Recurso Voluntário nº 08700.006317/2020-26

SEI/CADE - 0847436 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.006317/2020-26 Recorrente: Globo Comunicação e Participações S.A. Advogados(as): Thiago Francisco da Silva Brito e outros Relator: Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia Voto-Vogal: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO-VOGAL Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VERSÃO Pública voto Inicialmente, gostaria de elogiar a iniciativa da Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE) de instaurar o Inquérito Administrativo, de forma a investigar com maior profundidade possíveis práticas anticompetitivas da Globo no setor de publicidade e propaganda. No entanto, entendo que a presente Medida Preventiva foi adotada sem a devida cautela que a regra da razão demanda, sobretudo por conta de uma conduta unilateral praticada em um mercado que está em significativa transformação. É sabido que a Globo já foi investigada pelo CADE e que seu elevado market share no mercado de transmissão esportiva, por exemplo, gera distorções competitivas. No entanto, no presente caso, faltam indícios básicos de fumus boni iuris e periculum in mora, como passarei a detalhar No que diz respeito ao presente caso, a medida preventiva encontra-se prevista no art. 84 da Lei nº 12.529/11 e no art. 211 do Regimento Interno do CADE (“RICADE”), sendo possível a interposição de Recurso Voluntário, conforme dispõe o art. 212 e seguintes do aludido RICADE. I.

Requisitos para Concessão de Medida Preventiva A análise para o provimento ou não do Recurso Voluntário interposto pela Globo Comunicação e Participações S.A. (“Globo”) cinge-se a verificar se a medida preventiva concedida no presente caso preenche os requisitos de plausibilidade do direito e de perigo na demora, conforme art. 84 da Lei 12.529/2011 e, subsidiariamente, art. 300 e seguintes do Código de Processo Civil. Por conta disso, a análise realizada no presente voto recairá tão somente sobre tais pontos, considerando-se que a análise de mérito do Inquérito Administrativo nº 08700.006173/2020-16 deverá ser realizada no momento devidamente oportuno. No que diz respeito à plausibilidade do direito, requisito que será́ explorado de maneira mais aprofundada no presente voto, de acordo com DIDIER JR., para que a plausibilidade do direito esteja presente, “(...) é necessária a verossimilhança fática, com a constatação de que há́ um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazidos pelo autor”. Da mesma forma, “deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos”. Assim, “[o] que importa é que, de uma forma geral, o juiz se convença suficientemente de que são prováveis as chances de vitória da parte e apresente claramente as suas razões da formação do seu convencimento”[1].

Antes de adentrar à análise da plausibilidade do direito propriamente dita, conforme já expus em outras ocasiões[2], as condutas ora em exame devem ser analisadas sob a regra da razão, por não serem consideradas como restrições puras à concorrência (“naked restraints”), em linha com o entendimento jurisprudencial do CADE. Por conta disso, a análise deve ser feita com observância a uma sequência de etapas, indicadas pela doutrina e adotadas pela jurisprudência, para que se possa configurar o ilícito concorrencial. Dessa forma, é preciso: (i) primeiramente, identificar o ato que poderia vir a gerar efeitos anticoncorrenciais para posteriormente; (ii) inquirir o poder de mercado dos agentes econômicos envolvidos e verificar a existência de eventual posição dominante; (ii) prosseguir ao exame quanto aos efeitos concorrenciais decorrentes do ato; e (iii) por fim, inquirir se os meios utilizados para atingir o objetivo são razoavelmente justificáveis, ou se não há como atingir os mesmos benefícios por meios menos restritivos. Tal explicação é relevante, uma vez que será́ por meio da regra da razão que se constatará se as condutas ora em análise revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa a ponto de configurar a plausibilidade jurídica requerida em sede de medida preventiva. Feita essa introdução, passo ao caso concreto. II.

