Recurso Voluntário nº 08700.006317/2020-26

SEI/CADE - 0848367 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.006317/2020-26 Requerente: Globo Comunicação e Parcipações S.A. Advogados(as): Thiago Francisco da Silva Brito e outros Relator: Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia VOTO-VOGAL – CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Trata-se de Recurso Voluntário interposto por Globo Comunicação e Participações S.A., de acordo com o art. 84, §2º, da Lei 12.529/2011, visando impugnar Medida Preventiva adotada pela Superintendência-Geral do CADE (SG) através do Despacho SG 34/2020 (SEI 0838036), que acolhe a Nota Técnica 5/2020/GAB-SG/SG/CADE (SEI 0835391) e seu Anexo (SEI 0837693) e determina "à representa que: (i) abstenha-se de celebrar novos contratos de Plano de Incentivo a partir da concessão desta Medida; (ii) abstenha-se de realizar qualquer adiantamento nos Planos de Incentivo, seja em contratos vigentes ou futuros, a partir da concessão desta Medida”. O voto proferido pelo Conselheiro-Relator Maurício Bandeira Maia conhece do Recurso Voluntário para, no mérito, negar-lhe provimento. Com o devido respeito ao voto-relator, acompanharei a divergência inaugurada pela Conselheira Paula Farani Azevedo e seguida pela Conselheira Lenisa Rodrigues Prado. Ocorre que o art.

84 da Lei 12.529/2011 possibilita a adoção de Medida Preventiva diante de “indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo”. Convém, para tanto, averiguar: (i) a plausibilidade do direito invocado (fumus boni iuris), ou seja, a possibilidade de que condutas do Representado venham a produzir os efeitos dispostos nos incisos I a IV do caput do art. 36 da Lei 12.549/2011; e (ii) a existência de risco na demora da aplicação da Medida Preventiva (periculum in mora). Tais elementos, a meu ver, não se afiguram evidentes no presente caso. A SG, na Nota Técnica 5/2020/GAB-SG/SG/CADE (SEI 0835391) e seu Anexo (SEI 0837693), identificou a bonificação por volume como “incentivo que os veículos de comunicação concedem às agências de publicidade de acordo com o volume de investimentos feitos pela agência naquele veículo”. Trata-se, como afirmado pela SG, de prática amplamente difundida no mercado de venda de tempo/espaço publicitário. Entretanto, a mesma SG concluiu que a bonificação por volume instituída pela Representada possui indícios que poderiam caracterizar abuso de posição dominante e dominação de mercado relevante. Para caracterizar o abuso de posição dominante (art. 36, IV, da Lei 12.529/2011), a SG identificou os seguintes indícios:

“Estabelecimento de percentual de bonificação, crescente, para agências que tenham maior percentual de seu faturamento total destinado a investimentos na emissora”; “Concessão de bonificação pelo incremento no número de clientes da agência”; e “Concessão de bonificação de acordo com o número de canais da emissora nos quais são veiculados os anúncios da agência”. Para caracterizar a dominação ilícita do mercado (art. 36, II, da Lei 12.529/2011), a SG identificou os seguintes indícios “Grau de atenção e empenho da agência no oferecimento de produtos e serviços da emissora”; “Participação em eventos e projetos da emissora”; e “Desconto não linear no cliente ativo e no adiantamento”. O primeiro ponto a ser considerado é que, se a bonificação por volume é algo difundido, praticado por todos os que concorrem no mercado de venda de tempo/espaço publicitário, há que se evitar que o agente que pratica a conduta seja punido apenas pelo motivo de possuir posição dominante. É que, como se sabe, a Lei 12.529/2011 não pune o exercício da posição dominante, mas apenas o seu abuso. Se a bonificação por volume é difundida e praticada por todos, então sua contratação por agente com grande participação no mercado não seria, por si só, indício de abuso de poder dominante ou dominação ilícita de mercado.

