Recurso Voluntário nº 08700.006317/2020-26

SEI/CADE - 0847020 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.006317/2020-26 Recorrente: Globo Comunicação e Participações S.A. Advogados(as): Thiago Francisco da Silva Brito e outros Relator(a): Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: Recurso Voluntário. MEDIDA PREVENTIVA ADOTADA PELA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL. CONDUTA UNILATERAL. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. TEMPESTIVIDADE. CONHECIMENTO. caracterizaÇÃO dos requisitos previstos para a espÉcie. MANUTENÇÃO DA MEDIDA PREVENTIVA. A prática da bonificação por volume no mercado de publicidade, feita de maneira discricionária, aleatória, casuística, não linear e mediante antecipação de pagamentos, afigura-se potencialmente lesiva à concorrência, dando azo à pronta atuação da Autoridade antitruste, mediante a concessão de tutela de urgência de natureza concorrencial, com vistas a sustar sua prática até pronunciamento final do CADE no processo administrativo correspondente. voto relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela Globo Comunicação e Participações S.A em 08 de dezembro de 2020, em face do Despacho SG n° 34/2020 (SEI 0838036), o qual acolheu a Nota Técnica n° 5/2020/GAB-SG/SG/CADE (SEI 0837693) e adotou medida preventiva em desfavor da ora Recorrente em 03 de dezembro de 2020 (SEI 0838824).

O Recurso Voluntário faz referência ao Procedimento Preparatório nº 08700.000529/2020-08, que levou à instauração do Inquérito Administrativo n° 08700.006173/2020-16, em desfavor do Grupo Globo Comunicações (“Globo”), com vistas a apurar a suposta prática de abuso de posição dominante e dominação de mercado relevante, nos termos dos incisos II e IV, e incisos IV e X do § 3º, todos do artigo 36 da Lei 12.529/2011. Simultaneamente à decisão de instauração do IA, a Superintendência entendeu pela adoção de medida preventiva, nos termos do artigo 13, III, e 55 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c os artigos 140 e seguintes do RICADE. O presente recurso foi distribuído à minha Relatoria em 09 de dezembro de 2020, na 232ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 0842266). Nos termos do artigo 85 do Regimento Interno do Cade, apresento o feito para julgamento em mesa. Do Mercado Publicitário e da prática de Bonificação por Volume O Inquérito Administrativo em questão se iniciou como Procedimento Preparatório para investigar possíveis práticas anticompetitivas no setor de publicidade e propaganda. Como definido pela Superintendência-Geral, o mercado publicitário brasileiro abrange as agências que prestam serviços de publicidade e propaganda e seus segmentos. A dinâmica de funcionamento do setor de publicidade, no caso concreto, envolve a interação entre três agentes principais: os anunciantes, as agências de publicidade e os veículos de comunicação.

Assim, de forma simplificada, anunciantes que queiram divulgar nos veículos podem escolher entre internalizar integralmente sua propaganda, ou contratar um serviço prestado por um terceiro, no caso, uma agência de publicidade. Acerca da escolha a ser realizada pelo anunciante, delineada acima, há que se ressaltar um elemento importante nessa decisão, consistente no mecanismo existente nesse mercado conhecido como “desconto padrão de agência”, que se define como um percentual incidente sobre o preço de tabela do tempo/espaço publicitário no veículo de comunicação, a ser descontado do total pago pelo anunciante a determinado veículo, o qual é repassado à agência de publicidade. Nos termos do parágrafo único do artigo 11 da Lei n° 4.680/65, esse desconto não pode ser concedido no caso de o anunciante encaminhar a publicidade diretamente ao veículo de comunicação pretendido. Nesse sentido, a dinâmica para a concessão do desconto padrão de agência torna a opção de internalização integral do serviço de publicidade menos vantajosa para o anunciante, deixando o serviço de publicidade prestado por agências mais atraente, já que menos oneroso. Assim, uma peculiaridade desse mercado é essa, de se converter as agências de publicidade em peças relevantes na captação de anunciantes pelos veículos de comunicação, tornando-as opção economicamente mais vantajosa do que a internalização dos serviços de publicidade e propaganda na própria empresa anunciante.