Descrição da conduta Em apertada síntese, conforme descrito na Nota Técnica nº 5/2020/GAB-SG/SG/CADE (SEI 0837304), a conduta ora em análise trata-se da Bonificação por Volume (“BV”), consistente em um plano de incentivo que os veículos de comunicação concedem às agências de publicidade de acordo com o volume de investimentos feitos pela agência naquele veículo. Trata-se de iniciativa unilateral dos veículos de comunicação, amparada em normas-padrão CENP[3] e na Lei nº 12.232/2010[4], que possui caráter de liberalidade, de modo que “nem os veículos de comunicação são obrigados a ofertar um plano de incentivo, nem as agências são obrigadas a participar desses programas. Em síntese, a adesão à BV não constitui requisito para a manutenção de relações comerciais entre esses dois agentes econômicos”[5]. Na prática, a BV constitui uma forma de remuneração indireta das agências de publicidade, originada da contratação de espaço publicitário entre anunciante e veículo de mídia, intermediada pelas agências. Nessa linha, de acordo com a SG/CADE: "A Bonificação por Volume é praticada por diversos veículos de comunicação, atuantes em diferentes segmentos desse mercado. De acordo com as respostas recebidas durante a instrução do PP, é possível, em análise inicial e perfunctória, identificar a BV nos seguintes segmentos: [ACESSO RESTRITO AO CADE] (...) Trata-se, portanto, de prática amplamente difundida no mercado de venda de tempo/espaço publicitário.

Considerando as informações colhidas durante o PP e as disposições normativas acerca da BV, essa conduta pode ser considerada um programa de desconto, gênero que inclui, conforme entendimento deste Conselho, práticas como premiação por volume, estratégias de fidelização, imposição de volume mínimo de aquisição, etc. Conforme entendimento já exarado por esta SG, os programas de desconto têm por fundamentos dois principais elementos: a discriminação de preços e a possível criação de incentivos à exclusividade70”. De acordo com a SG/CADE, embora tal prática seja lícita e difundida no mercado, ela pode gerar efeitos anticompetitivos quando praticados por agentes detentores de posição dominante. Isso porque, tais efeitos seriam facilitados pelas próprias características associadas ao BV, tais como liberalidade, sigilo (i.e., confidencialidade das condições negociadas com cada agência) e não-linearidade (i.e., [ACESSO RESTRITO AO CADE]). A sua ilicitude consistiria, assim, nos efeitos anticompetitivos derivados de um incentivo (BV) dado por um veículo de comunicação com posição dominante no mercado de origem (i.e., mercado de venda de espaço/tempo publicitário), que acabaria por exigir um comportamento das agências de publicidade no mercado alvo (i.e., mercado de serviços de publicidade). Tal comportamento poderia induzir as agências à fidelização (ou, no limite, à exclusividade), além de gerar a elas um aumento de dependência econômica e alavancagem de parcela do setor.

Em complemento, tais efeitos gerariam ainda “feedback loops”, traduzidos no reforço de posição dominante dos próprios veículos de comunicação, tanto no mercado de venda de espaço/tempo publicitário, quanto em um terceiro mercado, o de programação de conteúdo de TV. De acordo com a SG/CADE, os efeitos anticompetitivos decorrentes da BV podem ser resumidos na tabela abaixo: Fonte: SEI 0837304 Dessa forma, a teoria de dano que ora se discute consiste, no limite, no fechamento de mercado e exclusão de concorrentes tanto no mercado de origem quanto nos mercados alvo referidos acima. III. Considerações sobre os mercados relevantes definidos pela SG/CADE e a posição dominante da Globo No que diz respeito aos mercados relevantes, transcrevo abaixo as seguintes considerações iniciais exaradas pela SG/CADE: “Em linha com o disposto na resolução n° 20/1999 do CADE, as condutas anticoncorrenciais concretizadas por restrições verticais relacionam, pelo menos, dois mercados: um mercado de origem e um mercado alvo. O primeiro mercado (“de origem”) é o de produtores/ofertantes de bens ou serviços e o segundo (“alvo”) é o de mercados relacionados verticalmente ao primeiro – a “montante” ou a “jusante” – ao longo da cadeia produtiva.

