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SEI/CADE - 0816022 - Nota Técnica Nota Técnica nº 54/2020/CGAA7/SGA2/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.006377/2016-62 (Apartado de acesso restrito 08700.006378/2016-15) Representante: Cade  ex officio Representados: Construtora Andrade Gutierrez S.A., Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A., Flávio David Barra, Rogério Nora de Sá, Antônio Miguel Marques, Marcelo Sturlini Bisordi, Augusto Roque Dias Fernandes Filho, Henrique Serrano do Prado Valladares. Advogados: João Ricardo Oliveira Munhoz, Victor Santos Rufino, Victor Cavalcanti Couto, Vinicius Marques de Carvalho, Marcela Mattiuzzo, Jéssica Coelho Costa, Ana Paula Martinez, Mariana Tavares de Araújo, Marcos Drummond Malvar, Isabela Pannunzio, Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando S. L. Coimbra, e outros. Versão de acesso público EMENTA: Processo Administrativo. Investigação de suposto cartel na licitação e construção da Usina Hidrelétrica de Belo Monte. Saneamento e Produção de Provas Lei n. 12.529/2011, art. 72, c/c art. 154, RI/CADE. I.

Relatório Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 03/12/2019, por meio do Despacho nº 29/2019 (SEI 0692028), tendo em vista a existência de indícios de condutas anticompetitivas na licitação para a outorga de concessão de uso de bem público para exploração da Usina Hidrelétrica de Belo Monte ("UHE Belo Monte") – Leilão n" 06/2009 – e na contratação para construção da UHE Belo Monte na modalidade EPC (Engineering, Procurement and Construction) Concorrência Privada da Norte Energia S/A. O presente caso iniciou-se com a celebração do Acordo de Leniência nº 07/2016, por meio do qual a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("SG/CADE") tomou conhecimento da possível prática de condutas anticompetitivas tipificadas nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como no artigo 36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso II da Lei 12.529/2011. Em 06 de dezembro de 2019 foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do presente Processo Administrativo para que estes apresentassem as respectivas defesas. As notificações dos Representados foram feitas conforme a tabela a seguir: Representado Notificação (N° SEI) AR (N° SEI) Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. N° SEI 0693848 N° SEI 0702385 Construtora Norberto Odebrecht S.A.

N° SEI 0693892 N° SEI 0704260 Antonio Miguel Marques N° SEI 0693911 e 0693923 N° SEI 0702386 e 0704262 Marcelo Sturlini Bisordi N° SEI 0693926 N° SEI 0702387 Augusto Roque Dias Fernandes Filho N° SEI 0693987, 0693990, 0693991 N° SEI 0704265 e 0704264 Henrique Serrano do Prado Valladares N° SEI 0693996 N° SEI 0704266 A Construtora Norberto Odebrecht S.A., apresentou manifestação acerca da notificação de início de contagem de prazo de defesa, solicitando contagem de prazo em dobro (SEI 0705443). O pedido foi indeferido, conforme Despacho Decisório n° 2 (SEI 0705841). Em 16 de janeiro de 2020, a representada CCCC requereu a dilação do prazo para a apresentação de defesa em 10 (dez) dias (Sei n. 0708711). Tal pedido foi deferido pela SG, por meio do Despacho Decisório n. 5/2020 (Sei n.0708791). Em 17 de janeiro de 2020 foi apontado uma pendência quanto a notificação de um dos Representados (SEI 0709187). Assim, a certidão de ciência de notificação (SEI 0704275) foi declarada sem efeito pelo Despacho decisório nº 8 (SEI 0710432), e o início da contagem de prazo foi suspenso. Em 20 de março de 2020 todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo e o início de contagem de prazo para defesa fora retomado (SEI 0734566). Em 23 de março de 2020 os prazos de apresentação de defesa foram novamente suspensos, em virtude de Medida Provisória nº 928 (SEI 0739731).

Finda a vigência da Medida Provisória nº 928 em 21 de julho de 2020, foi reiniciada a contagem de prazo para apresentação de defesa, com término previsto para o dia 31 de agosto de 2020 - já se considerando a dilação de dez dias do prazo requerida pela representada CCCC - (SEI 0781968 e SEI n. 0708791). Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (“CCCC”), Antônio Miguel Marques (“Sr. Marques”), Marcelo Sturlini Bisordi (“Sr. Bisordi”) (SEI 0794840), Augusto Roque Dias Fernandes Filho (SEI 0794863) e Odebrecht Engenharia e Construção S. A. (“OEC”) (SEI 0799281), foram os Representados que apresentaram Defesa: Representado Defesa (N° SEI) Data do protocolo Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Antônio Miguel Marques e Marcelo Sturlini Bisordi 0794840 19/08/2020 Augusto Roque Dias Fernandes Filho 0794863 19/08/2020 Odebrecht Engenharia e Construção S.A. 0799281 31/08/2020 [ACESSO RESTRITO] . Isso posto, o momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa, conforme quanto segue abaixo: Representado Preliminares Provas requeridas Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.

(CCCC), Antônio Miguel Marques e Marcelo Sturlini Bisordi (i) insuficiência probatória (fls. 35-41, n° SEI 0794840); (ii) ausência de individualização da conduta; (iii) prescrição quinquenal e intercorrente (fls. 42 a 47, n° SEI 0794840); (iv) prorrogações indevidas do IA (fls. 47 a 49 – SEI n. 0794840) Não indicou Augusto Roque Dias Fernandes Filho (i) Violação aos princípios do Contraditório e Ampla Defesa (parágrafos 44 a 60 - SEI nº 0794840); (ii) Ausência de individualização da conduta (Parágrafos 61 a 71 - SEI nº 0794840); (iii) Prescrição (parágrafos 72 a 99 - SEI nº 0794840); e (iv) falta de provas (parágrafos 187 a 221). (i) A produção de todos os meios de prova admitidos em Direito, inclusive a oitiva de testemunhas a serem oportunamente indicadas. Odebrecht Engenharia e Construção S.A. (OEC) (i) Da inépcia da Nota Técnica 122/2019 que instaurou o Processo Administrativo (SEI 07099281), acarretando em violações aos princípios do contraditório e ampla defesa, por a) falta de individualização da conduta e cerceamento de defesa (fls.7-14, n° SEI 07099281); (b) impossibilidade de acesso pela representada da totalidade dos documentos de documentos/provas (cerceamento de defesa); (fls. 14 a 20, SEI 07099281); c) Impossibilidade de prova emprestada/não compartilhamento do Termo de Colaboração n. 9 – Violação dos princípios do Contraditório e Ampla Defesa (fls. 20 a 22); (ii) Prorrogações indevidas do Inquérito (fls. 22 a 25, SEI nº 07099281);

(iii) Imputação inadequada e insuficiente à representada (fls. 24 a 34, SEI nº 07099281); (iv) Prescrição quinquenal (fls, 66 – 75, SEI nº. 07099281); (vi) Descumprimento do padrão de provas em cartel (fls. 110 a 134, SEI nº. 0799281). (i) A produção de todos os meios de prova admitidos em Direito, inclusive a oitiva de testemunhas a serem oportunamente indicadas. É o relatório. II. Análise A presente Nota Técnica tem por objeto o saneamento do Processo Administrativo ora em análise. Assim, por meio desta, serão analisadas as preliminares arguidas pelos Representados, bem como os pedidos de produção de provas. II.2. Preliminares  Conforme se observa do Relatório acima, as Representadas, em suas manifestações, alegaram diversas preliminares, as quais são ilustradas no quadro abaixo: Preliminar Representados A) Da inépcia da Nota Técnica 122/2019 que instaurou o Processo Administrativo Odebrecht B) Violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa Augusto Roque Dias Fernandes Filho e Odebrecht C) Ausência de individualização da conduta Construção e Comércio Camargo Corrêa S.A, Antônio Miguel, Marcelo Bisordi, Augusto Roque e Odebrecht D) Prorrogações indevidas do IA Construção e Comércio Camargo Corrêa S.A, Antônio Miguel, Marcelo Bisordi e Odebrecht E) Impossibilidade de acesso pela Representada à totalidade de documentos e provas.

