Recurso Voluntário nº 08700.006317/2020-26

SEI/CADE - 0847313 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.006317/2020-26 Recorrente: Globo Comunicação e Participações S.A. Advogados: Tercio Sampaio Ferraz Junior, Thiago Francisco da Silva Brito, Lúcia Helena Martins de Jesus, Miguel Garzeri Freire e outros Relator: Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia Voto-Vogal: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO-VOGAL - CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO DE ACESSO público voto I. HISTÓRICO DO PROCESSO. Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela Globo Comunicação e Participações S.A. (doravante denominada Globo Comunicação) em face do Despacho SG Instauração de Inquérito Administrativo nº 34/2020, exarado pela Superintendência-Geral do CADE (doravante denominada SG), que decidiu pela instauração de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica no setor de publicidade e propaganda e adotou medida preventiva a fim de fazer cessar efeitos anticompetitivos da prática investigada, determinando à representada que a partir da concessão desta medida em 01/12/2020: (i) abstenha-se de celebrar novos contratos de Plano de Incentivo e; (ii) abstenha-se de realizar qualquer adiantamento nos Planos de Incentivo, seja em contratos vigentes ou futuros, na forma estabelecida nos autos do Processo Administrativo nº 08700.000529/2020-08. A Medida Preventiva tem como fundamento o disposto na Nota Técnica nº 5/2020/GAB-SG/SG/CADE e seu anexo, respectivamente, SEI 0835391 e 0837693.

Na nota técnica a Superintendência Geral estabelece que “a conduta atribuída à Representada tem efeitos sobre mais de um mercado relevante, o que torna a reparação das lesões ainda mais difícil e/ou improvável, justificando, portanto, a medida preventiva como único elemento adequado à proteção da ordem econômica” e, posteriormente complementa, “(...) além disso, é preciso considerar que a prática investigada se funda em obrigação de trato sucessivo (contrato com vigência de, pelo menos, 12 meses). Nesse sentido, os planos de incentivo são contratados pelo período de 01 ano, motivo pelo qual a demora na adoção de providências pela autoridade administrativa representa uma perpetuação da prática, com efeitos estruturais sobre todos os mercados em referência”. Após mencionar precedentes do CADE afetos ao tema, a SG estabelece “(...) entende-se que a aparência do bom direito indica a necessidade de intervenção, in limine, das autoridades de defesa da concorrência em razão da presença de indícios suficientes de que uma determinada conduta esteja causando ou possa vir a causar os efeitos anticompetitivos previstos no diploma legal. Ou seja, a partir da constatação de que determinadas condutas no mercado revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa, surge o fumus boni iuris, consistente no direito da coletividade à intervenção estatal com o fim de protegê-la de tais práticas”.

Em 08/12/2020 a Globo Comunicação apresentou Recurso Voluntário (SEI 0841440) requerendo a revogação da Medida Preventiva em razão da ausência de fumus bonis iuris e periculum in mora e trazendo seus fundamentos e argumentos para tanto, indicando que tal medida, excepcional e extrema, não deveria aplicada no caso em tela. Por fim, requer que o recurso voluntário seja recebido e conhecido e seja no mérito provido, com a consequente revogação da Medida Preventiva estabelecida no despacho da SG anteriormente referido. Em 10/12/2020 o processo foi distribuído para a relatoria do Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia, que o apresentou à mesa na Sessão Extraordinária de Julgamento realizada no dia 21/12/2020. [ACESSO RESTRITO À RECORRENTE] II. SOBRE OS FUNDAMENTOS PARA A IMPOSIÇÃO DA MEDIDA PREVENTIVA Inicialmente cabe indicar que se trata de um Procedimento Preparatório instaurado pela Superintendência-Geral em 06/02/2020 pelo Despacho SG Instauração Procedimento Preparatório nº 12/2020 (SEI 0716686), para investigar possíveis práticas anticompetitivas no setor de publicidade e propaganda. Na fase preliminar foram enviados ofícios a diversas agências de publicidade, a empresas de grande porte que são grandes anunciantes e empresas concessionárias de serviços de radiodifusão de sons e imagens, a TV aberta.

Posteriormente, no Anexo da Nota Técnica nº 5/2020/GAB-SG/SG/CADE, SEI 0837693, doravante denominada simplesmente como Nota Técnica da SG, foram analisados aspectos do mercado indicando a forma como as agências de publicidade são remuneradas, que ocorrem em duas perspectivas, uma primeira associada a sua relação com o cliente, e uma segunda ligada a contratação de espaço publicitário que existe entre o cliente/anunciante e o veículo de mídia que é intermediado pelas agências de publicidade. Desta segunda perspectiva, que envolve a relação de intermediação por parte da agência de publicidade, surge a questão que é objeto da investigação, qual seja, a Bonificação por Volume (“BV”). Esta “Bonificação por Volume” é uma contrapartida dada pelo veículo de comunicação às agências de publicidade cujos clientes demandam os serviços dos referidos veículos, e, em certa medida, complementa o comissionamento das agências de publicidade que já é estabelecido em lei e na prática do mercado, denominado de desconto-padrão [ACESSO RESTRITO À RECORRENTE] Analisando a Nota Técnica da SG e aspectos do mercado, essa bonificação por volume, também denominada como Plano de Incentivo nos contratos, gera preocupação concorrencial na medida em que funciona como uma estratégia de fidelização.