Nesse sentido, considerada como possível infração a prática conhecida como “Bonificação por Volume”, temos como mercado de origem o de venda de espaço/tempo publicitário em veículos de comunicação, no qual se localizam os agentes que estabelecem as condições do Planos de Incentivo. Os efeitos da prática, no entanto, são verificados em três mercados (alvo): o próprio mercado de venda de espaço/tempo publicitário, o mercado de serviços de publicidade e o mercado de programação para TV aberta e fechada. (...) Um dos pressupostos para que se fale em poder de mercado é a definição de um mercado relevante. A definição do Mercado Relevante (MR) é o processo de identificação do conjunto de agentes econômicos (consumidores e produtores) que efetivamente reagem e limitam as decisões referentes a estratégias de preços, quantidades, qualidade, entre outras da empresa resultante da Operação. A importância da definição do Mercado Relevante na análise antitruste relaciona-se com a necessidade de delimitar o espaço concorrencial onde será focada a investigação e análise. (...) Registre-se que, para os fins almejados por este PP, até mesmo em razão da finalidade típica desta sede – que não se destina a um pronunciamento conclusivo quanto à existência de infração, mas à identificação de indícios que sustentem a existência de competência para atuação do SBDC – será feita uma delimitação inicial e indicativa dos Mercados envolvidos.

Isso não impede que, em fases posteriores do Procedimento, e com subsídio em dados resultantes do aprofundamento instrutório, sejam redefinidos tais mercados” (grifos nossos). Após discorrer sobre as características de cada um dos mercados sob análise, a SG/CADE entendeu por defini-los da seguinte maneira: i. mercado de negociação de espaço/tempo de publicidade (origem), de âmbito nacional, segmentado em: a. mercado televisivo de venda de espaço/tempo publicitário; e b. mercado de venda de espaço/tempo publicitário em plataformas digitais; ii. mercado de serviços de publicidade, de âmbito nacional (alvo); e iii. mercado de programação de conteúdo para TV Aberta e Fechada, de âmbito nacional (“alvo”). No que se refere às segmentações adotadas pela SG/CADE no mercado de negociação de espaço/tempo de publicidade, mercado no qual a Globo participa, necessário transcrever abaixo as justificativas empregadas pela Superintendência para tais segmentações (SEI 0837304): “O mercado de venda de espaço/tempo publicitário por veículos de comunicação já foi analisado pelo CADE, também na NT 11/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE73. De acordo com as conclusões exaradas nessa oportunidade, foram identificados como agentes atuantes nesse mercado emissoras de TV aberta, TV por assinatura e rádio, jornais, revistas, cinemas, mídia digital (internet), mídia out-of-home (OOH), entre outros.

Em suma, esse mercado compreende veículos de comunicação que tenham espaço/tempo para reproduzir campanhas publicitárias. A dimensão do produto, portanto, é definida genericamente como espaço/tempo em qualquer plataforma – física, digital, sonora, etc. – capaz de reproduzir conteúdo destinado ao público. Sem prejuízo da definição genérica, para os fins desta investigação o mercado relevante a ser considerado deve ser segmentado de acordo com a mídia utilizada. Nesse sentido vislumbra-se que a veiculação de publicidade em rede televisiva, rádio, internet ou mídia impressa compõe mercados relevantes distintos, já que não há perfeita substitutibilidade entre elas. Esse entendimento ampara-se a jurisprudência do Tribunal do CADE que admite a segmentação do mercado de venda de espaço publicitário em setores como mercado de venda de espaço publicitário na internet e mercado de venda de espaço publicitário em jornal impresso3. Ocorre que, mesmo se considerados os segmentos do mercado de venda de espaço/tempo publicitários, a prática de BV não necessariamente será considerada um ilícito em todos eles.

Isso porque, conforme descrito em seção anterior desta Nota, os planos de incentivo só se tornam uma preocupação para o direito antitruste quando representem, potencial ou efetivamente, uma forma de restrição da concorrência em determinado mercado, com o deslocamento artificial da demanda por produtos do agente econômico que mantém o plano de incentivo, aumento de barreiras à entrada e incremento do grau de dependência econômica entre os agentes dos mercados verticalmente relacionados. Ademais, de acordo com a Resolução n° 20/1999 do CADE, “as práticas verticais pressupõem, em geral, a existência de poder de mercado sobre o mercado relevante "de origem", bem como efeito sobre parcela substancial do mercado "alvo" das práticas, de modo a configurar risco de prejuízo à concorrência.”. É dizer: para que haja caráter ilícito no programa de desconto, a conduta deve ser pratica [sic] por agente com poder de mercado no segmento de origem e que consiga produzir seus efeitos em parcela substancial do mercado alvo. (...) Em suma, ao poder agir com indiferença, o agente com posição dominante assegura um efeito anticoncorrencial – no caso dos programas de desconto de fechamento de mercado e exclusão de concorrentes - que se deve não a elementos intrínsecos à conduta, mas ao seu próprio poder sobre o mercado.

