Fabricação de Artefatos de Material Plástico não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0810442 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73 (Autos Restritos nº 08700.001455/2017-13) Representante: Cade ex-officio Representados: Bianchini Indústria de Plásticos Ltda. (Plasbil), BR Plásticos Indústria Ltda., Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda., Plásticos TWB Ltda. (sucedida pela TWB Indústria de Plásticos Eireli), Tigre S.A. Tubos e Conexões (também referida como Tigre S/A Participações), Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. (atualmente Pilaplast Negócios Imobiliários Ltda.), Aurélio de Paula, César Augusto Lima Núñez, Gilberto Antônio Chies, Igon Bernardelli, Lucilene Leschmann, Osmair Nasato, Paulo Roberto Cardozo e Waldir Dezotti. Advogados: Larissa Moraes Bertoli Guimarães; Leonardo Maniglia Duarte e Rodrigo da Silva Alves dos Santos; Hélio Bobrow; Roberto Cardone; Arno Roberto Andreatta e Amanda Carolina Andreatta; Maria Eugênia Novis e Úrsula Pereira Pinto Bassoukou; Ricardo Leal de Moraes e Maria Elisa M. Marcolin; Patrícia Saito e Marcelo Silva Massukado; e Frederico Wellington Jorge. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR – CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO pública Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL. PVC (FORROS E PERFIS). RAMO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL CONFORME RESOLUÇÃO Nº 3, DE 29 DE MAIO DE 2012:

49 - FABRICAÇÃO DE PRODUTOS DE MATERIAL PLÁSTICO (LAMINADOS PLANOS E TUBULARES, EMBALAGENS, TUBOS E ACESSÓRIOS, ARTEFATOS PARA USO INDUSTRIAL, PESSOAL E DOMÉSTICO). MERCADO NACIONAL DE FORNECIMENTO DE FORROS, PERFIS E OUTROS PRODUTOS DE PVC. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. TCC CELEBRADO. ACORDO DE LENIÊNCIA CELEBRADO. CONDENAÇÃO PARCIAL. MULTA. A prescrição em casos cartel é regida pela prescrição criminal, sendo aplicável o prazo de 12 anos e devendo ser reduzida pela metade verificadas as hipóteses do art. 115 do Código Penal. A conduta de cartel configura ilícito por objeto, exigindo somente comprovação de materialidade, independentemente do seu nível de institucionalização ou da produção de efeitos. A diferença entre um cartel clássico e difuso é uma construção doutrinária e jurisprudencial e está relacionada ao nível de institucionalização do acordo, e não à presunção de seus efeitos negativos. A conduta de cartel é verificada a partir da existência de estruturação de acordo entre agentes envolvendo preços, restrições de oferta, divisão de mercado ou alocação de clientes.

A configuração do ilícito administrativo de compartilhamento ou troca de informações concorrencialmente sensíveis diferencia-se da estruturação de um cartel pela ausência de elementos que comprovem que as informações tenham sido compartilhadas para combinar preços, promover aumentos artificiais ou divisão de mercado. Para sua configuração, necessário verificar ainda a ausência de explicações plausíveis que justifiquem outra finalidade para o compartilhamento. voto I.PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO As preliminares suscitadas pelos Representados em suas defesas referem-se, em síntese, a: (i) ilegitimidade passiva; e (ii) prescrição da pretensão punitiva e ausência de continuidade delitiva. As arguições preliminares foram devidamente enfrentadas pela Superintendência-Geral (“SG”) na Nota Técnica n° 22/2019 (SEI 0593040), acolhida pelo Despacho SG n° 384/2019 (SEI 0594154); pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE-Cade”) no Parecer Jurídico nº 47/2019 (SEI 0679443) e pelo Ministério Público Federal junto ao Cade (“MPF-Cade”) no Parecer nº 22/2019 (SEI 0748510e 0748557). Adoto como minhas as fundamentações expostas pela SG, pela PFE-Cade e pelo MPF-Cade, as quais passam a integrar minhas razões de decidir.

Dessa forma, em respeito à economia processual e considerando que todos os pareceres estão disponíveis nos autos e enfrentam os pontos de forma exaustiva, permito-me apenas sintetizar as fundamentações e divergir de forma pontual, conforme considerações a seguir expostas. I.1. Ilegitimidade passiva Os Representados Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. (CNPJ 93.000.149/0001-51), Estrutural Indústria de Artefatos de Plásticos Ltda. (CNPJ 17.056.525/0001- 41), Agostinho Pilatti e Ilmar Luiz Pilatti sustentaram a preliminar de ilegitimidade passiva, analisada pela SG por meio da Nota Técnica nº 22/2019 (SEI 0593040), e acolhida pelo Despacho SG nº 384/2019 (SEI 0594154), determinando-se a exclusão dos referidos Representados do polo passivo do presente Processo Administrativo. Entretanto, a SG manteve como integrantes do polo passivo a Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. (CNPJ 03.057.870/0001-95, atualmente denominada Pilaplast Negócios Imobiliários Ltda.) e o Sr. Gilberto Antônio Chies. Na ocasião, a SG esclareceu que a razão para a inclusão, em um primeiro momento, de todas as pessoas físicas e jurídicas mencionadas consistiu na dificuldade inicial em identificar os responsáveis pelas condutas verificadas nos autos, pois as representadas inicialmente aparentavam atuar de forma indistinta. Todavia, as partes esclareceram suas organizações societárias em suas defesas (SEI 0573957), afirmando que: A Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda.

(CNPJ 93.000.149/0001-51) foi extinta no ano de 1993, anteriormente aos fatos investigados, não podendo ter relação com os mesmos. Nesse sentido, seus sócios Sr. Agostinho Pilatti e Sr. Ilmar Luiz Pilatti também não poderiam ser responsabilizados; A Estrutural Indústria de Artefatos de Plásticos Ltda. (CNPJ 17.056.525/0001-41) foi constituída em 2012, posteriormente aos fatos investigados, também não podendo ter relação com os mesmos; e Assim, ao tempo da conduta, restaria apenas a Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. (com uma identificação diferente, porém: CNPJ 03.057.870/0001-95) e que mais tarde, em 22/02/2013, teve sua razão social alterada para Pilaplast Negócios Imobiliários Ltda. e teria passado a atuar exclusivamente no mercado imobiliário. Assim, tendo em vista as informações apresentadas pelas Representadas e por estarem de acordo com os documentos colacionados pela SG por meio da Nota Técnica SG nº 42/2018 (SEI 0466180), acolho a preliminar, confirmando a exclusão do polo passivo das pessoas jurídicas Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. (CNPJ 93.000.149/0001-51) e Estrutural Indústria de Artefatos de Plásticos Ltda. (CNPJ 17.056.525/0001-41), bem como das pessoas físicas, Sr. Agostinho Pilatti e Sr. Ilmar Luiz Pilatti. Também em linha com os Pareceres, entendo que devem ser mantidos no polo passivo a Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda.

(CNPJ 03.057.870/0001-95, atualmente denominada Pilaplast Negócios Imobiliários Ltda.) e o Sr. Gilberto Antônio Chies, para apuração de suas participações no ilícito investigado, a partir dos documentos constantes dos autos. I.2. Prescrição da pretensão punitiva e ausência de continuidade delitiva Os Representados Aurélio de Paula, Bianchini Indústria de Plásticos Ltda., Igon Bernardelli, Nasato Indústria de Plásticos Eireli e Osmair Nasato, TWB Indústria e Comércio de Produtos Plásticos Ltda. e Waldir Dezotti alegaram em suas defesas a suposta configuração de prescrição quinquenal da pretensão punitiva da Administração Pública e requereram o afastamento da aplicação do prazo prescricional da lei penal para as condutas investigadas. Adicionalmente, os Representados Bianchini Indústria de Plásticos Ltda. e Igon Bernardelli argumentaram, ainda, estar ausente suposta continuidade delitiva, afirmando que os diferentes elementos verificados nos autos não apresentariam conexão entre si. Adianto que entendo que a prescrição da pretensão punitiva não restou configurada no presente caso, com exceção dos Representados Aurélio de Paula e Waldir Dezotti, pelos fundamentos a seguir expostos. Conforme o voto que proferi na 163ª Sessão Ordinária de Julgamento, a prescrição é prevista pelo art. 46 da Lei nº 12.529/2011. Cumpre esclarecer que o art.

28 da Lei nº 8.884/1994 previa o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a pretensão punitiva da Administração para apuração de infrações à ordem econômica, entendimento que prevaleceu até 30/06/1998. Posteriormente, a Lei nº 9.873/1999 dispôs que, se o fato objeto da ação punitiva da Administração Pública também constituir crime, a prescrição deve ser determinada pelo prazo previsto na lei penal (art. 1º, § 2º), norma repetida no § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011. Como é cediço, a prática de cartel é tipificada como crime pela Lei nº 8.137/1990, cuja pena máxima é de 5 (cinco) anos (art. 4º, inciso II). De acordo com a regra insculpida no art.109 do Código Penal, a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade, prescrevendo em 12 (doze) anos a pretensão punitiva se o máximo da pena for superior a quatro e não exceder a oito anos. Observo que o § 2º do art.1º da Lei nº 9.873/1999 e o § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 somente exigem que o fato objeto da ação punitiva seja tipificado como crime, não havendo quaisquer requisitos adicionais, tais como a instauração de procedimento criminal ou imputabilidade do agente, mormente considerando a independência entre as esferas administrativa e criminal. Dessa forma, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se sobre o tema, aderindo ao posicionamento ora defendido, consoante a decisão exarada em 27/06/2018 pela Primeira Seção: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO.

CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art. 142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. 3. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto...

A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010). 4. Embargos de divergência desprovidos. (EDv nos EREsp 1656383/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2018, DJe 05/09/2018) No caso em análise, a conduta investigada consiste em cartel no mercado nacional de fornecimento de forros, perfis técnicos e outros produtos de PVC. Assim, considerando que essa infração se encontra também tipificada como crime, é a ela aplicável o prazo prescricional previsto pela lei penal, prescindindo-se de qualquer outro requisito para tal incidência, já que a lei não o exige.

