Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006656/2020-11

SEI/CADE - 0904897 - Parecer PARECER Nº 7/2021/CGAA4/SGA1/SG VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO (SEI 0904897) VERSÃO DE ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES (SEI 0904895) PROCESSO Nº 08700.006656/2020-11 REQUERENTES: Claro S.A. e Telefônica Brasil S.A. ADVOGADOS: Barbara Rosenberg, Camilla Paoletti, Lea Jenner de Faria, Leonor Cordovil, Beatriz Cravo e Letícia Monteiro de Barros. TERCEIROS INTERESSADOS : Algar Telecom S.A. ADVOGADOS: José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Luiz Felipe Rosa Ramos e Mariana de Azevedo Castro Cesar EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Ordinário. Requerentes: Claro S.A. e Telefônica Brasil S.A. Natureza da operação: cessão onerosa de rede. Contrato associativo. Mercado afetado: serviços de telefonia móvel pessoal (SMP). Baixa probabilidade de exercício de poder de mercado. Baixa probabilidade de exercício de poder coordenado. Aprovação sem restrições. VERSÃO DE ACESSO público I. AS REQUERENTES I.1. Claro S.A. (“Claro” ou “cessionária”) A Claro atua no mercado de telecomunicações, principalmente de telefonia fixa local e de longa distância nacional e internacional (STFC – serviço telefônico fixo comutado), no Serviço Móvel Pessoal (SMP), em transmissão de dados (SCM – serviço de comunicação multimídia) e TV por assinatura (SeAC – serviço de acesso condicionado).

A empresa é diretamente controlada pela Claro Telecom, que por meio de suas controladas, diretas e indiretas, explora serviços de transmissão de voz, textos, dados, imagens, TV por assinatura e outros serviços em nível nacional e internacional, bem como exploração de capacidade satelital, sendo todos esses negócios regulamentados pela Anatel. A Claro Telecom tem como acionista controlador a América Móvil, uma sociedade organizada e existente de acordo com as leis do México. I.2. Telefônica Brasil S.A. (“Telefônica” ou “cedente”) A Telefônica atua no Brasil no setor de serviços de telecomunicações, principalmente de telefonia fixa local e de longa distância nacional e internacional (STFC – serviço telefônico fixo comutado), no Serviço Móvel Pessoal (SMP), em transmissão de dados (SCM – serviço de comunicação multimídia), TV por assinatura (SeAC – serviço de acesso condicionado) e em Serviços de Valor Adicionado – SVA, além de prover infraestrutura de telecomunicações para terceiros. A Telefônica faz parte do “Grupo Telefônica”, com sede na Espanha, o qual possui 25 empresas com atividades no território brasileiro em diversos segmentos das telecomunicações, mas também em outras áreas, como de corretoras de seguros, previdência complementar, atividades de cobrança e informações cadastrais (factoring), marketing direto e atividades técnicas de engenharia e arquitetura. II.

OS ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 – Aspectos formais da operação Aspectos formais da operação Operação foi conhecida? Sim. Taxa processual foi recolhida? Sim. GRU (SEI 0849136 e nº 0849137). Despacho Ordinatório SECONT (SEI nº 0849874). Data de notificação ou resposta à emenda Notificação em 29.12.2020. Data de publicação do edital O Edital nº 7/2021, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 7 de janeiro de 2021 (SEI nº 0851598). Fonte: Elaboração própria CGAA4 III. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO A Operação consiste em um contrato de RAN sharing[1] com cessão unilateral, envolvendo 81 (oitenta e um) Estações Rádio Base (ERB) ou “Cell site” (“Sites”), no qual a Telefônica compartilhará sua rede de acesso e espectro de radiofrequência à Claro por meio de contraprestação financeira. As Requerentes (ou “Partes”) argumentam que esse compartilhamento unilateral não configura qualquer divisão de riscos nem de resultados, tratando-se apenas de fornecimento, pela Telefônica, do acesso à rede por meio de Contrato que prevê remuneração. Sustentam, ainda, que cada Requerente continuará responsável, individualmente, por seus custos, estrutura organizacional e tomada de decisão e que a operação não representa qualquer transferência de ativos entre as Requerentes, não alterando a independência da Claro e da Telefônica na prestação de serviços de SMP e não impactando as suas estratégias comerciais.

Já do ponto de vista da escala e do escopo do presente RAN sharing, assim o explicam: [...] a natureza da Operação é distinta e mais simples do que os últimos acordos de RAN Sharing notificados e aprovados pelo CADE, uma vez que: (i) o compartilhamento é unilateral, da Telefônica à Claro; (ii) trata-se apenas de compartilhamento de rede pré-existente; e (iii) não há necessidade ou previsão de planejamento de expansão ou desligamento da rede compartilhada de forma coordenada. As Requerentes visam, com a Operação, otimizar o uso de infraestrutura da Telefônica, e expandir a cobertura da Claro em áreas de baixa demanda, na medida em que se tratam de sites de ERB localizadas, em sua maior parte, em municípios com menos de 30.000 habitantes, além de sites localizados em rodovias, garantindo uma cobertura mais robusta aos clientes da Claro e a redução de custos operacionais, sem comprometer a independência e competitividade das Requerentes na oferta de serviços de SMP.[2] As Partes informam[3], ainda, que todo o escopo do RAN sharing é baseado no modelo de arquitetura de rede Multi Operation Core Network (“MOCN”), pelo qual a operadora cedente (Telefônica) disponibilizará seus recursos de rádio, transmitindo um espectro comum ofertado igualmente aos seus usuários e aos usuários da tomadora (Claro).

As Requerentes entendem que a escolha desse modelo foi motivada em razão da sua simplicidade de implementação, pelo fato de ser uma solução já utilizada em outros arranjos e por se tratar de um modelo já analisado anteriormente por este Cade. Explicam, ainda, que o objeto deste Contrato será prestado exclusivamente em tecnologia 3G. Do ponto de vista do racional econômico, sustentam que a Operação visa maior eficiência operacional na prestação de SMP por meio do compartilhamento de estruturas de rede pré-existentes, rentabilizando parte da infraestrutura já consolidada e ociosa da cedente, sem prejuízos à empresa ou aos seus clientes e garantindo à cessionária maior cobertura e qualidade de prestação de serviço em áreas de baixa demanda. Por fim, ressalta-se que a presente operação foi notificada somente no Brasil, estando também sujeita à aprovação da Anatel. IV. DO CONHECIMENTO DA OPERAÇÃO Contratos de compartilhamento de rede se enquadram na espécie de ato de concentração denominada de contrato associativo (art. 90, IV, Lei nº 12.529/2011), cujas hipóteses de notificação são disciplinadas pela Resolução Cade nº 17, de 18 de outubro de 2016, doravante “Resolução nº 17/2016”. Na visão das Requerentes, pelo tipo de acordo aqui apresentado, a Operação não se enquadraria como um contrato associativo e, portanto, não preencheria os requisitos de notificação obrigatória regidos pela Resolução nº 17/2016.

Informam ainda que, de maneira conservadora, no entanto, optaram por notificá-la, mas solicitando a esta Superintendência Geral (“SG”) o seu não conhecimento: [...] tendo em vista que o ativo objeto da Operação não enseja compartilhamento de riscos e resultados e tampouco pode ser considerado um empreendimento em comum, as Requerentes, respeitosamente, entendem que a presente Operação não preenche os elementos de contratos associativos para fins de notificação obrigatória, previstos na Resolução CADE nº 17/2016. No entanto, as Requerentes notificam essa Operação ad cautelam, tendo em vista suas particularidades em comparação ao último precedente em que foi analisado o conhecimento de acordos de RAN Sharing em Atos de Concentração por esse e. CADE. Pelo exposto, as Partes requerem o não conhecimento da Operação e, caso a Superintendência Geral do CADE (“SG/CADE”) entenda pela obrigatoriedade da notificação, as Partes ressaltam que a Operação não acarreta sobreposição horizontal ou integração vertical devendo, portanto, ser analisada sob o rito sumário, nos termos do art. 8º, inciso VI da Resolução CADE nº 2/2012, e aprovada prontamente sem restrições, nos termos do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011.4 Para avaliar se efetivamente o presente acordo é aderente à Resolução nº 17/2016, recorre-se ao artigo 2º deste normativo, o qual traz os requisitos para que um contrato seja considerado associativo passíveis de submissão ao Cade: Art.

2º Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. §1º Para os efeitos desta Resolução, considera-se atividade econômica a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro.5 Como se observa, as condições para que um contrato seja considerado associativo são: (i) requisito temporal de duração igual ou superior a dois anos; (ii) estabelecimento de empreendimento comum para exploração de atividade econômica, definida como "a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro"; (iii) compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica que constitua objeto do contrato; e, (iv) as empresas envolvidas na negociação sejam concorrentes no mercado relevante afetado.

A análise de conhecimento relativa a contratos associativos deve checar se todas essas condições se fazem presentes, bem como verificar o faturamento das partes envolvidas no negócio, para então determinar se a operação é de notificação obrigatória nos termos do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. Quanto à condição (i), requisito temporal, as Partes informam que o contrato possuirá vigência superior a dois anos, portanto, aderente à Resolução nº 17/2016. Em relação às demais condições, faz-se necessário referenciar aqui a análise, pelo Tribunal Administrativo do Cade, do Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (TIM Celular S.A. e Oi Móvel S.A. – Em Recuperação Judicial), cuja decisão6 acompanhou integralmente o voto do Conselheiro Relator, João Paulo de Resende. Em seu voto, o então Conselheiro teceu considerações detalhadas quanto à necessidade de notificação de contratos de RAN Sharing à luz da Resolução nº 17/2016, elencando os elementos que, uma vez presentes no acordo em análise, indicariam o preenchimento das condições do artigo 2º da citada norma. Em relação à condição (ii), – estabelecimento de empreendimento comum para exploração de atividade econômica – o então Conselheiro João Paulo de Resende teceu algumas observações: Empreendimentos comuns nem sempre são denominados como tal no instrumento contratual.

É preciso entender se há de fato um empreendimento comum decorrente da relação entre as partes, independentemente se tal nome é atribuído ao resultado da relação comercial. A jurisprudência do CADE tem evoluído na delimitação deste conceito, sendo que as decisões mais recentes têm exigido que a atividade objeto do contrato possa ser prestado de forma isolada e que haja alguma estrutura de governança a reger decisões conjuntas das partes. Ou seja, busca-se distinguir os casos em que as empresas decidem de forma isolada onde e como construir, configurar e operar seus ativos (no caso em tela, suas redes), daqueles casos em que essas atividades ocorrem de forma coordenada, contratualmente ou não.7 À luz de tais percepções, Resende argumentou que a previsão contratual de planejamento conjunto de expansão da rede e a definição de uma estrutura de governança compartilhada, em que as Partes tomem decisões conjuntas, seriam evidências de um empreendimento comum, como explicou no seu voto: No presente caso, o próprio objeto do contrato é a expansão (seja física, seja em termos da tecnologia a ser utilizada) das redes das duas empresas, de modo que ambas possam ampliar sua cobertura e elevar a qualidade do serviço prestado ao consumidor final.

Isso se dá tanto a partir do compartilhamento de parte da rede pré-existente de cada empresa no momento da celebração do contrato (2013), como do planejamento da expansão de cada uma de forma coordenada, para evitar duplicação e excesso de capacidade ociosa, de modo que existe claramente uma coordenação entre as duas empresas em decisões centrais pertinentes à realização de sua atividade fim. Não se trata de uma relação de compra e venda ou de prestação de serviço entre concorrentes.8 Elementos que reforçavam sua conclusão, quanto aos requisitos para se considerar o contrato como um empreendimento comum, seriam a expansão coordenada das redes e a existência "de uma Unidade de Planejamento Conjunto – UPC – com a atribuição de ‘desenvolver conjuntamente e acordar um plano trienal de cobertura-capacidade-serviços de rede para rede LTE a ser atualizado anualmente.”9 Para a presente operação, as Requerentes argumentam: Na Operação, não há que se falar em qualquer tipo de estrutura de governança ou mesmo qualquer previsão de regimento conjunto de decisões pelas Requerentes. Trata-se apenas de simples compartilhamento unilateral de redes da Telefônica à Claro, envolvendo 81 (oitenta e um) sites que atualmente possuem capacidade disponível. Não há no escopo do Contrato qualquer previsão de tomada de decisões ou planejamento conjunto entre as Requerentes ou possibilidade de expansão / desligamento da rede compartilhada.