Disso conclui-se que a ilicitude da prática está associada à (i) concessão de incentivo por agente que detenha posição dominante no mercado de origem e à (ii) demonstração de que os comportamentos exigidos dos agentes no mercado alvo para participarem do programa têm por objeto ou efeito práticas deletérias ao ambiente concorrencial. Com efeito, a presente investigação tem por objeto precípuo os mercados nos quais essa prática esteja revestida dos dois requisitos mencionados. Nesse cenário, à luz das informações recebidas durante a instrução do PP, nota-se que a prática da BV, embora esteja presente em diversos veículos de mídia, levanta preocupações concorrenciais especialmente em dois segmentos: mercados digitais e televisão, já que em tais mercados relevantes é possível distinguir: (i) a prática da conduta por agente com poder de mercado no segmento de origem (ii) atingindo parcela significativa do mercado alvo” (grifos nossos). Com a devida vênia, entendo que a segmentação de mercado adotada nesse momento pela SG/CADE ainda é prematura, sobretudo porque, dado o estágio ainda preliminar de instrução do presente caso[7], a dinâmica do mercado e os efeitos da conduta (ainda que potenciais) não foram examinados em profundidade pela SG/CADE.

Ao examinar o trecho transcrito acima, observo que a definição de mercado relevante e a segmentação de mídia televisa e digital foi realizada pela SG/CADE com base na prática do BV e no ramo de atuação da Globo e não com base na dinâmica do mercado. Em outras palavras, foi definido o mercado relevante com base no alcance da prática da Globo e não foi analisado que outros players ou segmentos exercem pressão competitiva sobre a Globo. Prova disso é o fato que a SG instaurou um procedimento separado para avaliar a eventual existência de infração em outros ramos de atividade como o digital. A SG/CADE sequer avaliou se as grandes plataformas que vendem anúncios - como Google e Facebook – concorrem no mercado de venda de tempo/espaço publicitário, a despeito das agências e a Recorrente terem dito que a escolha do veículo e do tipo de peça publicitária depende do público que se almeja alcançar e não do BV. Portanto, entendo prematura a definição do mercado relevante e a presunção de posição dominante da Globo. O que foi feito pela SG/CADE foi presumir que a dominância da Globo no mercado televisivo (seja aberto ou pago) se traduz para o mercado de venda de tempo/espaço publicitário sem inquirir quanto à real dimensão desse último.

Ocorre que, ainda que a jurisprudência do CADE e estudos recentes[8] admitam a segmentação do mercado conforme a mídia utilizada, é preciso levar em consideração que, por conta do avanço tecnológico ocorrido nos últimos anos e a sabida entrada do Facebook e Youtube, por exemplo, na transmissão de eventos esportivos tradicionalmente veiculados na televisão, a dinâmica do mercado de negociação de espaço/tempo de publicidade tem sofrido significativa transformação. Tal fato, por si só, levanta dúvidas significativas sobre a segmentação e dinâmica do mercado no Brasil e, consequentemente, sobre tanto a magnitude do poder de mercado da própria Globo e de outros players desse mercado, quanto aos possíveis efeitos anticompetitivos derivados da prática analisada. Algumas informações acostadas nos autos chamam atenção para este fato. Primeiramente, destaco o Documento de Trabalho DEE/CADE n° 005/2020, apontado pela Globo quando do Recurso Voluntário, que demonstrou a constatação da Comissão Australiana de Competição e do Consumidor (“Australian Competition and Consumer Commission” – “ACCC”) acerca das rápidas mudanças na dinâmica de mercados de propaganda. Em síntese, o que se observa é que “em 2019 mercados de propaganda online passaram a responder por mais de 51% de todos os gastos em propaganda ao redor do mundo, percentual este que só deve crescer com o tempo” [9].