Conforme exposto pela PFE-Cade em seu Parecer, a racionalidade dessa previsão justifica-se pelo fato de que, se a conduta é tipificada penalmente pela legislação – demonstrando que sua prática é considerada de tamanha gravidade que mereça a reprimenda criminal –, é necessário que o legislador dê as condições para o exercício do poder punitivo da Administração Pública em termos diferenciados daquele fato que não é considerado crime, sobretudo porque as condutas anticoncorrenciais exigem investigações complexas, necessitando de maior prazo para a sua realização, porquanto são praticadas por meio de pessoas jurídicas, as quais agem por intermédio de pessoas físicas, que se utilizam do poder de direção e gestão das empresas para a prática ilícita. Ademais, cumpre ressaltar que a conduta possui caráter continuado, visto que o presente Processo Administrativo investiga prática de cartel que teria perdurado ao menos entre março e outubro de 2010. Dessa forma, há que se considerar a incidência do disposto no caput do art. 46 da Lei nº 12.529/201, que estabelece que o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública para apuração de infrações da ordem econômica terá seu início a partir da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a sua prática. Também quanto a esse ponto, portanto, não assiste razão aos Representados.

Dessa forma, ante os elementos expostos e adotando as fundamentações descritas pela SG, PFE-Cade e MPF-Cade em seus pareceres, entendo pela não configuração da prescrição da pretensão punitiva arguida pelos Representados Bianchini Indústria de Plásticos Ltda., Igon Bernardelli, Nasato Indústria de Plásticos Eireli, Osmair Nasato e TWB Indústria e Comércio de Produtos Plásticos Ltda. Entretanto, com relação Representados Aurélio de Paula e Waldir Dezotti faz-se necessário observar algumas especificidades. Conforme documentos apresentados em suas defesas, ambos os Representados são maiores de 70 (setenta) anos. A defesa do Sr. Aurélio de Paula (SEI 0480816) apresentou documentos comprobatórios de que o Representado nasceu em 26/02/1946, de modo que já terá completado 74 anos ao tempo deste julgamento. No mesmo sentido, o Representado Waldir Dezotti nasceu em 25/01/1948 (SEI 0487779), de modo também já terá completado 72 anos na presente data: Figura 1.Documentos comprobatórios da idade dos Srs. Aúrélio de Paula e Waldir Dezotti [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Assim, considerando que a prescrição em casos de conduta de cartel é regida pela prescrição criminal, também devem ser aplicadas as demais disposições do Código Penal com relação a este aspecto, razão pela qual, conforme disposto no art. 115 do referido Código[1], a prescrição com relação a ele deve ser reduzida à metade, sendo, portanto, de 6 (seis) anos.

Dessa forma, considerando que o último documento comprobatório reunido aos autos data de 05/10/2010 (SEI 0311548), observa-se configurado decurso de prazo superior a 6 (seis) anos entre o último documento comprobatório e os primeiros documentos que demonstram a apuração da conduta pela autoridade, datados de 09/11/2016 (SEI 0311548) e 14/03/2017 (SEI 0314980). Em sentido contrário, observo que não houve decurso de prazo superior a 12 (doze) anos entre esses dois marcos temporais. Pelos motivos expostos, voto pelo reconhecimento da configuração da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública apenas em face dos Representados Aurélio de Paula e Waldir Dezotti. Superada a análise de preliminares e prejudiciais de mérito, passo a adentrar o mérito do presente Processo Administrativo. II.MÉRITO O presente Processo Administrativo investiga a ocorrência de suposto cartel no mercado nacional de fornecimento de forros, perfis técnicos, divisórias, portas sanfonadas, rodapés, soleiras e outros acabamentos em policloreto de polivinila – PVC (“forros, perfis técnicos e outros produtos de PVC”) no ano de 2010, com enquadramento nos arts. 20, inciso I, e 21, inciso I, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, inciso I e § 3º, inciso I, alínea “a” da Lei nº 12.529/2011. Os pareceres da SG, da PFE-Cade e do MPF-Cade entenderam ter restado comprovada a prática de um cartel difuso no mercado analisado.

Assim, tendo em vista o enquadramento sugerido pelos pareceres, reputo relevante, antes de adentrar a análise dos documentos em si, tecer breves considerações sobre o mercado afetado, bem como a diferenciação legal, doutrinária e jurisprudencial das práticas de troca de informações concorrencialmente sensíveis, cartel difuso e cartel clássico. II.1. Breves considerações sobre o mercado nacional de fornecimento de forros, perfis e outros produtos de PVC Conforme indica o acervo probatório do presente processo, que será analisado detalhadamente adiante, as possíveis práticas anticompetitivas sob análise tiveram por objeto o mercado de fornecimento de forros, perfis e outros produtos de PVC, utilizados principalmente para fins de acabamento, revestimento e divisão de ambientes e obras prediais. Os forros e perfis de PVC constituem estruturas em PVC utilizadas na construção civil para o revestimento ou cobertura de tetos e telhados e para a divisão e acabamento de ambientes e salas em obras prediais, incluindo edificações comerciais, industriais e residenciais. Os forros e revestimentos externos são tecnicamente definidos como perfis de policloreto de polivinila (PVC) obtidos por extrusão, utilizados para fins de acabamento na construção civil predial e no recobrimento externo de residências, edifícios, entre outros, por sua baixa manutenção e grande resistência à incidência solar e às intempéries. Os forros de PVC são leves, de fácil instalação e de bom custo benefício.

Além disso, uma diversidade de perfis de PVC (outros acabamentos) pode ser fabricada, entre eles: canaletas para arremate de fiação e cabeamento elétricos, laminados, pisos e janelas, dentre outras utilidades no acabamento de construções prediais, dada a versatilidade do processo de extrusão de PVC. De acordo com a SG (SEI 0672144), o PVC tem grande aceitabilidade na construção civil, o que se deve à sua praticidade, leveza, facilidade de limpeza, versatilidade de produtos e formas. A resina de PVC pode ser reformulada com a incorporação de aditivos, modificando suas características para atender às diversas aplicações. Vários processos de fabricação podem ser utilizados para a transformação da resina, sendo o de extrusão o mais comum. Além de sustentável, o forro de PVC tem como característica principal a impermeabilidade. Indicado para situações que necessitem de uma redução dos custos de execução do forro, por exemplo, o PVC tem se mostrado um material bastante vantajoso para o mercado de construção civil. Atendendo uma das premissas fundamentais da construção, atualmente, que é a sustentabilidade, o forro de PVC é um material 100% reciclável. Ademais, conforme apontado pela SG em seu parecer (SEI 0672144), trata-se de um produto comercializado em âmbito nacional, pois apesar de haver importação desse produto da China, as quantidades são muito baixas, de modo que a maior parte do mercado é atendida por players nacionais.

Ademais, o mercado afetado pela conduta é de âmbito geográfico nacional, pois as empresas aqui investigadas estão localizadas na região Nordeste, Sudeste e Sul. Feitas essas considerações sobre o mercado afetado, passo a retomar brevemente a diferenciação legal, doutrinária e jurisprudencial das práticas de troca de informações concorrencialmente sensíveis, cartel difuso e cartel clássico. II.2. Considerações sobre a diferenciação entre as práticas de troca de informações concorrencialmente sensíveis, cartel difuso e cartel clássico II.2.1. Estrutura normativa da legislação concorrencial e o entendimento do CADE Conforme bem exposto pela SG (SEI 0672144), a legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei nº 12.529/2011, possui estrutura normativa quanto à definição das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo: (i) a identificação daqueles atos que serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis; e (ii) tornar punível qualquer ato que gere potencialidade de efeitos anticompetitivos, ainda que lícito a priori. A escolha por esse tipo infracional genérico traduz a preocupação de tornar punível todo ato que, independentemente de culpa e sob qualquer forma manifestados, tenham por objeto ou possam produzir efeitos anticompetitivos, ainda que não alcançados, o que resta claro da interpretação gramatical do mando do caput do art.

36 de Lei nº 12.529/2011, abaixo reproduzido. Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (negritei) O que a Lei determina, portanto, é que uma conduta será anticompetitiva se: (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva; ou (ii) tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possam classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Em casos de condutas anticompetitivas que possuam objeto ilícito, tem-se que a mera comprovação de sua existência as tornam ilícitas, presumindo o legislador que delas decorrerão graves prejuízos à concorrência, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado[2], aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de análise pelo objeto. Isso porque das práticas que se enquadram neste tipo de conduta, dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência. A juridicidade da análise de condutas que atentam contra a livre iniciativa e a livre concorrência pela regra do ilícito por objeto também é assente na jurisprudência dos tribunais federais. À guisa de exemplo, citem-se os precedentes a seguir: ADMINISTRATIVO. CADE.

PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSIÇÃO DE MULTAS E PUBLICAÇÃO EM JORNAIS DO EXTRATO DA DECISÃO. LEI Nº 8.884/94. PARALELISMO DE CONDUTA. CARTEL. ACORDO DE PREÇOS. (...) 3. A Companhia Siderúrgica Nacional, a COSIPA e a USIMINAS, as três únicas empresas produtoras de aço plano comum no mercado nacional, após mais de um ano sem alteração nos preços de seus produtos, decidiram, em meados de 1996, elevá-los em patamares e condições de pagamento semelhantes e datas próximas. À época não havia causa determinante para a continuidade do exercício da atividade econômica desenvolvida pelas empresas que impedisse a manutenção, por mais algum tempo, dos preços que vinham sendo por ela praticados, como o aumento dos custos de produção ou alteração significativa na demanda. Esta decisão contemporânea das três empresas não foi independente, conforme resulta dos fatos e circunstâncias apurados pela Secretaria de Direito Econômico no trâmite do procedimento administrativo; houve comunicação entre elas na fase de negociação dos preços - cujo aumento já fora anunciado aos clientes, mas ainda não efetivado. 4. O paralelismo de conduta não é ilícito desde que haja autonomia entre as condutas de cada empresa.

O que a lei veda é o acordo entre as empresas (formal ou informal, expresso ou velado) a respeito de preços e condições de pagamento, na medida em que tal conduta impede a normalidade da atuação das forças de mercado, prejudicando a posição do consumidor, o qual tem dificultada ou mesmo impedida a negociação em busca de condições a ele mais vantajosas. 5. Comprovada no processo administrativo, após regular tramitação, a prática de cartel, com prejuízo potencial ao princípio da concorrência. A infração administrativa tipificada no art. 20, inciso I, c/c art. 21, I, ambos da Lei 8.884/94, prescinde de elemento subjetivo e de resultado material, já que são puníveis, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir, dentre outros efeitos, o de prejudicar a livre a concorrência, ainda que não sejam alcançados. 6. Agravo retido e apelação da autora não providos. 7. Apelação do CADE e remessa oficial providas para restabelecer o fundamento integral da decisão administrativa, ou seja, infração à ordem econômica com adequação da conduta da autora ao disposto no art. 20, I, c/c art. 21, I, ambos da Lei 8.884/94. (AC 0025156-10.2000.4.01.3400, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA ISABEL GALLOTTI RODRIGUES, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 02/08/2010 PAG 22.) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ECONÔMICO. CADE. FORMAÇÃO DE CARTEL. PRÁTICA DE BID ROTATION. 1.