Se por um lado são comuns práticas de fidelização de clientes, como por exemplo, os programas de milhagem de companhias aéreas, esta prática deve sempre se pautar por uma lógica concorrencial, ou seja, existe um esforço para uma empresa conseguir um novo cliente, e, a partir deste esforço, existe o interesse legítimo da empresa de que este cliente continue a se relacionar com a empresa e a adquirir produtos e serviços; para tanto são adotadas estratégias de fidelização através de incentivos. Idealmente, esses incentivos à fidelização não devem adotar uma estrutura que leve a preocupações concorrenciais, principalmente quando adotados por empresas que ocupem a posição dominante em um determinado mercado. No entanto, dependendo da forma como é estruturada a fidelização, haverá o risco de alteração da dinâmica concorrencial de um mercado através do abuso de posição dominante e a possibilidade de efeitos de fechamento do mercado que trazem prejuízo à livre concorrência, como observado no caso Ambev/Tô Contigo [1]. Em outras palavras, programas de bonificação e fidelização, em sua maioria são lícitos e concorrenciais, mas haverá hipóteses em que tais programas geram preocupações concorrenciais.

Desta forma, na medida em que os veículos de mídia adotam estratégias de “Bônus por Volume”, vislumbra-se que essa estratégia de fidelização pode ser lícita, ou também gerar preocupações concorrenciais, tais como as questões indicadas na Nota Técnica da SG de instauração do Inquérito Administrativo. Neste ponto, cabe destacar que a Nota Técnica está coerente com o momento processual da investigação, ou seja, foi instaurado um Procedimento Preparatório e, posteriormente, foram realizados atos instrutórios tais como ofícios a anunciantes, agências de publicidade e empresas de radiodifusão a fim de obter mais informações dos agentes do mercado e buscar compreender a racionalidade associada a conduta investigada. A partir da consolidação das informações e documentos requisitados, vislumbrou-se a possibilidade de ser instaurado um Inquérito Administrativo a fim de aprofundar as investigações, na forma do art. 140 do Regimento Interno do CADE. Se na instauração do Procedimento Preparatório as informações ainda são bastante superficiais, existindo a necessidade de uma instrução inicial da investigação, na fase do Inquérito Administrativo esta investigação deverá evoluir a fim de apurar eventuais condutas anticoncorrenciais e determinar quais os agentes envolvidos. Ao longo do inquérito deverá ser possibilitado às partes e a toda coletividade conhecer aspectos da investigação, havendo espaço para manifestação por parte das empresas investigadas e por terceiros interessados.

Neste ponto é importante deixar claro que as informações e análises realizadas até o momento e apresentadas na Nota Técnica da SG foram produzidas em sede de Procedimento Preparatório e tais análises ainda demandam um aprofundamento maior e, somente com este amadurecimento da análise e da investigação, será possível estabelecer uma relação de causa e de efeito que permita efetivamente compreender-se que existe um ilícito concorrencial. Não posso deixar de observar que, analisando os documentos que compõe o processo até o momento, há indicação da ocorrência de práticas contratuais que geram preocupação concorrencial - diversas delas foram apontadas na Nota Técnica da SG. Algumas preocupações dizem respeito não só à prática financeira, mas também à métrica de avaliações qualitativas indicadas nos contratos, como por exemplo os quesitos a respeito da aferição de qualidade praticados pela Globosat como [ACESSO RESTRITO À RECORRENTE] abaixo reproduzida: [ACESSO RESTRITO] Cláusulas como esta, que incentivam uma concentração de recursos de publicidade no âmbito da Globosat, conforme já observado na Nota Técnica da SG, demandam uma análise técnica e aprofundada para aferir seus efeitos no segmento de TV por assinatura, a fim de instruir a apuração de eventuais ilícitos concorrenciais.