Tal constatação encontra-se demonstrada no gráfico abaixo, relacionado aos mercados de propaganda na Austrália (similar ao que ocorreu ao redor do mundo): Da mesma forma, é possível ainda observar que um fenômeno similar ocorre no Brasil, conforme informações fornecidas pela Globo (SEI 0841440): Dados do CENP Meios demonstram que, de 2018 a 2019, as verbas publicitárias de 78 agências se mantiveram estáveis. No entanto, a quantia gasta com mídia digital cresceu 18,64% enquanto os valores gastos com a televisão aberta e por assinatura diminuíram 9,59% e 6,78% respectivamente. Já de 2019 a 2020, tendência semelhante se repete. Embora o mercado tenha caído 28,87%, o valor faturado com internet caiu apenas 15,56%, enquanto a televisão aberta caiu 27,53% e a por assinatura caiu 39,54%. Os dados sugerem uma migração de valores das mídias televisivas e outras tradicionais para a digital. Por conta disso, entendo que a análise quanto à segmentação do mercado de negociação de espaço/tempo de publicidade ainda precisa ser aprofundada pela SG/CADE, uma vez que ainda não está clara a sua delimitação. Nesse sentido, é preciso averiguar ainda em que medida haveria uma correlação entre as diferentes mídias, considerando os avanços tecnológicos, e, consequentemente, uma substitutibilidade entre elas sob a perspectiva do anunciante brasileiro, ainda que eventual substitutibilidade seja imperfeita.

Entendo ser tal ponto importante, uma vez que a possível migração de anúncios antes alocados nos veículos de comunicação para as mídias digitais teria impactos na análise da conduta da Globo. Sobretudo porque, a própria racionalidade da Globo sobre a prática adotada e os efeitos desejados poderiam ser alterados, a depender da própria dinâmica e estrutura do mercado. Fosse o caso de os efeitos da prática já estarem comprovados nos autos do processo, penso que a própria delimitação do mercado já pudesse ser mais bem observada. No entanto, conforme explicitado adiante no presente, entendo que, no presente momento, tais efeitos não estão comprovados, motivo pelo qual um aprofundamento no exame inicial de definição de mercado relevante ainda se faz necessário. Portanto, apenas após tal exame é que poder-se-ia verificar, com maior grau de certeza, o poder de mercado da Globo, a probabilidade de exercício de tal poder por meio da prática de BV, além da racionalidade da conduta[10]. Em virtude disso, entendo ser, nesse momento, ainda prematura a constatação do fumus boni iuris no presente caso, devendo a SG/CADE aprofundar a sua análise para uma melhor constatação sobre a delimitação do mercado e o poder de mercado dos agentes econômicos envolvidos.

Não obstante, ainda que se considere a segmentação adotada pela SG/CADE, observo também que, embora a SG/CADE tenha considerado haver precedentes que vislumbram na TV aberta e na TV fechada mercados relevantes distintos, pouco demonstrou, a despeito da jurisprudência apontada, porque o mercado definido no presente caso englobaria tanto TV aberta quanto TV fechada. Em complemento, constato ainda que os dados de mercado analisados no segmento de venda de tempo/espaço publicitário em rede televisiva (segmentos aberto e fechado) contemplam dados desatualizados – 2014, 2016, 2017 –, refletindo, portanto, uma estrutura de mercado defasada há pelo menos três anos. Tal defasagem pode estar inclusive subdimensionada, considerando os significativos avanços tecnológicos e mudanças no setor. Dessa forma, tendo em vista que a análise que ora se empreende é a da presença ou não do fumus boni iuris, e que, conforme exposto no início do voto, para que a plausibilidade do direito esteja presente, “(...) é necessária a verossimilhança fática, com a constatação de que há́ um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazidos pelo autor”[11], entendo que os próprios dados nos quais a análise da SG/CADE se baseou não são capazes de comprovar inicialmente uma verossimilhança fática acerca da posição dominante da Globo, já que se baseiam em dados defasados do mercado analisado.