Trata-se de mero compartilhamento unilateral de rede pré-existente, limitado, repita-se a 81 (oitenta e um) sites, que pode sofrer redimensionamentos por parte da Telefônica apenas para atendimento de demanda e cumprimento dos níveis de qualidade. [...]. 10 Embora as Partes refutem a existência desta estrutura de governança, alegando se tratar de uma cessão unilateral das ERB (da Telefônica à Claro), verifica-se que há previsão contratual (item 12.1 do contrato) de criação de um Comitê, 11, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] com integrantes das áreas de negócio e de rede, para auxiliar na solução de qualquer assunto relevante decorrente da sua implementação e execução e, inclusive, para atuar como uma instância inicial de resolução de questões, litígios ou controvérsias entre a cedente e a cessionária. O contrato prevê também, como mencionado acima, a ampliação da capacidade de rede ofertada, pela Telefônica, caso ocorra um aumento sensível no seu uso, conforme previsto no item 8.1 e no subitem 8.1.7 do contrato: 12 [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Por fim, o acordo prevê, no seu Anexo IV, a realização de um ‘Planejamento Técnico Integrado’, o qual envolve o 13 [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Esse Planejamento demandará também a participação de membros das duas empresas, visando a implantação das soluções técnicas, como melhor se explicará no decorrer deste parecer.

Conclui-se, com base nessa estruturação do acordo, que o contrato versa sobre um empreendimento comum, havendo tomada de decisões coordenadas entre as Partes quanto à sua implementação e eventual ampliação, sendo esta condição, portanto, aderente ao exigido na Resolução nº 17/2016. Destaca-se, por oportuno, que o fato de um contrato de RAN Sharing ser unilateral não é, per se, uma condição para o não conhecimento da operação. Cada operação desse tipo deve ser analisada em suas especificidades, por um lado, e à luz de outros acordos preexistentes, por outro. Este cuidado analítico, por esta SG, visa evitar desequilíbrios concorrenciais no mercado como um todo. O não conhecimento de uma operação, pelo simples fato de representar um acordo de cessão unilateral, poderia, hipoteticamente, gerar um incentivo para que concorrentes celebrassem múltiplos contratos deste tipo, em localidades ou com tecnologias distintas, com possíveis efeitos negativos sobre o ambiente concorrencial e sem o exame deste Cade. Numa perspectiva abrangente tais acordos podem configurar, no limite, uma divisão de mercado. Vale dizer que, embora haja a oferta unilateral da rede, como retratado acima, haverá definição conjunta das Partes de variáveis pertinentes à utilização e ampliação da rede. Sobre a condição (iii), a saber, se o contrato envolve compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto, as Requerentes alegaram o que se segue:

Fornecer, unilateralmente, para um terceiro, acesso a rede por meio de Contrato de RAN Sharing, mediante simples remuneração, não configura divisão de riscos nem de resultados. [...] Vale notar que o voto vogal do Conselheiro Paulo Burnier no caso TIM/Oi entendeu que naquele caso poderia existir um risco compartilhado de natureza técnica. O Conselheiro ponderou que interrupções ou comprometimentos da qualidade da rede de uma operadora poderiam interferir na continuidade dos serviços ofertados pela outra. [...] Vale lembrar que todo contrato é, por natureza, uma alocação de risco, porém a Resolução CADE nº 17/2020 fala expressamente na existência de um risco compartilhado. [...] No presente caso, a relação entre Telefônica e Claro equivale a uma simples relação de fornecimento. [...]. 14 Ainda que o compartilhamento seja unilateral, da Telefônica à Claro, o próprio contrato apresentado pelas Partes indica se tratar de objeto que, por sua dinâmica, embute riscos ou resultados que impactam ambas, a depender do cumprimento ou não de cláusulas em que cada empresa impõe ressalvas à outra, relacionadas às situações envolvendo valores cobrados e implantação das soluções técnicas e operacionais. Estas ressalvas são expressas nas cláusulas de obrigações mútuas e na própria previsão de penalidades, como se observam nos itens contratuais exemplificados abaixo, in verbis:

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]15 Portanto, mesmo que as Partes aleguem se tratar apenas de “relação de fornecimento” e que “a natureza da Operação é distinta e mais simples do que os últimos acordos de RAN Sharing notificados e aprovados pelo CADE”16, entende-se, de maneira conservadora, que a própria natureza do contrato e seus Anexos comprometem tanto a cedente como a cessionária nos riscos e resultados envolvidos para sua consecução, notadamente em seus aspectos técnicos, operacionais e comerciais. Há o risco de que quaisquer imprevistos ou lides entre as Partes, nestes aspectos, afetem sua efetiva implantação, atingindo seus resultados nas localidades envolvidas e nas quais concorrem por meio de sua atividade econômica finalística. Ademais, conforme consignado no voto do Conselheiro Paulo Burnier na apreciação do Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84, “a álea do contrato associativo pode estar relacionada à tomada de decisões conjuntas entre as partes que gerem impactos sobre condições de mercado (preço, oferta, quantidade) e que, portanto, têm o condão de modificar a dinâmica do mercado afetado”.

Já o Conselheiro João Paulo Resende, neste mesmo julgado, ressaltou que “a verificação dessa característica do contrato [compartilhamento de risco e resultado] não se limita a uma checagem automática da presença, ou não, de uma cláusula que indique expressamente o compartilhamento de riscos e resultados, pois tal compartilhamento pode estar implícito no próprio objeto do contrato”. Com base no referido precedente, o compartilhamento de rede pode representar uma mitigação dos riscos que decorreria da criação/ampliação da rede de modo unilateral, podendo repercutir inclusive sobre as receitas. Assim, nesse ponto, a presente operação guarda semelhança com o referido precedente. Quanto à condição (iv), se as partes contratantes concorrem no mercado relevante objeto do contrato, destaca-se manifestação do Conselheiro João Paulo de Resende: No setor de telefonia, as redes de cada empresa são seu negócio principal, seu diferencial competitivo. Definem a abrangência da cobertura e a qualidade do serviço prestado. Oi e TIM não são produtoras de antenas. Compram os equipamentos, instalam as redes e as operam. Seu negócio (seu core business) é, essencialmente, decidir como configurar sua rede, quais tipos de antenas comprar, onde instalar e quando expandir. Com exceção do preço cobrado do consumidor final, essas decisões constituem a principal atividade das firmas que operam no setor.

[...] Assim, concluo, reformando e aprimorando decisão anterior de minha própria lavra, que as empresas são concorrentes no objeto do contrato, ou que existe uma relação horizontal no contrato de compartilhamento de redes.17 De fato, contratos de compartilhamento de rede representam hipótese de relação horizontal, uma vez que as redes das empresas de telefonia móvel estão diretamente vinculadas ao seu negócio principal, constituindo-se, inclusive, um de seus diferenciais competitivos. A celebração do presente contrato é uma opção das Requerentes e, embora represente uma cessão unilateral, visa atender a interesses mútuos, como ganhos de eficiência e reduções de custos. A prestação do SMP ao consumidor final, no entanto, poderia ocorrer de maneira independente, como é, aliás, praxe neste mercado, notadamente em áreas mais adensadas e de maior interesse econômico. A Claro poderia instalar suas ERB nas localidades abrangidas, independentemente da Telefônica, visando concorrer pelos clientes em SMP. As Partes relatam, inclusive, que já concorrem nesses locais e que a celebração do acordo permite um incremento de rivalidade, dada a possível “cobertura mais robusta aos clientes da Claro”18. Satisfaz-se, portanto, a condição de serem as Partes concorrentes nos mercados relevantes previstos na operação.

Conclui-se, portanto, observados os argumentos trazidos pelas Requerentes e, ao mesmo tempo, esgotada a análise do artigo 2º da Resolução Cade nº 17/2016, que a presente operação cumpre as condições para o seu conhecimento. IV. TERCEIRO INTERESSADO A empresa Algar Telecom S.A. ("Algar") solicitou habilitação como terceiro interessado nos autos[4], indicando haver na operação preocupações que requeiram uma análise mais aprofundada por este Cade. Especificamente, assim peticionou: a habilitação como terceira interessada, a fim de resguardar seus interesses e seu direito de se manifestar oportunamente a respeito dos efeitos decorrentes da Operação e de colaborar com este Cade no que fosse necessário; o não acolhimento do pedido de não conhecimento apresentado pelas Requerentes, tendo em vista o enquadramento da operação nos critérios do art. 90, IV, da Lei 12.529/2011 e da Resolução n° 17/2016 do CADE; e a instrução detalhada da operação, a fim de levantar os dados de mercado e as peculiaridades envolvidas no caso para a avaliação dos seus impactos concorrenciais no mercado de SMP nas localidades envolvidas.[5] Em 29 de janeiro de 2021, por meio do Despacho SG nº 113/2021[6], foi deferido o pedido de ingresso como terceiro interessado da empresa Algar, nos termos da Nota Técnica nº 2/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE.[7] Todos os pontos levantados pela terceira interessada serão analisados ao longo deste parecer. V.

TIPOLOGIA DA OPERAÇÃO V.1 Considerações iniciais Nesta seção serão apresentados os principais modelos de compartilhamento de infraestrutura de rede, incluindo a menção aos seus respectivos elementos passivos e ativos. Para tanto, a presente análise se vale de informações extraídas de documentos técnicos, websites especializados, bem como de casos precedentes julgados pelo Cade[8]. Em particular, serão abordadas as especificidades das arquiteturas MORAN (Multiple Operator Radio Access Network), MOCN (Multiple Operation Core Network) e GWCN (Gateway Core Network), visando situar o contexto do RAN sharing proposto pelas Requerentes. A visualização de tais modelos permite, do ponto de vista técnico, compreender com maior profundidade o escopo da presente operação. V.2 Panorama dos acordos de compartilhamento Como já destacado pelo então Conselheiro do Cade, Paulo Burnier, Ao longo da última década, contratos de compartilhamento de redes entre prestadores de serviços de telefonia móvel se tornaram bastante comuns no setor de telecomunicações. Essas iniciativas de compartilhamento têm a finalidade de reduzir custos de operação de redes moveis, bem como de facilitar o roll-out de novas tecnologias de suporte à banda larga móvel, tais como as tecnologias 3G, 4G e LTE.

Além disso, em países de grande extensão geográfica como o Brasil, o compartilhamento de rede também pode auxiliar no cumprimento de metas de expansão de cobertura em áreas rurais ou em regiões onde a construção de novas infraestruturas não parece ser economicamente viável. [...] Conforme destacado em relatório da OCDE intitulado “Wireless Market Structures and Network Sharing”, há várias modalidades possíveis de compartilhamento de rede, que vão desde o compartilhamento isolado de sites, antenas e estruturas de suporte até formas mais intensas de compartilhamento. A OCDE delimita quatro formas principais de compartilhamento: (i) o compartilhamento passivo e (ii) o compartilhamento ativo; (iii) o compartilhamento do core da rede e (iv) o roaming de rede. As formas de compartilhamento passivo abrangem apenas os elementos físicos que são localizados nos sites e que dão suporte aos chamados equipamentos de rede – que atuam na transmissão da comunicação, propriamente. Isso se configura, por exemplo, quando as operadoras decidem compartilhar apenas a parte estrutural dos sites, como, por exemplo, torres de aço, cercas, portões, geradores de energia elétrica, etc. As formas de compartilhamento ativo, por sua vez, envolvem o conjunto de equipamentos que compõem a rede de acesso que se interligam aos elementos de controle e comutação da rede para a prestação de serviços de telefonia móvel. Os contratos de RAN Sharing se inserem nessa categoria.

Eles permitem, assim, que uma operadora disponibilize para outra a infraestrutura necessária para transmitir dados até o core da rede da operadora contratante. [...] A terceira forma de compartilhamento de rede indicada pela OCDE consiste no compartilhamento do chamado core da rede. Essa modalidade, que não é tão comum entre operadoras móveis, representa uma forma mais intensa de compartilhamento que abrange a integralidade dos elementos de rede. [...] Por fim, a última e mais intensa forma de compartilhamento é o roaming de rede, situação em que o usuário do serviço de telefonia móvel de uma operadora pode utilizar a integralidade da rede da outra em uma região em que a sua operadora não tenha cobertura, sem que seja necessário alterar o ponto de acesso.[...] [9] Cabe destacar que o modelo de compartilhamento em roaming[10], também trazido pelo Conselheiro, é uma situação de uso somente eventual, uma vez que é acionada quando o usuário sai da área de cobertura de sua operadora, como em viagens nacionais ou internacionais, afetando principalmente o custo para ligações ocasionalmente efetuadas ou recebidas. Feito esse panorama, passa-se à análise detalhada das principais modalidades de acordos de compartilhamento ativo de redes.