O Juízo a quo indeferiu o pedido liminar para suspender decisão do CADE de condenação da agravante e de outras empresas por formação de cartel entendendo que não está provado nos autos o fumus boni iuris a permitir a concessão da medida. 2. Isso porque a conclusão do CADE é bem fundamentada no sentido da prática de cartel pela autora/agravante, integrando a estratégia de bid rotation. 3. Com base nos documentos do processo administrativo constantes da mídia à fl. 92, verifica-se que de fato as provas não permitem concluir que a adoção de preços semelhantes pelas empresas participantes da licitação tinha a única finalidade de evitar prejuízo aos envolvidos. 4. Pelo contrário, estão evidenciados, ao menos a princípio, fortes indícios de conluio no intuito de praticar o esquema de propostas rotativas (rodízio). 5. Com efeito, o minucioso relatório de fls. 2793 e seguintes é contundente pela participação da agravante no estratagema criado. 6. Conforme se explica no relatório, o simples ato de elaboração e/ou disseminação de uma tabela de preços extrapola os limites legais de atuação das associações, caracterizando presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do disposto nos artigos 20, I, e 21, II, da Lei 8.884/94, atual artigo 36, I e §3º, II, da Lei 12.529/2011. 7. É irrelevante o argumento da agravante de que a tabela servia como um mero parâmetro sugestivo a fim de evitar que os interessados sofressem prejuízos em decorrência da volatilidade do mercado. 8.

Ou seja, a só adoção da tabela, por si só, configura infração à ordem econômica. (...) 12. Agravo desprovido. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 568972 - 0024431-54.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 01/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/12/2016 ) Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, efeitos sociais positivos e negativos da prática, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Nesse caso, é necessário analisar não apenas a existência de prova da conduta, mas a potencialidade de produção de seus efeitos, motivo pelo qual aplica-se aquilo que convencionou-se chamar análise por efeitos. Segundo o meu entendimento, o fator determinante para a definição se o ato, de qualquer forma manifestado, será considerado ilícito por objeto ou ilícito por seus efeitos é a intencionalidade do agente, ou seja, a intenção de integrar um acordo anticompetitivo. Em outras palavras, comprovado por meio de provas diretas ou indiciárias que o objeto do ato praticado pelo(s) agente(s) é propriamente alcançar algum dos objetivos elencados nos incisos I a IV do caput do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, a infração administrativa está consumada.

Por outro lado, se o conjunto probatório revelar que a motivação do(s) agente(s) ao praticar o ato não teve aqueles objetivos, mas por qualquer circunstância os atingiu ou poderia tê-los atingido, então o ato deverá ser analisado como um ilícito por seus efeitos. Por derradeiro, explicito que qualquer dos atos elencados nos incisos do § 3º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011 é suscetível de enquadramento como ilícito por objeto ou como ilícito por seus efeitos, a depender do quanto o conjunto probatório revelar sobre vontade manifestada pelo agente na prática do ato. Os cartéis consistem nos principais exemplos de condutas anticompetitivas por objeto, pois consistem em um acordo entre agentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas. Posto serem acordos entre concorrentes com esses objetos, a intencionalidade que motiva a prática dos atos de implementação do acordo sempre revelará manifesta atuação com propósito de prejudicar a livre concorrência, a livre iniciativa e o desejo de aferir lucros de monopolista. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica.

Da mesma forma, cartéis em concorrências públicas ou privadas geram prejuízos ao Erário ou aos consumidores, ao impedir que os produtos ou serviços sejam adquiridos ao menor preço e nas condições mais vantajosas possíveis. Destaco que a própria definição de cartel decorre de uma construção doutrinária e jurisprudencial. Isso porque novamente ressalto que a legislação concorrencial e penal brasileira tipificam as condutas infracionais entre agentes de maneira aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre agentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes, sem mencionar especificamente o termo “cartel”. Nesta tipificação, especificamente no art. 36, § 3º, inciso I, alíneas “a” a “d”, da Lei nº 12.529/2011 e art. 4º, incisos I e II, alíneas “a” a “c”, da Lei nº 8.137/1990, são descritas condutas que correspondem à classificação doutrinária e jurisprudencial de cartel. O que se depreende desta construção a partir da definição legal é que o cartel possui diferentes formas de caracterização, bem como que a mera ocorrência da ação descrita na legislação basta para configurar o ilícito. Em outras palavras, quando se está diante de uma coordenação entre agentes que se caracteriza da forma descrita nos dispositivos legais citados, está-se diante de um cartel, cuja ilegalidade é presumida por seu próprio objeto.

O mesmo não ocorre com relação a outras condutas anticompetitivas, como é o caso da troca de informações concorrencialmente sensíveis. Nesse caso, conforme tive a oportunidade de me manifestar no âmbito do julgamento do Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74, é possível que agentes compartilhem informações concorrencialmente sensíveis sem que essa troca resulte na estruturação de algum tipo de acordo entre eles. Nessa hipótese, estaremos falando de um ilícito administrativo, mas não criminal, cuja punição deve perpassar por uma análise não apenas da existência de provas da conduta, mas da potencialidade de produção de seus efeitos. Dessa forma, verifica-se que as diferentes práticas anticompetitivas possuem diferentes métodos de análise e enquadramentos legais. Distinguir entre qual prática é verificada em cada caso concreto, entretanto, depende necessariamente de uma análise de padrão probatório. Feitos esses esclarecimentos sobre a tipificação e as diferentes formas de análise aplicáveis às condutas de cartel e de troca de informações concorrencialmente sensíveis, passo a discorrer sobre o padrão probatório que, a meu ver, justifica o enquadramento de uma prática anticompetitiva como cartel clássico, cartel difuso ou troca de informações concorrencialmente sensíveis. II.2.2. Diferenciação entre cartéis clássicos e cartéis difusos Primeiramente passo a diferenciar os chamados cartéis clássicos dos carteis difusos.

Inicialmente entendo importante reiterar que a Lei nº 12.529/2011 não faz uso sequer do termo “cartel” em seu art. 36, ao elencar rol exemplificativo de condutas anticompetitivas. Da mesma forma, portanto, nem a Lei nº 12.529/2011, nem a Lei nº 8.137/1990, diferenciam cartéis clássicos de cartéis difusos ou cartéis hardcore de cartéis softcore. Essa observação é importante para registrar que essas duas formas de diferenciação são construções doutrinárias e jurisprudenciais, e não decorrem diretamente do texto legal. Analisando a doutrina e a jurisprudência do Cade, pretendo trazer o meu entendimento acerca dessas classificações. A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”), em 1998[3], emitiu uma recomendação sobre combate a cartéis hardcore em que definiu esse termo como “um acordo anticompetitivo, uma prática anticompetitiva concertada ou um arranjo anticompetitivo entre concorrentes para fixar preços, fraudar licitações (propostas colusivas), estabelecer restrições na oferta ou quotas, ou dividir mercados por meio de alocação de clientes, fornecedores, área geográfica ou linhas de comércio”. De acordo com essa definição da OCDE, os cartéis hardcore não incluiriam acordos, práticas ou arranjos que sejam eficientes do ponto de vista econômico[4]. A partir dessa definição da OCDE, entendo que o que a Organização entende por cartel hardcore é o que no Brasil se entende pelo conceito de cartel.

Isso porque a definição está em consonância com a tipificação trazida pelo art. 36, § 3º, inciso I, alíneas “a” a “d”, da Lei nº 12.529/2011 e pelo art. 4º, incisos I e II, alíneas “a” a “c”, da Lei nº 8.137/1990. A doutrina e a jurisprudência convencionaram denominar cartel softcore (em oposição ao conceito de hardcore) quaisquer acordos, práticas ou arranjos que não tratem diretamente dessas variáveis envolvendo preços, restrições de oferta, divisão de mercado ou alocação de clientes e sobre as quais exista, portanto, espaço para discussão sobre ausência de efeitos negativos decorrentes da prática ou mesmo para se arguir que tais práticas seriam eficientes do ponto de vista econômico. No Brasil é comum encontrarmos precedentes e doutrinas que comparem os chamados cartéis hardcore ao cartel clássico, bem como os cartéis softcore aos cartéis difusos. Com todo respeito, entendo que os conceitos não são correspondentes. Isso porque, conforme adiantado acima, entendo que o que a OCDE classificou por cartel hardcore é o que no Brasil se entende pelo conceito de cartel de forma ampla. O que se convencionou chamar de cartel softcore não corresponde, a meu ver, à figura de cartel na legislação brasileira. Isso porque, se há espaço para argumentar sobre ausência de efeitos negativos decorrentes da prática ou mesmo para se arguir que tais práticas seriam eficientes do ponto de vista econômico, não estamos diante do que a legislação brasileira tipificou como cartel.

Quando falamos em um cartel, no Brasil, estamos falando de práticas analisadas por seu objeto, sendo suficiente para sua materialização a existência de prova que comprove o acordo, independentemente de uma análise de seus efeitos. Se estivermos diante de uma conduta que mereça uma análise por efeitos, portanto, estaremos diante de um potencial ilícito anticompetitivo com outro enquadramento que não o de um cartel. O que há na jurisprudência do Cade é uma segmentação dos cartéis em dois tipos: carteis clássicos e cartéis difusos. A partir do voto do então Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado no julgamento do Cartel das Britas[5], o Cade tem reconhecido essas duas espécies de cartéis como sendo: clássicos, caracterizados por acordos entre competidores, com alguma forma de institucionalidade (como, por exemplo, mecanismos de coordenação como reuniões periódicas, regras de comportamento, monitoramento de desvios etc.), com o objetivo de fixar preços e condições de venda, dividir consumidores, definir o nível de produção ou impedir a entrada de novas empresas no mercado; e difusos, não permanentes, que, embora se assemelhem aos cartéis clássicos no tocante aos objetivos do arranjo (por exemplo, fixação de preços, divisão de mercados etc.), possuem caráter eventual e não institucionalizado. Este seria o exemplo de um grupo de empresas que decide se reunir para coordenar aumento de preços muitas vezes decorrente de evento externo que as afetou simultaneamente.