Por conta disso, ainda que se considere a segmentação adotada pela SG/CADE, tal análise se demonstraria prejudicada, devendo ser empreendida de maneira conservadora por esta autoridade e com informações atuais sobre a estrutura de mercado. Ante o exposto, por entender ser necessário um maior aprofundamento na delimitação do mercado relevante e na obtenção de informações mais atuais sobre a estrutura de oferta nos mercados a serem definidos, não vislumbro, ao menos por ora, a presença de fumus boni iuris quanto à prática investigada. IV. Efeitos da conduta De todo modo, ainda que se considere que a Globo detenha posição dominante no mercado televisivo de venda de espaço/tempo publicitário, entendo necessário fazer breves considerações sobre os possíveis efeitos da prática ora analisada. Conforme exposto anteriormente, a teoria de dano levantada no presente caso consiste no fechamento de mercado e exclusão de concorrentes tanto no mercado de origem quanto nos mercados alvo referidos acima. No entanto, observo que, até o presente momento, a SG/CADE não trouxe evidências de que a prática de BV estaria gerando fidelização das agências de publicidade, e nem menos o fechamento de mercado, ainda que potencialmente. Isso porque, o que está demonstrado nos autos é apenas que o valor total da BV concedida pela Globo às agências de publicidade é maior por conta de o volume total contratado ser maior.

Diferentemente da SG/CADE, entendo que tal constatação, por si só, não é demonstrativo de que a Globo estaria gerando efeitos anticompetitivos no mercado, mas tão somente que a demanda para anúncios a serem veiculados na Globo é maior, podendo tal volume ter sido conquistado por meios legais e legítimos[12]. Além disso, quando se analisa a representatividade da BV em comparação com outros veículos de comunicação, o que se constata é que a Globo não é a que concede maior BV às agências de publicidade (SEI 0837304, p. 51 e seguintes): [ACESSO RESTRITO AO CADE] Conforme se observa, outros veículos de comunicação, tais como [ACESSO RESTRITO AO CADE], concedem um percentual maior de BV do que a Globo em termos de representatividade, fato que, a contrário sensu, deveria demonstrar um incentivo maior de fidelização realizado por outros veículos de comunicação às agências de publicidade. Em complemento, demonstro ainda dados fornecidos pela Agência África, que demonstram que a BV da Globo vem perdendo representatividade sobre a receita total de agências [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AGÊNCIA ÁFRICA]: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AGÊNCIA ÁFRICA] Não menos importante, conforme informado pelos próprios anunciantes, além da Agência África e da ABAP[13], observo que as agências de publicidade não determinam a seus clientes-anunciantes que contratem determinado veículo de comunicação em razão da política de BV estabelecida.

A decisão final de alocação de investimento é feita pelo próprio anunciante, com base em critérios técnicos, comerciais, analíticos e tecnológicos que gerarão maior eficiência e lucratividade à empresa. Em complemento, conforme explicitado pela Agência Africa, “[p]ara além de representar uma violação ética e comercial à regulação do mercado publicitário, essa hipótese [i.e., a própria agencia determinar o veículo em razão da BV estabelecida] restaria inviabilizada por dois aspectos principais, quais sejam, (i) os anunciantes têm como objetivo primordial a realização de propagandas efetivas/bem-sucedidas à luz de seus negócios; e (ii) os anunciantes, em especial os de maior porte, contam com estruturas sofisticadas e instrumentos próprios para aferição dos resultados relacionados à rentabilidade – i.e., ao nível de retorno do investimento do anunciante – e ao desempenho do veículo de comunicação” (apartou-se) (SEI 0845629). No mesmo sentido foi a explicação da ABAP (SEI 0845316), que informou que: (a) a veiculação de qualquer conteúdo publicitário depende de aprovação de plano de mídia apresentado pela agência ao anunciante; (b) o plano de mídia inclui proposta de alocação de espaço em diferentes veículos justificada conforme critérios técnicos; e (c) compete ao cliente, e não à agência, escolher o conteúdo e a forma de veiculação de seus anúncios.

Por conta de tais elementos, ainda que se considere que a Globo detenha posição dominante no mercado televisivo de venda de espaço/tempo publicitário, entendo que a plausibilidade do direito invocada pela SG/CADE não se encontra, nesse momento, presente nos autos do processo, tendo em vista (i) haver evidências nos autos, ainda que preliminares, de que a Globo não possui a capacidade de gerar o fechamento de mercado; e (ii) nem menos evidências de efeitos da prática, ainda que potenciais. V. Descabimento da Medida Preventiva Ante o exposto, entendo que o grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazidos pela SG/CADE ainda é incipiente, uma vez que os elementos necessários a configurar a abusividade da conduta não restam configurados no presente momento. Em verdade, há até mesmo um risco de que, mantida a medida preventiva, a Globo possa vir a se beneficiar com a medida, já que a quantia da BV antes concedida às agências de publicidade permaneceria com a própria Globo. Dessa forma, no presente momento, entendo que o requisito de plausibilidade do direito com relação à fidelização (e, no limite, exclusividade), ao fechamento de mercado e ao reforço de posição dominante da Globo não se encontra presente, sendo necessário um exame mais completo sobre a existência de posição dominante da Representada, dos efeitos de fechamento de mercado e da racionalidade anticompetitiva da conduta.

