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SEI/CADE - 1536392 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.006377/2016-62 (Apartado de Acesso aos Representados nº 08700.006378/2016-15) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (ex officio) Representados: Construtora Andrade Gutierrez S.A.; Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.; Construtora Norberto Odebrecht S.A.; Antônio Miguel Marques; Augusto Roque Dias Fernandes Filho; Flávio David Barra; Marcelo Sturlini Bisordi; e Rogério Nora de Sá. Advogados: Alexandre Ditzel Faraco; Ana Paula Martinez; Eduardo Caminati Anders; Isabela de Oliveira Pannunzio; Jéssica Coelho Costa; João Ricardo Oliveira Munhoz; Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra; Marcela Mattiuzzo; Marcos Drummond Malvar; Ticiana Nogueira da Cruz Lima; Victor Cavalcanti Couto; Victor Santos Rufino; e outros. Relator: Conselheiro Victor Oliveira Fernandes EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO. SUPOSTO CARTEL NA CONSTRUÇÃO DA USINA HIDRELÉTRICA (UHE) DE BELO MONTE EM XINGU-PA. INVESTIGAÇÃO DE DIVISÃO DE MERCADO, TROCA DE INFORMAÇÕES CONCORRENCIALMENTE SENSÍVEIS E ALINHAMENTO DE PRÁTICAS COMERCIAIS NA ESTRUTURAÇÃO DE CONSÓRCIOS PARA PARTICIPAÇÃO NO LEILÃO Nº 06/2009 DA ANEEL E NA CONCORRÊNCIA PRIVADA DA NORTE ENERGIA PARA A UHE BELO MONTE. CONDUTAS TIPIFICADAS NOS ARTIGOS 20, I A IV, E 21, I, III E X, DA LEI Nº 8.884/94, BEM COMO NO ARTIGO 36, I A IV C/C §3º, I, "A", "B", "C" E "D", E II DA LEI 12.529/2011. ACORDO DE LENIÊNCIA CELEBRADO. PRELIMINARES. PRESCRIÇÃO.

ACOLHIMENTO EM RELAÇÃO A UM DOS REPRESENTADOS. ARQUIVAMENTO. 1. Investigação de suposto cartel no mercado de construção de usinas hidrelétricas, especificamente relacionado à licitação para outorga de concessão e contratação para construção da UHE Belo Monte, envolvendo alegações de divisão de mercado, troca de informações sensíveis e alinhamento de práticas comerciais entre construtoras de grande porte. 2. Quanto às preliminares, rejeitam-se as alegações de: (i) inépcia da Nota Técnica instauradora do Processo Administrativo, por atender aos requisitos do art. 147, II do RICADE; (ii) prorrogações indevidas do Inquérito Administrativo, por constituírem prazos impróprios; e (iii) insuficiência probatória para instauração do processo, considerando a natureza indiciária própria da fase de instauração. 3. Acolhimento parcial da preliminar de acesso a documentos, reconhecendo-se o direito dos Representados de acesso amplo aos elementos formalizados na fase de Inquérito Administrativo, em consonância com a Súmula Vinculante 14 do STF, que garante ao defensor "o direito de ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa".

A harmonização desta garantia processual ao procedimento administrativo decorre da constitucionalização do direito administrativo sancionador e representa extensão do direito à informação, faceta essencial do contraditório. 4. Determinação de diligências complementares para sanar os vícios de acesso às provas colhidas durante o Inquérito Administrativo, sendo o acesso restringido apenas em relação a documentos com hipótese legal de sigilo, conforme arts. 49 a 52 do RICADE, ou por determinação judicial específica no caso de provas compartilhadas, como os Termos de Colaboração Premiada. 5. Acolhimento da preliminar de prescrição quanto ao Representado Augusto Roque Dias Fernandes Filho, que completou 70 anos durante o curso processual, aplicando-se a redução pela metade do prazo prescricional, conforme jurisprudência consolidada do CADE e art. 115 do Código Penal. 6. A análise de consórcios em licitações públicas requer critérios jurídicos específicos para distinguir entre arranjos lícitos e ilícitos, considerando que os consórcios são presumidamente lícitos conforme os regimes estabelecidos nas Leis nº 8.666/1993 e 14.133/2021, e constituem instrumentos fundamentais para viabilização de obras complexas. De todo modo, no caso em tela, as provas foram apreciadas sob o critério de ilicitude per se. 7.