Nesse mesmo sentido, verificamos por exemplo o voto da então Conselheira Polyanna Vilanova, no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.004422/2012-7917, em que classificou a conduta anticompetitiva investigada como cartel difuso, exarando que: “De acordo com a legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. (…). A depender da forma assumida pelo cartel, o standard de prova de sua verificação será distinto, o que não retira o caráter de ilicitude pelo objeto da conduta, mas sim modula o grau de elementos necessários para a sua comprovação. No caso do cartel difuso, a principal diferença na análise é que não haverá continuidade (perenidade) e institucionalidade.” Nota-se, portanto, que a jurisprudência do Cade é clara em afirmar que cartéis clássicos e cartéis difusos são apenas formas distintas de estruturação de um cartel, mas que tal diferenciação não retira da conduta seu caráter de ilicitude pelo objeto, ou seja, em ambos os casos estamos falando de um ilícito pelo objeto. Esse entendimento também já foi expresso por mim no âmbito do julgamento do Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74: Desde logo, afasto o argumento de que o cartel difuso demandaria a comprovação de efeitos lesivos à concorrência, ou seja, de que seria analisado mediante a regra da razão.

Embora possa ser reconhecido o seu menor potencial lesivo se comparado ao cartel clássico, a presunção legal deva ser aplicada para a infração de cartel independentemente do seu nível de institucionalização, havendo possibilidade, dependendo de elementos do caso concreto, de ponderação sobre a gravidade da conduta na dosimetria da multa a ser aplicada. Trata-se, portanto, de ilícito pelo objeto, não estando sujeito à análise por efeitos. A diferença entre um cartel clássico e difuso está relacionada, portanto, ao nível de institucionalização do acordo, e não à presunção de seus efeitos negativos. Assim como reflete o trecho acima reproduzido, portanto, a classificação de um cartel como clássico ou difuso resulta, em efeitos práticos, em uma possível variação da dosimetria a ser aplicada, de acordo com a gravidade da conduta, mas não em uma diferenciação na forma de análise, que segue sendo de um ilícito pelo objeto. Acerca do tema, reputo importante destacar o entendimento exarado pela então Conselheira Cristiane Alkmin no Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31. Na ocasião, a Conselheira afirmou que: Há no Tribunal duas importantes jurisprudências que valem ser lembradas: a primeira se refere ao que venha a ser um cartel hard core para a comunidade internacional e para o Cade, em particular.

Com relação à primeira jurisprudência ora mencionada, verifico que recentemente tem surgido a ideia de que para que um cartel seja configurado como hard core[1], teriam que estar presentes 7 elementos no conjunto probatório, quais sejam: 1) ser institucional; 2) ser perene; 3) ter estrutura organizacional para a operacionalização do cartel; 4) ter mecanismos de punição e bonificação para os membros; 5) fazer esforços pela ocultação e percepção da ilicitude, 6) distribuir projetos buscando manter as participações de mercado e 7) fazer esforço para dificultar a atuação ou excluir players não alinhados. Muito embora concorde que as 7 características supramencionadas devam existir em um cartel mais organizado, estável e duradouro, discordo veementemente que sejam estes os quesitos para configurar uma ação concertada entre concorrentes como sendo um cartel hard core. Em particular, se a perenidade e estabilidade forem premissas para se comprovar a existência de um cartel hard core, então possivelmente o Cade dificilmente logrará comprovar este tipo de conduta. Segundo meu primeiro artigo da tese de doutorado, por exemplo, premiado pelo Ibrac-Esso na época, acordos no setor de combustíveis não são perenes ou estáveis. De fato, os acordos ocorrem hoje, e, amanhã, inicia-se um “price war”, fazendo com que o “deadweight loss agregado” anualizado seja baixo e a manutenção do cartel instável.

Esses fatos, contudo, não podem ser levados em consideração na decisão de se condenar ou não um cartel, ainda que deva refletir no sobrepreço dos cartelistas, que deve ser mais baixo do que um cartel estável e perene. A definição formal de cartel hard core foi dada pela primeira vez pela OCDE em 1998[2], orientação esta que serviu como base mestra para todos os países membros e não membros da OCDE. O Brasil, ainda engatinhando nos seus entendimentos em antitruste naquela época, não perdeu tempo e logo aderiu à definição para efeitos de condenação. Para ratificar este acompanhamento com a OCDE, recentemente, em 2016, o então Presidente Vinicius Carvalho reforçou dito entendimento pelo Tribunal do Cade, uma vez que, ao longo do tempo, esta definição vem balizando as ações dos conselheiros. Ele, assim; em colaboração com membros do Conselho, do DEE e da SG; coordenou uma iniciativa extremamente bem-vinda, publicando uma “cartilha”[3], que sedimenta entendimentos acerca de diversos temas. Nesta cartilha, na página 14, há a definição do que o Cade entende como sendo Cartel, que, para facilitar, tem texto exatamente igual ao exarado pela OCDE em seu documento em 1998. Reforça ainda este entendimento a definição de cartel trazida na Resolução do Cade nº 20/99. Cartel hard core, em suma, é a conduta que se configura como uma ação concertada entre concorrentes com ao menos um dos seguintes objetivos: fixação de preço/quantidade, divisão de mercado ou participação em licitação.

Não há nenhum requisito adicional a ser provado para a materialização da conduta. Dito isso, vale explicar a razão pela qual eu tenho feito um esforço hercúleo em diferenciar um cartel hard core de “acordos concertados entre concorrentes, que nada tem a ver com os 3 objetivos tratados no cartel hard core”. Este esforço teve início há 3 anos, quando observei que os advogados argumentavam (corretamente) que alguns casos não se configuravam como cartel hard core, embora fossem ações concertadas com baixo ou nenhum dano à concorrência. De fato. Por conta disso, para organizar o debate e facilitar a comunicação, tenho tentado segmentar as práticas de carteis em dois grupos disjuntos. O soft cartel (nome para contrapor ao hard core), desta forma, seria o conjunto de condutas concentradas disjunto (isto é, sem interseção) ao conjunto das condutas do hard core (aquele que tem definição precisa dada pela OCDE). Esta nova definição não tem como objetivo ir contra a literatura antitruste internacional, mas aclarar que há casos de ações concertadas que não têm os objetivos traçados pela OCDE em 1998, não se encaixando, assim, na definição de hard core. A consequência é que a análise per se não deve ser feita, uma vez que pode haver eficiência (como poder compensatório). Desta forma, enquanto a lógica econômica e o que faz a comunidade internacional antitruste em geral relacionam análise per se (ou por objeto, de acordo com a lei nº 12.529/2011) a carteis hard core;

a análise de casos de soft carteis devem ser feitas pela regra da razão (ou por efeitos, de acordo com a lei nº 12.529/2011). Com a devida vênia, entendo que a jurisprudência do Cade, em realidade, não pretende comparar os cartéis difusos ao que a doutrina e a Conselheira denominam de cartéis softcore. Isso porque, como destaca a própria Conselheira, nos casos de cartel softcore, a análise por objeto não deveria ser feita, “uma vez que pode haver eficiência (como poder compensatório).”. Ora, se é verdade que a legislação brasileira (administrativa e penal) decidiu tratar cartéis como acordos anticompetitivos com relação aos quais presumem-se efeitos negativos, não há espaço para que, no Brasil, se analise um cartel com base em eficiências ou em pode compensatório. Nesse caso, a meu ver, estaríamos falando de outras condutas (tais como troca de informações concorrencialmente sensíveis, por exemplo), mas não de um cartel. Novamente ressalto, portanto, que entendo que a distinção que a jurisprudência do Cade faz entre cartel clássico e cartel difuso é realizada internamente ao conceito mais amplo de cartel definido pela legislação brasileira, esse sim alinhado ao conceito adotado pela OCDE de um cartel hardcore. Entendo que não há conflito entre essa segmentação proposta pela nossa jurisprudência e o conceito adotado pela OCDE de cartel hardcore.

A segmentação entre cartel clássico e difuso está relacionada, portanto, ao nível de institucionalização do acordo, e não à presunção de seus efeitos negativos, resultado, em termos práticos, em uma possível variação da dosimetria a ser aplicada de acordo com a gravidade da conduta, mas não em relativização da presunção de seus efeitos negativos. II.2.3. Diferenciação entre cartéis difusos e troca de informações concorrencialmente sensíveis Feitos esclarecimentos sobre a distinção entre cartéis clássicos e cartéis difusos, entendo pertinente distinguir também a prática de cartel difuso da prática de troca de informações concorrencialmente sensíveis. De início, é importante descrever que o Guia de gun-jumping[6] elaborado pelo Cade expõe que as informações concorrencialmente sensíveis são aquelas que versam diretamente sobre o desempenho das atividades-fim dos agentes econômicos. Essas informações podem incluir especialmente dados específicos sobre: a) custos das empresas envolvidas; b) nível de capacidade e planos de expansão; c) estratégias de marketing; d) precificação de produtos (preços e descontos); e) principais clientes e descontos assegurados; f) salários de funcionários; g) principais fornecedores e termos de contratos com eles celebrados; h) informações não públicas sobre marcas e patentes e Pesquisa e Desenvolvimento (P&D); i) planos de aquisições futuras; j) estratégias competitivas, etc.

Esse compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis pode gerar tanto efeitos positivos como negativos à concorrência, a depender de elementos como natureza da informação, a estrutura do mercado afetado e a forma como ocorre o compartilhamento. Caso as informações sejam recentes, segmentadas e principalmente se versarem sobre variáveis como preços e clientes, pode-se tornar difícil discernir quando o compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis configura uma infração autônoma e quando corresponde a um dos elementos que demonstram a existência de uma ação coordenada entre agentes econômicos. Conforme tive a oportunidade de expor na 163ª Sessão Ordinária de Julgamento, quando da análise do Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74, entendo que a diferença entre uma troca de informações sensíveis com potenciais efeitos lesivos à concorrência e um cartel difuso reside na existência de “indícios suficientes para comprovar a materialidade de um acordo entre concorrentes tendo como objeto a fixação de preços, restrição de oferta ou divisão de mercado”[7]. Dessa forma, pelos documentos reunidos nos autos deve ser possível verificar que “o acesso a essas informações tenham sido empregadas como instrumento para fixar preços de propostas, aumentá-los artificialmente, fixar taxa de remuneração ou alocar projetos entre os concorrentes, por exemplo.”[8].

