Fabricação de Artefatos de Material Plástico não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0810600 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73 Representante: Cade ex-officio Representados: Bianchini Indústria de Plásticos Ltda. (Plasbil), BR Plásticos Indústria Ltda., Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda., Plásticos TWB Ltda. (sucedida pela TWB Indústria de Plásticos Eireli), Tigre S.A. Tubos e Conexões (também referida como Tigre S/A Participações), Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. (atualmente Pilaplast Negócios Imobiliários Ltda.), Aurélio de Paula, César Augusto Lima Núñez, Gilberto Antônio Chies, Igon Bernardelli, Lucilene Leschmann, Osmair Nasato, Paulo Roberto Cardozo e Waldir Dezotti. Advogados: Larissa Moraes Bertoli Guimarães; Leonardo Maniglia Duarte e Rodrigo da Silva Alves dos Santos; Hélio Bobrow; Roberto Cardone; Arno Roberto Andreatta e Amanda Carolina Andreatta; Maria Eugênia Novis e Úrsula Pereira Pinto Bassoukou; Ricardo Leal de Moraes e Maria Elisa M. Marcolin; Patrícia Saito e Marcelo Silva Massukado; e Frederico Wellington Jorge. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO-VOGAL – CONSELHEIRA PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA VERSÃO PÚBLICA voto Cumprimento o Conselheiro-Relator pela fundamentação robusta do seu voto e pela análise extensa dos elementos probatórios. Contudo, permito-me, com a devida vênia, apresentar posicionamento divergente em relação à dosimetria aplicada e a alguns tópicos que passarei a discorrer na sequência.

Ressalto que acompanho o posicionamento do Conselheiro-Relator quanto às questões preliminares e prejudiciais de mérito, em respeito ao princípio da colegialidade e ressalvando o entendimento que já expus anteriormente sobre a necessidade de haver alguma inquirição penal para que se possa aplicar o prazo prescricional de 12 anos da pretensão punitiva para a prática de cartel[1]. No que tange ao mérito, igualmente acompanho o posicionamento do Conselheiro-Relator quanto à materialidade do acordo anticompetitivo entre concorrentes para a implementação de reajuste de preços e à condenação dos Representados indicados, de modo que incorporo ao presente voto, como razão de decidir, os fundamentos desenvolvidos nos parágrafos 66 a 88; 91 a 96; e a seção de individualização das condutas. Divirjo, no entanto, quanto ao enquadramento da conduta como cartel difuso e, por conseguinte, da dosimetria aplicada. Em linha com posicionamento que tenho assumido neste Tribunal, compreendo que a constatação de um cartel hardcore, comumente referido como “clássico” em nossa jurisprudência e doutrina, prescinde da constatação de institucionalização do acordo anticompetitivo.

A definição de cartel clássico se respalda na conceituação fornecida pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), que indica que cartéis hardcore são “acordos anticompetitivos, práticas concertadas ou arranjos por rivais efetivos ou potenciais para combinar preços, fraudar licitações (propostas colusivas), estabelecer restrições de oferta ou cotas, ou partilhar e dividir mercados por meio de, por exemplo, alocação de clientes, fornecedores, territórios ou linhas de comércio”[2]. Tal definição foi refletida na capitulação disposta no art. 36, I, c/c §3º, I, alíneas ‘a’, ‘b’, ‘c’ e ‘d’ da Lei 12.529/2011, na qual se enquadra a prática de cartel como conduta ilícita consubstanciada por meio de acordo, combinação, manipulação ou ajuste com concorrente, sob qualquer forma (inciso I), (i) de preços de bens ou serviços ofertados individualmente (alínea ‘a’), (ii) da produção ou comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços (alínea ‘b’), (iii) da divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos (alínea ‘c’), e de preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública (alínea ‘d’)[3].