Outro ponto importante, consoante informação trazida pela Globo em reunião com meu Gabinete, é o de que, para além do desconto padrão de agência previsto na legislação, os veículos de comunicação também podem, e efetivamente negociam, descontos diretamente com os anunciantes, além de outros benefícios diretamente com as agências, no âmbito dos chamados planos de incentivo, previstos em normas de autorregulação do Conselho Executivo das Normas-Padrão (CENP). Contudo, essa intermediação operada pela agência de publicidade entre o anunciante e os veículos de comunicação não retiraria o papel do anunciante na escolha do plano de mídia da publicidade, segundo argumentam a Recorrente, a Abap – Associação Brasileira de Agências de Publicidade e a Agência África. Em outras palavras, sob suas óticas, o anunciante mantem seu papel ativo e de protagonista nas escolhas do material a ser veiculado, bem como dos veículos de comunicação em que essa propaganda ocorrerá, dentre outros aspectos que compõem esse plano de mídia. É possível, portanto, distinguir duas formas de remuneração para as agências de publicidade: (i) aquela direta, oriunda do cliente/anunciante e destinada à agência de publicidade, cujo montante tem relação com os valores do serviço de publicidade propriamente dito; (ii) aquela indireta, originada da contratação de espaço publicitário entre anunciante e veículo de mídia, intermediada pelas agências.

As remunerações direta e indireta comportam variações, como bem explicitado pela SG em sua Nota Técnica. Em se tratando da remuneração indireta, para além do “desconto padrão de agência”, referenciado acima, tem-se a Bonificação por Volume (“BV”), objeto da investigação do Inquérito Administrativo n° 08700.006173/2020-16. A Bonificação por Volume, por sua vez, consiste em incentivo que os veículos de comunicação concedem às agências de publicidade de acordo com o volume de investimentos feitos pela agência naquele veículo. A prática encontra amparo nas Normas-Padrão CENP (artigos 4.1 e 4.2 e Anexo “C”), além de ser reconhecida pela legislação que trata das contratações de serviço de publicidade pela Administração Pública (art. 18, caput, da Lei n° 12.232/2010). A BV, portanto, se insere dentro de uma prática de concessão de Planos de Incentivo que podem ser implementados entre emissoras e agências de publicidade, e pode ser caracterizada como pertencente ao gênero “programas de desconto”. A SG asseverou em sua NT que uma dos aspectos essenciais da BV é seu caráter de liberalidade, “de modo que nem os veículos de comunicação são obrigados a ofertar um plano de incentivo, nem as agências são obrigadas a participar desses programas”. Ainda, expôs a Superintendência:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] O sigilo das informações negociadas nas Bonificações por Volume também é elemento característico, capaz de gerar assimetria de informações entre os agentes do mercado alvo, os quais desconhecem as condições de contratação de seus concorrentes com os mesmos veículos de comunicação. Ademais, consoante apurado pela SG, a natureza da Bonificação por Volume pode ser pecuniária ou in natura, como definido abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ainda, no que se refere aos critérios utilizados para a concessão da bonificação, [ACESSO RESTRITO AO CADE] Por último, cabe acentuar que, no que toca às formas de pagamento, a SG destacou que a BV [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Sobre isso, a Abap – Associação Brasileira das Agências de Publicidade, em reunião com meu gabinete, defendeu que não se trata de adiantamento propriamente dito, ou seja, não seria um incentivo com base em estimativa de performance futura, com o propósito de estimular a agência a atingir a performance tal como lhe fora adiantado. Explicou que, geralmente, a compra de espaço publicitário se dá em pacotes (por exemplo, pacote durante determinado campeonato de Futebol), e anúncios são veiculados nesses espaços por um longo período, mas o pagamento é efetuado antes da efetiva veiculação das propagandas. Assim, o “adiantamento” ocorreria em relação ao momento de veiculação do anúncio, mas não em consideração ao correspondente pagamento do espaço de mídia por parte do anunciante.

