Comércio Atacadista de Gás Liqüefeito de Petróleo (Glp)

SEI/CADE - 0816025 - Nota Técnica Nota Técnica nº 102/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.000379/2020-24 (Apartado de Acesso Restrito 08700.005852/2018-45) Representante: Ministério Público do Estado do Mato Grosso do Sul (MPE/MS) Representados: Companhia Ultragaz S/A, Copagaz Distribuidora de Gás S/A, D.P.H. Vitol (MGás), Dourados Revendedora de Gás Ltda., Edgas Ltda – ME (Edgás), GNB Distribuidora de Gás – EPP (GNB Distribuidora de Gás Supergasbras), GR Gás Ltda. – ME (Graziele Gás), JE Machado Comércio de Gás (Big Gás), Kushida & Cia Ltda. – ME (Nippongaz), Kushida & Kushida Ltda. – EPP (Nippongaz), Mauro Victol ME (MGás), Megapreço Gás e Água Mineral, Paiva & Paiva Ltda – ME (Paivinha Comércio de Gás), Revendedora de Gás Bahia Ltda. (Gás Bahia) e Victol & Victol – ME; César Meirelles Paiva, Daiane Lazzaretti Souza, Diovana Rosseti Pereira, Edvaldo Romeira de Souza, Gregório Artidor Linne, Hamilton de Carvalho Rocha, Josemar Evangelista Machado, Márcio Sadão Kushida, Mauro Victol, Rogério dos Santos de Almeida e Rubens Pretti Filho. Advogados:

Ahamed Arfux, Barbara Rosenberg, Fernanda Ferreira Freitas, Gabriela Matos Misquita Oliveira, Gustavo Henrique Gomes da Silva, Hassan Hajj, João Eduardo Negrão de Campos, José Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho, Joyce Midori Honda, Luciano Inácio de Souza, Marcos Exposto, Munir Mohamad Hassan Hajj, Pedro Navarro Correia, Pietre Degasperi Cote Gil, Rayter Abib Salomão, Ricardo Lara Gaillard, Ronaldo Alves de Oliveira, Simone Angela Radai, Siuvana de Souza Salomão, Tania Mara Coutinho de França Hajj, Wanderson Souza Coelho Pereira e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel nos mercados de distribuição e revenda de GLP na cidade de Dourados/MS e região. Saneamento dos autos. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Indeferimento das preliminares. Deferimento para solicitação ao MPE/MS e TJMS de juntada de cópia integral dos documentos da Ação Penal e dos áudios das interceptações telefônicas. Análise dos pedidos de produção de produção de provas. Indeferimento dos pedidos genéricos. Deferimento para que seja enviado ofício ao MPE/MS e TJMS solicitando informações e documentos adicionais. Deferimentos parcial dos demais pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA ÚNICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo para apuração de suposto cartel no mercado de distribuição e revenda de GLP na cidade de Dourados/MS e região, iniciado a partir de investigação feita pelo Ministério Público do Estado do Mato Grosso do Sul (MPE/MS), no âmbito da Operação Laissez-Faire, deflagrada em 27/03/2018. O processo foi compartilhado com o Cade com cópias do Procedimento Investigatório Criminal n. 06.2017.00001663-6, bem como da Denúncia que deu ensejo a Ação Penal n. 0802738-82.2018.8.12.0002 (SEI n. 0533011 e 0533014), que tramita na 1ª Vara Criminal de Dourados/MS, no Tribunal de Justiça do Estado (TJ/MS). Em 29/01/2020, foi exarada a Nota Técnica n. 011/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI n. 0712666 e 0712672) da Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), aprovada pelo Despacho do Sr. Superintendente-Geral n. 01/2020 (SEI n. 0712485) que concluiu pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica consubstanciada em condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, inciso I, § 3º, inciso I, alíneas "a" e “c” e incisos III e IV da Lei n. 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei n. 12.529/2011. As condutas investigadas consistiram em acordos entre concorrentes em relação a preços e condições comerciais, com o objetivo de dividir clientes e espaços territoriais, além de alinhar aumentos de preços.

Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo, de modo que a contagem do prazo de defesa começou em 21/07/2020 e encerrou-se em 20/08/2020, tendo sido dilatado por mais dez dias, a pedido dos Representados (SEI n. 0789853), encerrando-se em 31/08/2020. A partir disso, os Representados abaixo indicados apresentaram suas defesas, conforme indicado na tabela a seguir: Representados Defesas (n. SEI) Companhia Ultragaz S/A e Hamilton de Carvalho Rocha 0798543 Copagaz Distribuidora de Gás S/A 0799186 D.P.H. Vitol (MGás) 0732801 Dourados Revendedora de Gás Ltda. — Edgas Ltda – ME (Edgás) — GNB Distribuidora de Gás – EPP (GNB Distribuidora de Gás Supergasbras) — GR Gás Ltda. – ME (Graziele Gás) — JE Machado Comércio de Gás (Big Gás) 0757850 Kushida & Cia Ltda. – ME (Nippongaz) — Kushida & Kushida Ltda. – EPP (Nippongaz) — Mauro Victol ME (MGás) e Mauro Victol 0732277 Megapreço Gás e Água Mineral — Paiva & Paiva Ltda – ME (Paivinha Comércio de Gás) 0742255 / 0742256 Revendedora de Gás Bahia Ltda.