Desta forma, é dispensável apontar elementos de institucionalização e perenidade para que o enquadramento de cartel – ou “cartel clássico”, para fins de dosimetria – seja realizado, bastando que o objeto do acordo seja relacionado às variáveis indicadas pela Lei 12.529/2011, em linha com a conceituação recomendada pela OCDE, para que se configure a realização do cartel hardcore. Portanto, a meu ver, ainda que um acordo ocorra de forma absolutamente pontual entre concorrentes para fixar preços, a sua caracterização persiste como sendo a de um cartel clássico ou hardcore. Dessa forma, a cominação da penalidade pecuniária deverá se iniciar a partir da alíquota-base de 15%, nos termos do art. 37, incisos I e III da Lei 12.529/2011, em observância à jurisprudência do CADE em casos de condenação e em casos de TCC e à luz da indicação tecida no Guia de Termo de Compromisso de Cessação para Cartel, que dispõe que: “Via de regra, em casos de cartel clássico (ou cartel “hard core”), a referência inicial adotada pelo Cade na negociação do TCC é a aplicação de uma alíquota de 15% sobre a base de cálculo considerada, em consonância com as condenações mais recentes do Tribunal para esse tipo de conduta”. Assim, ao discordar do enquadramento da conduta, igualmente divirjo da alíquota aplicada, embora esteja de acordo com as ponderações tecidas sobre os critérios do art.

45 da Lei 12.529/2011, de modo que voto pela determinação das multas das pessoas jurídicas a partir da alíquota-base de 15%, conforme cálculo demonstrado na tabela abaixo: Pessoa Jurídica Faturamento Bruto (2017) Faturamento atualizado Alíquota Multa aplicada Bianchini Indústria de Plásticos Ltda. - Plasbil [ACESSO RESTRITO À PLASBIL] [ACESSO RESTRITO À PLASBIL] [ACESSO RESTRITO À PLASBIL] R$ 26.553.928,87 Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda. [ACESSO RESTRITO À MAJESTIC] [ACESSO RESTRITO À MAJESTIC] [ACESSO RESTRITO À MAJESTIC] R$ 5.927.445,62 TWB Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. [ACESSO RESTRITO À TWB] [ACESSO RESTRITO À TWB] [ACESSO RESTRITO À TWB] R$ 1.100.141,81 Real PVC Forros Ltda. [ACESSO RESTRITO À REAL PVC] [ACESSO RESTRITO À REAL PVC] [ACESSO RESTRITO À REAL PVC] R$ 2.322.799,78 Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. [ACESSO RESTRITO À PILAPLAST] [ACESSO RESTRITO À PILAPLAST] [ACESSO RESTRITO À PILAPLAST] R$ 1.314.601,31 Com relação às pessoas físicas condenadas, a fim de guardar relação de proporcionalidade com a alíquota-base elevada de 8% para 15% para as pessoas jurídicas, pela prática de cartel, igualmente divirjo do relator e elevo a alíquota de 5% para 9,5%, nos termos do art. 37, inciso III, da Lei 12.529/2011, para os Representados Gilberto Antônio Chies e Osmair Nasato, que são sócios-administradores das empresas e participaram diretamente do acordo anticompetitivo:

Pessoa física Multa da PJ Alíquota Multa aplicada Osmair Nasato R$ 2.322.799,78 9,5% R$ 220.665,98 Gilberto Antonio Chies R$ 1.314.601,31 9,5% R$ 124.887,12 Dispositivo Pelo exposto, voto: (i) pela condenação dos seguintes Representados, por infração à ordem econômica, nos termos do artigo 20, inciso I c/c artigo 21, inciso I, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, correspondentes ao artigo 36, inciso I c/c § 3º, inciso I, alínea “a”, da Lei 12.529/2011, com a aplicação das seguintes multas: a. Bianchini Indústria de Plásticos Ltda. (Plasbil) – R$ 26.553.928,87 (vinte e seis milhões quinhentos e cinquenta três mil novecentos e vinte e oito reais e oitenta e sete centavos); b. Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda. – R$ 5.927.445,62 (cinco milhões novecentos e vinte e sete mil quatrocentos e quarenta e cinco reais e sessenta e dois centavos); c. Plásticos TWB Ltda. (sucedida pela TWB Indústria e Comércio de Produtos Plásticos Ltda.) – R$ 1.100.141,81 (um milhão cem mil e cento e quarenta e um reais e oitenta e um centavos); d. Real PVC Forros Ltda. (sucedida pela Nasato Indústria de Plásticos Eireli) – R$ 2.322.799,78 (dois milhões trezentos e vinte e dois mil setecentos e noventa e nove reais e setenta e oito centavos); e. Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. (atualmente Pilaplast Negócios Imobiliários Ltda.) – R$ 1.314.601,31 (um milhão trezentos e catorze mil seiscentos e um reais e trinta e um centavos); f.