V.3 Tipos de acordos de RAN sharing (compartilhamento ativo) Redes de acesso via rádio (Radio Access Network – “RAN”) são utilizadas desde o início da tecnologia de telefonia celular, evoluindo através de suas gerações, da 1G até a mais recente – a 5G, em fase de implantação. Em uma tipologia RAN, toda a comunicação por dados é realizada por meio de estações rádio-base (“ERB”), também denominadas cell sites (ou simplesmente ‘sites’), que fornecem acesso por rádio de maneira coordenada e gerenciada entre diversas outras ERB. A estrutura de uma ERB envolve, de maneira geral, as torres e antenas (que podem ser de grande, médio ou pequeno porte[11]), elementos de backhaul[12], dispositivos receptores e emissores, elementos de informática, entre outros. A Figura 1 ilustra os elementos de uma ERB: Figura 1 – Modelo típico de uma ERB Fonte: Portal Telebrasil. In: http://www.telebrasil.org.br/panorama-do-setor/mapa-de-erbs-antenas - acesso em 20/03/2020. Outro elemento que compõe uma RAN é o espectro de radiofrequência – insumo fundamental para funcionamento de toda tecnologia de comunicação de voz e dados –, formado por diversas faixas de frequências de rádio responsáveis pela transmissão da informação via aérea entre as diversas ERBs e centros de controle e comutação. De acordo com a Anatel:

O espectro de radiofrequências é um bem público, de fruição limitada, administrado pela Anatel, correspondente ao espectro eletromagnético abaixo de 3000 GHz, cujas ondas eletromagnéticas se propagam no espaço sem guia artificial e que é, do ponto de vista do conhecimento tecnológico atual, passível de uso por sistemas de radiocomunicação.[13] Em uma RAN, os dispositivos dos usuários que utilizam transmissão de rádio (como um smartphone) operam de maneira semelhante: um transmissor gera um sinal que contém, por exemplo, voz codificada, pacotes de vídeo ou dados trafegando em uma frequência de rádio específica. Esse sinal é irradiado para o meio ambiente por uma antena a partir de uma ERB, trafegando entre diversas outras e, também, por centrais de comando das operadoras, até ser decodificado em seu destino final, de maneira quase simultânea, notadamente no que diz respeito à voz.[14] As diferentes operadoras de telecomunicações concorrentes atuam geograficamente com diversas ERBs. Cada uma delas representa uma célula, ou seja, uma área de cobertura que permite a interconexão com toda a rede pelos usuários localizados em sua circunscrição. A Figura 2, de maneira simplificada, ilustra como se dá a conexão de um aparelho celular com toda a rede: Figura 2 – Modelo de funcionamento da telefonia celular Fonte: Portal Telebrasil. In:

http://www.telebrasil.org.br/panorama-do-setor/mapa-de-erbs-antenas - acesso em 20/03/2020 Já a Figura 3 ilustra, esquematicamente, os elementos de rede envolvidos em uma comunicação SMP, o alcance geográfico de ERBs formando diferentes células e o seu funcionamento dentro de toda uma rede RAN interligada por diversas tecnologias: Figura 3 – Funcionamento das ERBs em uma rede conectada Fonte: Portal Research Gate. In: https://www.researchgate.net/figure/The-generic-4G-mobile-network-architecture_fig1_4019793 - acesso em 20/03/2020. Para suportar e ampliar a capacidade de tráfego simultâneo de dados em volumes cada vez maiores (notadamente nas redes 3G e LTE-4G), as operadoras vêm aumentando seus investimentos em atualização tecnológica e em equipamentos mais sofisticados de tráfego e conectividade (Capital Expenditure – CAPEX[15]) e, a depender de sua estratégia comercial, na implantação de novas ERBs, seja em torres próprias ou mediante contratos de uso com empresas towercos[16]. Outra possibilidade de aumento de capacidade se dá também pela obtenção de licenças para uso de faixas de espectro adicionais. Contudo, essa alternativa é constrangida pelo fato de que este insumo é um bem escasso e com limites bem definidos de uso no espaço e no tempo pela Anatel, por meio da Resolução nº 703/2018, e depende ainda de leilões específicos ou de devolução e reuso de radiofrequências.

Além das limitações para se utilizar mais faixas do espectro, há também dificuldades quanto à própria expansão das soluções via ERB e, por conseguinte, de toda a infraestrutura de RAN, havendo escassez de espaços disponíveis em grandes centros urbanos para sua instalação, com limitações normativas impostas pelas autoridades municipais de ordem urbanística e ambiental. No recente Ato de Concentração envolvendo um contrato de RAN sharing, entre Telefônica e Tim[17], esta questão da limitação de espaço fez-se presente: ...como é notório, as restrições urbanísticas e ambientais têm dificultado sobremaneira a expansão de serviços móveis no país, exigindo soluções criativas e eficientes por parte de operadoras, governo e reguladores.

Sendo assim, esta solução consiste em uma forma de otimizar o uso de infraestrutura e acelerar o roll out das tecnologias, sendo certo que o intuito do negócio é proporcionar um modelo de negócios mais eficiente, em linha com o interesse público de rápida implementação desse novo modelo de tecnologia no país.[18] Decorrente desses fatores, a própria Anatel elaborou normativo que disciplina o compartilhamento de infraestrutura, por meio da Resolução nº 683/2017, segundo a qual, como se lê no parágrafo único de seu artigo 3º, “devem ser empreendidos esforços no sentido de evitar a duplicidade de infraestrutura para prestação de serviço, buscando a racionalização no uso de instalações.”[19] Assim, do ponto de vista racional/econômico, empresas concorrentes celebram contratos de RAN sharing para otimizar o uso de infraestruturas passivas e ativas, visando redução de custos operacionais sem deixar de atender às exigências técnicas e legais do órgão regulador. Isso porque é exigido das operadoras, igualmente pela Anatel, padrões de qualidade de atendimento e cobertura, além de contrapartidas em atender áreas do território que são menos atrativas comercialmente, dada sua baixa densidade populacional, como os municípios menores (até 30.000 habitantes) e as áreas rurais. No mesmo sentido é argumentado pelo GSMA Association, sobre este aspecto racional/econômico para celebração de contratos de RAN sharing:

Um dos principais objetivos do compartilhamento da RAN em mercados é reduzir os custos operacionais da rede em um ambiente de crescente pressão descendente no ARPU[20]. Compartilhar parte ou toda a rede RAN produz economias substanciais para os operadores e estima-se que a economia de custos poderia aumentar o fluxo de caixa livre em até 20% para um operador europeu típico. O compartilhamento de RAN também pode ser comercialmente atraente em áreas rurais e periféricas com baixa densidade de assinantes e menor ARPU. Em áreas urbanas densas, como os centros das cidades, os operadores precisam ter densidade maior de antenas para garantir padrões de qualidade mínimos. Isso aumenta o custo de equipamentos e implantação, o que incentiva o compartilhamento. Onde as redes existentes se sobrepõem, o compartilhamento de RAN permite aos operadores a flexibilidade de reimplementar infraestrutura para áreas mais remotas anteriormente não atendidas. O compartilhamento de RAN produz receitas incrementais para ambas as partes, pois aumenta implicitamente a cobertura de ambas as redes. Isso lhes permite capturar tráfego que poderiam ser incapazes de capturar. A escala disso dependerá das circunstâncias individuais dos operadores, sendo difícil de estimar devido aos muitos fatores envolvidos, como geografia, cobertura e sobreposição de rede. Os acordos também precisam demonstrar conformidade com os requisitos regulamentares.[21] (GSMA, p.

18, tradução nossa) De fato, operações de RAN sharing em localidades menos adensadas são também justificadas porque há nelas uma menor demanda e, por conseguinte, maior capacidade ociosa de infraestrutura, com um menor ARPU por operadora, o que leva a uma busca por alternativas de eficiência operacional. Sob tais circunstâncias, o acordo de compartilhamento de rede entre empresas concorrentes tende a aumentar essa eficiência sem comprometer a qualidade e os compromissos regulatórios de atendimento, gerando economias de escala e escopo para as empresas envolvidas. É por tal razão que, no caso brasileiro, a Anatel dispensa de anuência prévia os contratos de exploração industrial para localidades de menor adensamento populacional, como se lê nos parágrafos 5º e 6º do artigo 41 da Resolução nº 671/2016 daquela agência: § 5º As interessadas que celebram o contrato de exploração industrial continuam integralmente responsáveis ante a Anatel e aos usuários pelas obrigações estabelecidas na regulamentação e por aquelas contraídas em razão da autorização de serviço e de uso de radiofrequências. § 6º Fica dispensada de anuência prévia a exploração industrial: I - nos casos em que houver previsão em editais ou regulamentos específicos; II - nos casos de exploração de serviço por meio de rede virtual; III - quando confinada a municípios com menos de 30 mil habitantes;

ou, IV - quando limitada exclusivamente a áreas rurais, sem cobertura de redes de telecomunicações do Serviço Móvel Terrestre.[22] (Anatel, grifo nosso) Do ponto de vista técnico, o RAN sharing é assim definido pelo Portal Teleco (as diferentes modalidades serão exploradas em maiores detalhes adiante): É um recurso técnico utilizado por duas ou mais operadoras de telefonia no quais determinados recursos são compartilhados. O 3GPP TS 23.251 R8 (2008-12)[23] apresenta duas arquiteturas distintas de RAN Sharing para as redes E-UTRAN[24]: o MOCN (Multiple Operation Core Network) e o GWCN (Gateway Core Network). No MOCN existirá o compartilhamento de rede de acesso entre diversas operadoras. Já no GWCN além da rede de acesso haverá também o compartilhamento da rede de Core EPC: SGSN (Serving GPRS Support Node) e MME (Mobility Management Entity). Existe ainda uma forma mais simples de implementação do RAN Sharing chamado de MORAN (Multiple Operator Radio Access Network). O crescimento dessa arquitetura tem atraído muitas operadoras para a esse tipo de investimento preocupado objetivamente em reduzir custos de operações e aumentar a lucratividade. É importante salientar que a arquitetura RAN Sharing não é exclusiva somente a uma tecnologia de acesso.[25] Com efeito, o RAN sharing corresponde ao compartilhamento de infraestruturas passivas e ativas, via contratos celebrados entre empresas concorrentes, podendo incluir o compartilhamento do espectro de radiofrequência.

Não se trata de mero contrato de fornecimento de insumos ou acesso a mercado verticalmente integrado, mas sim, por essência, de contrato envolvendo uma relação horizontal (oferta de infraestrutura de rede) entre concorrentes num mesmo mercado relevante, no caso em pauta, de SMP. Tal entendimento é bem definido no voto do conselheiro João Paulo de Resende, no Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84, entre TIM e Oi: Em alguns casos as partes, quando da notificação da operação ao CADE, têm tentado caracterizar esse tipo de relação como vertical, ou seja, como se uma parte estivesse fornecendo à outra um insumo necessário à prestação de serviço na forma de uma troca ou permuta. [...] [...] A relação seria vertical se uma das partes produzisse um bem necessário à prestação do serviço e o fornecesse a uma concorrente via algum contrato. Por exemplo se, no setor de aviação, uma companhia aérea integrada produzisse aeronaves e as arrendasse ou afretasse para uma outra companhia aérea. Não é o caso no compartilhamento de ativos usados para a prestação de serviços de infraestrutura de rede, ou seja, o compartilhamento da própria rede.[...][26] Quanto às soluções tecnológicas adotadas, os contratos de RAN sharing vêm se baseando principalmente nos três tipos distintos de arquitetura mencionados e que definem o escopo do compartilhamento dos elementos de rede entre as empresas, as citadas arquiteturas MORAN, MOCN e GWCN.

