Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006656/2020-11

SEI/CADE - 0858145 - Nota Técnica Nota Técnica nº 2/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11 Requerentes: Claro S.A. e Telefônica Brasil S.A. Advogados: Barbara Rosenberg, Camilla Paoletti, Lea Jenner de Faria, Leonor Cordovil, Beatriz Cravo e Letícia Monteiro de Barros. EMENTA: Ato de Concentração. Requerentes: Claro S.A. e Telefônica Brasil S.A.. Natureza da operação: cessão onerosa de rede (contrato associativo). Setor econômico envolvido: telefonia móvel (CNAE 6120-5/01). Procedimento ordinário. Pedido de intervenção de terceiro interessado. Deferimento. I. AS REQUERENTES I.I. Claro S.A. ("Claro") A Claro atua no mercado de telecomunicações, principalmente de telefonia fixa local e de longa distância nacional e internacional (STFC – serviço telefônico fixo comutado), no Serviço Móvel Pessoal (SMP), em transmissão de dados (SCM – serviço de comunicação multimídia) e TV por assinatura (SeAC – serviço de acesso condicionado). I.I. Telefônica Brasil S.A. (“Telefônica”) A Telefônica atua no setor brasileiro de serviços de telecomunicações, com destaque para os mercados de telefonia móvel (Serviço Móvel Pessoal –SMP), telefonia fixa (Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC) e acesso à internet (Serviço de Comunicação Multimídia –SCM). II.

A OPERAÇÃO A Operação consiste em um contrato de RAN sharing unilateral, envolvendo 81 (oitenta e um) sites/ERBs (“Sites”), no qual a Telefônica compartilhará sua rede de acesso e espectro de radiofrequência à Claro por meio de contraprestação financeira. As Partes argumentam que este compartilhamento unilateral não configura qualquer divisão de riscos nem de resultados, tratando-se apenas de fornecimento, pela Telefônica, do acesso a rede por meio de contrato que prevê remuneração. Sustentam, ainda, que cada Requerente continuará responsável, individualmente, por seus custos, estrutura organizacional e tomada de decisão e que a operação não representa qualquer transferência de ativos entre as Requerentes, não alterando a independência da Claro e da Telefônica na prestação de serviços de SMP e não impactando suas as estratégias comerciais. As Requerentes complementam: a natureza da Operação é distinta e mais simples do que os últimos acordos de RAN Sharing notificados e aprovados pelo CADE, uma vez que: (i) o compartilhamento é unilateral, da Telefônica à Claro; (ii) trata-se apenas de compartilhamento de rede pré-existente; e (iii) não há necessidade ou previsão de planejamento de expansão ou desligamento da rede compartilhada de forma coordenada.

As Requerentes visam, com a Operação, otimizar o uso de infraestrutura da Telefônica, e expandir a cobertura da Claro em áreas de baixa demanda, na medida em que se tratam de sites de ERB localizadas, em sua maior parte, em municípios com menos de 30.000 habitantes, além de sites localizados em rodovias, garantindo uma cobertura mais robusta aos clientes da Claro e a redução de custos operacionais, sem comprometer a independência e competitividade das Requerentes na oferta de serviços de SMP.[1] As Partes informam [2] ainda que todo o escopo do RAN sharing é baseado na tecnologia Multi Operation Core Network (“MOCN”), pelo qual a operadora cedente (Telefônica) disponibilizará seus recursos de rádio, transmitindo um espectro comum ofertado igualmente aos seus usuários e aos usuários da tomadora (Claro). Entendem que a escolha desse modelo foi motivada em razão da sua simplicidade de implementação, pelo fato de ser uma solução já utilizada pelas Requerentes em outros arranjos e por se tratar de um modelo já analisado anteriormente por este Cade. III. ANÁLISE DO PEDIDO DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO III.I. Do pedido de intervenção de terceiro interessado recebido pela Superintendência-Geral No dia 22 de janeiro de 2021, a Algar Telecom S.A. ("Algar") protocolou requerimento[3] de habilitação como terceira interessada no âmbito deste Ato de Concentração, tal como previsto pelo artigo 50, I, da Lei nº 12.529/2011, e pelo art.