Desta forma, analisando a instrução processual e a Nota Técnica da SG, posso adiantar a minha posição no sentido de que na Medida Preventiva em análise não está presente o fumus bonis iuris, sendo ainda necessário um aprofundamento da investigação para que a fumaça do bom direito e a ilicitude das condutas e seus efeitos no mercado fiquem claros. Ademais, entendo que será necessário investigar de forma distinta as regras contratuais formuladas para cada tipo de veículo de comunicação, bem como a interrelação entre eles, assim como o aprofundamento de questões relativas às mídias sociais, que observarei novamente ao longo deste voto. No que diz respeito à Globo Comunicação, em que pese o esforço de demonstrar o seu poder de mercado, é necessário um aprofundamento desta análise a fim de haver uma indicação clara do poder de mercado desta empresa nos segmentos objetos da investigação e de sua capacidade de adotar práticas que tragam a um efetivo prejuízo concorrencial. III. ANÁLISE DA MEDIDA PREVENTIVA. Cabe ressaltar que estamos a julgar Recurso Voluntário em sede de Medida Preventiva, o que demanda uma análise focada no preenchimento de dois requisitos indispensáveis para a concessão da tutela de urgência na esfera concorrencial que são: (i) a plausibilidade do direito reclamado (fumus boni iuris) e o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado (periculum in mora).

Vez que não teria como descrever de forma mais acertada, reproduzo as definições apresentadas pelo Conselheiro Bandeira Maia em sede de Medida Preventiva em outro processo: “(...) entende-se por fumus boni iuris a aparência do bom direito que indica a necessidade de intervenção, in limine, das autoridades de defesa da concorrência, em razão da presença de indícios suficientes para que uma determinada conduta esteja causando ou possa vir a causar os efeitos anticompetitivos previstos no diploma legal. Ou seja, a partir da constatação de que determinadas práticas no mercado revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência, surge o fumus boni iuris, consistente no direito da coletividade à intervenção estatal com o fim de protegê-la dos efeitos lesivos ao mercado a elas inerentes. Já o periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores em virtude da possível infração identificada, demandando uma ação estatal imediata.” De acordo com a posição acima, para a concessão da medida preventiva – eis que medida excepcional de intervenção no mercado econômico -, é indispensável estar-se diante de indícios suficientes de que uma determinada conduta causará “limitação, falseamento, ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência” e que tais indícios também apontem para uma iminente lesão grave e de improvável reparação ao mercado atingido.

Delimitada, portanto, a seara de avaliação do Conselho no caso concreto, que é investigar se estão presentes tais indícios. III.1. ANÁLISE DO FUMUS BONIS IURIS II.1.1 Definição do escopo subjetivo da Medida Preventiva Um ponto da Medida Preventiva que deveria estar melhor indicado diz respeito às pessoas jurídicas que serão atingidas pela Medida Preventiva, sendo necessário identificar o que deve se entender como “Grupo Globo Comunicações”. Devido ao porte do grupo Globo e de sua estrutura societária complexa, é necessário definir com precisão quais são as empresas do grupo e eventuais subsidiárias cuja atuação está sendo objeto de análise e cujas práticas geram preocupação concorrencial. Tão somente com esta questão definida será possível estabelecer o alcance subjetivo da Medida Preventiva. Em outras palavras, podem existir empresas do grupo que praticam condutas que podem ser consideradas anticoncorrenciais; empresas que utilizam cláusulas abusivas, mas que não detêm poder de mercado em seu segmento de atuação e até mesmo empresas que praticam de forma regular e razoável o bônus de veiculação. Não havendo uma influência dominante, ou a influência relevante, de uma empresa em relação a outra, haveria um filtro em relação a quais empresas do grupo deverão observar os comandos estabelecidos na Medida Preventiva. Neste sentido, cabe menção ao Balanço da Globo Comunicação e Participações S.A., CNPJ 27.865.757/0001-02 que indica: “Globo Comunicação e Participações S.A.

(“Companhia”) e suas subsidiárias (de forma conjunta “Globo”) é o maior grupo de mídia do Brasil e tem posição relevante nos segmentos de televisão aberta, no segmento de televisão por assinatura, bem como tem atuação diversificada no segmento musical, através de suas controladas, controladas em conjunto e coligadas. A Globo possui forte presença no negócio de conteúdo digital e distribuição de conteúdo multiplataforma. A Companhia é uma sociedade por ações de capital fechado, domiciliada no Brasil e é parte do Grupo Globo. Em 1º de janeiro de 2020, a Globosat Programadora Ltda., líder brasileira em produção e programação de conteúdo de TV paga, e a G2C Globo Comercialização de Conteúdos S.A., cujas atividades incluem principalmente a negociação do conteúdo da Globo para distribuidores de TV paga, foram incorporadas pela Companhia, sucedendo as empresas em suas atividades e assumindo todos os seus direitos e obrigações, de acordo com a lei aplicável.” Assim, depreende-se que a Globo Comunicação é um grupo com atuação em diversos segmentos e que somente em 01/01/2020 houve a incorporação da Globosat Programadora Ltda. a esse grupo.