Cerceamento de direito de defesa Augusto Roque Dias Fernandes Filho e Odebrecht F) Impossibilidade de prova emprestada/não compartilhamento do Termo de Colaboração n. 9 – Violação dos princípios do Contraditório e Ampla Defesa Augusto Roque Dias Fernandes Filho e Odebrecht G) Descumprimento do padrão de prova em cartel/Ausência de provas Construção e Comércio Camargo Corrêa S.A., Antônio Miguel, Marcelo Bisordi, Augusto Roque Dias Fernandes Filho e Odebrecht H) Prescrição Quinquenal e Intercorrente Construção e Comércio Camargo Corrêa S.A, Antônio Miguel, Marcelo Bisordi, Augusto Roque e Odebrecht Por razões metodológicas e tendo em vista a apresentação, por diversos Representados, de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. Destaca-se que a análise do mérito será feita em momento oportuno. II.2.1. Da inépcia da Nota Técnica 122/2019 que instaurou o Processo Administrativo A preliminar de inépcia da Nota Técnica n. 122/2019, a qual fundamentou a instauração do Processo Administrativo ora em apreço, foi arguida pelos procuradores da representada Odebrecht. A alegada inépcia acarretaria violação aos princípios do contraditório e ampla defesa e estaria configurada pela reunião destas três preliminares: (a) falta de individualização da conduta e cerceamento de defesa (fls.7-14, n° SEI 07099281);

(b) impossibilidade de acesso pela representada da totalidade dos documentos de documentos/provas (cerceamento de defesa) (fls. 14 a 20, SEI 07099281); (c) Impossibilidade de prova emprestada/não compartilhamento do Termo de Colaboração n. 9 – Violação dos princípios do Contraditório e Ampla Defesa (fls. 20 a 22). Destacamos, desde já, que nem a imputação de inépcia nem o alegado cerceamento de defesa se aplica à Nota Técnica n. 122/2019. Todas as preliminares que integraram o tópico de inépcia da petição da representada Odebrecht serão aprofundadas em parágrafos específicos abaixo. II.2.2. Violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa por não exibição de documentos. A preliminar de violação aos princípios do contraditório e ampla defesa foi arguida pelos representados Augusto Roque Dias Fernandes Filho e Odebrecht. Embora o título da preliminar na peça de defesa da representada Odebrecht esteja redigido como “Impossibilidade de uso de prova emprestada/cerceamento de acesso aos documentos compartilhados”, o conteúdo do tópico contesta apenas a não disponibilização do Termo de Colaboração nº 9 – documento recebido pela SG, durante a fase de inquérito, mediante o compartilhamento de provas com a Justiça Federal de Curitiba –, o qual não foi empregado para fundamentar denúncias contra nenhum dos representados.

Desse modo, na prática, ambos os representados alegam vício processual pela não disponibilização desse documento, razão pela qual o presente tópico abordará em conjunto os argumentos utilizados pelas duas defesas. A representada Odebrecht também alegou violação aos mesmos princípios por ter a SG procedido a oitiva de funcionários da Eletrobrás, os quais foram ouvidos na qualidade de informantes. A representada teceu comentários gerais sobre a) eventual erro na Nota Técnica n. 122/2019 sobre a data do ofício; b) não ter nos autos do Inquérito informações sobre a data das oitivas; c) não ter recebido acesso às respostas a ofícios enviados pela SG durante a fase de instrução do Inquérito. Por fim, a representada parece classificar quais documentos seriam importantes ou não para serem utilizados pela Superintendência Geral para a instauração processual. Em linhas gerais, as alegações indicadas acima têm como argumento central um suposto vício por uma alegada violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, por não terem os representados recebido acesso à integralidade dos documentos colhidos na instrução do Inquérito Administrativo que originou o PA ora em apreço.

Apesar de não se discutir a premissa de que os representados em qualquer processo têm o direito à ampla defesa e ao de ter acesso a documentos empregados para fundamentar acusações contra si, as reclamações contidas nas defesas analisadas não se encaixam, a rigor, em tal premissa, porquanto nenhuma imputação foi feita contra os representados com base em documentos não constantes nos autos, conforme demonstraremos abaixo. Ao analisar a Nota Técnica n. 122/2019, verifica-se que as referências ao Termo de Colaboração n. 9 e às oitivas de funcionários da Eletrobrás estão contidas nos parágrafos 12, 13 e 14 do item "I Relatório" da referida nota, o qual apenas descreve como foi conduzido o Inquérito Administrativo antes da instauração do Processo. Sobre tais oitivas, destacamos que a única referência a elas, a do parágrafo 12 do item "I Relatório" da Nota Técnica n. 122/2019, foi feita para indicar que não foram encontradas evidências contra funcionários da Eletrobrás que justificassem a inclusão destes ao polo passivo do PA. A parte final do Despacho SG/915/2018, citado pela representada Odebrecht, deixa claro que, caso se entenda que os depoimentos de funcionários da Eletrobrás sejam essenciais para a instrução do processo, estes serão colhidos novamente, oportunizando-se acesso às defesas dos representados.

Ademais, caso a representada Odebrecht entendesse que haveria razão para a inclusão de tais pessoas ao polo passivo do processo em análise ou para que estas fossem ouvidas novamente, poderia ter formulado pedido na sua petição de defesa, o que não o fez em momento algum. Do mesmo modo, as informações contidas nos documentos recebidos da 13ª Vara Federal do Paraná (Termo de Cooperação nº 9) não foram empregadas na instrução do processo, tampouco para fundamentar a sua instauração. Fica muito claro que nem as oitivas nem o Termo de Colaboração n. 9 foram utilizados na fundamentação da Nota Técnica n. 122/2019 ao se analisar a individualização da conduta dos representados. Isso, pois, os parágrafos 13 e 17, do item "II- Participantes da Conduta", da citada Nota Técnica, que contém a individualização das condutas dos representados, está redigido da seguinte forma: Construtora Norberto Odebrecht S.A. 13. De acordo com os Signatários, a Odebrecht participou da conduta de formação de um (i) acordo de divisão do mercado de construção da UHE Belo Monte, viabilizado mediante (ii) troca de informações concorrencialmente sensíveis e (iii) alinhamento de práticas comerciais na estruturação de consórcios para participação na concessão da UHE Belo Monte (Leilão no 06/2009 da Agência Nacional de Energia Elétrica - “ANEEL) e na estruturação de consórcios para participação na concorrência privada realizada pelo grupo vencedor da concessão (Concorrência Privada da Norte Energia S/A).