117 do Regimento Interno do CADE ("RICADE"), a fim de salvaguardar interesses e direitos que podem, no seu entender, ser afetados pelos efeitos da Operação. III.II. Da tempestividade O artigo nº 117 do RICADE estabelece que o pedido de intervenção de terceiro interessado cujos interesses possam ser afetados pelo ato de concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital que confere publicidade à operação. Considerando que o edital do Ato de Concentração em epígrafe foi publicado no Diário Oficial da União (“DOU”) em 7 de janeiro de 2021[4], o prazo para pedir habilitação como terceiro interessado se encerrava no dia 22 do mesmo mês, de forma que o pedido de admissão foi apresentado tempestivamente, tendo sido a Algar a única a pleitear tal habilitação. III.III. Da legitimidade É público e notório que a Algar é uma concorrente das Requerentes, atuando no mercado de telefonia móvel (Serviço Móvel Pessoal –SMP) em nível regional e constituindo, portanto, terceiro titular de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada pelo Cade no presente caso, conforme indica o inciso I, artigo nº 50, da Lei nº 12.529/2011, in verbis: Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;

ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990. (grifos nossos) III.IV. Da admissibilidade do pedido Em seu pedido, a Algar argumenta: A presente Operação representa uma ramificação adicional na já numerosa teia de acordos de compartilhamento de rede existente no Brasil. As Requerentes são os dois maiores players nacionais em um mercado sabidamente oligopolizado, com diversos incentivos à coordenação. (...) O presente pedido de habilitação visa, então, assegurar que os efeitos à concorrência decorrentes da Operação sejam devidamente analisados, notadamente aqueles que impactam players de menor porte ou regionais, como a Algar.[5] A Algar sustenta ainda que contratos de RAN sharing, principalmente quando entre grandes operadoras, minimizam a quantidade de infraestrutura ociosa que poderia ser disponibilizada para os pequenos provedores, afetando-os duplamente, a saber, reduzindo, “na condição de cliente, sua liberdade de escolha de com quem contratar acesso à rede... (...) ...

e na condição de concorrente, sua capacidade de oferecer preços e qualidade equiparáveis para os consumidores finais.”[6] Outro argumento trazido pela terceira interessada está relacionado à capacidade da presente operação ensejar sobreposição horizontal entre as atividades das Requerentes, de ampliar oportunidades de trocas de informações sensíveis e de gerar homogeneização dos custos, gerando, como consequências, diminuição da rivalidade, incentivos à coordenação e, por fim, redução na concorrência por qualidade. Para reforçar seu pedido, a Algar inspirou-se em preocupações trazidas pela própria Claro, uma das Requerentes, a qual foi terceira interessada em outro Ato de Concentração[7], envolvendo a Telefônica e a TIM, e que também tratava da celebração de acordo de Ran sharing. Amparada nas argumentações da Claro àquela ocasião, a Algar igualmente sustenta que a presente operação enseja preocupações relacionadas à possibilidade de aumento de barreiras à entrada - a partir de relatada homogeneização ou sinergia de custos -, aos riscos de coordenação entre concorrentes, à redução dos incentivos à inovação e ao enfraquecimento da qualidade dos serviços.

Ao final de sua manifestação a Algar requereu, além de sua habilitação como terceira interessada, que este Conselho realize uma instrução detalhada da Operação, a fim de investigar as peculiaridades do presente caso e de analisá-lo frente às informações do mercado de SMP, visando apurar os impactos concorrenciais nas localidades envolvidas. Detalhou, ainda, questões que entendem que devam ser aprofundadas, relacionadas ao escopo geográfico do acordo, aos níveis de concentração de espectro nas localidades afetadas, se há previsão de cláusulas de exclusividade ou, ao contrário, disposições que garantam a entrada de novos concorrentes de maneira isonômica, se há eventuais restrições aos incentivos à atualização tecnológica, qual o nível de troca de informações entre as Partes que o acordo prevê e se há ou não mecanismos para evitar a expansão ou desligamento da rede compartilhada de forma coordenada. Diante do exposto acima, considerando-se os argumentos elencados pela peticionária, acima resumidos, infere-se que a Algar, como concorrente direta das Requerentes no mercado de SMP, constitui terceiro dotado de legítimo interesse pelo caso ora sob análise, dada a possibilidade de ser afetada pela decisão a ser adotada pelo Cade sobre a Operação, constatação que autoriza o enquadramento do pleito na supracitada hipótese prevista no artigo 50, inciso I, da Lei 12.529/2011.

Já os argumentos da Algar em relação aos impactos no mercado decorrente da operação serão considerados quando da análise da operação. IV. CONCLUSÃO Com base no exposto, decido pelo deferimento do pedido de intervenção formulado pela Algar como terceira interessada no presente processo. Estas as conclusões. [1] CLARO S.A. E TELEFÔNICA S.A. Formulário de Notificação do Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11. (SEI nº 0849140) [2] CLARO S.A. E TELEFÔNICA S.A. Resposta ao Ofício nº 173/2021 (SEI nº 0854410 ) [3] ALGAR. Pedido de habilitação como terceira interessada no Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11. (SEI nº 0858022) [4] DOU. Edital de Publicação nº 7/2021. (SEI nº 0851598) [5] ALGAR. Pedido de habilitação como terceira interessada no Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11. (SEI nº 0858022) [6] Idem. [7] Trata-se do acordo de RAN sharing entre a Telefônica e a Tim (Ato de Concentração n° 08700.006163/2019-39).