(Gás Bahia) — Victol & Victol – ME 0732804 César Meirelles Paiva 0742259 / 0742262 Daiane Lazzaretti Souza — Diovana Rosseti Pereira 0799010 Edvaldo Romeira de Souza — Gregório Artidor Linne — Josemar Evangelista Machado 0755890 Márcio Sadão Kushida — Rogério dos Santos de Almeida 0783030 Rubens Pretti Filho — O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o relatório. II. ANÁLISE II.1. REVELIA DOS REPRESENTADOS Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo e concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados a seguir não apresentaram suas razões de defesa: (i) Dourados Revendedora de Gás Ltda.; (ii) Edgas Ltda – ME (Edgás); (iii) GNB Distribuidora de Gás – EPP (GNB Distribuidora de Gás Supergasbras); (iv) GR Gás Ltda. – ME (Graziele Gás); (v) Kushida & Cia Ltda. – ME (Nippongaz); (vi) Kushida & Kushida Ltda. – EPP (Nippongaz); (vii) Megapreço Gás e Água Mineral; (viii) Revendedora de Gás Bahia Ltda. (Gás Bahia); (ix) Daiane Lazzaretti Souza; (x) Edvaldo Romeira de Souza; (xi) Gregório Artidor Linne; (xii) Márcio Sadão Kushida;

e (xiv) Rubens Pretti Filho. Diante disso, considerando que os Representados foram devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo e se mantiveram inertes, configura-se sua revelia, nos termos do artigo 71 e parágrafo único, da Lei nº 12.529/2011. Os revéis incorrem em confissão quanto a matéria de fato e correm contra eles os demais prazos processuais, independente de notificação, todavia, poderão intervir em qualquer fase do processo sem, entretanto, direito à repetição de qualquer ato já praticado. II.2. PRELIMINARES Inicialmente, cabe assinalar que a presente Nota Técnica tem por objetivo exclusivamente tratar das questões de natureza preliminar levantadas pelos Representados em sua defesa e avaliar os pedidos de produção de provas. As questões de mérito serão oportunamente tratadas no curso deste Processo Administrativo. Nesse sentido, foram levantadas pelos Representados as seguintes questões de natureza preliminar: PRELIMINARES REPRESENTADOS II.2.1. Suspensão ou sobrestamento do Processo Administrativo até o trânsito em julgado da Ação Penal Mauro Victol ME (MGás) DPH Victol – ME Victol & Victol – ME II.2.2. Ausência de provas ou indícios insuficientes de infração econômica Josimar Evangelista Machado JE Machado Comércio de Gás – EPP Rogério dos Santos de Almeida Companhia Ultragaz S/A e Hamilton de Carvalho Rocha Copagaz Distribuidora de Gás S/A Diovana Rossetti Paiva II.2.3. Ofensas ao princípio do devido processo legal II.2.3.1.

Ausência de fundamentação na instauração de Procedimento Preparatório e na sua conversão em Inquérito Administrativo Companhia Ultragaz S/A e Hamilton de Carvalho Rocha II.2.3.2. Não observância do prazo de prorrogação do Inquérito Administrativo Companhia Ultragaz S/A e Hamilton de Carvalho Rocha II.2.3.3. Vícios das provas emprestadas II.2.3.3.1 A investigação se baseou, única e exclusivamente, em elementos produzidos em âmbito penal Companhia Ultragaz S/A e Hamilton de Carvalho Rocha Copagaz Distribuidora de Gás S/A Diovana Rossetti Paiva II.2.3.3.2 As partes ainda não foram submetidas ao contraditório na esfera penal Companhia Ultragaz S/A e Hamilton de Carvalho Rocha II.2.3.3.3 Ausência de autorização judicial para o compartilhamento de prova (e da ausência de autorização para fins de instauração de processo administrativo) Copagaz Distribuidora de Gás S/A Diovana Rossetti Paiva II.2.3.3.4 Impossibilidade de utilização de prova emprestada no presente caso / compartilhamento de provas no caso de os investigados em cada caso sejam distintos Copagaz Distribuidora de Gás S/A Diovana Rossetti Paiva II.2.3.3.5 Ilicitude das diligências de interceptação telefônica e da inconstitucionalidade do empréstimo das mídias de interceptação telefônica Copagaz Distribuidora de Gás S/A Diovana Rossetti Paiva II.2.3.4. Nulidade da notificação Copagaz Distribuidora de Gás S/A Diovana Rossetti Paiva II.2.3.5.

Ilicitude das diligências de interceptação telefônica Copagaz Distribuidora de Gás S/A Diovana Rossetti Paiva II.2.4. Ofensas ao princípio da ampla defesa e do contraditório II.2.4.1. Ausência de delimitação e individualização das condutas investigadas Companhia Ultragaz S/A e Hamilton de Carvalho Rocha Copagaz Distribuidora de Gás S/A Diovana Rossetti Paiva II.2.4.2. Restrição de acesso aos autos do Processo Administrativo / Não disponibilização da integralidade dos documentos produzidos em âmbito penal / evidências não juntadas aos autos Companhia Ultragaz S/A e Hamilton de Carvalho Rocha Copagaz Distribuidora de Gás S/A Diovana Rossetti Paiva II.2.1. Suspensão ou sobrestamento do Processo Administrativo até o trânsito em julgado da Ação Penal Os Representados Mauro Victol ME (MGás), DPH Victol – ME e Victol & Victol – ME alegam que neste Processo Administrativo (PA) são alvos dos mesmos fatos investigados na Ação Penal (Autos n. 0005266-25.2018.8.12.0002, 1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, TJMS). Assim, solicitam a suspensão ou sobrestamento do PA até o trânsito em julgado da referida Ação Penal. Neste ponto cabe destacar que as esferas administrativa e penal são independentes, não havendo vinculação entre elas. A Lei n.

12.529/2011 outorga aos órgãos do Cade a competência para investigar e decidir acerca da ocorrência de infração à ordem econômica, no âmbito administrativo, aplicando as penalidades cabíveis quando for o caso (conforme seu artigo 9º, incisos II e III). Ao passo que a Lei n. 8.625/93 concede aos Ministérios Públicos Estaduais a competência para ajuizar ações civis e penais públicas para a defesa de interesses difusos, incluindo aí a defesa da ordem econômica (em seu artigo 25, inciso III, alínea “a”) e a Lei Complementar n. 75/93 estabelece a competência do Ministério Público da União para promoção das ações necessárias à defesa da ordem econômica (nos termos do artigo 6º, inciso XIV, alínea “b”). Cada instituição trabalhando de forma independente, o que não impede, entretanto, que haja cooperação de trabalho entre elas, como ocorre no presente caso. Desta forma e em atenção aos ditames do nosso ordenamento jurídico, não há nada que impeça que as investigações penal e administrativa ocorram de forma paralela, o que há é a discussão dos impactos da decisão da ação penal no processo administrativo, uma vez que aquela for encerrada.