Sua participação na conduta foi implementada pelos seus funcionários (atualmente funcionários e/ou ex-funcionários), [Acesso Restrito], conforme demonstrado pelos Documentos (...) bem como nos parágrafos 03, 04, 06, 07, 08, 09, 26, 28, 37, 38, 42, 43, 45, 53, 55, 56, 59, 61, 62, 63, 64, 66, 68, 70, 72, 74, 80, 81, 82, 83, 93, 98, 99, 101, 102, 104, 106, 108, 110, 111, 113, 115, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 143, 147, 151, 152, 153, 154, 156, 158, 159, 160, 162, 170, 173 e 175 deste Histórico da Conduta. (...) 17. [Acesso Restrito]. Vê-se, pois, que não há qualquer referência aos parágrafos 12, 13 e 14 do Relatório da Nota Técnica na individualização da conduta dos representados. Não obstante, ainda que tais documentos não tenham sido empregados na fundamentação da Nota Técnica n. 122 e que a imputação de nulidade não tenha cabimento no caso concreto, compreende-se as motivações por detrás do interesse dos representados e de seus patronos para demandar a visualização de todos os documentos da instrução, em especial ao Termo de Colaboração n.9. Em relação a este documento, destacamos que a imposição do sigilo foi feita pelo próprio juízo da 13a Vara Federal de Curitiba na decisão em que foi autorizado o compartilhamento. A fundamentação da referida decisão buscou resguardar a segurança e direitos do colaborador, conforme trecho transcrito abaixo:

(...) Decido Impõe-se o sigilo aos presentes autos, que cuida de questões que influem diretamente na segurança do colaborador. Assim, indefiro o pedido de acesso. Relativamente ao compartilhamento, seus contornos foram bem definidos por este juízo nos autos n. 5054741-77.2015.4.04.7000, evento 46: (...) Existe uma questão óbvia que é necessidade de se conferir alguma proteção ao colaborador, garantindo que ele não receba sanções adicionais às previstas nos acordos que celebraram. No curso da Operação Lavajato, houve expressiva quantidade de decisões de compartilhamento com as esferas cível e administrativa. Isso porque as repercussões dos crimes não se limitam à esfera criminal. Não obstante, as provas compartilhadas passaram a ser utilizadas contra criminosos colaboradores. Para evitar que se tornassem alvos preferenciais de sanções cíveis e administrativas, em 02/04/2018, a pedido do MPF, foram aditadas as decisões de compartilhamento para vincular a utilização de provas contra colaboradores à autorização específica deste Juízo (evento 12). Consta na decisão que estariam aditadas as decisões de compartilhamento ali mencionadas, o que, compreensivelmente, gerou dúvida quanto à amplitude da decisão de restrição de uso de provas. A finalidade, no entanto, era conferir proteção aos colaboradores em geral, não somente a um grupo.

Destarte, os seus efeitos alcançam não apenas as decisões nela apontadas, mas todas as decisões nas quais compartilhamentos de provas foram autorizados. A restrição de uso de prova abarca também as provas obtidas externamente às colaborações, desde que decorrentes de outros acordos celebrados na Operação Lavajato. A razão dessa restrição é evitar o uso cruzado das colaborações para incriminar, de forma indireta, os criminosos que resolveram celebrar acordos com as autoridades. O MPF esclareceu bem a questão a respeito da vedação do uso direto e cruzado, cabendo aqui transcrição de trecho do seu parecer (evento 42, fl. 6): 'Mas, mais do que isso, as provas compartilhadas decorrentes de acordos não podem ser utilizadas contra colaboradores de modo cruzado. Ou seja, no entendimento deste órgão ministerial, não podem ser utilizadas contra colaboradores provas decorrentes de acordos de colaboração entabulados em favor de outros colaboradores. Com isso, visa-se evitar que o Estado burle o acordo que celebrou com o colaborador por meio da realização de acordo com terceiro que o prejudique. Exemplificando, não pode o órgão estatal firmar acordo com o A do qual decorra punição ao indivíduo B e, no mesmo contexto, realizar avença com o indivíduo B para punir o agente A, obtendo, assim, a punição de ambos com base em acordos cruzados. (...)'.

A especialização do uso da prova é a forma encontrada no âmbito do ordenamento pátrio para conferir alguma previsibilidade às sanções a que se sujeitam os colaboradores, como consignado na decisão de 02/04/2018 (evento 12). Há precedente da Segunda Turma do E. STF autorizando, à unanimidade, o compartilhamento de provas obtidas no acordo de leniência celebrado pela Odebrecht para instrução de inquérito civil, desde que observados os termos do acordos em relação à leniente e aos demais aderentes, ressaltando que as provas, obtidas em razão da renúncia ao direito ao silêncio, limitam-se às consequências previstas no acordo, sob pena de seu uso caracterizar-se abusivo (Ag. Rg. no Inquérito 4.420/DF, Segunda Turma do E. STF, Rel. o eminente Ministro Gilmar Mendes, j. 28/08/2018. Transcrevo trecho: 'O imputado colaborador aceita produzir provas contra si mesmo tendo em vista os termos acordados no pacto negocial com o Estado. Assim, a utilização de tais elementos probatórios, produzidos pelo próprio colaborador, em seu prejuízo, de modo distinto do firmado com a acusação e homologado pelo Judiciário é prática abusiva, que viola o direito a não autoincriminação. A renúncia (ou não exercício) imposta pela Lei em relação ao direito ao silêncio (art. 4o, §14o, Lei 12.850/013) se limita à abrangência e às consequências previstas no acordo.

Deve-se ressaltar que isso não impede que outras autoridades não aderentes ao acordo realizem investigações e persecuções distintas (por exemplo sobre fatos novos ou não incluídos no acordo), mas veda somente a utilização para esses casos de elementos probatórios produzidos pelos próprios colaboradores em razão do negócio firmado'. Por outro lado, há que se diferenciar as sanções externas ao acordo da reparação integral do dano, em relação à qual o uso da prova não é vedado. Sobre esse ponto, vale aqui repisar trecho da fundamentação da decisão de 03/10/2018 (evento 38), na qual autorizou-se a utilização da prova obtida nos acordos pelo TCU para a apuração dos danos causados pelos fatos confessados pelos colaboradores: 'O próprio conteúdo dos acordos de colaboração e de leniência é no sentido de que eles não exime os colaboradores e lenientes da obrigação de reparar o dano decorrente de suas atividades ilícitas por completo. Normalmente, os acordos preveem multas indenizatórias calculadas por estimativa, não havendo condições ótimas para apurar todos os danos decorrentes dos ilícitos. Assim, é o caso de, na esteira da manifestação do MPF, autorizar o Tribunal de Contas da União a utilizar as provas compartilhadas mesmo contra colaboradores ou empresas lenientes para o fim exclusivo de ressarcimento dos danos decorrentes do crime.