Da determinação da Medida Preventiva pela SG Após instrução do Procedimento Preparatório, feita por meio de ofícios enviados a agentes atuantes no setor de publicidade e propaganda (veículos e mídia, agências de publicidade e clientes), a Superintendência-Geral entendeu que estariam presentes no caso os requisitos necessários à concessão da medida preventiva, já que detectados elementos que confirmariam os efeitos anticompetitivos da prática de Bonificação por Volume. Oportuno realçar que, embora a prática de bonificação seja comum no mercado em tela, e seja efetivada por diversos veículos de comunicação, a SG justifica a adoção da preventiva somente em desfavor do Grupo Globo em decorrência de sua posição dominante no mercado, com participações superiores a 20% seja no mercado de TV Fechada, seja no mercado de TV aberta. Segundo a SG, a conduta atribuída ao Grupo Globo tem efeitos sobre mais de um mercado relevante, o que tornaria a reparação das lesões ainda mais improvável, dando amparo à adoção da medida preventiva como único instrumento adequado à proteção da ordem econômica. A figura abaixo ilustra os efeitos anticompetitivos potenciais em cada um dos mercados analisados, na visão da Superintendência: Figura 1 – Fonte:

Nota Técnica n° 5/2020/GAB-SG/SG/CADE (SEI 0837693) Ainda, seria possível considerar que os planos de incentivo, dos quais a BV faz parte, são contratados pelo período de um ano, motivo pela qual a demora na adoção de providências pela autoridade administrativa representaria uma perpetuação da prática, com efeitos estruturais sobre todos os mercados afetados. A Superintendência também menciona a jurisprudência do Cade acerca do tema, trazendo precedentes que confirmam a possibilidade de condenação em face restrições verticais materializadas por programas de desconto. Dos Pedido de Revogação da Medida Preventiva pelo Grupo Globo A Recorrente, em sua manifestação, salienta que a concessão de medida preventiva por parte do Cade é medida excepcional e extrema, que tem por premissas a existência de fumus boni iuris e o periculum in mora inequívocos. Sustenta não haver indícios de tais requisitos no caso em concreto, restando claro para ela que a medida causaria prejuízos à Representada e à concorrência. Defende, ademais, que os Planos de Incentivo são práticas exercidas no mercado há décadas, de modo que não se caracterizaria a urgência na concessão de uma preventiva no presente momento, sem prejuízo de a investigação do Cade sobre o tema ter eventual prosseguimento.

Ainda, diz que a proibição total em relação a um único agente do mercado poderia significar periculum in mora reverso, na medida em que este único agente estaria impedido de praticar a conduta permitida a todos os demais. Acerca do fumus boni iuris, a Recorrente aduz, em linhas gerais, que as considerações feitas sobre o mercado na preventiva se contradizem, demonstrando o entendimento incompleto da dinâmica desse setor, a reforçar a necessidade de aprofundamento da instrução e da análise do mercado. Ante o exposto, requer (i) que o recurso voluntário seja recebido e conhecido, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade; (ii) que, no mérito, o recurso seja provido, com a consequente revogação da Medida Preventiva materializada por meio do Despacho SG n° 34/2020. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO Inicialmente, cumpre observar se o Recurso satisfaz os requisitos intrínsecos e extrínsecos a serem considerados para seu conhecimento. No que se trata dos requisitos intrínsecos, quais sejam (i) cabimento; (ii) legitimidade recursal; (iii) interesse recursal e (iv) inexistência de ato impeditivo de recurso, verifico que: Cabimento: o recurso é cabível, nos termos do artigo 84, § 2º, da Lei nº 12.529/2011 e do artigo 212 do Regimento Interno do Cade, que preveem a possibilidade de interposição de recurso voluntário contra decisões da Superintendência-Geral que adotem medida preventiva, no prazo de cinco dias. Legitimidade recursal e interesse recursal:

a Globo detém legitimidade recursal e interesse recursal, uma vez que a tutela aqui analisada a afeta diretamente, não só figurando no polo passivo do processo, como também sendo atingida pela concessão da medida preventiva. Inexistência de ato impeditivo de recurso: não há nos autos, até o presente momento, desistência, renúncia ou aquiescência por parte da Recorrente. Quanto aos requisitos extrínsecos, quais sejam (i) tempestividade; (ii) preparo e (ii) regularidade formal, observo o seguinte: Tempestividade: o recurso é tempestivo. A decisão constante no Despacho nº 34/2020 (SEI 838036) foi publicada no DOU em 03 de dezembro de 2020 (SEI 0838824) e o recurso foi interposto em 08 de dezembro de 2020, dentro do prazo de 5 (cinco) dias estabelecido pelo art. 212 do Regimento Interno do Cade. Preparo: não há previsão de recolhimento de preparo para interposição de recursos perante o Cade. Regularidade formal: o recurso preenche tal exigência, uma vez que constam do expediente recursal a exposição do fato e do direito, as razões do pedido de reforma da decisão, as qualificações da Recorrente, de seu representante legal e de seu advogado, bem como os documentos essenciais ao julgamento do feito. Dessa forma, reputo satisfeitos os requisitos de admissibilidade e, por esse motivo, conheço do recurso interposto pela Representada Globo Comunicação e Participações S.A. e passo ao seu exame meritório a seguir.

MÉRITO Em primeiro lugar, calha observar estarmos em sede de análise de Recurso Voluntário em face de Medida Preventiva, de modo a circunscrever a presente apreciação à verificação do preenchimento dos dois requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência na esfera concorrencial, quais sejam: (i) a aparência do bom direito (fumus boni iuris) e (ii) o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado (periculum in mora). Nos termos já bem sedimentados por este Conselho em diversos julgados, no contexto das condutas anticompetitivas de que trata a Lei nº 12.529/2011, entende-se por fumus boni a aparência do bom direito que indica a necessidade de intervenção, in limine, das autoridades de defesa da concorrência, em razão da presença de indícios suficientes de que uma determinada conduta esteja causando ou possa vir a causar os efeitos anticompetitivos previstos no diploma legal. Ou seja, a partir da constatação de que determinadas práticas no mercado revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência, surge o fumus boni iuris, consistente no direito da coletividade à intervenção estatal com o fim de protegê-la dos efeitos lesivos ao mercado a elas inerentes. Já o periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores, em razão da possível infração identificada, demandando uma ação estatal imediata.

Assim, esclareço que toda a análise do presente recurso será feita sob a lupa dos requisitos acima expostos, sem aprofundar no mérito das condutas investigadas no âmbito do Inquérito Administrativo em referência, vez que esse será objeto de apreciação em momento futuro, após a conclusão do processo. Outrossim, adianto que seguirei as definições de mercado relevante estabelecidas pela Superintendência-Geral, por estarem em linha com a jurisprudência deste Conselho quando da análise de casos envolvendo os mercados de publicidade e de emissoras de televisão. Como bem ressaltado pela SG, a utilização de tais definições não constitui pronunciamento conclusivo, mas se apresenta de forma consistente nessa fase da análise do processo. Assim, é possível que em fases posteriores do IA, com subsídio dos dados resultantes do aprofundamento instrutório, sejam realizadas algumas redefinições dos mercados, caso isso seja necessário. Nesse sentido, o presente exame meritório estará circunscrito aos requisitos da preventiva considerando os mercados: (i) de venda de espaço/tempo publicitário no segmento de televisão aberta e fechada; (ii) de serviços de publicidade e (iii) de programação de conteúdo para televisão aberta e fechada. Necessário, portanto, avaliar os argumentos invocados pela Superintendência-Geral para a concessão da medida preventiva, cotejando-os com aqueles trazidos em sede recursal pela Recorrente.

Do Fumus Boni Iuris e Do Periculum in Mora Como já exposto, a existência da fumaça do bom direito significa identificar, em certo mercado, a presença de indícios suficientes de que determinada prática esteja causando, ou possa vir a causar, efeitos anticompetitivos previstos na legislação concorrencial, tais como limitação e falseamento da livre concorrência ou da livre iniciativa, domínio de mercado relevante de bens ou serviços, aumento arbitrário de lucros ou exercício abusivo de posição dominante, em prejuízo à concorrência. No caso em concreto, sem embargo de consignar o caráter perfunctório do presente juízo, entendo estarem presentes elementos que indicam para a existência de potenciais prejuízos advindos dos Planos de Incentivo negociados pelo Grupo Globo, conforme exponho a seguir. Em primeiro lugar, embora se trate de prática exercida por diversos agentes deste mercado e de outros correlatos, seu potencial anticompetitivo no caso em concreto está também atrelado à nítida posição dominante da Recorrente tanto no mercado de TV aberta quanto no de TV fechada, elemento obrigatório a ser verificado no caso de condutas anticoncorrenciais por efeito, como de regra são aquelas unilaterais.