E ainda se observa uma menção ao que seria Grupo Globo - que seria ainda uma outra estrutura societária, “A Companhia [Globo Comunicação e Participações S.A.] é uma sociedade por ações de capital fechado, domiciliada no Brasil e é parte do Grupo Globo”, ou seja, Grupo Globo seria ainda uma outra empresa que açabarca a Globo Comunicação e Participações S.A. Desta forma, mesmo admitindo a fungibilidade e a instrumentalidade afetas à lógica de investigação de ilícitos antitruste, estruturas societárias complexas demandam uma análise precisa na hipótese, a fim de evitar que uma medida excepcional de proteção à concorrência surta efeitos além dos limites para os quais ela é necessária. Neste contexto, considerando que muitos contratos do plano de incentivo analisados se referem à TV aberta, existe a impressão de que Globo Comunicação diria respeito à Globo Comunicação e Participações S.A., a TV Globo mencionada nos contratos (por exemplo, SEI 0824994). No entanto, quando a Nota Técnica da SG trata das questões relativas ao adiantamento, que é o objeto do segundo item da medida preventiva, estaria se referindo a [ACESSO RESTRITO À RECORRENTE]do contrato celebrado entre a agência de publicidade e a Globosat Programadora Ltda, que é a TV fechada, ou TV por assinatura (por exemplo, SEI 0824994). Não foi identificada a cláusula de adiantamento nos contratos celebrados com a TV Globo.

Neste sentido cabe observar que as duas empresas, embora recentemente tenham sido integradas a um mesmo grupo, possuem atuação em segmentos de mercados distintos, quais sejam, a TV Aberta e a TV por Assinatura. Por exemplo, a TV Aberta tem uma grande capilaridade no Brasil e a TV Globo é a líder de audiência em diversos horários, e em outros horários e regiões não goza de liderança e sua receita é majoritariamente relacionada à publicidade veiculada. Por sua vez, a Globosat atua na atividade de programação de TV por assinatura, sendo a titular ou parceira de diversos canais dirigidos a diferentes segmentos de público e parte da sua receita será a assinatura, paga pelas distribuidoras, e, dependendo do modelo de negócio do canal, pode haver receitas de publicidade em maior ou menor grau. Por se tratarem de modelos de negócios distintos, a aferição de poder de mercado também será distinta. Ademais, nos documentos apresentados foi verificada uma independência na atuação das empresas. A TV Globo é responsável pela gestão de contratos de TV aberta e a Globosat faz a gestão de contratos relativos à TV por assinatura, não sendo observada uma coordenação interna como grupo econômico. Neste sentido, os contratos celebrados com as agências de publicidade, apesar de versarem sobre o mesmo tema, i.e., a Bonificação por Volume, no mais são assinados por pessoas jurídicas distintas, têm conteúdo e índices distintos, cláusulas distintas e até mesmo questões concorrenciais distintas.

Nesta linha de raciocínio, a Nota Técnica da SG, ao indicar questões concorrenciais relativas ao adiantamento, faz menção a um contrato da Globosat [ACESSO RESTRITO À RECORRENTE]com as agências de publicidade. E esta cláusula não consta do contrato celebrado entre a TV Globo e as agências. Como se não bastasse, essa cláusula pode até mesmo constar de contratos de mídias digitais da Globo Comunicação, eventualmente realizadas por empresas com personalidade jurídica própria atuantes nos segmentos de conteúdo digital e distribuição de conteúdo multiplataforma que sequer foram objeto de análise mas que deverão ser alcançadas pelos efeitos da Medida Preventiva posta. Neste contexto, vislumbra-se que a análise dos impactos concorrenciais, de certas práticas da TV aberta e da TV por assinatura, poderá ser aprofundada pela SG ao longo da instrução do inquérito administrativo. Também poderão ser aduzidos elementos que permitam observar a influência dominante, ou a influência relevante, de uma empresa em relação a outra. No entanto, em sede de Medida Preventiva, não posso deixar de observar que a forma como esta medida é concedida é imprecisa, deixando dúvida em relação às empresas, aos seus efeitos e em relação à sua aplicação, o que de certa forma é um dos fundamentos para o meu posicionamento em relação à inaplicabilidade da Medida Preventiva tal como disposta.

II.1.2 Definição do escopo objetivo da Medida Preventiva Como observei anteriormente neste voto, analisando a instrução processual e a Nota Técnica da SG, entendi que na Medida Preventiva em análise não está presente o fumus bonis iuris, sendo ainda necessário um aprofundamento da investigação para que a fumaça do bom direito e a ilicitude das condutas e seus efeitos no mercado fiquem claros. Assim como a necessidade de investigar de forma distinta as regras contratuais formuladas para cada tipo de veículo de comunicação, bem como a interrelação entre eles. Nesta oportunidade pretendo observar que no âmbito de uma Medida Preventiva é também necessário avaliar aspectos da conduta tida como anticoncorrencial que está em análise e refletir acerca de aspectos desta que possam ser suspensos, a fim de que a partir desta suspensão da conduta/prática o mercado volte a operar de uma forma mais equilibrada. Neste sentido, cabe menção a lição dos professores Gesner Oliveira e João Grandino Rodas em citação ao professor José Franceschini: “(...) a medida preventiva somente poderá ser adotada para proteger o bem coletivo ‘concorrência’ e o adequado funcionamento do mercado e não concorrentes individuais. Essa providência emergencial de intervenção econômica somente se justifica face a risco de lesão irreparável ao mercado ou de decisão ineficaz.” [2] No mesmo tema, os professores reproduzem a lição de João Bosco Leopoldino da Fonseca:

“Ademais, lembra que o Conselheiro deve ser prudente na concessão de medidas acautelatórias, mormente sem ouvir as partes, pois a economia não se compadece com paralizações no tempo”. Desta forma, a medida preventiva, vista como medida excepcional, deve ter sempre em seu norte a ideia de concorrência como bem coletivo e uma perspectiva de dinâmica do mercado. Neste ponto, cabe menção à lição do professor Marçal Justen Filho, acerca da proporcionalidade: Isso significa que qualquer limitação, prevista em lei ou em ato administrativo, somente será válida se: a) adequada, b) necessária e c) compatível com os valores consagrados na Constituição e nas leis. Adequação significa um vínculo de causalidade lógica entre a providência limitativa adotada e o fim concreto que a justifica. A necessidade impõe a adoção da providência de menor potencial de restritividade possível dentre as diversas que se revelarem adequadas. A compatibilidade com a Constituição impede a consagração de providências restritivas que suprimam ou ofendam valores ou direitos fundamentais, consagrados como intangíveis. [3] Observa-se que no processo de estabelecimento da Medida Preventiva é necessário aferir a sua proporcionalidade e a racionalidade, a fim de evitar que a adoção de uma medida leve a outros efeitos além dos desejados, efeitos esses que podem criar outras distorções concorrenciais ou prejuízos socialmente mais gravosos ao mercado do que a mera manutenção da forma de atuação vigente.

Ressalta-se que a solução não é ignorar o problema, uma vez que este está posto, mas a necessidade de refletir acerca de uma eventual forma eficiente de suspender os seus efeitos nocivos, sem prejudicar os seus efeitos positivos ou o equilíbrio de um mercado e as diversas relações jurídicas afetas a este. Uma medida desta natureza deve ter a finalidade de mudar o mercado para melhor, a fim de torná-lo mais equilibrado e eficiente, ou ao menos permitir que o prejuízo acarretado não seja mantido, e não foi isso que foi percebido. Ressalto que as informações existentes até o presente momento não demonstram que a conduta investigada é adotada exclusivamente pela Investigada; ao contrário, as respostas aos ofícios encaminhados pela SG para operadores no setor de comunicação demonstram que todas as emissoras atuam da mesma forma, sendo que em alguns casos as concorrentes trabalham com valores significativamente superiores àqueles praticados pela Investigada. Assim, não é possível assumir que a Medida Preventiva, imposta a apenas um player possa, efetivamente, resultar em benefícios para o mercado como um todo. A Medida Preventiva tal como disposta diz respeito somente a um agente do mercado, um veículo de comunicação, que como observamos anteriormente não foi subjetivamente bem definido.

Em regra as agências de publicidade têm contratos vigentes até 31 de dezembro de 2020, ou seja, subsistindo a decisão até o fim de dezembro de 2020 nenhuma agência de publicidade poderia celebrar um novo contrato de plano de incentivo com a Globo Comunicação e tal medida impactaria significativamente a Globo, uma vez que as agências teriam um grande desincentivo a utilizarem aquele meio de comunicação. No entanto, na hipótese dos anunciantes no plano de mídia insistirem na necessidade de veicular a sua publicidade na Globo Comunicação, algo que seria razoável considerando o perfil dos veículos de mídia do grupo, a agência de publicidade não receberia qualquer bônus a título de volume, ou seja, uma parte representativa do faturamento da agência deixaria de ser recebido, [ACESSO RESTRITO À RECORRENTE] Esse recurso que não seria transferido às agências de publicidade se mantém na Globo Comunicação, ou seja, esta empresa, cuja decisão indica que tem poder de mercado, não precisaria transferir recursos na forma como fazia antes e as agências de publicidade, algumas com maior porte, outras com menor porte, seriam financeiramente e diretamente impactadas pela Medida Preventiva.

Cabe ressaltar que se trata de um corte abrupto na receita das agências de publicidade, vez que não haverá espaço temporal para a adequação da precificação por parte dos agentes, o que fica mais grave considerando que alguns planos de mídia e campanhas publicitárias são estruturadas com uma significativa antecedência. Em outras palavras, eventualmente uma agência concede descontos na elaboração da publicidade de um anunciante na expectativa de que irá receber o bônus de volume quando a publicidade vier a ser veiculada; o anunciante também imagina que a agência fará jus a esta receita e negocia de forma incisiva certos descontos. Retirando uma prática remuneratória do mercado seria necessário um tempo para haver uma nova estabilização das relações comerciais existentes sem que exista uma parte seja excessivamente onerada. Desta forma, a fim de resumir este ponto, o que se percebe é que a medida imposta contra a Globo Comunicação resultará em evidente e gigantesco prejuízo financeiro para as agências de publicidade que contrataram os serviços da emissora Investigada, ao passo que resultará em aumento dos valores em caixa da Investigada, eis que essa será impedida de repassar os valores devidos a seus Contratantes. Portanto, tal medida em nada prejudicará a Investigada, mas causará danos importantes e de difícil reparação àqueles que supostamente são os diretamente prejudicados pela conduta sob investigação.