Por conseguinte, nota-se um limite entre uma troca de informações concorrencialmente sensíveis e a tipificação de um cartel difuso. Para distinguir entre as condutas, é necessário verificar se, para além da sensibilidade das informações trocadas, as provas reunidas aos autos – ou seja, se os elementos do caso concreto – permitem verificar a articulação ou a estruturação de um acordo entre agentes econômicos. Ausentes tais elementos, entendo que o enquadramento legal da conduta seria o de troca de informações concorrencialmente sensíveis, ensejando uma análise de efeitos. Em sentido contrário, verificados elementos constitutivos da discussão ou estruturação de um acordo ou combinação, a conduta deve ser enquadrada como um cartel e, portanto, analisada como ilício pelo objeto. Em sendo um cartel, o grau de institucionalização e funcionamento do acordo ganha relevância para a adequação da dosimetria da sanção a ser aplicada. Feitos esses esclarecimentos e tendo em vista essas diferenciações, passo a analisar o enquadramento da conduta analisada nesses autos. II.3. Análise do caso concreto A conduta investigada teria ocorrido no Brasil e perdurado ao menos entre março e outubro de 2010, conforme indicam os documentos apresentados pela Signatária da Leniência (Documentos 1 a 12). O acervo probatório do presente Processo é integrado, portanto, por 12 documentos trazidos aos autos pela Signatária da Leniência, os quais demonstram trocas de e-mails entre concorrentes.

Ademais, integra os autos ainda [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS], por determinação contida no Despacho Decisório nº 24/2020/GAB5/CADE (SEI 0799568), o qual, para fins do presente Processo, será denominado Documento 13. Para facilitar a organização da análise de materialidade, as provas foram divididas em três grupos, separados conforme os períodos das trocas de e-mails, os quais devem ser tomados em conjunto para que se visualize a caracterização do cartel. O primeiro grupo de provas estrutura-se em torno de um e-mail de Gilberto Borges Filho (Diretor Executivo da Plásticos Vipal/ BR Plásticos)[9], enviado na data de 04 de março de 2010, para diversas empresas concorrentes do mercado de forros, perfis técnicos e outros produtos de PVC, tratando de reajustes de preço da linha de produtos em decorrência do aumento da resina. O referido e-mail foi originado a partir de e-mail anterior enviado pela Associação Brasileira dos Fabricantes de Perfis de PVC para Construção Civil – AFAP a seus associados a respeito da organização da 18ª Feira Internacional da Indústria da Construção – FEICON 2010. Gilberto Borges Filho (Diretor Executivo da Plásticos Vipal/ BR Plásticos) aproveitou a oportunidade do comunicado anterior para se utilizar da lista de e-mails destinatários, conforme indica o próprio assunto do e-mail (“AFAP – Participação na FEICON 2010”) e os respectivos destinatários, constantes do Documento 1 (SEI 0311548):

Documento 1 | SEI 0311548| [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Na ocasião, conforme indica o Documento 2 (SEI 0311548), Gilberto Borges Filho (Diretor Executivo da Plásticos Vipal/ BR Plásticos) se apresenta e se coloca à disposição para contato, informa o reajuste de preços já realizado por sua empresa e sugere que os concorrentes também reajustem seus preços, além de estimular outros contatos entre as empresas. Na mesma mensagem, Gilberto Borges Filho (Diretor Executivo da Plásticos Vipal/ BR Plásticos) repassa a informação de que sua empresa estava promovendo o aumento de preços em diversas linhas de produtos, desde a data de 03 de fevereiro de 2010, e convoca [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS], realizando um convite e incentivo ao aumento de preços no setor como um todo: Documento 2 | SEI 0311548| [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Esse e-mail foi respondido por uma série de concorrentes. Nas mensagens é possível observar a concordância com as estratégias propostas de (i) reajustes de preços devido à alta do custo da resina e (ii) compartilhamento de datas dos reajustes. Nos documentos constantes dos autos são verificadas as respostas das seguintes empresas concorrentes às mensagens de Gilberto Borges Filho (Diretor Executivo da Plásticos Vipal/ BR Plásticos), todas datadas de 04 de março de 2010:

Aurélio de Paula (Sócio Administrador da Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda., SEI 0487845), Waldir Dezotti (Sócio Administrador da TWB Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. – SEI 0487779); Gilberto Antonio Chies (Sócio Administrador da Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda., SEI 0573957), Osmair Nasato (Sócio Administrador da Real PVC Forros Ltda., SEI 0575771), e Cláudio Bianchini (Sócio Administrador da Bianchini Indústria de Plásticos Ltda., SEI 0800251). O Representado Aurélio de Paula (Sócio Administrador da Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda.) respondeu ao e-mail a todos os destinatários da lista, parabenizando a iniciativa do concorrente e afirmando que, devido à alta da matéria-prima, havia promovido aumento de preços em toda a linha de produtos, inclusive forros e portas em PVC, a partir de 1º de março (Documento 2, SEI 0311548): Documento 2 | SEI 0311548| [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Em seguida, consta a resposta encaminhada pelo Representado Waldir Dezotti (Sócio Administrador da TWB Indústria e Comércio de Plásticos Ltda.) afirmando que também realizou esse reajuste de preços em 1º de março (Documento 3, SEI 0311548):

Documento 3 | SEI 0311548| [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Na sequência, observa-se a resposta do Representado Gilberto Antonio Chies (Sócio Administrador da Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda.) parabenizando Gilberto Borges Filho (Diretor Executivo da Plásticos Vipal/ BR Plásticos) pela iniciativa e afirmando que a empresa Pilaplast também já havia circulado uma nova lista de preços. O Sr. Gilberto Antonio Chies incluiu como destinatário de seu e-mail apenas o Sr. Gilberto Borges Filho (Diretor Executivo da Plásticos Vipal/ BR Plásticos) (Documento 4, SEI 0311548): Documento 4 | SEI 0311548| [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Também o Representado Osmair Nasato (Sócio da Real PVC Forros Ltda.) respondeu ao e-mail apenas ao Sr. Gilberto Filho (Diretor Executivo da Plásticos Vipal/ BR Plásticos), comungando com as proposições expostas pelo interlocutor quanto ao alinhamento de condutas entre as empresas. Além disso, o Representado mencionou que [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] (Documento 5, SEI 0311548): Documento 5 | SEI 0311548| [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Por fim, também consta nos autos a resposta do Sr.

Cláudio Bianchini (Sócio Administrador da Bianchini Indústria de Plásticos Ltda.) a todos os destinatários se colocando à disposição para dialogar em busca de soluções para as dificuldades do setor e informando que sua empresa estaria promovendo reajuste geral nos preços dos produtos em duas etapas no mês de março (Documento 13, SEI 0800251): Documento 13 | SEI 0800251| [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Sobre este documento, [ACESSO RESTRITO AO CADO E AOS REPRESENTADOS] e cuja cópia foi juntada a estes autos por determinação contida no Despacho Decisório nº 24/2020/GAB5/CADE (SEI 0799568), a Plasbil se manifestou nos termos da petição SEI 0799568. Dessa forma, os Documentos 2 a 5 e 13 indicam de forma clara o contato direto entre sócios de empresas concorrentes discutindo aumentos coordenados de preços e repasses de valores aos consumidores de forma também coordenada, ou seja, traçando uma estratégia conjunta. Destaco que as informações são relativas a preço e são ou atuais (datando do próprio mês das comunicações) ou futuras, não havendo dúvida que se tratam de informações concorrencialmente sensíveis. Ademais, tais informações foram trocadas com o claro objetivo de uma ação coordenada e, portanto, da formação de um acordo entre concorrentes para elevação artificial dos preços praticados no mercado. Por esse motivo, entendo que as provas demonstram claramente tratar-se de um cartel, e não apenas de uma troca de informações sensíveis.

[ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] O indicativo colusivo, manifesto na estratégia de estabelecer uma ação comum, se evidencia também pela parabenização da iniciativa, o que daria margem para um propósito de sua continuidade, estabelecendo-se uma estratégia de atuação conjunta para promover alterações no mercado. No mesmo sentido e sob o mesmo formato se deu a troca de e-mails que compõe o segundo grupo de provas. Em outubro de 2010, já alguns meses após as mensagens anteriores, novos contatos anticompetitivos foram realizados entre os concorrentes, novamente com foco em combinar/acordar estratégias uniformes e coordenadas quanto ao percentual, ao aumento e à justificativa de reajustes de preços a clientes. Em 04 de outubro de 2010, Gilberto Borges Filho (Diretor Executivo da Plásticos Vipal / BR Plásticos) convidou os concorrentes a fazerem um novo reajuste de preços, por meio da seguinte mensagem (Documentos 8, SEI 0799568): Documento 8 | SEI 0799568| [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Resta evidente que o fato de constar expressamente na mensagem encaminhada [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] revela a adoção de estratégia uniforme entre concorrentes com objetivo de implementar um aumento de preços coordenado.

Em resposta, o Representado Osmair Nasato (Sócio Administrador da Real PVC Forros Ltda.) afirmou concordar com a necessidade de aumento de preços, ressaltando que já fez esta comunicação anteriormente e que foram [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS]. Nesse sentido, a partir da mensagem do Representado, observa-se sua insatisfação com a postura dos demais agentes e o reforço da necessidade de um aumento artificial e coordenado de preços (Documento 9, SEI 0311548): Documento 9 | SEI 0311548| [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Também manifestando sua concordância com o teor da mensagem, o representado Aurélio de Paula (Sócio Administrador da Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda.) respondeu que [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] (Documento 10, SEI 0311548). Assim, nota-se pelo documento a concordância com o aumento de preços coordenados, o incentivo a tal prática e sua efetiva implementação: Documento 10 | SEI 0311548| [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] O Representado Waldir Dezotti (Sócio Administrador da TWB Indústria e Comércio de Plásticos Ltda.) também respondeu ao e-mail, informando percentual de aumento de reajuste atual e futuro: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS]. Além disso, assim como os demais Representados, elogiou a iniciativa. (Documento 11, SEI 0311548):

Documento 11 | SEI 0311548 | [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Por fim, integra o conjunto probatório, ainda, a resposta do Representado Paulo Roberto Cardozo (Diretor de Vendas da Tigre[10]) afirmando que: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS], novamente informando reajustes de preços atuais (Documento 12, SEI 0311548): Documento 12 | SEI 0311548| [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Destaco que as informações trocadas entre as empresas não eram de conhecimento público. Na verdade, as informações repassadas indiscutivelmente relacionavam-se aos índices de reajustes de preços praticados em um determinado período, sendo, portanto, de natureza privilegiada e de acesso exclusivo a cada empresa interessada. Nesse sentido, reitero que os aumentos anunciados eram atuais e futuros, o que comprova a sensibilidade concorrencial das informações. Ademais, observo não se tratar de simples troca de informações concorrencialmente sensíveis, mas sim de um cartel, pois nas conversas entre os Representados fica evidente a formação de um acordo para implementação de um aumento coordenado de preços, discutindo-se e combinando-se os valores e datas de implementação de tais aumentos, com a concordância e elogio dos Representados envolvidos na iniciativa.