Cabe ressalvar que não poderão ser utilizadas para imposição de multas punitivas ou administrativas, inclusive declaração de inidoneidade ou proibição de contratar. Igualmente, deverá, como condição, o Tribunal de Contas da União admitir que as multas ou confiscos previstos e executados nos acordos de leniência e de colaboração sejam considerados para amortização dos valores das indenizações, se maiores, apuradas contra os colaboradores ou lenientes. Na linha do sugerido pelo próprio Tribunal de Contas da União, havendo responsáveis solidários pelos danos, deve-se dar preferência à cobrança da indenização dos não- colaboradores ou não-lenientes. Como o próprio Tribunal de Contas da União já decidiu, deverá ainda a Corte Administrativa se abster de utilizar as provas compartilhadas para decretar a indisponibilidade de ativos dos colaboradores ou lenientes, pois medida espécie poderá comprometer a solvência deles e, por conseguinte, prejudicar o cumprimento das obrigações indenizatórias previstas nos acordos celebrados com o Ministério Público Federal. Se, quanto à questão da indisponibilidade de ativos, surgirem situações excepcionais, este Juízo poderá ser provocado. Igualmente, a autorização vale apenas para o Tribunal de Contas de União e que não pode, por sua conta, autorizar a utilização das provas compartilhadas com terceiros.' Assim, ressalva-se a utilização da prova pela CGU para aplicação das sanções do art. 127 da Lei 8.112/90, do art.

6o da Lei 12.846/2013 e de qualquer outra que possa resultar do processo administrativo disciplinar ou de responsabilização, vg. declarações de inidoneidade ou proibição de contratar. Ainda assim, como adiantado, a vedação de uso não exclui a utilização para apuração e reparação integral do danos decorrentes dos crimes, sendo que, nesses casos, as multas e confiscos previstos nos acordos devem ser considerados para amortização das indenizações. Não se trata aqui de limitar a autonomia da Controladoria Geral da União, mas apenas de estabelecer restrições e limites para a utilização da provas colhidos em processos da responsabilidade deste Juízo. Tais limitações ou condições são estabelecidas apenas com o propósito de proteger os colaboradores ou lenientes e assim não desestimular novos acordos, o que poderia comprometer a expansão das investigações e a descoberta de novos crimes. Tais limitações ou condições não impedem a ação autônoma da Controladoria Geral da União contra colaboradores ou lenientes desde que não sejam usadas as provas compartilhadas por este Juízo. Tais limitações ou condições não impedem a utilização irrestrita das provas compartilhadas por este Juízo contra quem não dispuser de acordo de colaboração ou de leniência.

Diante dos indícios de fraude à licitação e possível formação de cartel, o compartilhamento dos elementos probatórios colhidos na investigação criminal deve ser deferido, pois atende ao interesse público, não havendo princípio da especialidade que vede o compartilhamento de provas nessas circunstâncias. Assim, defiro o requerido e autorizo o compartilhamento pretendido para fins de instrução de procedimento administrativo aberto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, porém sob as limitações e condições acima detalhadas. O MPF fica responsável pelo compartilhamento. Ciência ao MPF e aos procuradores do CADE. Com as devidas adequações, o mesmo aplica-se à Controladoria Geral da União - CGU, órgão central do Sistema de Correição do Poder Executivo Federal. Nota-se, portanto, que o compartilhamento com o CADE da referida delação foi autorizado, mas com as limitações acima expostas, dentre elas, o sigilo. Desse modo, a SG, com o presente processo, encontra-se diante de um possível conflito de direitos: de um lado, os representados no presente processo, demandando acesso a documento colhido na fase de instrução como forma de salvaguardar seu direito à ampla defesa; de outro, o direito à integridade do colaborador, que prestou depoimentos à 13a Vara Federal de Curitiba.

Analisando-se a matéria apenas sob a ótica da Superintendência Geral, não haveria maiores complicações ao se disponibilizar o referido Termo para o acesso aos representados, mas essa é uma escolha que não compete apenas ao CADE e diversos outros interesses precisam ser conciliados. Em primeiro lugar, tal disponibilização não poderá trazer prejuízos ao colaborador ou retirar deste a proteção já sancionada pela Justiça Federal (nos termos expostos acima); em segundo lugar, o MPF, como responsável pelo compartilhamento, precisaria estar de acordo com a medida; em terceiro lugar, precisaria haver o deferimento do Juízo da 13a Vara Federal de Curitiba; e, por fim, a própria disponibilização estaria condicionada aos eventuais limites e restrições impostas pelo juízo competente e pelo parquet. Desse modo, sugere-se que seja diligenciado junto ao MPF e à 13a Vara Federal do Paraná, para questionar-se sobre a possibilidade da juntada do Termo de Colaboração n. 9 aos autos ou alguma outra forma acesso aos representados para oportuna manifestação, condicionado, naturalmente, aos limites que venham a ser definidos na decisão. Destacamos que, caso seja indeferido o pedido de liberação de acesso ao referido Termo de Colaboração n. 9 aos representados, não há na Nota Técnica n. 122 qualquer tipo de nulidade pela sua não exibição.

Conforme destacado acima, a única referência ao referido termo foi feita no Relatório da Nota de Instauração do Processo Administrativo, que apenas descreve as fases por que passou o Inquérito. Cumpre destacar, também, que Processo Administrativo e Inquérito Administrativo são fases distintas de uma mesma investigação. Para a condenação ou absolvição dos representados, os elementos de prova utilizados serão apenas aqueles que já estão nos autos ou que ainda forem ser colhidos durante a instrução do processo – o qual, não custa lembrar, será julgado pelo Tribunal do CADE e não pela Superintendência Geral. Sobre esse tema, apesar de não haver dispositivo específico na Lei 12.529/2011, a Lei previu a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil que, a respeito da apreciação das provas apresentadas pelo juiz, estabelece a seguinte norma: Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. Tal dispositivo formaliza no direito processual brasileiro o princípio do livre convencimento motivado, conforme o qual o juiz tem liberdade para valorar as provas apresentadas nos autos conforme a sua livre convicção, e o princípio do quod non est in actos non est in mundo (o que não está nos autos não está no mundo), que estabelece que o juiz só poderá proferir sua decisão com base em provas constantes nos autos do processo.

É muito difícil para qualquer órgão garantir que todos os documentos relacionados à matéria em discussão sejam acostados aos autos ou disponibilizados a todas as partes, por desconhecimento sobre a existência do documento, por se tratarem de informações sigilosas (como no caso concreto ocorreu) cujo conhecimento público pode trazer prejuízos às partes ou simplesmente por não trazerem informações relevantes para a instrução do processo. Esse fato, entretanto, não implica no cerceamento à ampla defesa das partes, se, conforme o art. 371 do Código de Processo Civil e dos princípios acima mencionados, a decisão final acerca da matéria for baseada apenas naquilo que foi acostado aos autos. Nesse caso, os Representados teriam acesso a todas as provas que de fato fundamentaram a decisão do órgão julgador, e assim possuiriam todos os documentos necessários para apresentar a sua defesa. No presente caso, foi concedido o tratamento de acesso restrito às informações constantes nos documentos recebidos pelo compartilhamento de provas com a 13ª Vara Federal de Curitiba, conforme os arts. 48, inciso III e 51 do Regimento Interno do Cade, por ter sido expressamente determinado pela autoridade que os compartilhou. Sobre as oitivas, conforme destacado na Nota Técnica n.