Neste sentido, cabe menção a uma outra lição do professor João Bosco Leopoldino da Fonseca: (...) deve a autoridade, ao ponderar acerca da imposição da medida, analisar com prudência e perspicácia todas as questões de fato e de direito envolvidas, pois, concedida medida preventiva de maneira indevida, poderá ser interrompida prática econômica legítima, causando-se um mal muito maior do que a não aplicação da medida preventiva. Desta forma, mais uma vez, ressalto que a investigação, tal como disposta, faz sentido e gira em torno de uma preocupação concorrencial legítima. O que é preocupante é a forma como se moldou a Medida Preventiva, não estando presentes a proporcionalidade e a razoabilidade necessárias para que tal medida surta os efeitos almejados, além do risco de que os efeitos da referida medida prejudiquem aspectos e expectativas legítimas do mercado em análise. Desta forma, diante das insubsistências de cunho subjetivo e objetivo apresentadas, além dos indícios apresentados na Nota Técnica da SG, entendo que não estão presentes elementos suficientes para estabelecer a presença do fumus bonis iuris. III.2. Análise do Periculum in Mora. Dada a excepcionalidade da Medida Preventiva, um dos seus requisitos está associado a uma realidade em que a demora em agir pode causar danos à concorrência irreparáveis ou de difícil reparação. Nesta questão aduz a Nota Técnica da SG:

Além disso, é preciso considerar que a prática investigada se funda em obrigação de trato sucessivo (contrato com vigência de, pelo menos, 12 meses). Nesse sentido, os planos de incentivo são contratados pelo período de 01 ano, motivo pelo qual a demora na adoção de providências pela autoridade administrativa representa uma perpetuação da prática, com efeitos estruturais sobre todos os mercados em referência. Depreende-se do exposto que, pelo fato de haver uma relação contratual de longo prazo, que é reestabelecida anualmente através de um termo contratual enviado pela TV Globo às agências de publicidade, haveria aí um periculum in mora que deveria ser considerado para adoção da Medida Preventiva. Dado o risco concorrencial, faltando alguns poucos dias para o fim da vigência do contrato e prorrogação por um novo prazo, foi exarada a Medida Preventiva da SG. Em que pese a visão da SG da questão, peço vênia para discordar desta posição. Inicialmente, cabe observar que a prática da Bonificação por Volume já ocorre há bastante tempo e, de certa forma, se encontra sedimentada no mercado, a ponto de diversos agentes, com os mais diversos perfis, o praticarem. Não se trata, portanto, de uma prática nova, mas de uma remuneração que integra o planejamento financeiro das empresas e as negociações afetas ao mercado de publicidade.

Ademais, mesmo que os contratos sejam considerados sigilosos pelas partes, a prática é de conhecimento dos diversos agentes atuantes no setor, que a levam em consideração nos seus posicionamentos e negociações. Neste contexto, o periculum in mora deve ser ponderado também com o princípio da previsibilidade, um instituto que é tão caro a um país que, como o nosso, pretende se apresentar como estável perante a comunidade internacional e cuja mudança radical, estabelecida pela Medida Preventiva, tende a gerar uma instabilidade nos arranjos comerciais existentes. Para além do que já foi dito, a preocupação com a prática de comissionamento de veículos de comunicação não é algo novo e existem debates sobre esse tema desde a década de 50 nos EUA [4], havendo menção a tal prática no Brasil desde a entrada em funcionamento da primeira agência de publicidade, a Eclética. O comissionamento de agências de publicidade já foi objeto de investigação no Brasil no âmbito do Processo 08012.008602/2005-09, que investigou a atuação do CENP – Conselho Executivo das Normas Padrão e sua atuação como órgão de autorregulação e a gestão que este realizava do desconto-padrão pago às agências de publicidade pelos veículos de comunicação. Este processo tem um escopo diferente do processo em tela, mas apresenta questões ligadas ao comissionamento.