Nesse ponto, entendo importante registrar que o conjunto probatório é composto por provas diretas de contato entre os concorrentes, com participação ativa dos Representados, que se manifestaram de forma expressa em concordância com a formação de um acordo anticompetitivo. Ademais, todos os contatos foram estabelecidos da mesma forma, ou seja, a partir de e-mail enviado por Gilberto Borges Filho (Diretor Executivo da Plásticos Vipal / BR Plásticos) sugerindo a implementação de um aumento de preços coordenado, a ser seguido por todos. Ambos os e-mails suscitaram o mesmo tipo de resposta, em amplo tom de anuência, o que indica o mesmo modus operandi e, portanto, a continuidade do cartel e da mesma prática delitiva entre março e outubro de 2010. Dessa forma, a partir dos três grupos de provas demonstrados acima, não há dúvidas a respeito da existência de um cartel difuso no mercado nacional de fornecimento de forros, perfis técnicos e outros produtos de PVC, na medida em que restou comprovado que os concorrentes se comunicaram a fim de coordenar e compartilhar as decisões internas de aumento de preços, além de combinar estratégias uniformes e coordenadas quanto ao percentual de aumento. Na medida em que restou evidente que os contatos visaram estruturar um acordo para a implementação de um aumento de preços coordenado entre concorrentes, não há dúvida que se trata de um cartel.

Entretanto, tendo em vista que o acordo se estruturou a partir apenas de dois momentos de contato entre concorrentes em 2010, entendo que o cartel não contou com alto nível de institucionalização. Por esse motivo, está-se diante de um cartel difuso e não de um cartel clássico. Esse entendimento refletirá em considerações específicas acerca da dosimetria da multa a ser aplicada aos Representados, que será realizada nas etapas seguintes do voto. Antes de passar à individualização das condutas de cada Representado, entendo importante tecer considerações sobre outros dois documentos que integram o conjunto de evidências reunidos nesses autos: Documentos 6 e 7. Essas evidências, que integram o terceiro grupo de documentos não são, a meu ver, suficientes para comprovar a existência de uma conduta anticompetitiva e nem podem ser interpretadas junto com os demais documentos previamente analisados, pelos fundamentos que passo a expor. O Documento 6 consiste em e-mail enviado por Aurélio de Paula (Sócio Administrador da Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda.) para Gilberto Borges Filho (Diretor Executivo da Plásticos Vipal/ BR Plásticos), encaminhando e-mail no qual Igon Bernaderlli (Assistente de Vendas da Bianchini Indústria de Plásticos Ltda., SEI 0547061) enviou comunicado aos seus vendedores/representantes sobre a necessidade do aumento de preços.

Em que pese o e-mail ter sido enviado entre concorrentes (Majestic e BR Plásticos), não é possível verificar a partir do documento constante nos autos como tal e-mail teria chegado ao conhecimento do Sr. Aurélio de Paula (Sócio Administrador da Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda.). Isso porque o documento é enviado pelo Sr. Igon ao destinatário “vendas.plasbil@plasbil.com.br”, não sendo possível afirmar para além da dúvida razoável que tenha chegado ao Sr. Aurélio de Paula (Sócio Administrador da Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda.) por intermédio de outro vendedor/representante da Bianchini Indústria de Plásticos Ltda. (Plasbil): Documento 6 | SEI 0311548| [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Nesse sentido, entendo que esse documento não permite concluir seu envio direto a concorrentes pelo Sr. Igon, ou seu envio a concorrentes com o objetivo de promover um acordo anticompetitivo. Ademais, em se tratando de um comunicado público feito pela Bianchini Indústria de Plásticos Ltda. (Plasbil) a seus vendedores/representantes, entendo que esse elemento, por si só, não deve ser considerado como prova do acordo entre concorrentes. Quando muito, entendo que tal elemento poderia servir para corroborar que o aumento de preços discutidos pelos sócios das empresas concorrentes nos dois outros grupos de e-mails foram efetivamente implementados pela Bianchini, mas insuficiente, por si só, para comprovar a participação do Sr. Igon na conduta investigada.

Quanto aos outros Representados, entendo que os demais documentos demonstram seus envolvimentos no ilícito. No mesmo sentido, o Documento 7. Nesse documento, verifica-se que o mesmo e-mail enviado pelo Sr. Igon do Documento 6 é encaminhado por Lucilene Leschmann (Coordenadora Comercial da BR Plásticos[11]) a Gilberto Borges Filho (Diretor Executivo da Plásticos Vipal/ BR Plásticos). De acordo com Lucilene, esse e-mail teria sido repassado automaticamente a ela através do direcionamento dos e-mails de César Augusto Lima Núñez (Gerente de Vendas da BR Plásticos[12]), que havia se desligado da empresa: Documento 7 | SEI 0311548| [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Assim como no caso do Documento 6, também não é possível afirmar para além de dúvida razoável que o e-mail teria sido enviado diretamente a concorrentes pelo Sr. Igon. Ademais, em se tratando de um comunicado público feito pela Bianchini Indústria de Plásticos Ltda. (Plasbil) a seus vendedores/representantes, entendo que esse elemento, por si só, não deve ser considerado como prova do acordo entre concorrentes. Quando muito, entendo que tal elemento poderia servir para corroborar que o aumento de preços discutidos pelos sócios das empresas concorrentes nos dois outros grupos de e-mails foram efetivamente implementados pela Bianchini, mas entendo que tal documento é insuficiente, por si só, para comprovar a participação do Sr. Igon na conduta investigada.

Dessa forma, entendo que o primeiro e o segundo grupos de documentos reunidos aos autos (Documentos 2 a 5 e 8 a 13) comprovam a existência de um cartel difuso entre os Representados. Feitas essas considerações, passo a individualizar a conduta de cada Representado. III.INDIVIDUALIZAÇÃO Diante das provas reunidas nos autos, que comprovam que os representados participaram da conduta investigada, passa-se à análise da individualização das condutas e da suficiência dos elementos probatórios para a condenação pela prática de cartel difuso. III.1. Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda. (Majestic) Constam nos autos documentos que comprovam a participação da Representada Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda. (Majestic) em condutas colusivas relacionadas ao mercado nacional mercado nacional de forros, perfis técnicos e outros produtos de PVC no ano de 2010, consistente em acordos para implementação de reajustes de preços coordenados entre concorrentes. Considerando que todas as provas foram enfrentadas de forma exaustiva, permito-me apenas sintetizar as fundamentações. A Representada participou do cartel, na medida em que compartilhou as decisões internas de aumento de preços, combinando estratégias uniformes e coordenadas com concorrentes quanto ao percentual, ao momento e à justificativa de reajuste de preços a clientes.

A participação na conduta em análise pode ser verificada conjuntamente por meio dos Documentos 2, 6 e 10 em que a empresa atuou como remetente dos e-mails, bem como, destinatária dos documentos 3, 8, 9 e 11. Por todo o exposto, entendo que o conjunto probatório é suficiente para afirmar que a Representada participou de um acordo entre concorrentes para implementação de reajustes de preços. Voto, portanto, pela condenação da Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda. (Majestic) pelas infrações da ordem econômica definidas no art. 20, I c/c art. 21, I da Lei nº 8.884/94, bem como no art. 36, I c/c seu § 3º, I, alínea “a” da Lei nº 12.529/11. III.2. Plásticos TWB Ltda. (sucedida pela TWB Indústria e Comércio de Produtos Plásticos Ltda.) Constam nos autos documentos que comprovam a participação da Representada Plásticos TWB Ltda. (sucedida pela TWB Indústria e Comércio de Produtos Plásticos Ltda.) em condutas colusivas relacionadas ao mercado nacional mercado nacional de forros, perfis técnicos e outros produtos de PVC no ano de 2010, consistente em acordos para implementação de reajustes de preços coordenados entre concorrentes. Considerando que todas as provas foram enfrentadas de forma exaustiva, permito-me apenas sintetizar as fundamentações.

A Representada participou do cartel, na medida em que compartilhou as decisões internas de aumento de preços, combinando estratégias uniformes e coordenadas com concorrentes quanto ao percentual, ao momento e à justificativa de reajuste de preços a clientes. A participação na conduta em análise pode ser verificada conjuntamente por meio dos Documentos 3 e 11 em que a empresa atuou como remetente dos e-mails, bem como, destinatária dos documentos 2, 4 e 8 a 11. A defesa (SEI 0487779) alega a ausência de evidências nos autos de que teriam aderido às propostas e sugestões apresentadas por Gilberto Borges Filho. Entretanto, a alegação não prospera, na medida em que no próprio e-mail demonstrado acima (Documento 11) é possível observar não só a convergência de vontades como também o apoio à iniciativa a partir da seguinte frase: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Por todo o exposto, entendo que o conjunto probatório é suficiente para afirmar que a Representada participou de um acordo entre concorrentes para implementação de reajustes de preços. Voto, portanto, pela condenação da Plásticos TWB Ltda. (sucedida pela TWB Indústria e Comércio de Produtos Plásticos Ltda.) pelas infrações da ordem econômica definidas no art. 20, I c/c art. 21, I da Lei nº 8.884/94, bem como no art. 36, I c/c seu § 3º, I, alínea “a” da Lei nº 12.529/11. III.3. Real PVC Forros Ltda.

(sucedida pela Nasato Indústria de Plásticos Eireli) e Osmair Nasato Constam nos autos documentos que comprovam a participação dos Representados Real PVC Forros Ltda. (sucedida pela Nasato Indústria de Plásticos Eireli) por meio, à época dos fatos, do seu sócio administrador Osmair Nasato (SEI 0575771) em condutas colusivas relacionadas ao mercado nacional forros, perfis técnicos e outros produtos de PVC no ano de 2010, consistente em acordos para implementação de reajustes de preços coordenados entre concorrentes. Considerando que todas as provas foram enfrentadas de forma exaustiva, permito-me apenas sintetizar as fundamentações. Os Representados participaram do cartel, na medida em que compartilharam as decisões internas de aumento de preços, combinando estratégias uniformes e coordenadas com concorrentes quanto ao percentual, ao momento e à justificativa de reajuste de preços a clientes. A participação na conduta em análise pode ser verificada conjuntamente por meio dos Documentos 5 e 9, em que a empresa atuou como remetente dos e-mails, bem como, destinatária dos documentos 1 a 3, 8 e 10. A defesa (SEI 0575771) alega que a porcentagem de aumento nos preços era de caráter público, isto porque a tabela já havia sido disponibilizada aos vendedores e representantes da empresa e encontrava-se em pleno vigor durante a troca de e-mails.