Todavia, em atenção à independência dos poderes, não se deve vincular o encerramento de um processo ao início de outro e em respeito à razoável duração do processo e aos meios de celeridade, não faz sentido que uma possível inércia ou demora na esfera penal, por qualquer motivo, resulte na impossibilidade de persecução punitiva do administrado na esfera administrativa. Pelo exposto, a Superintendência-Geral decide pelo indeferimento da preliminar. II.2.2. Ausência de provas ou indícios insuficientes de infração econômica Os Representados pessoas jurídicas: JE Machado Comércio de Gás – EPP, Companhia Ultragaz S/A e Copagaz Distribuidora de Gás S/A; e os Representados pessoas físicas: Josimar Evangelista Machado, Rogério dos Santos de Almeida, Hamilton de Carvalho Rocha e Diovana Rossetti Paiva, alegaram a ausência de provas ou indícios insuficientes da ocorrência de infração econômica nos documentos apresentados contra eles. Na Nota Técnica que instaurou o presente Processo Administrativo foram apresentadas informações sobre o mercado investigado, as supostas práticas ocorridas, seus possíveis efeitos negativos e descrição pormenorizada do comportamento anticoncorrencial dos Representados, com base nos documentos a que se teve acesso até então e que fundamentaram a inclusão no polo passivo. Para desencadear a instauração de Processo Administrativo, a legislação antitruste não exige a existência de provas, sendo suficientes indícios de infração à ordem econômica.

Todavia, a própria instauração de Processo Administrativo cuida para que esses indícios sejam suficientes para abertura de uma investigação mais aprofundada, não sendo o caso, é instaurado inicialmente um Inquérito Administrativo, nos termos dos artigos 66, §1º e 69, da Lei n. 12.529/2011. Além disto, a análise final acerca dos indícios e provas é discussão de mérito, que será feita na fase final do trâmite nesta Superintendência-Geral, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos de defesa trazidos pelos Representados, em respeito a seus direitos constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Cabe ressaltar, todavia, que o caso em análise traz não só indícios, mas também provas concretas de comunicações entre representantes de empresas concorrentes, a tratar de questões de mercado que levantam suspeitas graves da autoridade antitruste e que merecem melhor análise. Essas provas foram registradas por meio de reunião monitorada e interceptações telefônicas – a ultima ratio ou último recurso das provas processuais penais, autorizadas judicialmente apenas quando reunidas as condições excepcionais do artigo 2º, da Lei n. 9.296/96[1]. Finalmente, a Superintendência-Geral destaca que é seu dever legal de proceder a persecução administrativa quando se apresentem motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada.

E, da mesma forma, é seu dever legal sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão do polo passivo de determinado Representado, quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Pelo exposto, a Superintendência-Geral decide pelo indeferimento da preliminar. II.2.3. Ofensas ao princípio do devido processo legal II.2.3.1. Ausência de fundamentação na instauração de Procedimento Preparatório e na sua conversão em Inquérito Administrativo Os Representados Companhia Ultragaz S/A e Hamilton de Carvalho Rocha alegaram em sua defesa que a Superintendência-Geral (SG) não procedeu à devida motivação dos atos administrativos quando da abertura do Procedimento Preparatório (PP) e da sua conversão em Inquérito Administrativo (IA), alegando que a ausência de Notas Técnicas para dar início às referidas fases processuais representariam óbice ao devido processo legal e contraditório, restringindo o exercício dos direitos de defesa dos investigados. Entretanto, em análise da legislação antitruste vigente verifica-se que o Inquérito Administrativo consiste em procedimento investigatório de natureza inquisitorial para apuração de infrações à ordem econômica, instaurado pela Superintendência-Geral de ofício, ou segundo representação fundamentada de interessado ou, ainda, em decorrência de peças de informação.

Esses Inquéritos consistem em um procedimento/fase anterior ao Processo Administrativo, quando os indícios de infração à ordem econômica não são suficientes para a instauração, desde logo, de um Processo Administrativo (artigo 66 da Lei n. 12.529/2011). Nem a Lei Antitruste nem o RICade determinam que o início do Procedimento Preparatório e do Inquérito Administrativo sejam feitos por meio de Nota Técnica, a lei fala apenas em: instauração de Inquérito Administrativo (artigo 66 da Lei n. 12.529/2011) e instauração de Procedimento Preparatório (artigo 66, §2º, da Lei n. 12.529/2011), que podem ser feitos de ofício pela SG, no IA (artigo 66, §1º, da Lei n. 12.529/2011) e no PP (artigo 66, §2º, da Lei n. 12.529/2011) – no último caso para apurar se a conduta em questão trata de matéria de competência do SBDC. Nota-se, portanto, que o PP é um procedimento/fase sumário e anterior ao Inquérito Administrativo e conta com duas possibilidades: de a matéria ser de competência do SBDC ou de não ser. Em caso de arquivamento do PP, fica claro que a matéria analisada não se encaixa entre as competências do SBDC, da mesma forma, da conversão de um PP em um IA, que a matéria analisada se insere sob a competência do SBDC. A motivação é muito simples e não há grandes elucubrações a serem feitas nesta etapa. No presente caso, a SG entendeu que a matéria investigada se insere sob suas competências, convertendo o PP em IA.

Para a conclusão desses dois procedimentos/fases processuais, a lei fala apenas em encerramento por meio de despacho, tanto no caso do IA, quanto do PP (ambos no artigo 66, §4º, da Lei n. 12.529/2011). Importa ressaltar ainda que, falar em procedimento de natureza inquisitorial no caso do IA, significa dizer que as razões de defesa não são cabíveis naquela etapa – e isso não contraria os direitos constitucionais de defesa dos Representados – mas que será cabível apenas quando, e se, o caso for convertido em Processo Administrativo. Após a instrução do Inquérito, a Superintendência deve decidir pela instauração do Processo Administrativo ou seu arquivamento, o que por sua natureza exige análises e explicações mais aprofundadas, razão pela qual o encerramento do IA costuma ser feito por meio de Nota Técnica fundamentada mais Despacho do SG, embora somente o despacho seja exigível. Observa-se, portanto, que o presente caso obedeceu a todos os ditames legais para prosseguir com a investigação, com todos os documentos constantes do apartado de acesso restrito ao Cade e aos Representados, vejamos: a) Instauração do Procedimento Preparatório, por meio de Certidão de abertura do procedimento, em 03/10/2018, SEI n. 0532996.