Na Nota Técnica 11/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0201327), mesmo com toda a instrução iniciada em 2005, a SG, em 2016, entendeu não haver elementos para uma condenação e sugeriu o arquivamento da seguinte forma: 469. Após minuciosa análise sobre as supostas condutas anticompetitivas ocorridas após o voto proferido na Consulta nº 060/2000/CADE, a Superintendência-Geral identificou que várias delas, à luz da Lei de Defesa da Concorrência, possuem potencial anticompetitivo, passível de enquadramento no art. 20, incisos I, II, IV c/c art. 21, incisos II, IV, V, X e XI da Lei nº 8.884/94 ou, atualmente previstos no artigo 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos II, III, IV, VIII e IX da Lei 12.529/11. Contudo, também se verificou que todas as práticas neste PA são respaldadas e incentivadas por normas estatais que regem o mercado de publicidade desde 1965 e também por normas recentes (Lei nº 4.680/65, Lei nº 12.232/2010, Decreto nº 57.690/66, Decreto nº 4.563/2002). 470. Neste sentido, entende-se que não se afigura legalmente possível, tampouco conveniente e oportuno, uma condenação e intervenção do CADE.

Diante do cenário regulatório que rege o mercado de publicidade, conclui-se que, em verdade, faz-se necessária uma grande reanálise e rediscussão de seu escopo normativo, considerando as eficiências almejadas, as necessidades específicas do setor e de seus agentes, tendo por consideração, sobretudo os aspectos concorrenciais, para que possam se beneficiar seus agentes e os consumidores finais. Tal tarefa é de advocacia da concorrência, sendo uma competência conferida ao Ministério da Fazenda, nos termos do art. 19 da Lei nº 12.529/2011 e seus incisos. A posição da SG foi acompanhada pelo Tribunal, na forma do voto do Conselheiro Relator Gilvandro Araújo (SEI 0291081). Logicamente, o fato de uma prática existir há muito tempo no mercado brasileiro não impede que ela venha a ser objeto de análise pelo CADE. E aqui ressalto, mais uma vez, que a investigação levanta questões concorrenciais relevantes e atuais num mercado bastante importante. No entanto, a adoção de medidas preventivas excepcionais tem requisitos específicos e não vislumbro o periculum in mora na Medida Preventiva, na forma apresentada pela Nota Técnica da SG. IV. CONCLUSÕES.

Diante do exposto, tendo em vista a Nota Técnica de instauração do Inquérito Administrativo, assim como a manifestação dos meus colegas no Conselho, entendo tratar-se de um caso complexo que demanda extrema sensibilidade considerando as características dos mercados e dos agentes envolvidos, assim como o volume de informações que precisam ser analisadas e organizadas a fim de permitir análises de posição dominante e a aferição de eventual abuso. O mercado de comunicação passa por um processo de reinvenção. Algumas inovações são incrementais como a TV Digital que trouxe a difusão de um sinal com mais qualidade para os diversos canais da TV aberta Brasil afora. Outras inovações são revolucionárias, como as ferramentas que utilizam a internet para sua distribuição. A internet tem estabelecido uma nova forma de consumo da mídia escrita, da mídia sonora e da audiovisual. As novas plataformas estão redesenhando os mais diversos mercados, a ponto de podermos dizer que estamos num ambiente multitelas, no qual a televisão não é mais a única tela e cada vez mais se divide espaço com smartphones, computadores pessoais, notebooks e tablets. O conteúdo também tem novas formas de difusão; jornais são cada vez menos impressos, mas seu conteúdo continua presente em telas; a programação não-linear de conteúdo audiovisual e os serviços de streaming oferecem uma nova experiência diferente da TV aberta, linear, tradicional.

Neste ambiente de inovação, a publicidade também precisou se reinventar e buscar novas formas de se rentabilizar e, para a execução do seu trabalho, apresentar produtos e serviços de seus clientes para a coletividade. Vivendo no meio desse turbilhão de novos conceitos e modelos de negócio que convivem com modelos antigos e consolidados, vislumbro claramente a necessidade de agir com cautela e precaução. Certos fenômenos sociais e econômicos precisam ser devidamente compreendidos para que, com o intuito de criar um ambiente concorrencial melhor, nós não estejamos inviabilizando a inovação, estabelecendo um ônus excessivo para um dos agentes do mercado ou criando uma assimetria de tratamento que prejudique atividades legítimas na cadeia produtiva. Um exemplo de abordagem complexa desse tema diz respeito aos casos instaurados em relação à Google e Facebook (Instagram) em outras jurisdições, que nos permitem entender que a preocupação com veículos não é restrita ao Brasil [5] [6]. O mercado de veículos de mídia se caracteriza por seu dinamismo e complexidade, uma vez que inclui desde outdoors nas ruas até publicidade em aplicativos de mídia social. A partir da definição do produto ou serviço que vai ser comercializado é construída uma estratégia concretizada em um plano de mídia que tem por objetivo alcançar o máximo possível de consumidores (potenciais e efetivos) de determinados perfis [7].