Gilberto Antônio Chies – R$ 124.887,12 (cento e vinte quatro mil oitocentos e oitenta sete reais e doze centavos); g. Osmair Nasato – R$ 220.665,98 (duzentos e vinte mil seiscentos e sessenta cinco reais e noventa e oito centavos). (ii) pelo arquivamento do processo com relação aos Representados César Augusto Lima Núñez e Igon Bernardelli, por ausência de indícios suficientes nos autos acerca de participação na conduta imputada; (iii) pelo arquivamento do processo com relação aos Representados Aurélio de Paula e Waldir Dezotti, pelo reconhecimento da configuração da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública nos termos do art. 46, §4º, da Lei 12.529/11 e do art. 115 do Código Penal. (iv) pelo arquivamento do processo em relação ao signatário do Termo de Compromisso de Cessação Tigre S.A. Tubos e Conexões (também referida como Tigre S/A Participações), pelo cumprimento integral das obrigações da compromissária; (v) pela manutenção da suspensão em relação ao signatário do Termo de Compromisso de Cessação Paulo Roberto Cardozo, até que seja atestado o cumprimento integral das obrigações do compromissário por este Tribunal; (vi) pelo reconhecimento da extinção da pretensão punitiva da Administração Pública e da punibilidade contra crimes contra a ordem econômica, nos termos dos artigos 86, caput, e 87, parágrafo único, da Lei nº 12.529/2011, em razão da celebração de Acordo de Leniência, com relação aos Representados BR Plásticos Indústria Ltda.

e Lucilene Leschmann. (vii) pela instauração de novo processo administrativo para apurar a participação de Cláudio José Bianchi, sócio administrador da Representada Bianchini Indústria de Plásticos Ltda. (“Plasbil”), na conduta anticompetitiva apurada instruindo-se, desde já, com as cópias dos presentes autos; (viii) pela expedição de ofício com cópia da decisão deste Tribunal Administrativo ao Ministério Público Federal no Estado de São Paulo (PR/SP27), nos termos pedidos pelo MPF-CADE (SEI 0748561); e (ix) pela ampla divulgação da decisão, com sua remessa a potenciais interessados e as empresas privadas afetadas pela conduta anticompetitiva, para que, querendo, exerçam o direito de reparação a que, eventualmente, tenham direito. É O VOTO Brasília, 23 de setembro de 2020 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira (assinado eletronicamente) [1] A fundamentação completa do meu posicionamento quanto ao prazo prescricional da prática de cartel se encontra no voto-relator proferido quando do julgamento do Processo Administrativo 08700.001859/2010-31, em 10 de julho de 2018. O mencionado voto-relator se encontra acostado nos autos sob número SEI 0496245. [2] O conceito foi incorporado pela organização no instrumento legal OECD/LEGAL/0452, adotado em 1º de julho de 2019, com base na definição enunciada em recomendação sobre combate a “Hard Core Cartels” de 1998 (disponível em http://www.oecd.org/daf/competition/2350130.pdf). Tradução livre de:

“Hard core cartels refers to anticompetitive agreements, concerted practices or arrangements by actual or potential competitors to agree on prices, make rigged bids (collusive tenders), establish output restrictions or quotas, or share or divide markets by, for example, allocating customers, suppliers, territories, or lines of commerce”. Disponível em: https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0452. Acesso em 17 set. 2020. [3] Lei 12.529/2011, art. 36, § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;