No mérito, as provas colacionadas nos autos são insuficientes para configuração da materialidade e autoria do cartel, consistindo majoritariamente em documentos produzidos unilateralmente pelos Signatários do Acordo de Leniência, principalmente compromissos de agenda e controles de acesso a edifícios, que não satisfazem os critérios da Regra de Corroboração. 8. A análise da Regra de Corroboração, aplicada pelo CADE em casos recentes, estabelece três critérios cumulativos: (i) conformidade da prova com o relato do colaborador; (ii) independência da prova, demonstrando externalidade; e (iii) relevância para um ponto controverso da investigação. 9. Constatam-se inconsistências significativas na tese acusatória, especialmente quanto à alegação de supressão de propostas (bid suppression), considerando que a desistência da Camargo Corrêa e Odebrecht do certame surpreendeu a Andrade Gutierrez, conforme reconhecido pelos próprios Signatários do Acordo de Leniência. 10. As alegadas trocas de informações concorrencialmente sensíveis referiam-se a: (i) modalidade de contratação EPC, (ii) divisão de riscos entre construtoras e investidores, e (iii) contingenciamento de riscos, aspectos que não constituem informações comerciais confidenciais no contexto investigado, mas elementos técnicos intrínsecos ao empreendimento. 11.

A complexidade técnica e financeira excepcional da UHE Belo Monte justificava objetivamente a colaboração entre as grandes construtoras, sendo reconhecido, inclusive pela SG, que nenhuma outra empresa além das Representadas detinha o know-how necessário para a construção de usinas de tal porte. 12. O arquivamento do Processo Administrativo por insuficiência probatória não prejudica a homologação do Acordo de Leniência, considerando a natureza jurídica dúplice do acordo como ferramenta de abreviação de investigações e meio de obtenção de prova, não cabendo imputar ao colaborador a obrigação de resultado concreto de condenação. 13. Voto pelo arquivamento integral do feito em relação aos Representados não signatários do Acordo de Leniência, por insuficiência de provas, e pela extinção da ação punitiva da Administração Pública em relação aos Signatários, por cumprimento integral do Acordo de Leniência. VERSÃO PÚBLICA Integra este Voto o Anexo ao Voto Recurso Voluntário GAB4 (SEI 1536842), que contém 110 páginas em sua versão de acesso acesso restrito e cujo conteúdo resulta na conclusão resumida subsequentemente apresentada. 1. RELATÓRIO 1. Conforme disposto no art. 80 do Regimento Interno do CADE, informo que disponibilizei o relatório do presente caso nos autos do processo (SEI 1530520), com detalhamento das principais movimentações processuais. 2.

Em breve síntese, trata-se de Processo Administrativo iniciado em 20/09/2016 com a celebração do Acordo de Leniência nº 07/2016 (SEI 0246731), por meio do qual a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("SG/CADE") tomou conhecimento da possível prática de condutas anticompetitivas tipificadas nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como no artigo 36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso II da Lei 12.529/2011. 3. As condutas investigadas compreenderam: (i) divisão do mercado de construção da UHE Belo Monte, (ii) troca de informações concorrencialmente sensíveis, e (iii) alinhamento de práticas comerciais na estruturação de consórcios para participação na concessão da UHE Belo Monte (Leilão nº 06/2009 da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL) e na estruturação de consórcios para a participação na concorrência privada realizada pelo grupo vencedor da concessão privada; constatando-se, também, que tais condutas teriam ocorrido entre julho de 2009 e julho de 2011. 9. DISPOSITIVO 4. Por todo o exposto, voto pelo: a. Acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa arguida pelos Representados Construtora Norberto Odebrecht S.A. e Augusto Roque Dias Fernandes Filho; b.

Arquivamento do processo administrativo em relação aos Representados Construções e Comércio Camargo Corrêa, Construtora Norberto Odebrecht S.A., Antônio Miguel Marques, Augusto Roque Dias Fernandes Filho e Marcelo Sturlini Bisordi, por insuficiência de provas; c. Arquivamento do processo em relação ao Representado Augusto Roque Dias Fernandes Filho, com a consequente extinção da punibilidade, em razão da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública; e d. Extinção da ação punitiva da Administração Pública em relação aos Signatários do Acordo de Leniência nº 07/2016, Construtora Andrade Gutierrez S.A., Flávio David Barra e Rogério Nora de Sá, porque atestado pela Superintendência Geral o cumprimento integral do acordo e da contribuição às investigações, conforme dispõe o art. 86, § 4º, inciso I, da Lei nº 12.529/2011. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro Relator [assinado eletronicamente]