Para que fosse possível avaliar tais práticas, caberia à SG demonstrar em quais aspectos a bonificação por volume, contratada pela Representada, difere dos demais incentivos praticados pelos concorrentes. Identificado essas diferenças, seria possível então avaliar a existência risco de lesão ao mercado. Sem isso, a Medida Preventiva poderia punir a Representada pelo mero exercício de posição dominante, o que não encontra abrigo na Lei 12.529/2011. Em segundo lugar, a Representada não é a única empresa com poder dominante nesse mercado. Ao focar exclusivamente em um grupo de comunicação, a SG deixou-se guiar apenas pela participação de mercado na definição de poder dominante. Este, porém, é definido pela capacidade de uma empresa ou grupo de empresas de alterar unilateralmente ou coordenadamente as condições de mercado (art. 36, § 2º, Lei 12.529). Nesse sentido, grande parte das empresas de comunicação poderiam possuir posição dominante, ainda que local, em relação a seu nicho de atuação. Isto reforça a necessidade de comparação das práticas da Representada com as das demais empresas desse mercado. O terceiro ponto para consideração é que tanto o abuso de posição dominante quanto a dominação ilícita de mercado através da bonificação por volume pressupõem que as agências de publicidade tenham, de fato, poder para direcionar as campanhas publicitárias dos anunciantes para um veículo de comunicação em detrimento de outro. Entendo que essa premissa não seja razoável.

A agência pode, sim, orientar e influenciar acerca do veículo para a campanha publicitária, mas a decisão final é sempre tomada pela diretoria executiva da empresa anunciante, em geral, com apoio de departamento de marketing próprio. Sendo assim, a possibilidade de existência de “risco moral” e a consequente necessidade de se alinhar incentivos entre o veículo de comunicação (principal) e a agência de publicidade (agente) poderia, em tese, ser uma justificativa para tal prática, vez que ela geraria aumento de eficiência econômica. De fato, o uso de bonificação com esse fim é corriqueiro em setores comerciais. Ressalta-se, por exemplo, o pagamento de comissões por vendas no varejo, de bônus de representação na indústria farmacêutica e de corretagem nos mercados de imóveis e seguros. Dessa forma, não identifico nesse tipo de incentivo problema concorrencial, na medida em que, como afirmado, não reconheço na agência de publicidade poder para direcionar a campanha publicitária para uma determinada mídia e, assim, distorcer artificialmente a concorrência entre os veículos de comunicação. Caberia para tanto maior instrução probatória, com depoimentos de anunciantes, para que fossem esclarecidos os motivos para a escolha de um veículo em detrimento de outro. Outro ponto a ser considerado é que a SG faz críticas ao sigilo dos termos negociados nas bonificações por volume.

Porém, sigilo comercial é algo usual nos mercados e não é considerado problema concorrencial, muito pelo contrário, o compartilhamento de informações sensíveis é que é condenável do ponto de vista concorrencial. Nesse quesito, penso eu, o que seria passível de reprovação é a discriminação de fornecedores (agências de publicidade). Mas ainda não há elementos nos autos que nos permitam julgar, mesmo que preliminarmente, essa prática. Assim como a bonificação por volume, a discriminação de fornecedores só é reprovável se gerar efeitos nocivos ao consumidor e não tiver justificativa de eficiência econômica. Em quinto lugar, verifica-se no voto-relator que a bonificação por volume foi comparada com o caso em que o CADE condenou empresa de sorvetes por oferecer freezers, descontos e adiantamentos a comerciantes e, em contrapartida, impor-lhes dispositivos contratuais com obrigação de vendagem mínima e exclusividade, sob pena de multa e devolução de valor adiantado. Para mim, porém, os elementos que caracterizam o abuso de posição dominante advindo daquela prática não encontram paralelo com o caso presente. Não há aqui requisito exclusividade, cotas mínimas para exercício de sua atividade, ou criação artificial de custos fixos (política de freezer único). Por fim, tem-se que a Medida Preventiva proibiu a contratação de novos Planos de Incentivo, bem como a realização de adiantamentos, em contratos vigentes ou futuros.

Todavia, como se viu acima, os indícios de conduta abusiva estão limitados a alguns tipos de pagamentos, e não correspondem ao incentivo em sua integralidade. Dessa forma, ao determinar a paralisação não apenas das práticas que foram identificadas como preocupantes, a Medida afigura-se, o meu ver, desproporcional e, portanto, equivocada. Por essas razões, acompanho a divergência supra referida, conhecendo do Recurso Voluntário e dando-lhe integral provimento. É o voto. LUIS HENRIQUE BERTOLNO BRAIDO Conselheiro (assinado eletronicamente)