Posteriormente a Nota Técnica de instauração de PA informou que o início da investigação se deu por meio de compartilhamento de material levantado pelo MPE/MS e autorizado pelo TJMS, com liberação de acesso aos Representados a todos os documentos compartilhados com o Cade. Inicialmente, essas informações já estavam disponíveis nos autos; b) Instauração de Inquérito Administrativo / conversão do PP em IA, por meio de Despacho do SG, em 01/11/2018, SEI n. 0543198 – entendendo que a matéria investigada se insere sob as competências do SBDC; c) Instauração de Processo Administrativo / conversão do IA em PA, por meio de Nota Técnica da Coordenação mais Despacho do SG, em 03/02/2020, SEI n. 0712485 – entendendo que os indícios e provas reunidos constituem material suficiente para abertura de Processo Administrativo e sendo oportunizado às partes momento e condições para que apresentem suas defesas, não se verificando nenhum óbice aos direitos de defesa dos Representados, obedecido os ditames do artigo 3º, especialmente o inciso III, da Lei n. 9784/99[2]. Pelo exposto, a Superintendência-Geral decide pelo indeferimento da preliminar. II.2.3.2.

Não observância do prazo de análise e de prorrogação do Inquérito Administrativo Os Representados Companhia Ultragaz S/A e Hamilton de Carvalho Rocha alegaram em sua defesa que o prazo de análise do IA não foi respeitado, tanto em relação aos 180 (cento e oitenta) dias contados da instauração, quanto a prorrogação de 60 (sessenta) dias, previstas no artigo 66, §9º, da Lei n. 12.529/2011, não sendo cabível múltiplas prorrogações. Então, analisemos que o IA foi instaurado em 01/11/2018 e que os dias seguintes consistiram em uma sexta-feira de feriado de finados, sábado e domingo, devendo ser iniciada a contagem na segunda-feira, 05/11/2018, e terminando em 06/05/2019, nos termos do artigo 61 do RICade – o que afasta a alegação de que o prazo de 180 dias não tenha sido respeitado: Art. 61. Aplicam-se aos prazos as disposições normativas estabelecidas na lei, em especial: I - os prazos começam a correr a partir do primeiro dia útil subsequente à publicação no Diário Oficial da União ou da juntada do instrumento, do aviso ou do comprovante cumprido nos autos, ou da confirmação de acesso eletrônico aos autos ou qualquer outra forma de ciência inequívoca do ato; III - os prazos serão computados excluindo o primeiro dia e incluindo o do vencimento; Seguindo, temos que o pedido de renovação do prazo foi assinado em 03/05/2019 (com menos de 180 dias, portanto), com o prazo de 60 (sessenta) dias prorrogáveis encerrando em 04/07/2019, conforme estabelece o artigo 66, §9º, da Lei n.

12.529/2011: Art. 66 (...) § 9º O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto. Novas solicitações de renovação foram feitas em 21/06/2019, em 29/08/2019, em 25/10/2019 e em 20/12/2019, cada uma delas dentro do intervalo de 60 (sessenta) dias, como demonstra a tabela a seguir e que pode ser conferido nos despachos de renovação – todos eles explicitando a natureza das dificuldades que envolveram a análise dos presentes autos: Instauração IA (180 dias) Instauração em 01/11/18 (renovar até 06/05/19) Despacho SEI n. 0543198 Renovação IA (60 dias) Renovação em 03/05/19 (renovar até 04/07/19) Despacho SEI n. 0610412 Renovação em 21/06/19 – a contar de 01/07/19 (renovar até 30/08/19) Despacho SEI n. 0629588 Renovação em 29/08/19 (renovar até 28/10/19) Despacho SEI n. 0653649 Renovação em 25/10/19 (renovar até 26/12/19) Despacho SEI n. 0675865 Renovação em 20/12/19 (renovar até 20/02/20) Despacho SEI n. 0691556 Instauração PA Instauração em 03/02/20 Despacho SEI n.

0712485 Neste ponto, cabe destacar que a jurisprudência do Cade entende cabível, e já a algum tempo, a renovação sucessiva dos prazos de IA baseados no artigo 66, § 9º, da Lei Antitruste, quando as circunstancias do caso assim demandarem – a semelhança do que ocorre na esfera judicial em relação as renovações sucessivas das interceptações telefônicas, nos termos do artigo 5º, da Lei n. 9.296/96: A Lei nº 9.296/96 prevê que a interceptação telefônica "não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova." (art. 5º). A interceptação telefônica não pode exceder 15 dias. Contudo, pode ser renovada por igual período, não havendo restrição legal ao número de vezes para tal renovação, se comprovada a sua necessidade. STF. 2ª Turma. HC 133148/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 21/2/2017 (Info 855) e STF. 2ª Turma. RHC 132115/PR, Rel. Min. Dias Tóffoli, julgado em 6/2/2018 (Info 890)[3]. Pelo exposto, a Superintendência-Geral decide pelo indeferimento da preliminar. II.2.3.3. Vícios das provas emprestadas Os Representados Companhia Ultragaz S/A e Hamilton de Carvalho Rocha alegaram em sua defesa que: 1) a presente investigação se baseou, única e exclusivamente, em elementos produzidos em âmbito penal e que 2) ainda não foram submetidos ao contraditório naquela esfera.

II.2.3.3.1 A investigação se baseou, única e exclusivamente, em elementos produzidos em âmbito penal Não há óbices legais ou jurisprudenciais para que o processo administrativo seja instaurado com base em provas trazidas de processo penal - como explicitado ao longo desta Nota Técnica (vide especialmente os itens II.2.3.3.2 e II.2.3.3.4 abaixo) - e/ou apenas com base em provas emprestadas. A exceção apresentada pela defesa dos Representados se refere à jurisprudência aplicável apenas no âmbito do Processo Penal, cujo rigor de aceitação de provas é maior em razão do seu caráter sancionatório capaz de retirar a liberdade do indivíduo, mas que não se aplica ao Processo Administrativo sancionador, em que a forma principal de penalidade é feita por meio da aplicação de multas. Pelo exposto, a Superintendência-Geral decide pelo indeferimento da preliminar. II.2.3.3.2 As partes ainda não foram submetidas ao contraditório na esfera penal Sobre esse aspecto, o Cade tem entendido que: O fato de não ter participado do contraditório no processo em que a prova foi formada não desnatura a legalidade da prova, porquanto o que permite a utilização da prova é o fornecimento do contraditório e ampla defesa no próprio processo em que formuladas as acusações – e não no processo em que a prova foi originada. Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior, no PA 08012.000778/2011-52.