122/2019, foram ouvidos funcionários da Eletrobrás na qualidade de informantes e, nos termos do Despacho SG/915/2018, caso se entenda que tais funcionários têm algo relevante para a instrução do Processo Administrativo, os depoimentos serão colhidos oportunamente, com o acesso aos representados. Tais informações, como exposto acima, não foram utilizados na formação de convicção desta Superintendência acerca da existência de indícios de infração à ordem econômica. Portanto, não há que se falar em qualquer cerceamento ao direito à ampla defesa ou ao contraditório no processo, pois as partes terão plena capacidade para se defender daquilo que de fato foi imputado a elas e das provas que fundamentam a decisão desta autarquia. Ademais, salienta o artigo 66 da lei 12.529/2011 que o inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica. No caso, por se tratar de procedimento inquisitorial, que busca munir o Conselho Administrativo de Defesa Econômica de informações, não se alcança o enquadramento de “processo” como entendido dentro do campo de direito processual, mas de mero procedimento. Essa distinção é didaticamente exposta no seguinte trecho: Quando o poder público instaura expediente destinado a objetivo que não seja de impor sanção nem de criar direito ou obrigação ao administrado ou a terceiro, não há processo, mas simplesmente procedimento administrativo.

Assim, por exemplo, a instauração de sindicância, cuja finalidade é a de investigar a existência do fato (materialidade) ou de quem o praticou (autoria), não caracteriza processo, mas simples procedimento administrativo. Tal terminologia enquadra tanto o Procedimento Administrativo quanto a Averiguação Preliminar (Inquérito Administrativo) como sendo destituídos de juízo acusatório (fase inquisitória) servindo apenas para munir a Administração Pública dos indícios de infração à ordem econômica, fomentando, dessa forma, possível Processo Administrativo. Salientando o critério inquisitivo, elucidam a questão os professores Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar: [...] as atividades persecutórias ficam concentradas nas mãos de uma única autoridade e não há oportunidade para exercício do contraditório ou da ampla defesa. Na fase pré-processual não existem partes, apenas uma autoridade investigando e o suposto autor da infração normalmente na condição de indiciado. Ainda sobre a fase inquisitória, em particular nos procedimentos administrativos, importa destacar os comentários de Hugo Nigro Mazzilli: [...] ele não é tecnicamente um processo, pois por meio dele não se criam, não se alteram nem se extinguem direitos, e muito menos se aplicam sanções; assim, não se submete às regras do contraditório.

Isso não impede que o investigado possa, e normalmente deva ser ouvido, nem se impede que se lhe faculte sugira provas, que serão realizadas ou não de acordo com a conveniência da investigação. Tal posicionamento encontra respaldo na jurisprudência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, como evidenciado no bojo do Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24: Em síntese, uma vez que não há nessa etapa, essencialmente investigativa, qualquer juízo acusatório em face dos Representados, nem finalidade de aplicação de sanção, a não participação dos Representados durante a fase de Procedimento Administrativo não configura violação ao contraditório e à ampla defesa. 54. Outrossim, segundo a lógica adotada no regramento processual instituído pela Lei n° 8.884/94 e mantido pela Lei n° 12.529/11, o momento adequado para apresentação de defesa é após a instauração de Processo Administrativo, quando os Representados têm oportunidade para se manifestarem sobre os elementos colhidos até a instauração do processo, o que, aliás, está sendo por eles plenamente exercido no presente caso. 55. Reputa-se insubsistente a preliminar alegada, sugerindo-se, pois, sua rejeição. Torna-se desnecessário, em fase de colheita de provas, notificar as partes para que apresentem defesa, visto que não existe, em tal procedimento, formação de juízo de valor, análise de mérito, nem mesmo partes.

Meros indícios não configuram acusação formal por parte da Administração, assim, resta esvaziado o argumento de cerceamento de defesa pela ausência de notificação no bojo do Procedimento Administrativo. Por fim, destacamos que é o Tribunal do Cade quem vai julgar o caso, não a Superintendência-Geral. Para tanto, o Tribunal fará uso apenas das informações contidas nos autos do processo, as mesmas que todos os representados têm acesso. Devem, pois, serem indeferidas as preliminares alegadas. II.2.3. Ausência de individualização da conduta Os Representados Construção e Comércio Camargo Corrêa S.A, Antônio Miguel, Marcelo Bisordi, Augusto Roque e Odebrecht alegaram que a Nota de Instauração não enuncia individualmente a conduta imputada a cada Representado, não constando no documento a indicação dos fatos individualizados a serem apurados contra cada um dos Representados, bem como não indica o preceito legal relacionado especificamente a cada uma das condutas investigadas. Alegaram, ainda, que a referida Nota Técnica nº 122/2019 (Nº SEI 0692023) não teria exposto as justificativas que motivaram as acusações, tendo se limitado a afirmar que foram constatados indícios robustos de infração à ordem econômica, o que violaria o princípio da motivação e a ampla defesa. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam um juízo de valor sobre materialidade e autoria da infração à ordem econômica.

Apenas ao final do processo administrativo é lícito que se chegue a conclusões a respeito dos fatos investigados. A tese apresentada pelos Representados parece pressupor a existência de informações que só de fato devem existir quando do encerramento da instrução processual, e não no seu início. Ademais, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta, motivo pelo qual não deve prosperar o argumento de que a simples indicação de robustos indícios de infração à ordem econômica violaria à ampla defesa. Ora, a essência do processo administrativo é justamente chegar a estas informações, por meio de diligências e da colheita de dados, sob a égide do contraditório, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Assim, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução seria (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças.

Nesse sentido, a Nota Técnica nº 122/2019 (Nº SEI 0692023), que sugeriu a instauração do presente Processo Administrativo, apresentou de forma clara todos os elementos de convicção utilizados, além da identificação de indícios que, de acordo com a literatura internacional, permitem delinear a suposta prática da conduta colusiva e a presença dos seus efeitos prejudiciais à concorrência, não havendo, portanto, que se falar em acusação genérica, abstrata ou sem qualquer embasamento concreto. II.2.4. Prorrogações indevidas do IA Os Representados Construção e Comércio Camargo Corrêa S.A, Antônio Miguel, Marcelo Bisordi, afirmaram que a SG prorrogou dezesseis vezes a conclusão do inquérito administrativo que deu origem a este processo sem, contudo, respeitar o prazo de sessenta dias previsto no art. 66, § 9°, da Lei n° 12.529/2011. Prosseguiu alegando que houve um transcurso de 84 dias entre duas decisões de prorrogações de inquérito administrativo. Semelhante modo, a Representada Odebrecht alegou que as prorrogações de inquérito administrativo foram indevidas, em virtude de ausência de fundamentação. Em referência aos prazos mencionados na lei sobre a duração do inquérito administrativo, é importante esclarecer que o prazo previsto no § 9º do artigo 66 da Lei 12.529/2011 consiste no denominado prazo impróprio.

Pela legislação antitruste, a inobservância ao prazo constante no dispositivo em tela não gera qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. O prazo impróprio é conceituado pela doutrina como: (...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade.1 Neste mesmo diapasão, se manifesta a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema envolvendo o prazo impróprio na Administração Pública2: ADMINISTRATIVO. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. (...) 3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão; contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell.30 [grifos do original] (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 13521 371PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin.