O desenvolvimento de um plano de mídia é uma tarefa complexa, coordenada pelo anunciante e pela agência de publicidade, pois envolve não só a estratégia de veiculação como também a disponibilidade orçamentária do anunciante. Desta forma, um shampoo feminino, um novo modelo de pick-up, um novo biscoito ou os serviços de uma auditoria internacional terão diferentes formas de serem divulgadas ao público. Nesse cenário de diversos veículos, uma das possibilidades será a utilização da publicidade televisiva, tanto na TV aberta como na por assinatura, que aparentemente são os objetos da Medida Preventiva em análise. A televisão como veículo possui diversas vantagens, como o uso da linguagem audiovisual, escala, ser um meio maduro e com uma métrica testada, dentre outras. E existe uma concorrência da TV Globo em relação aos outros concessionários de TV aberta, assim como da Globosat em relação a outras programadoras da TV por assinatura. Neste ambiente de inovação, intuo que dinâmica concorrencial possa ser mais complexa, envolvendo outros veículos e meios de comunicação, que em alguma medida podem ser substitutos, mas isso demanda uma análise mais profunda do que a que se apresenta nesta fase do processo.

Desta forma, é preciso destacar, que na eventualidade da detecção dos elementos e efeitos de uma estratégia anticoncorrencial afeta à Bonificação por Volume, uma das questões problemáticas diria respeito ao desenho do plano de mídia que seria distorcido a fim de privilegiar os veículos de titularidade da Globo Comunicação em detrimento dos outros canais de televisão e também dos outros meios. Considerando que a receita de publicidade é bastante relevante para os canais de TV aberta, caso venha a ser apurada a ilicitude da conduta em análise, a repercussão dessa conduta iria além da questão concorrencial, alcançando, por exemplo, questões relativas à pluralidade de meios de comunicação e de conteúdo. O processo principal desses autos também pode ser um instrumento para a reflexão acerca da eficiência concorrencial da estrutura de comissionamento que se tornou usual neste mercado. A prática de um desconto-padrão de agência de 20%, somado a uma bonificação que em muitas vezes oscila entre [ACESSO RESTRITO À RECORRENTE], pode não ser a melhor prática numa perspectiva concorrencial, podendo vir a ser considerada concentradora, tanto em relação aos veículos como em relação às agências de publicidade, e eventualmente pode estar inibindo a concorrência e a inovação neste setor.

Ademais, cabe observar que em certas situações até mesmo a atuação legislativa foi necessária neste setor, a fim de dirimir e esclarecer práticas de mercado, como a promulgação da Lei nº 12.232/10, que versa sobre a relação da administração pública com os serviços de publicidade intermediados por agências de publicidade. Nesta oportunidade, também não posso deixar de mencionar os riscos de litígios judiciais na eventual manutenção da Medida Preventiva em tela, com base nas questões já apontadas anteriormente. Em que pese o fato de a discussão em sede judicial ser algo legítimo, a ocorrência desta em fases processuais iniciais tende a ser prejudicial à instrução. A título exemplificativo, cabe menção ao Processo Administrativo nº 08012.00890/2001-11 que versa sobre o CENP e sua atuação no mercado publicitário. O litígio judicial levou à suspensão do processo, a necessidade de reinstrução e essa questão somente foi decidida em definitivo em 2011, conforme relatado pela SG (SEI 0201327). Diante do exposto, considerando as diversas questões apresentadas ao longo do voto, considerando ausentes o fumus bonis iuris e o periculum in mora, entendo que não estão presentes os requisitos para uma Medida Preventiva e posiciono por sua revogação. Dispositivo Com base em todo o exposto, conheço do recurso interposto pela Globo Comunicação e Participações S.A.

para, no mérito, dar-lhe provimento, decidindo pela revogação da Medida Preventiva estabelecida no Despacho SG Instauração de Inquérito Administrativo nº 34/2020 (SEI 0838036), a qual estabeleceu (i) abstenção da celebração de novos contratos de Plano de Incentivo a partir da concessão desta Medida; (ii) abstenção de realizar qualquer adiantamento nos Planos de Incentivo, seja em contratos vigentes ou futuros, a partir da concessão desta Medida, no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.000529/2020-08. É o voto. Brasília, 21 de dezembro de 2020 (assinado eletronicamente) Lenisa rodigues prado Conselheira do CADE PA 08012.003805/2004-10 OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. “Direito e Economia da Concorrência”. Renovar. 2004. p. 208. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. p. 461. O debate em relação a comissionamento é uma questão complexa que também foi objeto de discussão nos EUA. Um breve relato pode ser observado no sítio: https://www.aaaa.org/in-housing-in-context/. Um breve resumo da perspectiva norte-americana pode ser acessada neste link: https://www.nytimes.com/2020/12/16/technology/google-monopoly-antitrust.html (acesso em 20/12/2020) Um resumo da perspectiva europeia pode ser acessada neste link: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_19_1770 (acesso em 20/12/2020) Uma visão mais aprofundada sobre o plano de mídia e seu desenvolvimento pode ser observada neste link:

https://www.marketingevolution.com/marketing-essentials/media-planning (acesso em 20/12/2020)