A arquitetura MORAN consiste, basicamente, “na utilização de modo verticalizado de um único site para utilização de duas ou mais operadoras. Tal arquitetura é a forma mais simples de implementação de RAN Sharing e foi desenvolvida com o conceito aplicável inicialmente para as redes 3G mas também utilizadas para as redes LTE”[27]. Há, assim, o compartilhamento de elementos de infraestrutura de rede (antena, torre, local, energia), mas sem uso comum do espectro de radiofrequência, conforme Figuras 4 e 5: Figura 4 - Arquitetura MORAN Fonte: Teleco. In: https://www.teleco.com.br/tutoriais/tutorialransharing/pagina_1.asp - acesso em 06/03/2020 Figura 5 - Arquitetura MORAN – modelo de espectro dedicado Fonte: Teleco. In: https://www.teleco.com.br/tutoriais/tutorialransharing/pagina_1.asp - acesso em 06/03/2020 Por sua vez, a arquitetura MOCN possui tecnologia que permite que duas ou mais operadoras realizem um RAN sharing que inclua também o espectro de radiofrequência. Ou seja, é possível efetuar contratos de RAN sharing utilizando arquiteturas MOCN com ou sem compartilhamento de espectro. Nos casos em que há o compartilhamento, a configuração espectral ocorre de maneira semelhante ao exemplo das Figuras 6 e 7: Figura 6 - Arquitetura MOCN Fonte: Teleco. In: https://www.teleco.com.br/tutoriais/tutorialransharing/pagina_1.asp - acesso em 06/03/2020 Figura 7 - Arquitetura MOCN – modelo de espectro compartilhado Fonte: Teleco. In:

https://www.teleco.com.br/tutoriais/tutorialransharing/pagina_1.asp - acesso em 06/03/2020 Já a arquitetura GWCN é semelhante à MOCN, inclusive com a possibilidade de compartilhar ou não o espectro, mas possui a diferença de poder também compartilhar a rede Mobility Management Entity (“MME”), que é um elemento de gerenciamento de mobilidade, recurso pertencente ao Evolved Packet Core (“EPC”)[28]. Ou seja, é uma forma de cooperação mais acentuada que a MOCN. De acordo com o portal RCR Wireless, a função do MME pode ser assim definida: O MME (Mobility Management Entity) desempenha um papel importante na arquitetura LTE-EPC. De fato, o MME é o principal nó de sinalização no EPC. De acordo com a ‘Universidade do LTE’, o LTE MME é responsável por iniciar a paginação e autenticação do dispositivo móvel. O MME retém as informações de localização no nível da área de rastreamento para cada usuário e, em seguida, seleciona o gateway apropriado durante o processo de registro inicial.[29] (tradução nossa) No mesmo sentido, o projeto 3GPP[30], por meio do documento de especificações técnicas para compartilhamento de redes denominado “3GPP - TS 23.251”, define mais precisamente o papel do MME: Quando um UE[31] acessa um MME pela primeira vez, isto é, quando o UE ainda não é conhecido pelo MME, o MME verifica se o UE tem permissão para acessar o PLMN[32] selecionado. Para esse efeito, o MME recupera o IMSI[33] de outro MME / SGSN ou do UE.

O MME deve armazenar a identidade do operador de rede principal selecionado.[34] (tradução nossa) A Figura 8 ilustra o funcionamento de uma RAN com arquitetura GWCN: Figura 8 - Arquitetura GWCN Fonte: https://www.teleco.com.br/tutoriais/tutorialransharing/pagina_4.asp - acesso em 27/03/2020 De forma geral, a comparação entre esses modelos de arquitetura é exemplificada na Figura 9: Figura 9 – Modelos de arquitetura para compartilhamento de RAN Fonte: Parecer nº 8/2020/ CGAA4/SGA1/SG (SEI 0745523) In: Ato de Concentração n° 08700.006163/2019-39 – (Telefônica Brasil S.A, TIM S.A). Ainda, segundo o portal Teleco, as diferenças entre a arquitetura MOCN e GWCN estão sintetizadas no Quadro 2: Quadro 2: Comparação entre MOCN e GWCN ELEMENTO REDE / ARQUITETURA MOCN GWCN EPC Dedicado Dedicado MME Dedicado Compartilhado eNodeB Compartilhado Compartilhado Sprectum Dedicado ou Compartilhado Dedicado ou Compartilhado Fonte: Teleco. In: https://www.teleco.com.br/tutoriais/tutorialransharing/pagina_4.asp - acesso em 16/03/2020 Examinadas as soluções mais comuns para contratos de RAN sharing, passa-se ao exame da tipologia proposta pelas Requerentes no contrato notificado, o qual envolve especificamente a tecnologia 3G em arquitetura MOCN. V.4 A operação proposta pelas Requerentes De acordo com as Requerentes, o presente contrato possui as seguintes características:

[...] o contrato envolve o compartilhamento da infraestrutura dos 81 (oitenta e um) sites das Estações Rádio Base (ERB) e dos seguintes elementos de rede: [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. [...] Será adotado o modelo MOCN - Muttiple Operation Core Network com Espectro Compartilhado, pelo qual a operadora cedente (Telefônica) disponibilizará seus recursos de rádio, transmitindo um espectro comum ofertado igualmente aos seus usuários e aos usuários da tomadora (Claro).[35] No Anexo III do Contrato (Condições Comerciais), lê-se mais especificamente os elementos compartilhados: [36] [37] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] As Requerentes explicam, também, que há previsão do compartilhamento de espectros de radiofrequência, nas faixas de 850 MHz e/ou 2.100 MHz da Telefônica, a depender da localidade[38]. Indicam, por fim, os objetivos para realização deste RAN sharing:

As Requerentes visam, com a Operação, otimizar o uso de infraestrutura da Telefônica, e expandir a cobertura da Claro em áreas de baixa demanda, na medida em que se tratam de sites de ERB localizadas, em sua maior parte, em municípios com menos de 30.000 habitantes, além de sites localizados em rodovias, garantindo uma cobertura mais robusta aos clientes da Claro e a redução de custos operacionais, sem comprometer a independência e competitividade das Requerentes na oferta de serviços de SMP.[39] A vigência prevista no contrato é de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES], contados a partir da sua assinatura, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] (item 5.1 do contrato[40]) Por fim, embora o acordo não preveja a adoção de um mecanismo do tipo chinese wall as Requerentes informaram que o contrato possui cláusulas explícitas de que a troca de informações será limitada ao escopo do compartilhamento e não envolverá temas concorrencialmente sensíveis. Tais cláusulas são abordadas nos tópicos seguintes. V.4.1 Solução adotada para o RAN sharing A solução técnica proposta para contrato envolve, além do compartilhamento da infraestrutura de rede, também o compartilhamento de espectro de radiofrequência, sendo limitado à arquitetura MOCN, como já explicado.

Esta arquitetura de rede já foi adotada em acordos de RAN sharing anteriormente analisados pelo Cade, como nas operações envolvendo TIM e OI[41], outra envolvendo TIM, OI e Telefônica[42] e, mais recentemente, no RAN sharing entre Telefônica e TIM.[43] V.5 Conclusões quanto à Tipologia da Operação De acordo com as informações apresentadas, verifica-se que tanto a escala como o escopo da presente operação estão bem definidos. O contrato abrange a tecnologia 3G e é limitado a 81 ERBs, sendo [44] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Quanto ao escopo, o contrato e seus anexos bem definem o que será compartilhado, seja no âmbito da infraestrutura passiva e ativa, como também em relação à arquitetura de rede (MOCN) e os elementos previstos neste compartilhamento. A próxima etapa consiste na análise da operação em seus possíveis impactos sobre o ambiente concorrencial. VI. ANÁLISE DO MÉRITO DA OPERAÇÃO VI.1. Considerações iniciais Nesta etapa será efetuada uma análise qualitativa da operação, buscando-se, principalmente, apurar os aspectos que são relevantes do ponto de vista concorrencial. Serão analisados, por exemplo, alguns casos internacionais e as semelhanças e diferenças da presente operação frente a casos já analisados pelo Cade; o entendimento quanto às competências analíticas do Cade em relação à operação notificada; os riscos concorrenciais que a operação possa acarretar; e, por fim, em que medida as sinergias alegadas pelas Requerentes são factíveis. VI.2.

Panorama internacional e operações analisadas pelo Cade Como já apontado por esta SG[45] quando da análise do RAN Sharing entre Telefônica e Tim, acordos de compartilhamento entre operadoras concorrentes vêm ocorrendo em diversas jurisdições internacionais[46], motivados normalmente pela redução de custos operacionais e com infraestrutura, gerando economias de escala e escopo aos players envolvidos. O crescimento no número desses acordos é retratado na figura 10: Figura 10 – Crescimento do número de RAN sharing – 2010-2017 Fonte: McKinsey & Company. In: https://www.mckinsey.com/industries/technology-media-and-telecommunications/our-insights/network-sharing-and-5g-a-turning-point-for-lone-riders - acesso em 06/04/2020. Via de regra, tais acordos apresentam características comuns, como a busca pelo aumento de eficiência, a redução de custos e a exigência, pelo órgão regulador, de contrapartidas das operadoras em localidades específicas, a exemplo de regiões menos adensadas ou áreas rurais. No Brasil, o Cade tem analisado, nos últimos anos, contratos entre concorrentes no mercado de SMP envolvendo RAN sharing ou, ao menos, o compartilhamento de infraestruturas passivas. Estas operações, todas aprovadas sem restrições, podem ser observadas no Quadro 3:

Quadro 3 – Acordos de RAN Sharing aprovados pelo Cade Processo Requerentes Escopo Arquitetura 08700.009535/2013-93 TIM e OI RAN sharing em 4G MORAN – sem compartilhar espectro 08700.003536/2013-24 Telefônica e Claro Infraestrutura passiva Apenas estrutura passiva – sem compartilhamento de espectro 08700.002975/2014-09 TIM, OI e Telefônica RAN sharing em 2G e 3G – municípios até 30.000 habitantes MORAN e MOCN – com compartilhamento de espectro 08700.011507/2015-06 TIM e Telefônica RAN sharing rural MORAN – sem compartilhar espectro 08700.010033/2015-77 TIM, OI, Telefônica e CLARO Contrato para criação de rede indoor Apenas estrutura passiva – sem compartilhamento de infraestrutura ativa e espectro 08700.003598/2016-89 Telefônica e NEXTEL RAN sharing 2G, 3G e 4G GWCN – com compartilhamento de espectro 08700.002276/2018-84 TIM e OI RAN sharing - Termo aditivo do contrato sob processo 08700.009535/2013-93 Evolução de MORAN para MOCN – com compartilhamento de espectro 08700.006163/2019-39 Telefônica e TIM RAN sharing 2G, 3G e 4G MORAN, MOCN e GWCN – com compartilhamento de espectro Fonte:

elaboração própria CGAA4 Como observado no Quadro 3, a operação mais recente de RAN Sharing analisada pelo Cade envolveu o acordo, já mencionado neste parecer, entre TIM e Telefônica, representada por contratos de compartilhamento em tecnologias 2G, com arquitetura GWCN em um rol de quase 50% dos municípios brasileiros, e em 3G e 4G, com MORAN e MOCN, em um rol de municípios com até 30.000 habitantes. A operação foi aprovada sem restrições, após evidenciados os potenciais benefícios ao bem-estar do consumidor dela decorrentes e, ainda, frente à constatação de que os riscos observados foram mitigados e não alterariam os incentivos das operadoras para incorrer em eventuais condutas anticompetitivas, caso a operação não ocorresse. Ressalta-se que a operação foi aprovada nos escopos e abrangências que foram notificados nos contratos. Assim, quaisquer eventuais termos aditivos devem ser novamente notificados a este Cade. Assim, como se pode observar, a presente operação não traz inovações em relação aos acordos já analisados – e aprovados – pelo Cade: envolve RAN Sharing em arquitetura já conhecida, possui abrangência limitada e bem definida e será adotado em tecnologias semelhantes ou inferiores a outros casos já analisados pelo Cade. VI.3.

Do foco de análise do Cade Na jurisdição brasileira, importante ressaltar que a operação em análise envolve um mercado que é intensamente regulado pela Anatel, Agência que também foi comunicada da existência deste contrato.[47] Os regulamentos editados pela Anatel que cuidam das condições de uso de radiofrequências adquiridas em leilões públicos reforçam, constantemente, a necessidade do pedido de autorização prévia para contratos do tipo RAN sharing. Tal exigência é explicitada, de maneira geral, nas resoluções que tratam das condições de uso de diferentes faixas de frequências, como, por exemplo, no artigo 3º da Resolução nº 625/2013: Mediante autorização prévia da Anatel, a partir de fundamentação técnica e observado o interesse público e a ordem econômica, uma mesma rede poderá ser utilizada por duas ou mais prestadoras, para prestação dos serviços para os quais as subfaixas estejam destinadas e autorizadas, de forma isonômica e não discriminatória, desde que as prestadoras envolvidas sejam autorizadas para a prestação dos respectivos serviços e as radiofrequências utilizadas sejam outorgadas a, pelo menos, uma das prestadoras.[48] A Resolução nº 671/2016[49] da Anatel, que aprova o regulamento de uso de espectro, define em seu artigo 41 os critérios e procedimentos para a exploração industrial tanto de rede de acesso por rádio como das próprias radiofrequências (i.e, o uso compartilhado do espectro): Art. 41.