Sobre esse aspecto, percebe-se que, segundo os dados apresentados pela SG com base nos Atos de Concentração nº 08700.001390/2017-14 e 08700.006734/2015-10 e não especificamente contestados pela Recorrente, o Grupo Globo possui market share [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RECORRENTE] valores esses acima dos 20% corriqueiramente utilizados como proxy para presunção de posição dominante. Ainda, percebe-se que o fato de se cuidar de setor regulado não impede a atuação desta Autarquia caso verifique efeitos anticompetitivos derivados das práticas de mercado, mesmo que autorizadas pela regulação. É o que podemos depreender da jurisprudência do Cade que trata da temática da cobrança do SSE, por exemplo. Sobre isso, no caso em concreto, cabe a ressalva de que não estamos falando propriamente de regulação, e sim de autorregulação, sem que a BV seja expressamente prevista como um instrumento a ser implementado pelas agências. O que há nas normas são previsões que autorizam a concessão genérica de incentivos às agências, sem discriminar quais seriam esses incentivos ou mesmo antecipar a sua natureza, se pecuniária ou não pecuniária. Assim, por óbvio, caso esses incentivos previstos na autorregulação tenham caráter de ilícito anticompetitivo, poderão ser punidos e combatidos pelo CADE. Sobre esse assunto, a NT da SG rememorou diversos precedentes do Cade que discutiram a possibilidade de condenação de restrições verticais materializadas em programas de desconto e bonificações.

Conquanto não citado especificamente na NT, vale rememorar aqui o PA nº 08012.007423/2006-27 (Kibon/Nestlé), em que a SG recomendou o arquivamento do feito, e o Tribunal entendeu pela condenação da conduta da Univeler, detentora de posição dominante no mercado, pela prática de adoção de contratos que, na prática, implicariam em exclusividade de fato na venda de sorvetes de impulso por estabelecimentos comerciais. Referido precedente, além de exemplificar a possibilidade de o CADE vir a atuar em determinado mercado em que uma prática é adotada por mais de um player, focando sua decisão apenas naquele agente com posição dominante, demonstra ainda a condenação de práticas que tenham por objeto o fechamento de mercado e/ou a criação de barreiras à entrada de rivais, como parece ser a conduta da Globo ao instituir seu plano de incentivos. Nesse sentido: O processo investigou a conduta, por parte de vendedoras de sorvetes de impulso do tipo self-service, de adotar diversas diferentes formas de contratos que, na prática, implicariam uma exclusividade de facto na venda de sorvetes de impulso por estabelecimentos comerciais. Entendeu-se que a exigência de exclusividade de freezer, não atrelada ao pagamento de qualquer bonificação, possui racionalidade econômica e não deve ser coibida mesmo na hipótese de o fornecedor deter posição dominante.

Em relação aos outros tipos de exclusividade (vendas, merchandising e giro mínimo), o CADE já deixou claro em outros processos administrativos (cervejas e cigarros) que, na hipótese de a firma ter posição dominante, essa conduta tem o potencial de fechar mercado e/ou criar barreiras à entrada de rivais. Não há motivos para entender de forma diferente no presente caso. Não há dúvidas, tampouco, quanto à posição dominante da Unilever, que, inclusive, estimula seus maiores concorrentes a adotarem a mesma prática, amplificando o efeito de fechamento do mercado para pequenos concorrentes e novos entrantes. Por fim, em relação à extensão da conduta, entendo ter ficado suficientemente demonstrado que a exclusividade de facto aplicada aos PDV VIP é suficiente para, se não fechar o mercado, no mínimo criar barreiras a concorrentes. Por todos esses motivos, voto pela condenação da Representada Unilever nos termos do dispositivo abaixo. Antes de tratar da dosimetria, ressalto que a condenação da Kibon e o arquivamento em relação à Nestlé se deu única e exclusivamente em função da posição dominante da primeira, que ficou suficientemente caracterizada nos autos, o que não foi o caso para a segunda. Nada obstante, detectada conduta semelhante pela Nestlé (ou por qualquer outra fabricante de sorvetes) em mercados onde seja possível caracterizar sua posição dominante, caberia a abertura de novo processo e eventual condenação.