O reajuste, de acordo com os representados, teria se dado de forma completamente autônoma, não guardando relação com a troca de e-mails ou outra prévia combinação entre empresas. De fato, a alteração de preços em razão do aumento da matéria-prima, por si só, não configura infração à ordem econômica, todavia, o objeto aqui investigado não diz respeito ao aumento de preços propriamente dito, mas às trocas de informações entre empresas concorrentes a respeito do percentual de reajuste, de caráter não público, o momento para tanto e as justificativas que deveriam ser apresentadas aos clientes. O que se verifica no caso concreto é não um aumento em decorrência do simples aumento da matéria prima, mas uma coordenação entre agentes para elevar artificialmente os preços praticados por meio de um acordo anticompetitivo. Por todo o exposto, entendo que o conjunto probatório é suficiente para afirmar que a Representada participou de um acordo entre concorrentes implementação de reajustes de preços. Voto, portanto, pela condenação da Real PVC Forros Ltda. (sucedida pela Nasato Indústria de Plásticos Eireli) e de Osmair Nasato pelas infrações da ordem econômica definidas no art. 20, I c/c art. 21, I da Lei nº 8.884/94, bem como no art. 36, I c/c seu § 3º, I, alínea “a” da Lei nº 12.529/11. III.4. Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda.

(atualmente denominada Pilaplast Negócios Imobiliários Ltda.) e Gilberto Antônio Chies Constam nos autos documentos que comprovam a participação dos Representados Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. (atualmente denominada Pilaplast Negócios Imobiliários Ltda.) por meio, à época dos fatos, do seu sócio administrador Gilberto Antônio Chies (SEI 0573957) em condutas colusivas relacionadas ao mercado nacional de forros, perfis técnicos e outros produtos de PVC no ano de 2010, consistente em acordos para implementação de reajustes de preços coordenados entre concorrentes. Considerando que todas as provas foram enfrentadas de forma exaustiva, permito-me apenas sintetizar as fundamentações. Os Representados participaram do cartel, na medida em que compartilharam as decisões internas de aumento de preços, combinando estratégias uniformes e coordenadas com concorrentes quanto ao percentual, ao momento e à justificativa de reajuste de preços a clientes. A participação na conduta em análise pode ser verificada conjuntamente por meio do Documento 4 em que a empresa atuou como remetente dos e-mails, bem como, destinatária dos documentos 1 a 3, 8 a 10. A defesa (SEI 0573957) alega a ausência de acordo entre os concorrentes, de posição dominante da empresa investigada e a consequente incapacidade de prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa e a ausência de efeitos anticoncorrenciais.

Entretanto, o e-mail enviado por Gilberto Antônio Chies aos concorrentes, tratando de reajustes de preços e o momento em que ocorreria, constitui troca de informações concorrencialmente sensíveis, a incidir na prática de cartel difuso. Neste sentido, como o presente caso se trata de um cartel, a ausência de posição dominante pela empresa investigada não influencia neste ponto, uma vez que é considerada uma conduta ilícita por objeto. Ademais, a ausência de efeitos não é um argumento cabível, uma vez que a Lei nº 12.529/2011 estabelece em seu artigo 36, caput, que as infrações ocorrem ainda que os efeitos não sejam alcançados. Por todo o exposto, entendo que o conjunto probatório é suficiente para afirmar que a Representada participou de um acordo entre concorrentes implementação de reajustes de preços. Voto, portanto, pela condenação da Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. (atualmente denominada Pilaplast Negócios Imobiliários Ltda.) e de Gilberto Antônio Chies pelas infrações da ordem econômica definidas no art. 20, I c/c art. 21, I da Lei nº 8.884/94, bem como no art. 36, I c/c seu § 3º, I, alínea “a” da Lei nº 12.529/11. III.5. Bianchini Indústria de Plásticos Ltda. (“Plasbil”) e Igon Bernadelli Em relação ao representado Igon Bernadelli, à época dos fatos, assistente de vendas da Bianchini Indústria de Plásticos Ltda. (Plasbil) (SEI 0547060), há apenas dois documentos, 6 e 7.

Entretanto, não se observa no conjunto probatório que haja demonstração de que Igon Bernadelli procedeu à divulgação das mensagens referentes à tabela de reajuste de preços aos concorrentes, fato que afasta a sua participação no cartel. O que se verifica é que o representado enviou as mensagens aos vendedores e representantes da própria Plasbil, sendo que, caso tenha havido o desvirtuamento de sua mensagem por qualquer integrante da equipe da empresa, não se permite afirmar que o representado tenha efetivamente participado da conduta. Já quanto a representada Bianchini Indústria de Plásticos Ltda. (“Plasbil”) ficou suficientemente comprovada sua atuação nos autos, na medida em que era destinatária de e-mails, documentos 2 e 3, 8 a 11, nos quais eram repassadas informações concorrencialmente sensíveis e acordos de reajustes de preços. De fato, observam-se diversos e-mails enviados ao representante da “Plasbil”, Cláudio José Bianchini, à época dos fatos, sócio administrador da empresa (SEI 0547061), não representado nestes autos. A defesa (SEI 0547059) alega que havia no conjunto comprobatório apenas um único e-mail enviado internamente na Plasbil. Porém, as respostas encaminhadas por diversos concorrentes também foram enviadas para Claudio José Bianchini, conforme se verifica a partir de e-mails juntados aos autos, documentos 2 e 3, 8 a 11.

Deste modo, não prospera o argumento da defesa de que havia um único e-mail (Doumento 6) enviado apenas internamente entre os representantes e vendedores da Plasbil, pois há, em realidade, vários deles, circulados com diversos concorrentes. Acerca do Documento 13, a defesa (SEI 0804142) alega que o objetivo de seu sócio administrador, Claudio José Bianchini, era apenas parabenizar o Sr. Gilberto Borges Filho, quanto à conquista ao cargo, e somente informou, que a empresa estaria aumentando os preços de seus produtos. Entretanto, o Sr. Claudio José Bianchini, demonstra não só a convergência de vontade como também a disponibilidade para contato, e ainda que ele não faça remissão ao percentual adotado pela empresa, ele afirma expressamente o momento em que esse aumento irá acontecer. Contudo, quando foi instaurado o presente processo administrativo, a SG determinou o arquivamento do inquérito em relação ao Sócio da representada Plasbil, por haver considerado insuficientes os indícios de sua participação nas condutas investigadas, conforme indicado na Nota Técnica 42/2018 (SEI 0466901 e 0466180) e Despacho 9/2018 (SEI 0467131). Porém, nota-se a existência de diversas mensagens eletrônicas das quais Cláudio José Bianchini foi destinatário, cujo conteúdo não deixa dúvidas acerca do objeto anticoncorrencial, pois, além de se referirem a informações sensíveis, buscou-se a adoção de reajustes de preços por todos os concorrentes.

Ademais, a partir da diligência determinada pelo Despacho Decisório nº 24/2020/GAB5/CADE (SEI 0799568) de juntada aos autos de documento [ACESSO RESTRITO AO CADO E AOS REPRESENTADOS], há nos autos prova também de resposta do Sr. Cláudio Bianchini (Sócio Administrador da Bianchini Indústria de Plásticos Ltda.) a todos os destinatários se colocando à disposição para dialogar em busca de soluções para as dificuldades do setor e informando que sua empresa estaria promovendo reajuste geral nos preços dos produtos em duas etapas no mês de março. Assim, entendo ser necessária a instauração de processo administrativo com o objetivo de apurar a participação de Cláudio José Bianchini pela prática da conduta verificada nos presentes autos. Por todo o exposto, entendo que o conjunto probatório não é suficiente para afirmar que Igon Bernadelli participou de um acordo entre concorrentes implementação de reajustes de preços. Ademais, este Representado não é administrador da empresa a ele relacionada, não podendo ser responsabilizado por participação na conduta, nos termos do art. 37, inc. III, da Lei nº 12.529/2011. Quanto a Cláudio José Bianchini, determino a instauração de processo administrativo pela SG a fim de apurar a sua responsabilidade pela prática da conduta verificada nos presentes autos. E por fim, Voto, portanto, pela condenação da Bianchini Indústria de Plásticos Ltda. (Plasbil), pelas infrações da ordem econômica definidas no art. 20, I c/c art.

21, I da Lei nº 8.884/94, bem como no art. 36, I c/c seu § 3º, I, alínea “a” da Lei nº 12.529/11. III.6. César Augusto Lima Núñez Por fim, com relação ao representado César Augusto Lima Núñez (Gerente de Vendas da BR Plásticos Indústria Ltda.), verificou que há nos autos apenas o Documento 7 com menção a sua suposta participação no ilícito. Entretanto, analisando o Documento 7, verifica-se que há apenas menção feita pela Sr. Lucilene Leschmann de que tal documento teria sido recebido por ela a partir de redirecionamento automático da caixa de e-mails do Sr. César. Não há, portanto, comprovação de seu envolvimento direto. Adicionalmente, conforme exposto na análise de mérito, considero que os Documentos 6 e 7 não são, a meu ver, suficientes para comprovar a existência de uma conduta anticompetitiva e nem podem ser interpretadas junto com os demais documentos analisados. Por esses motivos, determino o arquivamento do Processo por insuficiência de provas com relação ao Sr. César Augusto Lima Núñez. IV.DOSIMETRIA Conforme estabelecido pelo art. 27 da Lei nº 8.884/1994 e pelo art. 45 da Lei nº 12.529/2011, deve levar-se em consideração os seguintes critérios para a aplicação das penas: (i) gravidade da infração; (ii) boa-fé do infrator; (iii) vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) consumação ou não da infração; (v) grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;

(vi) efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) situação econômica do infrator; e (viii) reincidência. Tendo em vista esses critérios e analisando os elementos reunidos nos autos com relação aos Representados, observo, que: Gravidade da infração: o cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais grave, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por criar uma simulação de competitividade, o que gera danos imensos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade; Boa-fé do infrator: a própria prática de cartel pressupõe má-fé, caracterizada no presente processo pelo contato entre os concorrentes realizando acordos de aumentos de preços e repasses de valores aos consumidores de forma também coordenada, ou seja, traçando uma estratégia conjunta. A ausência de boa-fé no presente caso é verificada pela existência de diversas expressões utilizadas pelos Representados que demonstram a intenção de praticar o ilícito, constantes dos Documentos 2 a 5 e 8 a 13, tais como: [ACESSO RESTRITO AO CADE E OS REPRESENTADOS] Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: não foi possível apurar o grau de vantagem que os Representados pessoas físicas e jurídicas obtiveram com as práticas anticompetitivas. Entretanto, pelos documentos reunidos (especialmente documentos 8 a 12) é possível afirmar que os Representados pretenderam, no mínimo, praticar um aumento de preços da ordem de [ACESSO RESTRITO AO CADE E OS REPRESENTADOS];

Consumação ou não da infração: entende-se que a conduta foi integralmente consumada, já que houve entre os investigados a troca de informações para fins de reajustes de preços. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: observa-se que as empresas já estavam em movimentação para reajuste de preços, em razão do aumento do custo da resina de PVC, matéria-prima dos produtos fabricados, o que aponta que os preços seriam reajustados de qualquer forma. Todavia, as conversas entre as empresas influenciaram a estratégia de reajustes de preços, coincidindo o percentual de aumento e o momento da entrada em vigor dos novos preços. Apesar da gravidade da infração de cartel – já acima relatada –, entendo relevante destacar que o grau de lesão deve considerar a duração da conduta, que durou 8 meses, ou seja, foi inferior a um ano; Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: o cartel para fins de reajustes de preços é capaz de retirar dos consumidores diretos e indiretos a possibilidade de adquirirem o produto a preços formados a partir dos mecanismos naturais da concorrência no mercado. Situação econômica do infrator: a Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda.