A exploração industrial de rede de acesso por rádio e a exploração industrial de radiofrequências, previstas no art. 14, seguirão os procedimentos estabelecidos neste artigo. § 1º Os interessados devem submeter à Anatel o pedido conjunto de anuência prévia, contendo: I - fundamentação do pedido de compartilhamento, destacando a viabilidade técnica, jurídica e regulatória e as vantagens decorrentes da exploração industrial; II - indicação das faixas, subfaixas e canais de radiofrequência envolvidos; III - indicação das áreas, regiões e/ou localidades onde ocorrerá o compartilhamento; IV - condições contratuais e remuneratórias; V - cronograma de início e fim de operação, com provisões para um eventual fim antecipado da exploração industrial; e, VI - minuta do contrato e eventuais anexos. § 2º A Anatel analisará os pedidos caso a caso, para averiguar se os efeitos positivos da exploração industrial superam seus eventuais impactos em outros objetivos regulatórios, podendo negar ou anuir de forma parcial, impondo limitações geográficas ou temporais, entre outras. A norma endereça, além de questões de ordem técnica, também aspectos de cunho concorrencial, com destaque, por exemplo, para seu artigo 18º:

Visando promover e preservar a justa e ampla competição e impedir a concentração econômica do mercado, a Anatel pode estabelecer restrições, limites ou condições a interessados no uso de radiofrequências quanto à obtenção, prorrogação de prazo e transferência de autorização.[50] Para endossar tal preocupação é que a mesma Agência editou, em 2018, a Resolução nº 703, que estabelece limites para o uso de espectro por operadoras em uma localidade por um determinado período. Verifica-se, por meio de sua atuação regulatória, que ela cria mecanismos técnicos ex ante visando estimular a competição e conter a possibilidade de que um bem público (o espectro eletromagnético) se torne uma essential facility monopolizável. É pela mesma ótica que esta preocupação também é tratada na Resolução Anatel nº 671/2016, quando se abordam os requisitos e obrigações nos acordos de compartilhamento. Dada a atuação da Anatel e, ao mesmo tempo, o necessário papel do Cade na análise de acordos desta natureza, reforça-se uma vez mais o entendimento adotado por esta SG durante análise do Ato de Concentração nº 08700.002013/2019-56 (Claro S.A. e Nextel Telecomunicações Ltda.) e mantido na análise da operação de RAN sharing entre Telefônica e Tim[51] quanto às competências de cada ente administrativo: [...] não cabe na análise deste Ato de Concentração avaliar a pertinência das exigências regulatórias da ANATEL e tampouco efetuar uma análise técnica strictu sensu, típica daquela agência (...).

Ressalte-se, ainda, que a citada Resolução também endereça preocupações de ordem concorrencial, ao definir os limites de concentração de espectro, e que o pedido de Anuência Prévia também é submetido à análise da Superintendência de Competição da ANATEL. Portanto, atender a estes aspectos regulatórios é pressuposto para a concretização da presente operação.[52] Entende-se, ainda, que o presente caso dispensa análise quanto à concentração de espectro, embora haja preocupações da terceira interessada neste sentido, como argumentado: [...] a detenção de espectros de radiofrequência merece destaque na análise de concentrações do setor, dado que é capaz de conferir ao seu detentor posição privilegiada na titularidade de insumo essencial. [...][53] Em fato, além de a operação não tratar de uma fusão entre empresas, envolve compartilhamento significativamente limitado em seu objeto, tanto pela abrangência como pela tecnologia empregada. Ademais, a normatização da Anatel quanto aos aspectos técnico-regulatórios, à concentração espectral e ao compartilhamento de infraestrutura parecem, no presente caso, suficientes para lidar com eventuais preocupações concorrenciais decorrentes de tais questões. As exigências da Anatel, se não cumpridas, são passíveis de condicionantes e sanções, estando submetidas a monitoramento contínuo por aquela agência.

Portanto, não resta dúvida quanto à sua competência de jure et de facto para atuar, de forma preventiva e repressiva, caso sejam identificados quaisquer riscos de perturbação ao ambiente concorrencial em decorrência dos aspectos acima elencados. Esclarecidas as competências da Anatel, a etapa seguinte deste parecer se concentrará nos demais possíveis efeitos concorrenciais da presente operação. Esta investigação considera se há incentivos à redução do bem-estar do consumidor no que tange aos preços, à qualidade dos serviços, à garantia de cobertura e funcionamento e à disseminação de inovações estimuladas pela concorrência no mercado, fatores aos quais a SG/Cade está atenta em sua análise. VI.4 Análise dos Riscos Concorrenciais VI.4.1 Introdução Para a análise dos riscos concorrenciais, utiliza-se metodologia semelhante à adotada no referenciado Ato de Concentração nº 08700.006163/2019-39 – (Telefônica Brasil S.A, TIM S.A), inspirada em estudo de órgãos especializados e reguladores do serviço de telecomunicações no âmbito da Comissão Europeia (Body of European Regulators for Electronic Communication – BEREC e o Radio Spectrum Policy Group – RSPG)[54] e sistematizada no voto do Conselheiro João Paulo de Resende, na citada análise do acordo de RAN Sharing entre TIM e Oi pelo Tribunal do Cade. Destaca tal metodologia (do BEREC-RSPG) que as possíveis consequências anticompetitivas desses acordos de compartilhamento podem ser compiladas em: (i) efeitos unilaterais;

(ii) coordenação entre concorrentes e (iii) trocas de informações sensíveis. Em relação aos efeitos unilaterais, os principais problemas aventados pelo documento são as possibilidades de as partes aumentarem preços ou agirem de modo a reduzir a qualidade dos serviços ou a possibilidade de escolha pelos consumidores e, convergente a isso, a diminuição significativa da capacidade ociosa das redes das partes contratantes, o que pode levar à redução de incentivos para o seu compartilhamento com terceiros. Quanto aos riscos de coordenação, o documento do BEREC-RSPG menciona que o crescimento do número de acordos de compartilhamento pode suscitar colusões tácitas entre os operadores, como em questões de qualidade ou de acesso às suas respectivas redes, ou, ainda, um risco de recusas coordenadas de compartilhamento das redes com terceiros. Destaca ainda que a facilitação do compartilhamento de informações sensíveis pode favorecer comportamentos colusivos, caso não sejam adotados mecanismos para restringir tais fluxos de informação. Por fim, o documento propõe uma metodologia investigativa para a análise de possíveis riscos concorrenciais, a qual igualmente foi considerada no mesmo voto do conselheiro João Paulo de Resende e que foi adaptada à presente análise, conforme os tópicos abaixo: O escopo geográfico do acordo (um site, vários sites ou todos os sites em uma certa região ou território, inclusive internacional) Se os acordos são unilaterais, bilaterais ou multilaterais;

O impacto na competitividade dos mercados antes e após a operação em termos de cobertura, preços e qualidade da rede; Se após o acordo as operadoras mantêm sua independência para planejar o uso das frequências e adicionar sites; Se há cláusulas de exclusividade (em que serão analisados também os riscos de barreiras à entrada); Se a troca de informações entre as partes é limitada ao, estritamente necessário, acordo de compartilhamento e não se estende à troca de informações de negócios; Se as operadoras mantêm sua capacidade de diferenciação em termos de preço, qualidade e variedade de serviços; Se a independência das operadoras é prejudicada.[55] No que tange ao item “e” (“se há cláusulas de exclusividade”), a análise aqui empreendida inclui uma avaliação dos “riscos de barreiras à entrada”, assunto diretamente relacionado a este tópico. Esta SG opta, também, por analisar o item “h” (“Se a independência das operadoras é prejudicada”) de forma transversal aos demais, posto que essa preocupação perpassa a análise como um todo. Reforça-se, por fim, que as preocupações trazidas pela terceira interessada serão ponderadas nesta etapa de investigação dos riscos concorrenciais. Passa-se à análise. VI.4.2 O escopo geográfico do acordo De acordo com o anexo VII[56] do contrato apresentado, as 81 (oitenta e um) ERB relacionadas à operação estão localizadas em seis estados da região Nordeste, em municípios de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES].

Como explicado, a maioria dos sites [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] compartilhados estão localizados em municípios com menos de 30 mil habitantes, enquanto os outros [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES], segundo as Requerentes, estão situados em rodovias. O alcance do compartilhamento é, portanto, regional, restringindo-se em sua maioria a localidades pouco adensadas (menos de 30 mil habitantes), sendo que a soma da população dos municípios cobertos pelo acordo corresponde a apenas [57] [0-10%] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] da população brasileira. Para estes [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] municípios menores, como explicado, é dispensada a anuência prévia da Anatel, conforme regramento da citada Resolução nº 671/2016 dessa Agência. No que diz respeito às [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] ERB restantes, situadas em municípios mais populosos, não obstante o informado pelas Partes, verificou-se que [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] delas estão de fato posicionadas em rodovias, contudo as outras [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] situam-se em distritos ou bairros dos municípios a que pertencem, embora alcancem as vias que cortam estas localidades. Essas ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] ERB situam-se nos municípios listados no quadro 4, abaixo: Quadro 4 – ERB em localidades com mais de 30 mil habitantes [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Elaboração: CGAA4/SG/CADE. Fonte: . Dados populacionais: IBGE. População estimada para 2020. In:

https://cidades.ibge.gov.br/ - acesso em 09/02/2021 Embora localizadas em municípios com mais de 30 mil habitantes, as ERB estão posicionadas em distritos ou bairros afastados de suas sedes, ou seja, cobrem, na prática, áreas com menor densidade populacional que as descritas no quadro 4, como se observa nas figuras 11 a 18: Figura 11 – ERB situada em [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Elaboração: CGAA4/SG/CADE. Fonte: Anexo VII - Contrato de Compartilhamento de Rede – Claro e Telefônica. In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849142). Mapa de ERBs: Portal Telebrasil – janeiro 2021. In: http://www.telecocare.com.br/telebrasil/mapa_erb.php - acesso em 09/02/2021 Figura 12 – ERB situada em [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Elaboração: CGAA4/SG/CADE. Fonte: Anexo VII - Contrato de Compartilhamento de Rede – Claro e Telefônica. In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849142). Mapa de ERBs: Portal Telebrasil – janeiro 2021. In: http://www.telecocare.com.br/telebrasil/mapa_erb.php - acesso em 09/02/2021 Figuras 13 e 14 – ERB situadas em [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Elaboração: CGAA4/SG/CADE. Fonte: Anexo VII - Contrato de Compartilhamento de Rede – Claro e Telefônica. In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849142). Mapa de ERBs: Portal Telebrasil – janeiro 2021. In: http://www.telecocare.com.br/telebrasil/mapa_erb.php - acesso em 09/02/2021 Figura 15 – ERB situada em [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Elaboração:

CGAA4/SG/CADE. Fonte: Anexo VII - Contrato de Compartilhamento de Rede – Claro e Telefônica. In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849142). Mapa de ERBs: Portal Telebrasil – janeiro 2021. In: http://www.telecocare.com.br/telebrasil/mapa_erb.php - acesso em 09/02/2021 Figura 16 – ERB situada em [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Elaboração: CGAA4/SG/CADE. Fonte: Anexo VII - Contrato de Compartilhamento de Rede – Claro e Telefônica. In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849142). Mapa de ERBs: Portal Telebrasil – janeiro 2021. In: http://www.telecocare.com.br/telebrasil/mapa_erb.php - acesso em 09/02/2021 Figuras 17 e 18 – ERBs situadas em [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Elaboração: CGAA4/SG/CADE. Fonte: Anexo VII - Contrato de Compartilhamento de Rede – Claro e Telefônica. In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849142). Mapa de ERBs: Portal Telebrasil – janeiro 2021. In: http://www.telecocare.com.br/telebrasil/mapa_erb.php - acesso em 09/02/2021 Diante de outros casos de RAN sharing já avaliados por este Cade, constata-se que a presente operação possui significativa limitação geográfica, envolvendo sites em áreas pouco povoadas com municípios pouco populosos – a maioria deles com até 30 mil habitantes)[58]. Diante de todo o exposto, não se vislumbram riscos concorrenciais em função do escopo geográfico do presente acordo.