Julgado em 07 de maio de 2013.) Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à instauração do Processo Administrativo em análise, cabe pontuar também que o prazo em questão não é peremptório e, tampouco, prescritivo. Denota-se que não se cuidaria de prazo peremptório, pois a fim de identificar se um prazo é peremptório, é necessário verificar se há consequências advindas pela não observância do mesmo. Pode-se dizer que um prazo é peremptório sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarretar alguma consequência prevista em outro artigo da Lei. Quanto a este aspecto, vale sublinhar que não há na Lei 12.529/11 qualquer sanção quanto ao descumprimento do prazo previsto pelo artigo 66. Ademais, assevera-se que o prazo peremptório é aquele que uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, fato que não se observa no dispositivo em comento. Em situação análoga, a Procuradoria do Cade também exarou seu entendimento no seguinte sentido: Sobre o assunto, a SEAE e a SDE entenderam de maneira uníssona que o prazo não é peremptório, mas sim programático, podendo eventualmente ser estendido pela SDE.

Não há, pois, consequência processual em razão do descumprimento desse prazo, considerando-se sobretudo o caso concreto, no qual a Administração recebeu a notícia da conduta em 26 de junho de 2001 e instaurou o processo administrativo em 16 de agosto de 2001. 30. Dessa forma, entende-se que a inobservância do prazo estipulado no art. 32 da Lei do CADE não acarreta qualquer prejuízo processual (prescrição, decadência, preclusão ou outro instituto similar) para a atividade de apuração da Administração, devendo, pois, ser afastada essa preliminar. (Parecer da ProCADE nº 259/2011, fls. 882, exarado no Processo Administrativo nº 08012.004039/2001-68, da Representante: Polícia Civil do Distrito Federal e dos Representados: Jaime Divino Alarcão, Wilmar Ferreira Peixoto e outros. Fls. 883 dos autos) Por essas razões, percebe-se que o prazo previsto no artigo 66 da Lei 12.529/11 não é peremptório, primeiro por não existir em outro ponto da mesma lei uma consequência pela não observação do mesmo e; segundo, por não possuir forma imperativa. Sobre o tema, cabe trazer o entendimento adotado pelo Cade no seguinte precedente em caso semelhante: 36. Primeiramente, deve-se lembrar que os referidos prazos constituem prazos impróprios. Isto é, sua fixação em lei consiste em mero parâmetro a ser seguido, sem que sua inobservância implique qualquer tipo de preclusão. 37.

Com efeito, os prazos previstos nos artigos 31 e 32 não são peremptórios, pois a Lei nº 8.884/1994, em momento algum, tornou seu vencimento improrrogável e/ou irrevogável nem previu uma consequência para seu eventual descumprimento. (Voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo Administrativo n° 08012.009611/2008-51, da Representante: Secretaria de Direito Econômico "ex officio" e das Representadas: Atto Indústria e Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda., Beringhs Indústria e Comércio Ltda., Ieco Desenvolvimento e Indústria de Máquinas e Aparelhos Ltda., e outras. Fls. 141 dos autos). A guisa de argumentação, acrescenta-se que o citado prazo também não é prescritivo, uma vez que as hipóteses de prescrição das infrações à ordem econômica estão previstas no art. 46 da Lei nº 12.529/2011, verificadas no presente caso, conforme analisado ao longo do item II da presente nota. Portanto, à míngua de qualquer mácula em relação à instauração do Processo Administrativo em análise, resta demonstrada a improcedência da preliminar arguida pelos Representados, visto que o prazo citado no artigo 46 da Lei nº 12.529/11 não é peremptório e tampouco prescritivo. Deste modo, não foi caracterizada qualquer nulidade processual na prorrogação do prazo estabelecido dispositivo em comento para a conclusão do Inquérito Administrativo.

Conclui-se, portanto, que a Administração Pública deve seguir com as diligências consideradas necessárias e imprescindíveis à correta elucidação dos fatos denunciados, com vistas a atender ao desiderato da Lei de Defesa da Concorrência. Com relação ao item (ii), suscitam os Representados a nulidade das Notas Técnicas que fundamentaram a prorrogação do Inquérito Administrativo, já que não houve motivação para prorrogação do prazo de investigação, limitando-se a SG/Cade a afirmar que estaria analisando a documentação referente ao processo. Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o despacho que determinou as prorrogações em análise é um ato administrativo, entendido como “uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa”. Como ato administrativo, requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Deve se pautar, ademais, pelos princípios previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público. Insurgem-se os Representados, portanto, contra a suposta inobservância pela Administração do princípio da motivação dos atos administrativos. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/99, em seu art.

50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50, I e II, e § 1º, da Lei 9.784 /99). Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve justificar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo. Com relação à alegada falta de motivação do ato administrativo que prorrogou o Inquérito Administrativo em análise, tal alegação não merece prosperar. Como se verifica da leitura, por exemplo, dos Despachos nº 1648 no dia 08/11/2017 e 855 no dia 13/07/2018 (SEI 0406387 e 0498833), que determinaram as prorrogações, foram acolhidas as Notas Técnicas nº 84 no dia 08/11/2017 e 48 no dia 14/07/2018 (SEI 0406376 e 0498832), que ora os Representados suscitam nulidade, e que especificam os fatos a serem apurados e estabelece os fundamentos de fato e de direito para a execução da prorrogação.

Nesse sentido, constata-se que as Notas Técnicas exaradas pela Superintendência-Geral apontaram os elementos que justificaram a prorrogação do Inquérito Administrativo. Segundo consta, à época foi informado que “A atual fase processual corresponde à análise da documentação apresentada e dos demais indícios de suposta cartelização, além da realização de novas diligências a fim de obter informações adicionais consideradas relevantes para a instrução do presente Inquérito Administrativo. Essa fase é necessária para que se possa concluir pela instauração do Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por infrações à ordem econômica ou pelo arquivamento do presente Inquérito Administrativo, conforme disposto no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 181 do RICade.”. Portanto, as Notas Técnicas não deixaram dúvidas acerca da necessidade de prorrogação. Em que pese o enorme volume de informação contida no material encaminhado para análise, fez-se evidente a necessidade de prorrogação para uma adequada Instauração do Processo Administrativo. Pelos motivos expostos, sugere-se o indeferimento da preliminar alegada pelos Representados. II.2.5.

Descumprimento do padrão de prova em cartel/Ausência de Provas Os Representados Odebrecht, Augusto Roque Dias Fernandes Filho, Camargo Corrêa, Antônio Marques e Marcelo Bisordi, alegaram que as provas colacionadas pela SG/Cade não são suficientes para as suas condenações no presente processo, seja porque constituem contraindícios da participação no cartel, seja porque não encerram em si nenhum conteúdo ilícito que denote a existência de uma infração da ordem econômica. Tais alegações, contudo, devem ser afastas de pronto, porquanto os indícios já constantes nos autos são e foram suficientes para justificara a instauração processual. A explanação sobre o tema, da lavra da Conselheira Paula Azevedo no Processo Administrativo nº 08012.004422/2012-79, (SEI 0510953) permite sintetizar o tema da seguinte forma: Para que haja condenação por infração contra a ordem econômica, o standard probatório deve, em regra, ser direto, com a existência de elementos concretos que tornem claro o envolvimento do agente na prática infrativa. Digo “em regra”, pois, como dito acima, é possível a condenação de agentes tomando por base apenas provas indiretas. Em certos casos – especialmente cartéis, nos quais seus agentes realizam os arranjos de forma sigilosa, tornando a obtenção de provas robustas e diretas uma tarefa hercúlea e, muitas vezes, até mesmo impossível – é somente a partir das provas indiretas que se pode verificar a atuação da conduta delitiva.