(Majestic) encontra-se em recuperação judicial (SEI 0485817), com dívidas no valor aproximado de R$ 40.000.000,00, conforme consulta aos dados públicos do processo nº 1000288-79.2016.8.26.0224, que tramita perante a 4ª Vara Cível do Foro de Guarulhos - SP e dados da Receita Federal referentes ao seu CNPJ (62.207.998/0001-57), fazendo jus à atenuante. Quanto aos demais Representados, não constam nos autos documentos aptos a justificarem a incidência da atenuante; Reincidência: não há. Com base nos elementos expostos acima, fixo a alíquota aplicável sobre o faturamento dos Representados, pessoas jurídica, conforme definido no art. 37, I, da Lei 12.529/2011, em 8%. Para a Representada Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda., aplico uma alíquota de 5%, em razão de encontrar-se em recuperação judicial. Essas alíquotas foram fixadas tendo em vista a participação dos Representados em um cartel difuso, conforme a jurisprudência desse Conselho, que se situam no intervalo entre 8% e 12%, podendo atingir até 15% e reduzir a 5% após a aplicação das situações atenuantes e agravantes. Com base nos elementos expostos acima, verifico que os Representados Gilberto Antônio Chies e Osmair Nasato eram sócios administradores. Dessa forma, nos termos do art. 37, inciso III, da Lei 12.529/2011, a multa aplicável a esses Representados deve ser calculada a partir de um percentual aplicado sobre a multa aplicada à empresa.

Considero que ambos os Representados tiveram graus semelhantes de participação na conduta (envio de documentos visando a estruturação de acordo anticompetitivo) e, em razão de sua condição de sócios, possuíam alto poder de influência nas empresas, justificando a aplicação de uma alíquota de 5%. Destaco que esse percentual é superior a alíquotas fixadas pelo Cade para administradores em precedentes (1% ou 2%), mas que tal majoração se justifica em razão do alto poder de influência nas empresas e da participação ativa e direta de tais Representados na estruturação do acordo anticompetitivo. Esse percentual já foi adotado pelo Cade em precedentes como alíquota para presidentes de empresas[13]. Tais faturamentos devem ser atualizados pela taxa Selic simples, até a data do presente julgamento. Esclareço que solicitei, por meio do Despacho Decisório nº 21/2020 (SEI 0799559), à PFE-Cade manifestação sobre a vigência da norma do art. 11 da Lei nº 9.021, de 30 de março de 1995, após a revogação do art. 23 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, nos termos do inc. VII do art. 15 da Lei nº 12.529, de 2011. A PFE-Cade apresentou seu Parecer nº 16/2020 (SEI 0801292) manifestando-se que o disposto no art.

11 da Lei nº 9.021/1995 mantém sua eficácia normativa mesmo após a revogação da Lei nº 8.884/1994, pois, conquanto esse último diploma legal tenha sido revogado na sua integralidade pela atual Lei de Defesa da Concorrência, o critério de atualização aplicado aos tributos federais pagos em atraso, utilizado na correção para fins de fixação da pena no âmbito concorrencial, não foi expressamente revogado, mantendo-se, ademais, o faturamento das empresas como base de cálculo da sanção pecuniária. Desta forma, obtive os seguintes valores de multa conforme memória de cálculo abaixo: Tabela 1.Dosimetria – Memória de cálculo [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] DISPOSITIVO Pelos motivos expostos, voto: (i) pela condenação dos seguintes Representados, por infração à ordem econômica, nos termos do artigo 20, inciso I c/c artigo 21, inciso I, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, correspondentes ao artigo 36, inciso I c/c § 3º, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 12.529/2011, com a aplicação das seguintes multas: Bianchini Indústria de Plásticos Ltda. (Plasbil) – R$ 14.162.095,40 (quatorze milhões cento e sessenta e dois mil e noventa e dois reais e quarenta centavos); Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda. – R$ 2.469.769,01 (dois milhões quatrocentos e sessenta e nova mil setecentos e sessenta e nove reais e um centavo); Plásticos TWB Ltda.

(sucedida pela TWB Indústria e Comércio de Produtos Plásticos Ltda.) – R$ 586.742,30 (quinhentos e oitenta e seis mil setecentos e quarenta e dois reais e trinta centavos); Real PVC Forros Ltda. (sucedida pela Nasato Indústria de Plásticos Eireli) – R$ 1.238.826,55 (um milhão duzentos e trinta e oito mil oitocentos e vinte e seis reais e cinquenta e cinco centavos); Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. (atualmente Pilaplast Negócios Imobiliários Ltda.) – R$ 701.120,70 (setecentos e um mil cento e vinte reais e setenta centavos); Gilberto Antônio Chies – R$ 35.056,03 (trinta e cinco mil e cinquenta e seis reais e três centavos); e Osmair Nasato – R$ 61.941,33 (sessenta e um mil novecentos e quarenta e um reais e trinta e três centavos); (ii) pelo arquivamento do processo com relação aos Representados César Augusto Lima Núñez e Igon Bernardelli, por ausência de indícios suficientes nos autos acerca de participação na conduta imputada; (iii) pelo arquivamento do processo com relação aos Representados Aurélio de Paula e Waldir Dezotti, pelo reconhecimento da configuração da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública nos termos do art. 46, §4º, da Lei 12.529/11 e do art. 115 do Código Penal. (iv) pelo arquivamento do processo em relação ao signatário do Termo de Compromisso de Cessação Tigre S.A. Tubos e Conexões (também referida como Tigre S/A Participações), pelo cumprimento integral das obrigações da compromissária;

(v) pela manutenção da suspensão em relação ao signatário do Termo de Compromisso de Cessação Paulo Roberto Cardozo, até que seja atestado o cumprimento integral das obrigações do compromissário por este Tribunal; (vi) pelo reconhecimento da extinção da pretensão punitiva da Administração Pública e da punibilidade contra crimes contra a ordem econômica, nos termos dos artigos 86, caput, e 87, parágrafo único, da Lei nº 12.529/2011, em razão da celebração de Acordo de Leniência, com relação aos Representados BR Plásticos Indústria Ltda. e Lucilene Leschmann. (vii) pela instauração de novo processo administrativo para apurar a participação de Cláudio José Bianchi, sócio administrador da Representada Bianchini Indústria de Plásticos Ltda. (“Plasbil”), na conduta anticompetitiva apurada instruindo-se, desde já, com as cópias dos presentes autos; (viii) pela expedição de ofício com cópia da decisão deste Tribunal Administrativo ao Ministério Público Federal no Estado de São Paulo (PR/SP27), nos termos pedidos pelo MPF-CADE (SEI 0748561); e (ix) pela ampla divulgação da decisão, com sua remessa a potenciais interessados e as empresas privadas afetadas pela conduta anticompetitiva, para que, querendo, exerçam o direito de reparação a que, eventualmente, tenham direito. É o voto. Brasília, 29 de setembro de 2020. [assinatura eletrônica] Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro Relator [1] Art.

115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). [2] Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’.

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais.” “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática.”. [3] “2. For purposes of this Recommendation: a) A “hard core cartel” is an anticompetitive agreement, anticompetitive concerted practice, or anticompetitive arrangement by competitors to fix prices, make rigged bids (collusive tenders), establish output restrictions or quotas, or share or divide markets by allocating customers, suppliers, territories, or lines of commerce;

b) The hard core cartel category does not include agreements, concerted practices, or arrangements that (i) are reasonably related to the lawful realisation of cost-reducing or output-enhancing efficiencies, (ii) are excluded directly or indirectly from the coverage of a Member country’s own laws, or (iii) are authorised in accordance with those laws. However, all exclusions and authorisations of what would otherwise be hard core cartels should be transparent and should be reviewed periodically to assess whether they are both necessary and no broader than necessary to achieve their overriding policy objectives. After the issuance of this Recommendation, Members should provide the Organisation annual notice of any new or extended exclusion or category of authorisation.”. Disponível em http://www.oecd.org/daf/competition/2350130.pdf. Acesso em 11/09/2020. [4] Tradução disponível em https://www.gov.br/fazenda/pt-br/centrais-de-conteudos/publicacoes/apostilas/advocacia-da-concorrencia/2-seae_aplicacao_direito_concorrencia_licitacoes_publicas_carteis.pdf. Acesso em 11/09/2020. [5] Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14. [6] Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/gun-jumping-versao-final.pdf. Acesso em 10/09/2020. [7] SEI 0797451. [8] Idem. [9] Conforme informações prestadas pela Signatária da Leniência (SEI 0314980). [10] Conforme SEI 0569496. [11] Conforme indicado no Documento 7. [12] SEI 0518763.

[13] Nesse sentido, por exemplo o Processo Administrativo nº 08012.005930/2009-79 (SEI 0266165), que investigou cartel internacional no mercado de componentes de vidro para tubos de raios catódicos (Cathode Ray Tubes – “CRT”) e o Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11 (SEI 0270374), que investigou cartel internacional no mercado de memória dinâmica de acesso aleatório (Dynamic Random Access Memory – “DRAM”).