VI.4.3 Se os acordos são unilaterais, bilaterais ou multilaterais O contrato apresentado é unilateral, envolvendo somente a Telefônica e a Claro. Em casos de RAN sharing, a depender do escopo e da escala do acordo, a participação de um número maior de players poderia favorecer a adoção de condutas coordenadas, à luz do explicado pelo ex-conselheiro João Paulo de Resende: [...] No limite, se 100% das redes das quatro grandes operadoras do Brasil for compartilhada, teremos então uma única rede, com a mesma qualidade, e cujos custos de capital e operacionais serão compartilhados igualmente pelas quatro operadoras, e a estrutura de custos das empresas divergirá apenas em função de custos administrativos e de capital. [...] [59] A Algar trouxe também preocupações neste sentido: [...] Estruturas de custos homogêneas também facilitam a coordenação para a convergência de preços entre operadoras, pois o preço que maximiza lucros das empresas, dada a curva de demanda do mercado, passa a ser o mesmo. [...] e, não obstante o acordo se dê entre dois players do mercado, estes detêm quase 70% da participação em dois dos Estados com maior população do país. A Claro e Telefônica não só detêm a maior concentração de usuários, mas também controlam grandes porções de espectro de radiofrequência.

Nesse sentido, tendo em vista que a competitividade da Claro ficaria reduzida nas localidades em que sua atuação depende da rede de terceiros, verifica-se um alto incentivo à coordenação em tais localidades.[60] Já as Requerentes afirmam que “os 81 sites que serão compartilhados pela Telefônica representam apenas 0,3% do total de sites atualmente detidos pela Claro. Ou seja, o número de sites compartilhados é mínimo e incapaz de suscitar preocupações concorrenciais.”[61] Apresentaram, neste sentido, os dados de Estações Rádio Base no Brasil, por operadora, para o mês de novembro de 2020: Quadro 5 – Número de Estações Rádio Base (ERB) por operadora – Brasil - 2020 Fonte: Formulário de Notificação do Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11 (SEI 0849140, p. 36) A alegação da Algar, a saber, de que a competitividade da Claro ficaria reduzida nas localidades em que sua atuação depende da rede de terceiros, não parece plausível para a presente operação, tanto pelo seu limitado alcance, evidenciado no Quadro 4, como porque o compartilhamento de infraestrutura em áreas ociosas pode, de fato, ser economicamente mais vantajoso, sem prejuízos à qualidade, do que arcar com o custo de construir uma infraestrutura própria. Ao mesmo tempo, ao ampliar a sua cobertura, a operadora tende a melhorar sua competitividade, à medida que novos usuários entendam que não enfrentarão problemas de acesso e conexão à sua rede móvel.

O presente contrato, como apresentado, parece mesmo motivado pela possibilidade de otimização de custos operacionais, tanto à Telefônica como à Claro, em áreas ociosas. Sua limitada dimensão não tem o condão de homogeneizar as estruturas de custos das Partes e favorecer uma cooperação que dê ensejo a adoção de práticas anticompetitivas, como melhor se discutirá nos próximos itens. VI.4.4 O impacto na competitividade dos mercados antes e após a operação em termos de cobertura, preços e qualidade da rede Na visão da Algar, o presente acordo aumenta “a possibilidade de as partes aumentarem preços ou agirem de modo a reduzir a qualidade dos serviços ou a escolha dos consumidores.”[62] Para além do seu limitado alcance, como evidenciado no subitem VI.4.2, há a constatação, já observada em casos pretéritos[63], de que os players no mercado de SMP não adotam, costumeiramente, política de preços locais. O que vem se observando, ao menos nos últimos dez anos, é uma tendência de cada operadora estabelecer uma política de preços em nível nacional, podendo ocorrer variações regionais, mas havendo certa homogeneização entre os pacotes, os portfólios de serviços e os modelos de contratação ofertados nas diferentes regiões do país, os quais são divulgados por meio de estratégias nacionais de marketing.

Essa característica vem orientando a competição neste mercado, aliada a outros fatores com os quais os players buscam se diferenciar, como maior cobertura de atendimento, qualidade de tráfego de voz e de dados e portfólio de ofertas. Tais fatores, assim como a própria política de preços, tendem a se manter inalterados com a presente operação, uma vez que seu restrito objeto não detém a capacidade de interferir nesta dinâmica preexistente e de produzir resultados anticoncorrenciais. Verifica-se também que o contrato entre as Partes não possui cláusulas remuneratórias que possam induzi-las a um efeito de acomodação, como por meio de pagamentos baseados em tarifação dinâmica que reduzam os incentivos à rivalidade, nos moldes da preocupação levantada pelo então Conselheiro João Paulo Resende na análise do RAN sharing entre TIM e Oi: Suponhamos, inicialmente, que cada empresa age de forma independente e que, assim, instala um ponto de rede (meio de rede) em determinado município, incorrendo em um custo fixo. A partir desse momento, a empresa tem fortes incentivos para tentar trazer para sua base potenciais clientes localizados nas proximidades daquele ponto, pois incorreu em um custo fixo enquanto a inclusão de novos clientes gera baixo custo variável. Uma vez tendo obtido a adesão de um cliente, tem fortes incentivos para tentar mantê-lo em sua base. Toda perda de cliente é uma perda integral de receita para remunerar o investimento feito naquela infraestrutura.

Agora pensemos no caso de uma expansão coordenada e compartilhada do ponto de rede. Uma das operadoras no acordo faz o investimento, mas disponibiliza o acesso a esse ponto para outra operadora que também queira disputar clientes no local. Se a disponibilização dessa infraestrutura for remunerada de forma variável a seu uso, em função do volume de tráfego, por exemplo, a operadora dona do ponto obtém aumento de receita toda vez que sua concorrente contrata um novo cliente, mesmo que esse cliente seja seu. Ou, alternativamente, se um cliente seu decide encerrar o contrato e migrar seu serviço para a operadora com a qual compartilha a rede, a primeira perderá a receita do contrato com o cliente, mas será “compensada”, em parte, pelo aumento de receita advindo da operadora que o obteve. Vê-se, claramente, que os arranjos compartilhados têm o potencial de alterar os incentivos dos agentes para concorrerem entre si.[64] Contudo, para o presente contrato, as Partes definiram [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES], de acordo com as seguintes cláusulas:

[65] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] A cláusula 1.3.2 deste mesmo documento prevê que a Telefônica disponibilizará à Claro capacidade [66] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Já a cláusula 2.3 e seus subitens estabelecem [67] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Quanto aos limites previstos na cláusula 2.3, visando melhor compreendê-los, solicitou-se às Requerentes esclarecimentos[68] quanto às capacidades a serem disponibilizadas, nos sites, tendo como referência a unidade de medida ERLANG[69]. A este questionamento, assim as Partes esclarecem: [70] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Pela análise destes itens, entende-se que há uma dinâmica de cobrança [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Considerando-se a limitada dimensão do acordo e os incentivos que motivam a sua celebração, não se vislumbra racionalidade para que as Partes adotem postura de coordenação ou de acomodação em função das regras de pagamento. A operação também não tem o condão de ampliar ou mitigar a rivalidade por preços entre as operadoras, pelo que já foi relatado tanto quanto ao seu escopo como pela lógica mais geral do mercado de SMP, na qual se inserem: (i) a limitada dimensão da operação, incapaz de alterar os incentivos entre os concorrentes; (ii) sua incapacidade para induzir sinergias de custos com impactos na precificação ou para induzir mecanismos de acomodação entre os players; e (iii) a adoção, pelas operadoras de telefonia móvel, de políticas nacionais de preços ao varejo.

Quanto à competição via diferenciação, a operação se revela neutra em virtude do caráter legatário da tecnologia 3G. Do ponto de vista da qualidade strictu sensu, constata-se que a operação permite um incremento de cobertura, pois objetiva a expansão ou a melhoria do atendimento da Claro em tecnologia 3G nas áreas de alcance dos 81 sites, refletindo-se em maior qualidade dos serviços e gerando possíveis resultados positivos ao bem-estar do consumidor pelo fato de a Claro ampliar sua cobertura em áreas mais remotas. A terceira interessada também revelou preocupações quanto a possíveis perdas de qualidade oriundas do presente contrato: [...] verifica-se também a possibilidade de redução da competição por qualidade, primeiramente, porque ficam reduzidos os incentivos para investimento, diante da baixa rivalidade no mercado. Em segundo lugar, como apontado pela Claro no caso Telefônica/Tim, o compartilhamento de rede também elimina incentivos para que as Requerentes mantenham capacidade ociosa na rede compartilhada, o que costuma ser essencial para a geração de um diferencial de qualidade.

Isso porque, como indicou a terceira interessada naquele caso, ‘esse incremento será automaticamente compartilhado pela operadora parceira que usufruirá do investimento, sem que haja uma provável migração de clientes entre as Requerentes por qualidade do serviço prestado’.[71] Já as Requerentes informaram que o contrato pode ensejar “redimensionamentos por parte da Telefônica apenas para atendimento de demanda e cumprimento dos níveis de qualidade.”[72] Informaram, ainda que: [...] (i) o compartilhamento é unilateral, da Telefônica à Claro; (ii) trata-se apenas de compartilhamento de rede pré-existente; e (iii) não há necessidade ou previsão de planejamento de expansão ou desligamento da rede compartilhada de forma coordenada.[73] Ainda em relação à qualidade, as cláusulas 8.2.6 e 8.2.7 do contrato, bem como o subitem 1.2.1 do seu anexo V, também preveem: [74] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [...] [75] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Mesmo que a fiscalização quanto ao efetivo cumprimento de requisitos de qualidade seja de competência da Anatel, há fatores que indicam que a presente operação não altera a situação preexistente nesse sentido. Dada a baixa densidade das localidades abrangidas, a presumida ociosidade[76] dos equipamentos instalados e ao fato de que não haverá desligamento de rede compartilhada, não há indícios de que ocorrerá perda de qualidade nas localidades atendidas.

Além disso, há o compromisso contratual de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES], como anteriormente explicado no item 8.1 do contrato, novamente indicado: .[77] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Diante do que se averiguou, portanto, não há indicativos de que, em decorrência da presente operação, criem-se incentivos entre as Partes para a prática de aumento de preços ou outras práticas tipicamente monopolistas, como redução de oferta, de qualidade nos serviços ou de cobertura, as quais poderiam gerar peso morto e consequentes prejuízos ao bem-estar do consumidor. De toda forma, cabe ressaltar que o Cade poderá investigar, em sede de conduta, quaisquer eventuais abusos identificados ex post. VI.4.5 Se após o acordo as operadoras mantêm sua independência para planejar o uso das frequências e adicionar sites O contrato possui cláusulas específicas de independência entre as partes para o planejamento do compartilhamento de rede e uso de frequências. Assim se lê nas cláusulas de obrigações entre as Partes: [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES][78] As Requerentes informaram, também, que, o modelo MOCN a ser adotado, no qual a Telefônica disponibilizará seus recursos de rádio, transmitindo um espectro comum igualmente aos seus usuários e aos usuários da Claro, foi escolhido em razão da sua simplicidade de implementação e por ser uma solução já utilizada pelas Requerentes em outros arranjos, sendo um modelo já recebido anteriormente por este Cade. O Apêndice C do Anexo IV do contrato prevê:

[79] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] A análise do contrato e seus anexos indica ainda que estão previstas condições de manutenção da independência operacional de cada Parte, não alterando as estratégias comerciais da Claro e da Telefônica na prestação dos serviços de SMP, e não havendo cláusulas restritivas que dificultem o planejamento de uso das frequências e o incremento de sites, caso haja interesse de cada operadora, como se lê no 2º termo aditivo do contrato apresentado pelas Requerentes: [80][ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Verifica-se, portanto, que a operação não interfere em mecanismos de independência operacional entre as Partes, constituindo-se em um acordo significativamente específico quanto ao seu objeto, a saber, permitir à cessionária um aumento de sua cobertura em áreas remotas de algumas UF da região Nordeste. VI.4.6 Se há cláusulas de exclusividade e riscos de barreiras à entrada: A Resolução nº 683/2017 da Anatel, como já abordado, obriga o compartilhamento da capacidade excedente da infraestrutura, como explicado abaixo: Art. 3º O compartilhamento de infraestrutura visa estimular a otimização de recursos e a redução de custos operacionais, com o objetivo de beneficiar os usuários dos serviços prestados, atendendo à regulamentação específica do setor de telecomunicações. [...] Art. 4º O compartilhamento dá-se por meio da utilização da capacidade excedente.