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem decidido pela validade da utilização de provas emprestadas de processo penal para processo administrativo ou civil, independente do andamento da ação penal, conforme os julgados: DIREITO ADMINISTRATIVO. UTILIZAÇÃO, EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR, DE PROVA EMPRESTADA VALIDAMENTE PRODUZIDA EM PROCESSO CRIMINAL. É possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada validamente produzida em processo criminal, independentemente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Isso porque, em regra, o resultado da sentença proferida no processo criminal não repercute na instância administrativa, tendo em vista a independência existente entre as instâncias. Precedentes citados: MS 17.472-DF, Primeira Seção, DJe 22/6/2012; e MS 15.787-DF, Primeira Seção, DJe 6/8/2012. STJ. 1ª Turma. RMS 33.628-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/4/2013 (Info 521)[4]. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. Desde que observado o devido processo legal, é possível a utilização de provas colhidas em processo criminal como fundamento para reconhecer, no âmbito de ação de conhecimento no juízo cível, a obrigação de reparação dos danos causados, ainda que a sentença penal condenatória não tenha transitado em julgado. Com efeito, a utilização de provas colhidas no processo criminal como fundamentação para condenação à reparação do dano causado não constitui violação ao art.

935 do CC/2002 (1.525 do CC/16). Ademais, conforme o art. 63 do CPP, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória somente é pressuposto para a sua execução no juízo cível, não sendo, portanto, impedimento para que o ofendido proponha ação de conhecimento com o fim de obter a reparação dos danos causados, nos termos do art. 64 do CPP. STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 24.940-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 18/2/2014 (Info 536)[5]. Pelo exposto, a Superintendência-Geral decide pelo indeferimento da preliminar. Da mesma forma, os Representados Copagaz Distribuidora de Gás S/A e Diovana Rossetti Paiva alegaram em sua defesa, que a investigação se baseou, única e exclusivamente, em elementos produzidos em âmbito penal (vide os itens II.2.3.3.1, II.2.3.3.2 e II.2.3.3.4). Além disso, argumentaram sobre: 1) a ausência de autorização judicial para o compartilhamento de prova (e da ausência de autorização para fins de instauração de processo administrativo); 2) a impossibilidade de utilização de prova emprestada no presente caso; 3) a ilicitude das diligências de interceptação telefônica e da inconstitucionalidade do empréstimo das mídias de interceptação telefônica. II.2.3.3.3 A ausência de autorização judicial para o compartilhamento de prova (e da ausência de autorização para fins de instauração de processo administrativo) A Nota Técnica de instauração deste Processo Administrativo informou devidamente os meios de compartilhamento de provas, como abaixo:

O processo foi compartilhado com o Cade, após autorização do juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, em razão de as condutas investigadas estarem sujeitas à Lei nº 12.529/2011 (SEI nº 0533009). Anexo ao documento encaminhado pelo MPE/MS se encontravam cópias do Procedimento Investigatório Criminal nº 06.2017.00001663-6, bem como da Denúncia que deu ensejo a Ação Penal nº 0802738-82.2018.8.12.0002 (SEI nº 0533011 e 0533014), que tramita na 1ª Vara Criminal de Dourados/MS, TJ/MS. Dos próprios autos da referida Ação Penal e do presente Processo Administrativo constam a autorização judicial para o compartilhamento de documentos para fins de instauração de Processo Administrativo, como destacado a seguir – o que afasta a alegação dos Representados: Paras as partes também seria questionável o fato do compartilhamento de provas ter sido solicitado pelo MPE/MS, todavia, não há nenhum óbice legal para tanto, desde que a autorização judicial seja concedida. Nada mais natural também, uma vez que foi o MPE/MS quem procedeu à investigação e cabe a ele, no referido caso, o encaminhamento às demais autoridades competentes para tratar da matéria investigada. Assim estabelece a lei que rege os Ministérios Públicos Estaduais, em seu artigo 26 (Lei n. 8.625/93): “Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:

III - requisitar à autoridade competente a instauração de sindicância ou procedimento administrativo cabível”, neste caso especifico, passando antes por uma autorização judicial. Pelo exposto, a Superintendência-Geral decide pelo indeferimento da preliminar. II.2.3.3.4 A impossibilidade de utilização de prova emprestada no presente caso / compartilhamento de provas no caso de os investigados em cada caso sejam distintos Este ponto foi debatido acima, vide os julgados do Cade e STJ sobre o assunto que afastam essa premissa de impossibilidade de utilização de prova emprestada. Acrescente-se ainda o julgado a seguir, da Corte Especial do STJ, que trata da possibilidade de compartilhamento de provas, ainda que os investigados sejam distintos, ponto também levantado pelos Representados: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROVA EMPRESTADA ENTRE PROCESSOS COM PARTES DIFERENTES. É admissível, assegurado o contraditório, prova emprestada de processo do qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada. A grande valia da prova emprestada reside na economia processual que proporciona, tendo em vista que se evita a repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo.

Igualmente, a economia processual decorrente da utilização da prova emprestada importa em incremento de eficiência, na medida em que garante a obtenção do mesmo resultado útil, em menor período de tempo, em consonância com a garantia constitucional da duração razoável do processo, inserida na CF pela EC 45/2004. Assim, é recomendável que a prova emprestada seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. Porém, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade sem justificativa razoável para isso. Assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, o empréstimo será válido. STJ. Corte Especial. EREsp 617.428-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/6/2014 (Info 543). Pelo exposto, a Superintendência-Geral decide pelo indeferimento da preliminar. II.2.3.3.5 Ilicitude das diligências de interceptação telefônica e da inconstitucionalidade do empréstimo das mídias de interceptação telefônica Como informado em tópicos anteriores: 1) o compartilhamento de provas foi devidamente autorizado pela autoridade competente; 2) as autoridades nas esferas administrativa e judicial, tanto no civil quanto no penal, reconhecem a possibilidade de utilização de prova penal em processos administrativos e civis.

O mesmo se aplica no caso de utilização de interceptações telefônicas, conforme o julgado: DIREITO ADMINISTRATIVO. UTILIZAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA EM PAD. É possível utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de "prova emprestada", a interceptação telefônica produzida em ação penal, desde que devidamente autorizada pelo juízo criminal e com observância das diretrizes da Lei 9.296/1996. Precedentes citados: MS 14.226-DF, Terceira Seção, DJe 28/11/2012; e MS 14.140-DF, Terceira Seção, DJe 8/11/2012. STJ. 1ª Seção. MS 16.146-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 22/5/2013 (Info 523). Cabe destacar que no presente caso foram respeitadas tanto a autorização de compartilhamento de provas pelo juízo criminal, como as observâncias da Lei de Interceptação Telefônica, como já demonstrado extensivamente ao longo da presente Nota Técnica. Pelo exposto, a Superintendência-Geral decide pelo indeferimento da preliminar. II.2.3.4. Nulidade da notificação Os Representados Copagaz Distribuidora de Gás S/A e Diovana Rossetti Paiva alegaram em sua defesa que houve nulidade em sua notificação, uma vez que não houve o aviso de recebimento (AR) em nome próprio. Contudo, a Lei Antitruste destaca em seu artigo 70, §2º, que a notificação inicial deve ser feita pelo correio, com AR em nome próprio ou outro meio que assegure a certeza do interessado, o que afasta as alegações trazidas pelos Representados: Art. 70.

Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. §2º A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. Considerando que houvesse uma nulidade na referida notificação, a Lei de Processo Administrativo estabelece que o comparecimento do Representado aos autos supre a falta ou irregularidade, afastando mais uma vez as alegações trazidas pelos Representados, uma vez que houve comparecimento de ambos aos autos: Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências. §5º As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. Pelo exposto, a Superintendência-Geral decide pelo indeferimento da preliminar. II.2.3.5.

Ilicitude das diligências de interceptação telefônica e da inconstitucionalidade do empréstimo das mídias de interceptação telefônica Os Representados Copagaz Distribuidora de Gás S/A e Diovana Rossetti Paiva alegaram em sua defesa que: 1) não foram juntados aos autos as mídias referentes as interceptações telefônicas; 2) a interceptação não seria cabível em investigação de suposta prática de cartel; 3) os produtos das diligências de interceptação telefônica não podem ser emprestados ao Processo Administrativo. Os últimos dois pontos foram debatidos em tópicos anteriores, onde foram demonstrados o cabimento e a legalidade das interceptações telefônicas e da possibilidade de seu compartilhamento de ação penal para processo administrativo. Quanto ao primeiro ponto, a Superintendência-Geral entende que os devem ser solicitadas ao MPE/MS e ao TJMS a juntada dos áudios integrais das interceptações feitas, uma vez que não foram procedidas até o momento. Após, devem ser concedidos prazo para os Representados para manifestação acerca dos documentos juntados. Pelo exposto, a Superintendência-Geral decide pelo deferimento da preliminar. II.2.4. Ofensas ao princípio da ampla defesa e do contraditório II.2.4.1.

Ausência de delimitação e individualização das condutas investigadas Os Representados pessoas jurídicas Companhia Ultragaz S/A, Copagaz Distribuidora de Gás S/A e pessoas físicas Hamilton de Carvalho Rocha e Diovana Rossetti Paiva alegaram em suas defesas que a nota técnica de instauração não apresentou definições precisas e individualizadas das condutas imputadas a cada um, não permitindo concluir pela existência da infração e solicitaram até́ mesmo a declaração de nulidade deste Processo Administrativo, alegando que não houve individualização das condutas praticadas por cada um deles. Os argumentos dos Representados são improcedentes, pois o inciso II do artigo 147 do Regimento Interno do CADE estabelece que o despacho de instauração deva conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica contém a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não há que se falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do Processo Administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados.

A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do Processo Administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do Processo Administrativo. De fato, um dos objetivos do Processo Administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento da autoridade investigadora. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual: HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes multitudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.

STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada. STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. Pelo exposto, a Superintendência-Geral decide pelo indeferimento da preliminar. II.2.4.2.

Restrição de acesso aos autos do Processo Administrativo / Não disponibilização da integralidade dos documentos produzidos em âmbito penal / evidências não juntadas aos autos Os Representados Companhia Ultragaz S/A com Hamilton de Carvalho Rocha e Copagaz Distribuidora de Gás S/A com Diovana Rossetti Paiva alegaram em sua defesa as questões apontadas no tópico. Aqui, cabe destacar que o Cade concedeu acesso ao Representados a todos os documentos a que teve acesso, especialmente por meio dos autos de acesso restrito ao Cade e aos Representados, que contém todos os documentos compartilhados e utilizados na análise do processo administrativo. Quanto a disponibilização na íntegra dos documentos constantes da Ação Penal, a Superintendência-Geral entende que devem ser solicitadas ao MPE/MS e ao TJMS a juntada desses documentos ao Processo Administrativo, bem como, dos áudios integrais das interceptações telefônicas feitas, como explicitado acima, uma vez que não foram procedidas até o momento. Após, devem ser concedidos prazo para os Representados para manifestação acerca dos documentos juntados. Pelo exposto, a Superintendência-Geral decide pelo deferimento da preliminar. II.3. PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no artigo 70 da Lei n.