Afinal, não faz sentido punir e inibir a prática da líder simplesmente para que outra se torne líder e adote as mesmas condutas. (Voto do Conselheiro-Relator João Paulo de Resende – SEI 0538246) Nas reuniões feitas em meu Gabinete, muito se frisou o papel do anunciante na dinâmica do mercado. A Recorrente, bem como as agências, buscaram evidenciar que todas as decisões finais acerca da publicidade cabem ao anunciante, de modo que a existência da Bonificação por Volume destinada às agências de publicidade não seria capaz de provocar incentivos anticompetitivos no mercado, uma vez que as agências não seriam as principais tomadoras de decisão acerca da escolha dos veículos de mídia veiculadores da propaganda. Contudo, em minha visão, tal perspectiva não é capaz de eliminar completamente a preocupação concorrencial com a prática. Se a decisão final de onde veicular a propaganda é do anunciante, e o anúncio na Globo é mais atrativo por conta de sua elevada audiência, isso não significa dizer que a BV não exerça mesmo assim um papel anticompetitivo na dinâmica comercial com outros veículos de comunicação. Em verdade, o estabelecimento de planos de incentivos financeiros, para além do desconto-padrão (este, sim, legalmente previsto na Lei n.

4.680/1965), demonstram o relevante papel da audiência nesse mercado e a possibilidade de abuso de posição dominante pelo agente incumbente, forçando os concorrentes a seguirem o líder e a ultrapassarem barreiras artificiais que lhes foram impostas pela prática do agente detentor de poder de mercado. Nesse sentido, a empresa, já dominante, distribui parcela desse poder de mercado em forma de incentivos pecuniários extras às agências, além daqueles já previstos no desconto-padrão de forma linear e objetiva para todos, a fim de induzir a estas a lhe favorecer e, ao mesmo tempo, de elevar o patamar remuneratório a ser praticado por outros veículos de comunicação. Essa conduta tem o potencial não só de aumentar os preços para anunciantes, como também de transferir parcela ainda maior do resultado alcançado para determinadas agências de maior porte e importância no cenário de publicidade, levando-as a direcionar ao máximo e sempre que possível suas propagandas para a Recorrente e induzindo, por outro lado, os demais veículos de comunicação a terem que pagar uma taxa ainda maior a essas agências, como forma de se manterem competitivos perante essa posição de dominância da Globo.

Embora não haja um controle total sobre a escolha do anunciante, a Recorrente acaba por ter influência considerável nesse processo de escolha ao distribuir incentivos financeiros expressivos, cumulativamente com o desconto-padrão, [ACESSO RESTRITO AO CADE] Nesse sentido, a SG, após instrução realizada nos autos, identificou alguns elementos que demonstram potencial anticompetitivo na prática dos Planos de Incentivo da Globo. O conjunto de tais elementos é, portanto, capaz de indicar a fumaça do bom direito no caso. Passo, então, a retomar alguns deles. Em primeiro lugar, menciona-se que foi identificado nos contratos analisados o estabelecimento de percentual de bonificação crescente para as agências que tenham maior percentual de seu faturamento total destinado a investimentos da emissora. Tal conduta corresponde, portanto, ao previsto no artigo 36, § 3º, IV, da Lei 12.529/2011, pois ao estimular as agências a concentrarem seus investimentos na emissora, como forma de obtenção da bonificação em patamares mais expressivos, a emissora pode dificultar o funcionamento de empresas concorrentes. Desse modo, a emissora não só induz a agência a não realizar investimentos em sua concorrente, mas trabalha para aumentar o grau de dependência econômica das agências de publicidade. O efeito da conduta anticompetitiva é a dominação de mercado.

