Comércio Atacadista de Combustíveis Sólidos, Líquidos e Gasosos, Exceto Gás Natural e Glp

SEI/CADE - 0857966 - Voto Representantes: Associação Brasileira de Combate às Fraudes de Combusveis (“ABCFC”) e Raízen Combusveis S.A. (“Raízen”) Advogados(as): Vinicius Marques de Carvalho, Eduardo Frade Rodrigues, Ticiana Nogueira da Cruz Lima e outros(as) Representados(as): Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda., 76 Oil Distribuidora de Combusveis S.A., Minuano Petróleo Ltda. e Refinaria de Petróleo de Manguinhos S.A. Advogados(as): Eric Hadmann Jasper, Ozair Felix Ferreira, Luiz Carlos Avila Junior e outros(as) Conselheiro: Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO VOGAL - CONSELHEIRO Mauricio Oscar Bandeira Maia VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Peço máximas vênias ao Conselheiro Braido, mas voto pela não homologação do Despacho Decisório n° 1/2021/GAB2/CADE (SEI 0850471), o qual opina pela avocação do Inquérito Administrativo n° 08700.002532/2018-33, arquivado pela Superintendência-Geral nos termos da Nota Técnica SG 28/2020 (SEI 079484). Os autos tratam de investigação iniciada a partir de representação (SEI 0467482) apresentada em 18.04.2018, pela Associação Brasileira de Combate às Fraudes de Combustíveis (“ABCFC”), em desfavor da Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda. (“Rodopetro”).

Segundo a ABCFC, a Rodopetro teria deixado de recolher tributos de forma deliberada e recorrente com o objetivo de praticar preços baixos na distribuição de etanol hidratado, os quais seriam impossíveis de serem reproduzidos por distribuidores concorrentes em regularidade com o Fisco, em prejuízo à livre concorrência. Ao meu ver, o caso foi extensa e profundamente analisado pela Superintendência-Geral, não restando dúvidas relevantes que poderiam indicar com alguma segurança indícios de práticas anticompetitivas por parte das Representadas. Nesse sentido, em sintonia com a SG, entendo que não há indícios de coordenação ou vínculo societário ou de outra natureza entre as Representadas, as quais não possuem mais de 20% de poder de mercado. Acerca da conduta de sham litigation, existem alguns precedentes deste Conselho que decidiram pelo arquivamento de processos, por entenderem pela ausência de indícios capazes de qualificar tal prática (por exemplo, processo n° 08700.000015/2018-20 – Neodent/Intraoss). Este caso, em minha visão, não é diferente. Para que haja uma condenação pela conduta de sham litigation, é necessário que fique claro que a prática da empresa litigante seja eliminar a concorrência, o que não foi detectado no presente processo. Assim, segundo a SG “não há evidências de tal pretensão das Representadas ou mesmo da possibilidade em o fazer, já que, como já visto, elas não possuem poder de mercado.

As Representadas tampouco possuem capacidade estrutural (como tancagem) para adotar condutas de dominação do mercado (...)”. Ainda, a análise revelou a inexistência de indícios de preço predatório, também considerando que as Representadas não possuem poder de mercado ou capacidade para sustentar tal estratégia. Por último, cabe destacar que, em minha visão, embora se trate de tema relevante, que pode até ficar no radar desta autoridade da concorrência para eventuais investigações futuras, no caso concreto, considerando a inexistência de poder de mercado por parte das Representadas, os possíveis danos à sociedade de condutas reiteradas de não recolhimento de impostos devem ser tratados nas esferas adequadas de decisão, não se vislumbrando, a princípio, competência da autoridade concorrencial. Em outras palavras, temo que, ao avocar o presente Caso, o Cade esteja adentrando esferas que não são de sua competência, o que traria prejuízos e inseguranças ao mercado, sem perspectiva de utilidade da continuidade do processo nesta Autarquia. Ante o exposto, renovando minhas vênias ao Conselheiro Braido, voto pela não homologação do Despacho Decisório n° 1/2021/GAB2/CADE. É como Voto. MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro (assinado eletronicamente)