12.529/2011, segundo a qual os Representados deveriam especificar as provas que pretendiam fossem produzidas, denotando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. A partir disso, os Representados a seguir especificaram seus pedidos de prova em suas defesas administrativas: Companhia Ultragaz S/A e Hamilton de Carvalho Rocha; Copagaz Distribuidora de Gás S/A e Diovana Rosseti Pereira; D.P.H. Vitol (MGás); JE Machado Comércio de Gás (Big Gás) e Josimar Evangelista Machado; Mauro Victol ME (MGás); Paiva & Paiva Ltda. – ME (Paivinha Comércio de Gás) e César Meirelles Paiva; Rogério dos Santos de Almeida; Victol & Victol – ME – algumas foram apresentadas de forma conjunta. Os demais Representados, por sua vez, não se manifestaram quanto à produção de provas. Primeiramente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do artigo 154 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias, conforme: Art. 154. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei no 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.

§1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. Não obstante, é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Por fim, também ressalte-se que, quanto às provas testemunhais abaixo deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do artigo 447 do NCPC – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. II.3.1.

COMPANHIA ULTRAGAZ S/A E HAMILTON DE CARVALHO ROCHA Os Representados protestaram pela produção de todos os meios de provas em direito admitidos e apresentaram documentos como anexos da defesa. II.3.2. COPAGAZ DISTRIBUIDORA DE GÁS S/A E DIOVANA ROSSETI PEREIRA Os Representados protestaram pela produção de todos os meios de provas em direito admitidos e solicitaram que o MPE/MS fosse oficiado, a fim de prestar esclarecimentos adicionais sobre as provas das Ações Penais compartilhadas com o Cade, no âmbito do presente Processo Administrativo. II.3.3. D.P.H. VITOL (MGÁS) O Representado protestou pela produção de provas documentais com: (i) a juntada ao presente Processo Administrativo de cópia dos depoimentos das testemunhas prestados na Ação Penal n. 0005266-25.2018.8.12.0002 (1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, TJMS), com a determinação de expedição de ofício ao Juízo processante para remessa de cópia; e periciais: (ii) às expensas do órgão acusador, com intimação para apresentação de quesitos. II.3.4. JE MACHADO COMÉRCIO DE GÁS (BIG GÁS) E JOSIMAR EVANGELISTA MACHADO Os Representados protestaram pela produção de todos os meios de provas em direito admitidos, a análise documental das provas já constantes dos autos – referentes às pesquisas de preços realizadas pelo Procon-Dourados/MS, no período de 2013 a 2018; e (i) juntada ao presente Processo Administrativo de cópia dos depoimentos das testemunhas prestados na Ação Penal n.

0802738-82.2018.8.12.0002 (1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, TJMS). II.3.5. MAURO VICTOL ME (MGÁS) O Representado protestou pela produção de provas documentais com: (i) a juntada ao presente Processo Administrativo de cópia dos depoimentos das testemunhas prestados na Ação Penal n. 0005266-25.2018.8.12.0002 (1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, TJMS), com a determinação de expedição de ofício ao Juízo processante para remessa de cópia; e periciais: (ii) às expensas do órgão acusador, com intimação para apresentação de quesitos. II.3.6. PAIVA & PAIVA LTDA – ME (PAIVINHA COMÉRCIO DE GÁS) E CÉSAR MEIRELLES PAIVA Os Representados protestaram pela produção de todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente testemunhal com: (i) o depoimento das pessoas listadas abaixo: ANA PAULA BADU DA ROCHA, brasileira, casada, comerciária, titular do CPF n. 006.567.751-06, portadora do RG. SSP/MS n. 001237488, celular (67) 99291-7781, residente e domiciliada na Rua Maria Gomes n. 1002, bairro Jardim Novo Horizonte, em Dourados/MS. CEP: 79822-425; FLORISVALDO PIRES DA SILVA, brasileiro, casado, funcionário público municipal, titular do CPF n. 975.616.731-91, portador do RG. SSP/MS n. 001344607, com endereço residencial na Rua Josefa Cavalcante da Silva, n. 625, bairro Jardim Santa Catarina, em Dourados/MS. CEP 79840-222; FABIO LIMA DE OLIVEIRA, brasileiro, divorciado, funcionário público federal, titular do CPF n. 727.933.681-72, portador do RG. SSP/MS n.

001353638, residente e domiciliado na Rua Maria da Glória, n. 2070, bairro Vila Alba, em Dourados/MS. CEP 79800-230. II.3.7. ROGÉRIO DOS SANTOS DE ALMEIDA O Representado protestou pela produção de todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente documental com: (i) cópia de todas as provas constantes da Ação Penal n. 080273882.2018.8.12.0002 (e dos apensos de n. 0005266-25.2018.8.12.0002 e 0005283-61.2018.8.12.0002) – todos em tramitação na 1ª Vara Criminal de Dourados/MS, TJMS. II.3.8. VICTOL & VICTOL – ME O Representado protestou pela produção de provas documentais com: (i) a juntada ao presente Processo Administrativo de cópia dos depoimentos das testemunhas prestados na Ação Penal n. 0005266-25.2018.8.12.0002 (1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, TJMS), com a determinação de expedição de ofício ao Juízo processante para remessa de cópia; e periciais: (ii) às expensas do órgão acusador, com intimação para apresentação de quesitos. II.3.9. PROVAS DE INTERESSE DA SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei n. 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, poderá produzir provas documentais e/ou providenciar a oitiva de alguns Representados e/ou testemunhas, em data a ser oportunamente agendada. II.3.10. ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS Diante das justificativas apresentadas, quanto aos pedidos genéricos de produção de todos os meios de provas em direito admitidos, feito por:

Companhia Ultragaz S/A e Hamilton de Carvalho Rocha; Copagaz Distribuidora de Gás S/A e Diovana Rosseti Pereira; JE Machado Comércio de Gás (Big Gás) e Josimar Evangelista Machado; Paiva & Paiva Ltda – ME (Paivinha Comércio de Gás) e César Meirelles Paiva; Rogério dos Santos de Almeida é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. Desta forma, a Superintendência-Geral determina o indeferimento dos pedidos, já que não houve a especificação de tais provas, todavia, sem prejuízo de que sejam produzidas pelos próprios Representados e apresentadas como prova documental até o encerramento da instrução. Quanto às provas compartilhadas com o Cade, advindas da investigação criminal feita pelo MPE/MS, os Representados: Copagaz Distribuidora de Gás S/A e Diovana Rosseti Pereira solicitaram esclarecimentos adicionais acerca das provas que foram compartilhadas com o Cade, no âmbito do presente Processo Administrativo. Por sua vez, os Representados D.P.H. Vitol (MGás), Mauro Victol ME (MGás) e Victol & Victol – ME solicitaram que fossem juntados a este Processo Administrativo, cópia dos depoimentos das testemunhas prestados na Ação Penal n. 0005266-25.2018.8.12.0002 (1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, TJMS).