Por fim, tendo em vista que o perigo na demora reside na possibilidade de concretização da conduta sob exame e na possível irreversibilidade de seus efeitos, uma vez ausente a plausibilidade do direito invocado, entendo pela inexistência de perigo na demora. Adicionalmente, a SG/CADE não faz considerações sobre o efeito que a medida preventiva concedida teria sobre o mercado. Isso porque, não se pode ignorar o fato de que os demais veículos poderão continuar pagando bonificações. Se a Globo de fato detém posição dominante, a ausência do desconto não deverá afetar substancialmente a demanda pelo seu produto e quem irá se prejudicar com a medida é o consumidor que pagará mais. Ademais, há que se considerar o periculum in mora reverso que tal medida pode ter sobre outros agentes no mercado como as agências de publicidade – que não são investigadas – e que deixariam de ter acesso a uma parcela significativa de sua renda com base em uma medida preventiva em sede de PP. Há indícios plausíveis nos autos que isso poderia resultar em demissões em um momento econômico delicado. Por esse motivo, dentre todos os expostos, entendo que é necessário proceder com cautela. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento do Recurso Voluntário e, no mérito, pelo seu provimento. É o voto. PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira (assinado eletronicamente) [1] DIDIER JR., Freddie, BRAGA, Paula Sarno, e OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil:

teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. 13a Ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, v.2, p. 686 e 687. [2] Art. 18. É facultativa a concessão de planos de incentivo por veículo de divulgação e sua aceitação por agência de propaganda, e os frutos deles resultantes constituem, para todos os fins de direito, receita própria da agência e não estão compreendidos na obrigação estabelecida no parágrafo único do art. 15 desta Lei. [3] Artigos 4.1 e 4.2 e Anexo “C”. [4] Art. 18, caput, da Lei n° 12.232/2010 [5] SEI 0837304, p. 12. [6] De acordo com a SG/CADE: [ACESSO RESTRITO AO CADE]. SEI 0837304, p. 17. [7] Art. 66. O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica. § 1º O inquérito administrativo será instaurado de ofício ou em face de representação fundamentada de qualquer interessado, ou em decorrência de peças de informação, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. [8] Vide, nesse sentido, Documento de Trabalho DEE/CADE n° 005/2020, p. 67. Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/publicacoes-dee/DocumentodeTrabalhon5_Concorrenciaemmercadosdigitaisumarevisaodosrelatoriosespecializados.pdf. Acesso em 21.12.2020. [9] Documento de Trabalho DEE/CADE n° 005/2020, p. 64.

[10] Veja que, conforme já apontado no presente voto (citação do parágrafo 18 acima), a própria SG/CADE declarou que foi feita “uma delimitação inicial e indicativa dos Mercados envolvidos” e que “[i]sso não impede que, em fases posteriores do Procedimento, e com subsídio em dados resultantes do aprofundamento instrutório, sejam redefinidos tais mercados”. [11] DIDIER JR., Freddie, BRAGA, Paula Sarno, e OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. 13a Ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, v.2, p. 686 e 687. [12] Vide, nesse sentido, manifestação da Associação Brasileira de Agências de Publicidade (“ABAP”) sobre alocação de espaço publicitário, na qual a audiência, dentre outros fatores considerados pelos clientes, é o principal fator escolhido para alocar investimento publicitários. Além disso, esclarece a ABAP que o veículo que gera melhores resultados para o cliente tem maior volume de investimentos e, por consequência, acaba pagando valores maiores em absoluto (SEI 0845316, p. 21 e 27). [13] Vide, nesse sentido, respostas da Telefônica (SEI 0728595); Itaú Unibanco (SEI 0728971); manifestações da Agência África (SEI 0845629), ABAP (SEI 0845316), dentre outros.