Inclusive, na Ação Penal nº 470 que tramitou perante o STF, no voto do Min. Luiz Fux, foram feitas considerações sobre a importância das provas indiretas, inclusive para o padrão probatório em casos de cartel: “Isso é especialmente importante em contextos associativos, no qual os crimes ou infrações administrativas são praticados por muitos indivíduos consorciados, nos quais é incomum que se assinem documentos que contenham os propósitos da associação, e nem sempre se logra filmar ou gravar os acusados no ato de cometimento do crime. Fato notório, e notoria non egent probatione, todo contexto de associação pressupõe ajustes e acordos que são realizados a portas fechadas. Neste sentido, por exemplo, a doutrina norte-americana estabeleceu a tese do “paralelismo consciente” para a prática de cartel. Isso porque normalmente não se assina um “contrato de cartel”, basta que se provem circunstâncias indiciárias, como a presença simultânea dos acusados em um local e a subida simultânea de preços, v. g., para que se chegue à conclusão de que a conduta era ilícita, até porque, num ambiente econômico hígido, a subida de preços, do ponto de vista de apenas um agente econômico, seria uma conduta irracional economicamente. Portanto, a conclusão pela ilicitude e pela condenação decorre de um conjunto de indícios que apontem que a subida de preços foi fruto de uma conduta concertada3.

” Porém, para que seja possível essa condenação com base somente em provas indiretas, alguns requisitos se fazem necessários. Além de serem fortes, seguros, indutivos e não contrariados por contra indícios ou por prova direta, como exposto na jurisprudência4, a doutrina da Teoria Penal determina que o indício deve cumprir trêhgs critérios para que funcione como elemento probatório apto a formar convicção: (i) gravidade, quanto à intensidade do convencimento; (ii) precisão, quanto à clareza de sua existência; e (iii) concordância com o fato a ser provado5. O Professor Júlio Fabrini Mirabette explica que: “Indícios múltiplos, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado. É claro, porém, que a prova indiciária pode ser invalidada não só por contraindícios, como por qualquer outra e que nem sempre é ela suficiente para a condenação. Não são suficientes para fundamentar uma condenação indícios isolados, que permitam uma explicação diferente, ou seja, de que o acusado poderia não ter praticado o crime (...).” Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) já enunciou que “uma sucessão de indícios e circunstâncias, coerentes e concatenadas, podem ensejar a certeza fundada que é exigida para a condenação6”.

Entendo ser importante ainda ressaltar que, em se tratando de provas indiciárias, é indispensável levar em consideração todo o conjunto probatório, não sendo possível desconsiderar aquilo que não é útil para a condenação. O Min. Ayres Britto ressaltou bem esse ponto ao afirmar que “o magistrado está autorizado a fazer conexões que permitam, a partir do fragmentado, a compreensão do todo. Mas o magistrado não tem o direito de pré-compreender o todo para justificar o fragmento.” Ademais, cumpre destacar que na Nota Técnica de Instauração foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Além disso, a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais.

Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. II.2.6. Prescrição Os representados Augusto Roque Dias Fernandes, Construção e Comércio Camargo Corrêa e Odebrecht, apresentaram preliminares de prescrição quinquenal e prescrição intercorrente. Os principais argumentos podem ser classificados da seguinte maneira: 87.1 Augusto Roque Dias Fernandes: afirma ter havido prescrição quinquenal, porque a) a conduta descrita nos autos não poderia ser classificada como cartel, não devendo ser aplicado o prazo prescricional de 12 (doze) anos; e b) não haveria ação penal contra si quanto aos fatos narrados nos autos.

Desse modo, na sua visão, considerando que o seu último ato praticado em relação ao caso concreto ocorreu em 17/02/2011, a pretensão punitiva de 5 (cinco) anos do CADE já estaria prescrita, nos termos do no art. 46 da Lei n° 12.529/2011. [ACESSO RESTRITO] . 87.3 Odebrecht: alega que o prazo prescricional a ser aplicado ao caso deve ser o de 5 (cinco) anos, conforme estabelecido no art. 46 da Lei n. 12.529/2011, porquanto a empresa não figuraria como ré em processo na esfera penal em relação os fatos descritos no presente PA. Alegou, ainda, que a prescrição nas hipóteses de troca de informações sensíveis também seria de cinco anos. Desse modo, como, na opinião da representada, não seria possível diferir sua na conduta - definida pela Nota Técnica n. 122/2019 - o que seria troca de informações sensíveis e o que seria cartel, defendeu que já teria havido prescrição também em relação às eventuais trocas de informações sensíveis. Por fim, sustentou que pessoas jurídicas não poderiam incorrer em crimes (com exceção aos ambientais), por tal motivo o prazo a ser aplicado em relação a elas, mesmo nos casos de se comprovada a existência do ilícito administrativo de cartel, seria sempre o de 5 (cinco) anos, previsto no artigo 46 da Lei 12.529/2011. Quanto ao início da contagem do prazo, a representada afirma que deve ser a data de cessação do ato considerado ilícito, aplicando-se o entendimento de que seria de ilícito instantâneo.

Conforme será observado abaixo, nenhum dos argumentos listados acima aplica-se ao caso concreto, não tendo havido prescrição. II.2.6.1 Prescrição Quinquenal O artigo 46 da Lei 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei 9.873/1999 realmente preveem o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até meados de 2011. Ressalta-se ainda brevemente que o delineamento temporal da participação de cada um dos Representados com participação pontual neste intervalo somente será possível ao final da fase instrutória do Processo Administrativo, quando então seria possível definir o início do prazo prescricional para cada Representado. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Como os fatos ora investigados também constituem crime — nos termos do artigo 4º da Lei 8.137, de 27/12/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica —, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei 8.137/1990 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. Adianta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do Cade, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada:

O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é“quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição.

Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.7 (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso8. (destaque incluído). E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado.

Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Nesse tocante, convém mencionar o entendimento do Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal: [...] Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99: “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada.

Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime. Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direito Econômico, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado9. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso porque os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes, em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso.

Vale transcrever, mais uma vez, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) E, apenas para concluir, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em cinco anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado.

Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal.10 Quanto à alegação de ilícito anticoncorrencial não caracterizado como crime (compartilhamento de informações sensíveis), verifica-se, também, a sua improcedência. Importa ressaltar que a prática de troca de informações concorrencialmente sensíveis pode ser tanto infração autônoma, existindo de forma independente, quanto pode estar associada a uma colusão horizontal, existindo no âmbito de um cartel. O caso ora em análise enquadra-se nesta última situação, de forma que a prática está igualmente sujeita à responsabilização criminal. Nestes casos em que a referida prática se insere no âmbito de uma colusão horizontal, não há qualquer razão lógica ou jurídica para que seja tratada de forma distinta da infração de cartel.