Já os Representados JE Machado Comércio de Gás (Big Gás) e Josimar Evangelista Machado solicitaram que fossem juntados a este Processo Administrativo, cópia dos depoimentos das testemunhas prestados na Ação Penal n. 0802738-82.2018.8.12.0002 (1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, TJMS). Também, o Representado Rogério dos Santos de Almeida solicitou que fossem compartilhadas com o Cade todas as provas produzidas nos autos da Ação Penal n. 0802738-82.2018.8.12.0002 (e nos apensos de n. 0005266-25.2018.8.12.0002 e 0005283-61.2018.8.12.0002), que tramitam perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Dourados/MS, do TJMS. Neste caso, a Superintendência-Geral se manifesta pelo deferimento do pedido, informando que encaminhará ofício ao MPE/MS e ao TJMS solicitando maiores informações e compartilhamento de possíveis provas relacionadas ao presente caso que porventura não tenham sido juntadas a este Processo Administrativo. Todavia, a deliberação depende exclusivamente daquelas autoridades. Nesses termos, notifique-se os Representados Copagaz Distribuidora de Gás S/A e Diovana Rosseti Pereira para que informem, em 05 (cinco) dias, a contar da publicação desta Nota Técnica e Despacho respectivo, quais pedidos de esclarecimentos deverão ser encaminhados ao MPE/MS e ao TJMS.

No que se refere aos pedidos de oitiva de testemunhas feitos por Paiva & Paiva Ltda – ME (Paivinha Comércio de Gás) e César Meirelles Paiva, a Superintendência-Geral determina o deferimento para ouvir as pessoas indicadas, com data a ser marcada oportunamente e informada aos representados por meio de Despacho. Cabe ressaltar que caso seja de interesse dos Representados, estes podem, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente Processo Administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental. Caso optem por essa alternativa, os Representados deverão juntar aos autos as declarações escritas das testemunhas em até 15 (quinze) dias contados da publicação do despacho do Sr. Superintendente-Geral. Finalmente, em relação aos pedidos genéricos de produção de provas periciais (às expensas do órgão acusador e com intimação para apresentação de quesitos), feitos por D.P.H. Vitol (MGás), Mauro Victol ME (MGás) e Victol & Victol – ME, há que se observar que a produção de prova pericial é aplicável quando há uma contradição patente nos autos cuja resolução somente é possível por meio da análise de um expert na matéria onde reside a controvérsia.

Todavia, conforme se depreende do pedido dos Representados, não foi apontada qualquer controvérsia ou dúvida razoável que pairariam sobre as matérias debatidas neste Processo Administrativo, ensejando, assim, o indeferimento dos pedidos de provas periciais por serem impertinentes e meramente procrastinatórios. Outrossim, caso os Representados desejem, podem apresentar estudos, pareceres, análises ou outros documentos, produzidos às suas expensas, até o fim do término da instrução processual. III. CONCLUSÃO Diante do acima exposto, determina-se: (i) O indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; (ii) O deferimento para solicitação ao MPE/MS e TJMS de juntada de cópia integral dos documentos da Ação Penal e dos áudios das interceptações telefônicas, o que deverá ser feito por meio de ofício àqueles órgãos; (iii) O indeferimento dos pedidos genéricos para produção de todos os meios de prova em direito admitidos, uma vez que as partes não cumpriram a determinação constante da notificação de especificação das provas a serem produzidas. Outrossim, caso os Representados desejem, podem apresentar estudos, pareceres, análises ou outras provas documentais, produzidos às suas expensas, até o fim do término da instrução processual; (iv) O deferimento de solicitação ao MPE/MS e ao TJMS de informações e documentos adicionais constantes das provas tjuntadas aos autos da Ação Penal n. 080273882.2018.8.12.0002, (e as apensas de n.

0005266-25.2018.8.12.0002 e 0005283-61.2018.8.12.0002), o que deverá ser feito por meio de ofício àqueles órgãos; (v) O deferimento das oitivas de testemunhas indicadas pelos Representados Paiva & Paiva Ltda. – ME (Paivinha Comércio de Gás) e César Meirelles Paiva, destacando que essas declarações podem ser apresentadas de forma escrita, como prova documental. Caso optem por essa alternativa, os Representados deverão juntar aos autos as declarações escritas das testemunhas em até 15 (quinze) dias contados da publicação do despacho do Sr. Superintendente-Geral; (vi) O indeferimento da produção de provas periciais solicitada por D.P.H. Vitol (MGás), Mauro Victol ME (MGás) e Victol & Victol – ME. Outrossim, caso os Representados desejem, podem apresentar estudos, pareceres, análises ou outras provas documentais, produzidos às suas expensas, até o fim do término da instrução processual; (vii) Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei n. 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, poderá produzir provas documentais e/ou testemunhais que serão designadas oportunamente; (viii) Notificação dos Representados Copagaz Distribuidora de Gás S/A e Diovana Rosseti Pereira para que informem, em 15 (quinze) dias, a contar da publicação do despacho do Sr. Superintendente-Geral, quais são os pedidos de esclarecimentos que deverão ser encaminhados ao MPE/MS e ao TJMS;

* A elaboração da presente Nota Técnica contou com a colaboração de Amanda Maria Evangelista Daher, Estagiária da CGAA6/SG/Cade. 1] Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada. [2] Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei. [3] Disponível em:

https://www.dizerodireito.com.br/2017/03/informativo-comentado-855-stf.html e https://www.dizerodireito.com.br/2018/02/informativo-comentado-890-stf.html. Acesso em 10/10/2020. [4] Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?acao=pesquisarumaedicao&livre=@cod=%270521%27. Acesso em 10/10/2020. [5] Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?acao=pesquisarumaedicao&livre=@cod=%270536%27. Acesso em 10/10/2020.