Ademais, em comparação com Planos de Incentivo de outras emissoras, não se constatou a presença de condições semelhantes, o que indica que a prática adotada constitui potencial exercício abusivo de posição dominante, já que somente o agente econômico com essa condição consegue impor tal medida aos agentes do mercado alvo. A propósito, veja-se a cláusula abaixo, que bem exemplifica esse incentivo: Figura 2 – Contrato Globosat/África. Fonte: Nota Técnica n° 5/2020/GAB-SG/SG/CADE (SEI 0837693) [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RECORRENTE] Outro ponto também potencialmente restritivo à concorrência e fonte de restrições artificiais à concorrência se refere à concessão de bonificação pelo incremento no número de clientes da agência com a emissora. Aqui parece haver uma discriminação arbitrária entre adquirentes de tempo/espaço publicitários. Isso porque duas agências, com igual volume de investimentos e igual volume de clientes serão bonificadas de forma diferente, caso uma delas tenha incrementado o número de sua carteira de clientes em relação ao ano anterior. A racionalidade da conduta, nesse aspecto, parece ser o incentivo da emissora para que agências conquistem novos anunciantes que irão adquirir espaço/tempo publicitário em seus veículos. Indiretamente, busca-se também captar no mercado aquelas agências com maior poder de mercado que, presumivelmente, ostentam índices maiores de crescimento em número de clientes. Abaixo: Figura 3 – Contrato Globosat/África. Fonte:

Nota Técnica n° 5/2020/GAB-SG/SG/CADE (SEI 0837693)[ACESSO RESTRITO AO CADE E À RECORRENTE] Ainda, também digno de nota é o fato de haver atrelamento da concessão da bonificação de acordo com o número de canais da emissora nos quais são veiculados os anúncios da agência, condição preocupante sob a perspectiva concorrencial, na medida em que procura induzir as agências a concentrarem seus investimentos com o agente dominante, como forma de obtenção da bonificação, apenas em seus canais, criando dificuldades para o funcionamento de empresas concorrentes, amoldando-se ao disposto no art. 36, § 3°, IV, da Lei n. 12.529/2011. A questão do adiantamento também é relevante. Veja-se que, independentemente de o adiantamento ser realizado quando do pagamento por parte do anunciante, há preocupação no fato de os percentuais de adiantamento não serem fixos nem lineares, mais uma vez com potencial de atrair agências mais expressivas no mercado, desestimulando artificialmente ou em face do poder econômico a contratação com outros veículos de comunicação, especialmente em se considerando que os valores da BV são bastante expressivos na composição de receitas dessas agências. Nesse sentido, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] Isso significa dizer que tais agências, independentemente do total de investimentos efetuados ao longo do ano na emissora, já terão à sua disposição um capital maior para o desempenho de sua atividade produtiva.

Ou seja, o agente econômico com maior parcela do mercado relevante terá reforçada sua posição dominante, em razão de condições favorecidas no recebimento adiantado da bonificação, desnivelando-se a arena competitiva nesse segmento, a medida em que todos os seus incentivos serão para direcionar novos anunciantes para a Recorrente. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] Guardadas as devidas proporções, observo que prática semelhante ao adiantamento aqui analisado foi objeto de preventiva concedida pelo Tribunal do Cade, em sede do Recurso Voluntário nº 08700.003994/2020-92, de relatoria do Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann, demonstrando a preocupação deste Conselho com condutas que possam desnivelar a competição em face do poder econômico dos agentes com poder de mercado. O mesmo efeito se observa na prática de fixação um valor mínimo de investimentos de determinado anunciante para que ele seja considerado “cliente ativo” da agência. Vale lembrar que o número de clientes ativos (na verdade, o crescimento desse número de um ano para o outro) é utilizado como critério qualitativo para a concessão da BV. A investigação realizada no PP revelou que os valores para se considerar ativo um cliente são menores quanto maior o porte da agência. Ou seja, uma agência de maior porte terá como ativos os clientes que efetuem, por exemplo, investimento mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Outra agência, de menor porte, precisará de um investimento mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para que o mesmo cliente seja classificado como ativo. O número de clientes ativos afeta a bonificação recebida, e, nesse caso, tem o condão de reforçar, quando menos potencialmente, a posição dominante de agências com maior parcela de mercado. Portanto, desenhado esse quadro fático e a dinâmica operacional e competitiva do setor, vislumbro sem quaisquer dificuldades a existência da fumaça do bom direito, uma vez que nítida a utilização de mecanismos discriminatórios, casuísticos e inclusive de incentivos com caráter de duplicidade de remuneração, pois instituindo uma nova forma de retribuição pecuniária aleatória, casuística e desigual/subjetiva, para além daquela legalmente instituída como objetiva e igualitária para todos os agentes desse mercado, servindo essas práticas como instrumentos de dominação ou manutenção do poder de mercado exercido pelo Recorrente. Acerca do periculum in mora, em minha visão, havendo fundado receio de que a prática é ilícita, tem-se a imediata produção de potenciais danos à concorrência tanto para agências de publicidade quanto para outros veículos de comunicação, a já ensejar a pronta atuação da Autoridade antitruste. A isso alia-se o fato de que os contratos têm periodicidade anual e poderiam se renovar em breve, perpetuando a prática de um agente com relevante poder de mercado e com capacidade para desnivelar o jogo competitivo.

Portanto, tem-se que a demora em agir por parte desta Autarquia terá reflexos lesivos à concorrência e somente se prestará a perpetuar uma prática por parte do player dominante e que busca manter seu poder de mercado de maneira artificial, criando obstáculos a outros agentes que atuam na margem a competirem no mérito, ou seja, na busca por audiência e por anúncios, sem criação de incentivos financeiros além daquele expressamente previsto no desconto-padrão, como mecanismo de fidelizar agências e manter seu poder de mercado. Em outras palavras, o periculum está no fato de que eventual demora na atuação por parte do Cade significa a perpetuação de uma prática lesiva ao mercado e que interessa sobretudo às grandes agências e à própria Recorrente. Ainda, os contratos dos Planos de Incentivo são firmados pelo período de um ano, como afirmado pela SG. Embora não sejam, de fato, contratos de longa duração, que alertariam para uma dificuldade ainda maior na reversibilidade da prática, a ausência de atuação do Cade no presente momento representaria uma condescendência com a prática potencialmente anticompetitiva constatada nesse exame perfunctório, já que o calendário dos Planos de Incentivo do Grupo Globo se encerra em dezembro.

É dizer, a atuação do Cade no presente momento permitirá a cessação imediata de práticas com grande potencial anticompetitivo, nivelando-se a arena competitiva em curto espaço de tempo e evitando-se a continuidade dos efeitos deletérios decorrentes da prática ora inquinada. Por outro lado, não se vislumbra perigo in mora reverso, pois mesmo sem o plano de incentivos, há uma percepção dos terceiros interessados no sentido de que a Recorrente manterá o nível de publicidade que lhe é direcionado pelas agências, pois este derivaria de decisões técnicas dos anunciantes, o que denotaria a inexistência de prejuízos irreversíveis para a destinatária da medida preventiva. Ante o exposto, entendo que os requisitos para a concessão da medida preventiva estão presentes no caso concreto, sem prejuízo de aprofundamento na investigação em mais detalhes acerca do funcionamento do mercado, o que será realizado na continuidade do Inquérito Administrativo.

Da Medida Judicial interposta pelo Globo Comunicações S.A [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RECORRENTE] Dispositivo Com base em todo o exposto, considero presentes todos os requisitos de admissibilidade previstos para a espécie e, por esse motivo, conheço do recurso interposto pela Globo Comunicação e Participações S.A para, no mérito, negar-lhe integral provimento , mantendo-se, após análise dos pontos da Representada em escrutínio deste Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, os exatos termos da medida preventiva imposta pela Superintendência-Geral em 03 de dezembro de 2020. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À RECORRENTE] Brasília, 21 de dezembro de 2020 MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) [1] Em definição informal, “zapping” pode ser entendido como o fenômeno de mudança de canais, por parte do telespectador, durante a exibição do conteúdo publicitário das emissoras.