Não por outra razão é que alguns autores qualificam as trocas de informações como cartéis difusos. Veja-se, nesse sentido, o apontado por Ana Paula Martinez: "Cartéis difusos serão basicamente aqueles que não envolvem acordos entre seus partícipes, mas a mera troca de informações comercialmente sensíveis"11. Veja-se que a troca de informações sensíveis, no presente caso, não se trata de uma conduta isolada ou referente a variáveis irrelevantes para a atuação estratégica das empresas, ao contrário, inserem-se no contexto do suposto cartel ora investigado, possibilitando tanto o conluio, quanto sua implementação, o que enseja, como visto acima, também em responsabilização criminal. Não se aplica, por conseguinte, a prescrição quinquenal, mas sim a duodecimal. Nesse sentido, os dispositivos legais são bastante claros: o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”; e, na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

Importante, no início da investigação, apenas reforçar que, conforme disposto na Nota Técnica de Instauração, a presente investigação foi iniciada ante a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica “ a fim de investigar condutas de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como no artigo 36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso II da Lei 12.259/2011, nos termos dos artigos 13, III, 49 e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, enquadráveis no artigo 4º da Lei 8.137, de 27/12/1990 (crimes contra a ordem econômica). Diante de todas as razões apontadas acima, conclui-se pela não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da administração pública federal quanto às condutas anticompetitivas investigadas no presente processo. II.2.6.2 Prescrição Intercorrente Os Representados CCCC, Antônio Miguel Marques e Marcelo Sturlini Bisordi, em defesa conjunta, alegaram a ocorrência da prescrição intercorrente, em razão da natureza dos atos realizados neste processo no âmbito deste processo. Afirmam que não houve providências da SG para impedir a fluência do prazo de caracterização de prescrição intercorrente, nos termos do art. 1°, § 1°, da Lei n° 9.873/1999, e do art. 46, § 3°, da Lei n° 12.529/2011. Inicialmente, observa-se que o art.

46, caput, da Lei nº 12.529/2011 e o §1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelecem que a prescrição incide no processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. Além disso, o §1º do art. 46 prevê que interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, bem como a notificação ou a intimação da investigada. Já o artigo 2º da Lei 9.873/1999, prevê que interrompem a prescrição: (i) a notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (ii) qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato; (iii) a decisão condenatória recorrível; ou (iv) qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. Em resumo, se há apuração, a Administração Pública não está inerte e não se há de falar em prescrição intercorrente. Assim, o ponto fulcral diz respeito a quais atos têm por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica. De acordo com a ProCade, as seguintes situações, por exemplo têm o condão de interromper a prescrição: i) atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; ii) atos que regularizam o devido andamento do processo:

notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; iii) reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião); iv) juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); v) reiteração de ofícios não respondidos; vi) reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; vii) requisição de informação recusada, omitida ou não prestada; e viii) diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais. Tendo em mente esses parâmetros, a tabela abaixo sintetiza os atos instrutórios promovidos nesta investigação, com vistas a determinar aqueles que importam interrupção do prazo prescricional, [ACESSO RESTRITO] . Ao realizar essa tarefa, percebe-se claramente que não incidiu a prescrição intercorrente, como pode ser verificado a partir da leitura da tabela abaixo: Data Diligência Destinatário Nº SEI 17.05.17 Ofício 2745/2017 ANEEL 0336971 19.06.17 Ofício 3749/2017 Norte Energia 0351260 05.04.18 Ofício 1443/2018 Norte Energia S.A.

0462025 13.03.18 Ofício 1072/2018 Andrade Gutierrez 0452219 16.04.18 Ofício 1607/2018 Flávio David Barra 0466140 16.04.18 Ofício 1608/2018 Rogério Nora de Sá 0466142 17.04.18 Pedido de compartilhamento de provas 13° Vara Federal da Seção Judiciária do Paraná 0644896 13.03.18 Ofício 1073/2018 Eletrobrás 0452230 03.12.19 Nota Técnica 122/2019 Representados 0692035 Portanto, considerando que não decorreram mais de três anos entre os atos realizados por esta SG com o objetivo de apurar os fatos sob investigação, sugere-se a rejeição da preliminar dos Representados. III - Dos Pedidos de Produção de Provas das Representadas Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade, compete à SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: “Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

” Feitas essas observações, passa-se à análise dos pedidos de produção de provas realizados por cada Representado, em cumprimento às determinações constantes do parágrafo 56, do item "VI Conclusão", da Nota Técnica nº 122/2019/CGAA7/SGA2/SG/CADE (Sei n. 0692036), conforme segue: (...) “56. Sugere-se, ainda, a notificação dos Representados, nos termos do art. 70 do referido diploma legal, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, os Representados deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 154 do Regimento Interno do Cade. Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá indicar na peça de defesa a qualificação completa de até́ 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei no 12.529/2011 c.c. art. 154, §2º, do Regimento Interno do Cade. ” Observa-se que as Representadas não indicaram as provas que pretenderiam produzir, limitando-se a realizar pedidos genéricos. Ressalta-se que as Representadas foram devidamente intimadas para informar as provas que pretendiam produzir, porém não se desincumbiram de seu gravame de forma clara e precisa. O retardamento da marcha processual que é intrínseco à produção de provas exige que se conheçam os pontos que se deseja esclarecer e o porquê dos mesmos, aspectos que são inviabilizados no pedido genérico e insuficientemente fundamentado.

Não obstante, é certo que é assegurado a todos as Representadas o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual. Finalmente, deve-se destacar que, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 155 do Regimento Interno do Cade, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, poderá determinar a produção de provas adicionais que julgar pertinentes, que serão designadas oportunamente. Desse modo, sugere-se a abertura de prazo de 5 (cinco) dias para as defesas dos representados indicarem, em pedido justificado, se possuem interesse na produção de prova testemunhal, indicando-se a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas a serem ouvidas pelo Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei no 12.529/2011 c.c. art. 154, §2º, do Regimento Interno do Cade. IV. Conclusão  Diante do exposto, sugere-se: o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados; o deferimento, a todos os representados, da produção de prova documental, desde que apresentada até o encerramento da instrução; a intimação dos representados para que informem, em pedido justificado, se possuem interesse na produção de prova testemunhal, indicando-se a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas a serem ouvidas pelo Cade, conforme previsto no art. 72 da Lei no 12.529/2011 c.c. art. 154, §2º, do Regimento Interno do Cade;

e Que seja diligenciado junto ao MPF e à 13a Vara Federal do Paraná, para questionar-se sobre a possibilidade da juntada do Termo de Colaboração n. 9 aos autos ou alguma outra forma acesso aos representados para oportuna manifestação, condicionado, naturalmente, aos limites que venham a ser definidos na decisão. V. Notas: 1. NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. 2. Diferentemente, os prazos próprios são aqueles fixados para o cumprimento do ato processual e sua inobservância acarreta desvantagem para aquele que o descumpriu. A consequência ao descumprimento de um prazo próprio, normalmente, é a preclusão. (STJ. RECURSO ESPECIAL nº 1.352.137 - PR (2012/0232052-5), Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 07/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA). 3. Fl. 1505 do Acórdão. AP 470, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 19-04-2013 PUBLIC 22-04-2013 4. Ação Penal nº 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011 5. PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2018. p. 450. 6. REsp nº 130.570/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 6/10/1997. Ver também: AgRg no Ag 1206993/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 13/03/2013; e HC 70344/RJ - Rel. Min.

PAULO BROSSARD - Segunda Turma - Unânime - Julgamento em 14.09.93 - DJ de 22.10.93 - Pg 22253 - Ement Vol 01722-02 - Pg 00300 7. Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. 8. Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento 9. JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010. 10. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa.