibilidade, condições que são extrínsecas ao mérito do recurso, que são (i) tempestividade, (ii) existência de interesse recursal, e (iii) se o apelo se destina a sanar um dos vícios elencados no artigo 218 do RICADE (obscuridade, contradição, omissão, ou erro material). A verificação da petição dos embargos, na análise do cumprimento das condições de admissibilidade acima elencadas, será detalhada nas próximas linhas. I.1.

Tempestividade do Recurso. Diante da solicitação encaminhada pela Peticionante, em 17/06/2020 a petição dos Embargos de Declaração sob julgamento foi recebida pelo Setor do Procotolo desse Tribunal às 8:52 horas e foi prontamente acostada aos autos do Processo nº08700.002864/2020-32 (processo do Requerimento de TCC). Às 09:17 horas daquela mesma data, a advogada que representa a Embargante [1] requisitou ao Setor de Protocolo que a petição fosse acostada aos autos do Processo nº 08700.005969/2018-29. Poucos minutos mais tarde (às 9:40 horas) o Setor de Protocolo informou à patrona da Embargante que a petição não estava assinada, o que inviabilizaria a sua juntada aos autos. Em atenção à informação, às 10:07 horas do mesmo dia 17/06, devolveu-se a petição assinada e em formato de “.pdf” para o setor competente para o protocolo da petição. Portanto, em que pese ter ocorrido um contratempo, tal fato não enseja maiores questionamentos a respeito da data do protocolo da petição dos Embargos de Declaração sob julgamento, que se deu em 17/06/2020, quarta-feira. O acórdão embargado foi publicado no Diário Oficial da União em 10/06/2020, quarta-feira (SEI n. 0766138). Considerando em 10/06/2020 os prazos processuais em desfavor dos Representados de Processo Administrativos se encontravam suspensos, nos termos da Medida Provisória nº 928 de 23/03/2020 (“MPV nº 928/2020”) [2].

A contagem dos prazos só foi retomada com a perda da eficácia da MPV nº 928/2020 em 21/07/2020 [3] (quando se iniciou formalmente o prazo para embargos). Assim, a oposição dos embargos em 17/06/2020 é tempestiva. I.2. Interesse Recursal. O artigo 995 do Código de Processo Civil, instrumento apto a integrar eventuais lacunas do Regimento Interno deste Tribunal, prediz que os recursos podem ser interpostos pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado, ou pelo Ministério Público (como parte ou fiscal da ordem jurídica). Tendo em vista que o Conselho Federal de Medicina, ora Embargante, foi um dos Representados e é um dos condenados no acórdão embargado, incontestável a existência de seu interesse recursal. I.3. Existência de Vícios a Serem Sanados. O Conselho Embargante sustenta que o acórdão deve ser reformado eis que padece do vício de omissão a respeito da boa-fé que motivou a revogação “imediata” das Resoluções objeto das investigações. Tendo em vista que a verificação da existência do vício alegado está intrinsecamente relacionada ao mérito do recurso, passo a segunda etapa do exame dos aclaratórios. II. Mérito dos Embargos de Declaração.

A Embargante sustenta que o acórdão proferido na 160ª sessão de julgamentos, realizada no dia 03/06/2020 (SEI nº 0768572), está eivado pela omissão a respeito da perda superveniente do objeto “uma vez que o CFM procedeu a revogação imediata dos artigos contidos nas Resoluções sob ataque, inclusive do artigo 72 do Código de Ética Médica, o que demonstra a boa-fé nas ações do embargante”. O Recorrente sustenta que essa omissão repercute na equivocada dosimetria da pena, “que culminou com multa de valor altíssimo, sem considerar a repercussão mínima das Resoluções do CFM”, pois não foi reconhecida a boa-fé da Embargante que revogou imediatamente os artigos das Resoluções sob investigação. Não vislumbro a omissão indicada pela Embargante nesse ponto. Como restou comprovado ao longo da instrução processual, trata-se de prática que resultou em efeitos significativos a longo de 17 (dezessete) anos, eis que a primeira norma foi editada em 2002 (Resolução CFM nº 1.649/2002, artigos 1º, 2º e 3º), a segunda foi publicada em 2017 (Resolução CFM nº 2.1702017, artigo 4º) e somente foi revogada com a publicação da Resolução CFM nº 2.226/2018 no Diário Oficial da União em 05/04/2019, menos de dois meses após a instauração do presente processo administrativo. A suposta boa-fé da Embargante foi expressamente considerada no exercício da dosimetria da pena imposta, conforme se verifica do item 131 do voto condutor, ipsis literis: “131.

Quanto à boa-fé do infrator, este atua como atenuante uma vez que se verifica que as resoluções editadas pelo CFM que proibiam a aceitação dos cartões de descontos pelos médicos foram revogadas ou alteradas em curto período de tempo após a manifestação da SG pela presença de fortes indícios de infração à ordem econômica na conduta dos Representados. A Resolução CFM nº 2.226/2018, que efetuou as alterações, foi publicada no DOU em 05.04.2019, menos de dois meses após a instauração do presente processo administrativo” (grifos no original e adicionados). Da mesma forma, a continuidade dos efeitos foi elemento de ponderação, não tendo sido reconhecida a alegada “revogação imediata” das normas anticoncorrencias: “132. Verifica-se a consumação da infração, com um prazo de duração bastante extenso. A primeira resolução que considerou antiética a participação de médicos como proprietários, sócios, dirigentes ou consultores de cartões de descontos foi a Resolução nº 1.649/2002, editada em 22.12.2002. Assim, há pelo menos 07 (sete) anos, os consumidores de mais baixa renda sofrem os efeitos da prática investigada, na forma de adiamento de consultas, no maior tempo de espera para conseguir um atendimento, ou até mesmo terem que procurar um atendimento sem descontos apesar de possuir o cartão”. Aduz que o CFM, ora Embargante, “não interferiu no poder de mercado e, ainda que tivesse acontecido, somente teria alcançado pequenos grupos que eventualmente utilizavam cartão de desconto”.

No entanto, conforme se fez consignar no voto condutor, o poder dos Representados – inclusive o do Embargante - , foi comprovado pelos feitos investigatórios. Segue excerto a respeito da alegação: “76. Aliás, para além da jurisprudência uníssona, resta nítido o poder dos Representados quando se depara com as provas carreadas. As respostas dadas pelas clínicas oficiadas durante a instrução do presente atestam o recuo de diversos profissionais quanto à aceitação do ‘Cartão de Todos’ após a abertura de sindicâncias e a expedição de notificações de advertência por parte do CREMESP. 77. Diante de todas as circunstâncias acima explanadas, descola da realidade fática a tese de que os Representados não detêm poder de mercado e, por conseguinte, não seriam capazes de praticar infrações à ordem econômica. Ao revés, o poder de mercado resta devidamente demonstrado pelas provas documentais esposadas aos autos, bem como exaustivamente sedimentado na jurisprudência desta autoridade concorrencial” (grifos no original). Por fim, o Embargante alega que a prática investigada “não passou de conduta voltada para o bom desempenho técnico e moral da Medicina, sem dolo algum e que em nenhum momento buscava interferir ou coagir os atores no mercado econômico”. Esse argumento não deve ser apreciado em sede de embargos de declaração, eis que não se presta a apontar quaisquer dos vícios inerentes ao recurso. III. Conclusão.

Tendo em vista que não restou comprovada a ocorrência de omissão sobre qualquer dos argumentos suscitados pelos Embargantes, entendo que o recurso não merece ser provido no mérito, eis que não se presta a sanar quaisquer dos vícios elencados no artigo 218 do RICADE. É, na verdade, uma tentativa de rediscutir o mérito do julgamento, o que não se faz possível na via estreita dos embargos de declaração. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer dos embargos de declaração opostos pelo Conselho Federal de Medicina para, no mérito, não lhes dar provimento. É o voto. (assinado eletronicamente) Lenisa Rodrigues prado Conselheira-Relatora Sra.Valéria de Carvalho Costa, inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Distrito Federal, sob o nº 18.763. A MPV nº 928/2020 inseriu o art. 6º-C na Lei nº 13.979/2020: “Art. 6º-C Não correrão os prazos processuais em desfavor dos acusados e entes privados processados em processos administrativos enquanto perdurar o estado de calamidade de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 2020.” c/c Nota Informativa CADE de 25/03/2020 que inclui os prazos de Embargos de Declaração nesta suspensão. Disponível em <http://www.cade.gov.br/notas-informativas/nota-informativa>. Cf. Nota Informativa CADE de 21/07/2020. Disponível em <http://www.cade.gov.br/noticias/nota-informativa-sobre-prazos-processuais>.