§ 1º A detentora dimensionará a capacidade excedente, bem como definirá as condições de compartilhamento. § 2º A detentora tem prioridade de uso da infraestrutura. [...] Art. 5º É obrigatório o compartilhamento da capacidade excedente da infraestrutura de suporte quando solicitado por prestadora de serviço de telecomunicações, exceto se houver justificado motivo técnico, nos termos da Lei nº 13.116, de 20 de abril de 2015. § 1º O compartilhamento deve ser realizado de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis, tendo como referência o modelo de custos setorial e nos termos da regulamentação de competição editada pela Anatel.[81] Dada esta previsão regulamentar, o contrato não possui cláusulas de exclusividade, havendo ainda termo aditivo com explicitação em contrário, no qual se lê: [82] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] A terceira interessada trouxe a preocupação de que o acordo possa, ainda assim, promover barreiras à entrada de terceiros nas localidades objeto: [...] o compartilhamento de rede aumenta as barreiras à entrada de concorrentes, visto que uma empresa que queira disputar mercado com as empresas parte do acordo terá um custo proporcionalmente maior em relação a tais empresas integradas. Caso uma entrante queira cobrir uma determinada área, teria de fazer investimentos integrais em um sítio de uso próprio, enquanto suas concorrentes terão sítios disponíveis a custos bem menores em função do compartilhamento.

[...] questões que merecem ser aprofundadas pelo CADE são: a eventual existência de disposições que garantam a entrada de novos concorrentes de maneira não discriminatória, em condições isonômicas de preço e acesso [...].[83] Tais preocupações da Algar, embora legítimas, foram endereçadas pelas Partes, cujos esclarecimentos aparecem no item 14.16 (e subitens) do termo aditivo do contrato, no qual se define: [84] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] (grifo nosso) Destaca-se que a presença, em contratos de compartilhamento, de cláusula que permita a entrada de terceiros, é uma exigência da Anatel, como se observa no parágrafo 9º, artigo 41, da Resolução nº 671/2016: Os contratos de exploração industrial deverão conter cláusula expressa, dispondo sobre a possibilidade de participação de novos interessados no compartilhamento, em condições isonômicas e não discriminatórias.[85] Analisada a cláusula 14.16 do termo aditivo, constata-se a possibilidade de entradas de terceiros em condições que não seriam desproporcionais, exclusionárias ou discriminatórias. Ressalva-se a menção, no mesmo dispositivo contratual, de que são premissas para este compartilhamento com terceiros a existência de capacidade de rede disponível e adequações técnicas, fatores que poderiam ensejar preocupações semelhantes àquelas já aventadas pelo ex-Conselheiro João Paulo de Resende:

Em síntese, o fato é que cláusulas que garantam a adesão em condições isonômicas sempre podem ser contornadas por meio da alegação de que a parte interessada em aderir não está cumprindo com alguma obrigação ou aceitando alguma condição necessária à adesão.[86] Não obstante a essa preocupação, para além da presumida ociosidade de rede nas localidades envolvidas, inclusive para roaming, como já discutido em itens anteriores, ressalta-se uma vez mais a presença da Anatel, a qual, além de incentivar o compartilhamento, atendidos determinados requisitos, tem um amplo enforcement regulatório à solução de conflitos, com o instrumental necessário para aferir se eventuais imposições de barreiras à entrada nos compartilhamentos existentes possuem ou não fundamento técnico, atuando permanentemente na mediação de eventuais conflitos entre concorrentes, como prevê o artigo 8º da Resolução nº 683/2017, destacado in verbis: Art. 8º Eventuais conflitos, surgidos da aplicação e interpretação deste Regulamento, podem ser dirimidos pela Anatel, no exercício da função de órgão regulador, mediante Procedimentos Administrativos de Resolução de Conflitos, conforme Regimento Interno da Anatel. Parágrafo único. Para a resolução de conflitos, devem ser considerados como critérios de preferência: I - menor impacto técnico na prestação dos serviços; II - menor custo envolvido na solução;

e III - maior capacidade da infraestrutura de suporte.[87] Também o artigo 75 da Resolução Anatel nº 671/2016 prevê sanções por inobservância dos deveres inerentes ao uso de radiofrequências, como, por exemplo, por descumprimento de cláusulas que possibilitem a participação de novos interessados no compartilhamento, em condições isonômicas e não discriminatórias. Há ainda instrumentos e medidas regulatórias suficientes para evitar prejuízos ao ambiente concorrencial nas situações de roaming[88], de modo que não parece haver preocupações relevantes neste tema decorrentes especificamente da operação em análise. Do exposto, conclui-se que o contrato não possui cláusulas de exclusividade e contempla efetivamente a previsão de entrada de terceiros. O risco de que tais entradas possam ser constrangidas por condutas discriminatórias é minimizado pela própria atuação fiscalizadora da Anatel, que possui foro próprio para a análise dos contratos e do seu cumprimento. Da mesma forma, caso haja litígios decorrentes de dificuldades de entrada de terceiros, aquela Agência possui a expertise e histórico de atuação na solução de conflitos. Destaca-se que este papel regulatório da Anatel influencia positivamente a análise prévia do Cade, que, de todo modo, é competente para investigar ex post quaisquer descumprimentos contratuais que possam consistir em infração à ordem econômica.

VI.4.7 Se a troca de informações entre as partes é limitada ao estritamente necessário ao acordo de compartilhamento e não se estende à troca de informações de negócios A análise do contrato e seus anexos evidencia que as Partes não estão adotando um mecanismo específico de governança do tipo chinese wall, que se destina a evitar a troca de informações sensíveis entre as Partes, principalmente no que diz respeito àquelas concorrencialmente sensíveis, como as relacionadas às suas estratégias de negócios e políticas comerciais. As Partes adotam, como já mencionado e descrito no item 12.1 do contrato, uma estrutura de governança conjunta representada por um Comitê, com membros nominalmente designados, mas focada principalmente na solução de eventuais problemas ou conflitos na implementação das soluções entre cedente e cessionária. Assim está previsto: [89] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Já o anexo IV do contrato prevê, ainda, a realização do ‘Planejamento Técnico Integrado’, o qual prevê uma sistemática de reuniões técnicas, como se descreve: .[90] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Foi detectado, também, que, mesmo não existindo formalmente um chinese wall, há previsão contratual de que a troca de informações entre as partes será limitada àquelas necessárias à execução do acordo de compartilhamento.

Da mesma forma, o acordo de confidencialidade, representado pelo Anexo VI, indica explicitamente a vedação à troca, entre as Partes, de informações concorrencialmente sensíveis, relacionadas ao desempenho das principais atividades comerciais das Partes, como prevê o 2º termo aditivo: [91] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] A arquitetura de rede a ser adotada, a MOCN, permite um grau de integração maior entre as Requerentes, pois possibilita o compartilhamento do espectro e de alguns elementos ativos do core de rede, mas mantém a independência entre as Requerentes. Nesse sentido as Partes sustentam que: [92] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] A topologia básica da solução poderá ser verificada nas figuras abaixo: (Figura 19) Figura 19 – Esquema de rede em MOCN com independência entre as Partes [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Fonte: Apêndice C - Termo Aditivo ao do Contrato de Compartilhamento de Rede – Claro e Telefônica. In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0866450) À luz dos elementos trazidos no presente parecer e relacionados a casos precedentes já avaliados por este Cade, conclui-se que, em função das tecnologias empregadas, do alcance geográfico, da quantidade de sites que são objeto do acordo e das cláusulas contratuais relacionadas ao nível de interação entre cedente e cessionária, não há alteração de quaisquer incentivos para a adoção de condutas anticompetitivas entre as Partes em virtude desta operação.

Com efeito, condutas desta natureza podem ter nexo de causalidade com diversos outros fatores preexistentes no mercado, a exemplo da baixa assimetria de informações[93] entre todos os players concorrentes, mas que não guardam relação com o acordo de RAN sharing analisado neste parecer. Pugna-se, portanto, ainda que ausente uma estrutura formal do tipo chinese wall, a existência de fatores que minimizam as preocupações quanto a eventuais trocas de informações entre as Partes em decorrência do acordo, quais sejam: (i) o limitado alcance do presente acordo e a verificada ausência de incentivos à coordenação; (ii) os indicativos de que haverá protocolos e registros tanto dos trabalhos do Comitê como das reuniões de Planejamento Técnico Integrado; (iii) a especificação, em contrato, dos representantes das áreas de negócios de cada Parte no Comitê responsável pela solução de qualquer assunto relevante decorrente da sua implementação e execução; (iv) a previsão contratual de que a troca de informações entre as partes será limitada àquelas necessárias à execução do acordo de compartilhamento; (v) a utilização de arquitetura de rede (MOCN) com limitação da troca de informações sensíveis; (vi) no melhor conhecimento desta SG, a ausência de histórico de condutas anticompetitivas relacionadas aos acordos de compartilhamento analisados anteriormente pelo Cade.

Constata-se, assim, que a presente operação não tem o condão de incentivar eventual ímpeto anticompetitivo de trocas de informações sensíveis entre as Requerentes, não tendo capacidade de alterar a situação preexistente. VI.4.8 Se as operadoras mantêm sua capacidade de diferenciação em termos de preço, qualidade e variedade de serviços: Como já mencionado no subitem VI.4.5, há no mercado de SMP uma tendência à prática de políticas de preços, no varejo, em nível nacional, com certa homogeneidade entre as operadoras, inclusive em relação aos pacotes de serviços ofertados, franquias de dados e voz[94] e formas de contratação. Este mercado é caracterizado, também, por rápida reação dos consumidores a fatores como o aumento de preços ou a perda de qualidade, dada a facilidade de troca por meio da portabilidade numérica. A figura 20 ilustra o saldo de portabilidade, ano a ano, evidenciando este baixo custo de troca: Figura 20 – Saldo de portabilidade numérica – SMP – por Operadora – 2008-2020 Fonte: Anatel. In: https://www.anatel.gov.br/paineis/portabilidade - acesso em 11.2.2021 Estas características mais gerais do mercado, embora reforcem elementos que determinam a rivalidade entre os players, não parecem ser afetadas pela atual operação.

O contrato em análise permitirá à Claro ampliar a sua cobertura nas áreas de alcance das 81 (oitenta e uma) ERB, o que presumidamente trará benefícios de qualidade a seus usuários e, oportunamente, algum incremento de competitividade, dada a possibilidade de captura de novos clientes nas localidades abrangidas. Por essa ótica, e frente à possibilidade de ocorrer o contrário, ou seja, de os consumidores perceberem redução de qualidade após a operação, ressalta-se ainda que há, nas localidades envolvidas, a presença de outros players nacionais, como Oi e Tim, também com capacidade para absorver eventual demanda desviada das Requerentes. Conclui-se que esta operação não possui elementos capazes de alterar negativamente a situação preexistente quanto a preços, qualidade, serviços e capacidade de inovação no mercado de SMP e, embora haja uma tendência à melhoria de cobertura nas localidades atendidas, os efeitos do ponto de vista da capacidade de diferenciação em termos de preço e variedade de serviços no mercado, como um todo, tendem a ser neutros.

VI.4.9 Outros riscos concorrenciais suscitados A Algar, terceiro interessado, indicou ainda outro risco, descrito em manifestação, de que a “operação também acarretará preocupações relacionadas à potencial sobreposição horizontal das Requerentes no mercado de SMP.”[95] Analisados os documentos e previsões contratuais do acordo, refuta-se essa preocupação, posto que as Partes continuarão independentes nas localidades após a operação e porque o seu alcance não tem o condão de alterar negativamente a realidade preexistente do ponto de vista concorrencial, não havendo incentivos racionais para coordenação (colusão) a partir da disponibilização, pela Telefônica, das 81 (oitenta e uma) ERB à Claro. A Algar trouxe ainda a seguinte preocupação: Por fim, há de se considerar também o impacto à Operação da anunciada compra dos ativos móveis da Oi pelo consórcio formado pela Tim, Vivo e Claro, uma vez que agrava os efeitos de contratos RAN Sharing entre tais players e poderia impactar a análise a ser conduzida pela D. SC no presente caso.[96] A este respeito, esta SG considera que eventuais concentrações no mercado serão analisadas em foro próprio e investigadas em seus possíveis efeitos, observando-se criteriosamente os aspectos nelas presentes, não sendo objeto deste parecer.

A argumentação trazida pela cessionária de que a presente operação visa “otimizar o uso de infraestrutura da Telefônica, e expandir a cobertura da Claro em áreas de baixa demanda, na medida em que se tratam de sites de ERB localizadas, em sua maior parte, em municípios com menos de 30.000 habitantes, além de sites localizados em rodovias”[97] é plausível, e pode trazer economias de escala e escopo às Partes em áreas nas quais há, presumidamente, capacidade ociosa de rede, menor interesse econômico mas, ao mesmo tempo, obrigações de atendimento impostas pela Anatel, conferindo racionalidade à presente operação. Estes aspectos indicam que as Requerentes estão se movimentando a partir dos instrumentos existentes e que são promovidos pela própria Agência reguladora, por meio de seus regulamentos específicos, como as citadas Resoluções nº 671/2016 (uso do espectro) e nº 683/2017 (compartilhamento de infraestrutura).

VI.4.10 Conclusão quanto aos riscos concorrenciais À luz da análise precedente, evidencia-se que a operação não envolve a constituição de vínculos estruturais entre as Partes por meio de fusão, incorporação, controle comum ou aquisições societárias, tratando-se de um contrato associativo do tipo RAN Sharing unilateral, em limitado número de localidades de baixa densidade populacional, valendo-se de tecnologias (arquitetura MOCN e rede 3G) já assimiladas, em que não haverá desligamento da rede compartilhada de forma coordenada e visando à otimização de infraestruturas presumidamente ociosas. É evidente que, em maior ou menor medida, a celebração de contratos traz consigo riscos para as partes envolvidas e, eventualmente, a possibilidade de impactos no ambiente concorrencial, os quais podem ensejar desequilíbrios indesejados, favorecendo falhas de mercado que reduzam o bem-estar do consumidor. A presente investigação constatou, no entanto, que tais riscos estão minorados, havendo também mecanismos eficientes para se evitá-los. Neste sentido, é relevante o papel da Anatel quanto à fiscalização do cumprimento contratual, bem como o deste Cade, seja neste momento (ex ante), como também em sede de conduta (ex post), caso necessário, ainda que o escopo deste acordo não apresente, a priori, incentivos à colusão ou a práticas anticoncorrenciais unilaterais.

Conclui-se, assim, que a presente operação não apresenta riscos concorrenciais suficientes para alterar a dinâmica competitiva preexistente no mercado. VIII. CONCLUSÃO A análise realizada ao longo deste parecer concluiu que a presente operação não enseja riscos ao ambiente competitivo. Reforçam este entendimento os seguintes aspectos: - O contrato apresentado possui escopo tecnológico bem definido, envolvendo RAN sharing em tecnologia 3G com arquitetura MOCN, soluções essas já recebidas pelo Cade em operações anteriores, inclusive com compartilhamento de espectro; - Há uma abrangência significativamente limitada do contrato, envolvendo 81 ERB em localidades pouco adensadas em Estados da região Nordeste, sendo a maioria delas municípios com até 30.000 habitantes, o que inclusive dispensa a anuência prévia da Anatel; - Embora o contrato não preveja a adoção formal de chinese walls, possui previsão contratual de que a troca de informações entre as partes será limitada àquelas necessárias à execução do acordo de compartilhamento. Da mesma forma, o acordo de confidencialidade, representado pelo Anexo VI, indica explicitamente a vedação da troca, entre as Partes, de informações concorrencialmente sensíveis, relacionadas ao desempenho das suas atividades comerciais; - [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES];

- O contrato não possui cláusulas de exclusividade e, ainda, há itens que indicam a possibilidade de entrada de terceiros, situação reforçada pela presença regulatória e fiscalizatória da Anatel, a qual possui atuação específica visando coibir o fechamento de mercado, inclusive no que tange ao uso do roaming por operadoras concorrentes; - O contrato possui duração limitada, contendo cláusulas que preveem o seu desligamento gradual. Portanto, dado o seu escopo e a sua abrangência, é baixo o risco de irreversibilidade; - As Partes atuam em mercado que opera com baixa assimetria de informações, com relativa homogeneidade de preços e tipos de serviços, havendo uma alta substituibilidade entre produtos de uma operadora para outra. Ademais, pelas razões expostas ao longo deste parecer, não se espera que a presente operação incentive a colusão entre as Partes; - Verifica-se que as operações de RAN sharing já analisadas pelo Cade não ensejaram, até o melhor conhecimento, a prática de condutas unilaterais ou concertadas no mercado de SMP; - A ampliação de cobertura da Claro nas localidades a serem atendidas pode gerar benefícios de qualidade a seus usuários e, oportunamente, algum incremento de competitividade, dada a possibilidade de captura de novos clientes e consequente ampliação de rivalidade.

A presente operação não suscita, ex ante, preocupações concorrenciais, não tendo a capacidade de alterar ou promover quaisquer incentivos à restrição do ímpeto competitivo que já não sejam preexistentes. A decisão pela aprovação se dá porque, analisados todos os fatores apresentados, constata-se que, além de não alterar, ao menos, os atuais incentivos das operadoras para incorrerem em eventuais condutas anticompetitivas, permite a ampliação de cobertura de mais uma operadora (Claro) em áreas com baixa densidade e menor interesse econômico. Nenhum aspecto do presente acordo, portanto, é inteiramente novo para este Cade. Ressalta-se, por oportuno, que contratos de RAN sharing demandam uma análise cuidadosa, do tipo caso a caso. O fato de até o presente essas operações terem sido aprovadas sem restrições, não significa, frente inclusive o aumento no número destes tipos de acordos, que quaisquer contratos, no futuro, serão automaticamente aprovados por este Cade. Por fim, fatores como: o grau de concentração do mercado; o possível aumento de operações que envolvam players concorrentes, incluindo os casos de RAN sharing; e a implantação de novas tecnologias, como a de 5G, podem, já a curto prazo, interferir na dinâmica concorrencial vigente. Tal cenário requer desta Autoridade Antitruste uma atuação vigilante no sentido de preservar e promover a concorrência no mercado de SMP.

A presente recomendação abarca a operação no escopo e na abrangência com que foi notificada, considerando, portanto, as informações trazidas aos autos, em particular aquelas contidas no formulário de notificação, no contrato e seus anexos e nos termos aditivos formalizados até o momento. Dessa forma, eventuais futuros termos aditivos deverão, em relação ao entendimento já consagrado em operação anterior[98], serem novamente notificados a este Cade. Por todo o exposto, nos termos do art. 57, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, c/c o art. 120, inciso I, do Regimento Interno do Cade, conclui-se pela aprovação sem restrições do presente Ato de Concentração. Estas as conclusões. [1] A arquitetura de RAN Sharing em redes móveis é um recurso técnico utilizado por duas ou mais operadoras de telefonia nas quais determinados recursos são compartilhados [2] CLARO S.A. E TELEFÔNICA S.A. Formulário de Notificação do Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11. (SEI 0849140, p.p. 1 e 2). [3] CLARO S.A. E TELEFÔNICA S.A. Resposta ao Ofício nº 173/2021 (SEI 0854410, p. 2) [4] ALGAR. Pedido de habilitação como terceira interessada no Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11 (SEI 0858022). [5] Idem, p. 24, § 94. [6] Despacho SG nº 113/2021 (SEI 0858901). [7] Nota Técnica nº 2/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0712378). [8] Atos de Concentração nº 08700.003598/2016-89 (Telefônica Brasil S.A. e Nextel Ltda); nº 08700.002276/2018-84 (TIM S.A.

e Claro S.A.) – destacando-se o voto do Conselheiro João Paulo de Resende. (SEI 0545523); e nº 08700.006163/2019-39 (Telefônica Brasil S.A. e TIM S.A.). [9] Paulo Burnier da Silveira. Voto no Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (TIM Celular S.A. e OI Móvel S.A.) (SEI 0545523, §§ 15 a 21). [10] Como define a Anatel, o roaming representa a oferta de conectividade para usuários visitantes de outras redes de telecomunicações móvel na dimensão geográfica Área de Registro (AR). [11] A depender do objetivo da ERB, dada sua necessidade de alcance e potência e, ao mesmo tempo, condicionado ao modelo de instalação, se rooftop ou greenfield. [12] Backhaul é a infraestrutura que permite realizar a interligação entre estações rádio-base (ERBs) para o escoamento de tráfego, conectando a rede de acesso aos backbones, e que pode ser formatada, por exemplo, com cabos de fibra ótica, enlaces ponto a ponto, satélite etc. [13] ANATEL. Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016. In: https://www.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/2016/911-resolu%C3%A7%C3%A3o-671#art72 – acesso em 10.3.2020. [14] Uma apresentação mais completa sobre a utilização do espectro na topologia RAN pode ser encontrada na publicação “Spectrum Handbook: Understanding the Basics of Spectrum Policy for Mobile Telecommunications”, da GSMA Association, acessível em https://www.gsma.com/spectrum/wp-content/uploads/2012/09/Spectrum-GSMA-Spectrum-Handbook-2012.pdf - acesso em 10.3.2020.

[15] Despesas de capital ou investimentos em bens de capitais. [16] As towercos são empresas que atuam no mercado upstream de infraestrutura de telecomunicações. Grosso modo, o modelo de negócios de tais empresas é baseado na instalação de infraestrutura passiva para ERBs, em localidades estratégicas, e posterior aluguel de espaços nas torres para operadoras instalarem seus equipamentos de infraestrutura ativa, os quais são responsáveis pela transmissão, tráfego e comunicação de dados pelo espectro. Destaca-se, por oportuno, que há operadoras verticalmente integradas, ou seja, que possuem torres próprias, atuando como towercos, e, naturalmente, instalando nelas seus sites. Ao mesmo tempo, inclusive por enforcement regulatório (Anatel), cedem espaços em suas torres também a outras operadoras, mediante remuneração. [17] Ato de Concentração n° 08700.006163/2019-39 – (Telefônica Brasil S.A, TIM S.A). [18] Parecer nº 8/2020/ CGAA4/SGA1/SG (SEI 0745523, § 35) In: Ato de Concentração n° 08700.006163/2019-39 – (Telefônica Brasil S.A, TIM S.A). [19] ANATEL. Resolução nº 683/2017. [20] Average Revenue Per User (ARPU) representa a receita média mensal por usuário, obtida por meio da divisão da receita líquida de serviços pelo número médio de celulares e pelo número de meses do período. [21] GSMA. Mobile Infrastructure Sharing. In: https://www.gsma.com/publicpolicy/wp-content/uploads/2012/09/Mobile-Infrastructure-sharing.pdf - acesso em 09/03/2020. [22] ANATEL. Resolução nº 671/2016.

[23] Trata-se de um documento de especificações técnicas, elaborado pela iniciativa 3GPP, com especificações para arquiteturas de rede implantadas em RAN sharing. [24] A rede de acesso do LTE, E-UTRAN foi reduzida com o conceito de eNodeB (enhanced NodeB). A mesma tem a função de gerenciar os recursos de rádio, compressão de cabeçalho IP, criptografia de fluxo de dados de usuário, seleção de um MME (Mobility Management Entity) na conexão do usuário, encaminhamento do plano de usuário de dados para o SAE Gateway, medição e configuração para agendamento de handover. Sendo assim se consegue uma latência na rede menor que 100ms para a transição do estado idle para o estado ativo. Fonte: Teleco. [25] TELECO. In: https://www.teleco.com.br/tutoriais/tutorialransharing/pagina_1.asp - acesso em 06/03/2020 [26] João Paulo de Resende. Voto no Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (TIM Celular S.A. e OI Móvel S.A.) (SEI 0545849, §§ 27 a 29) [27] TELECO. In: https://www.teleco.com.br/tutoriais/tutorialransharing/pagina_1.asp - acesso em 06/03/2020 [28] O Evolved Packet Core (EPC) é uma estrutura que fornece voz e dados unificados em uma rede LTE (4G). As arquiteturas de rede 2G e 3G processam e alternam voz e dados por dois subdomínios separados: comutado por circuito (CS) para voz e comutado por pacote (PS) para dados. O Core EPC unifica voz e dados em uma arquitetura de serviço IP (Internet Protocol), sendo a voz tratada como apenas outro aplicativo IP. [29] RCR Wireless.

LTE MMEA Core Connector for LTE. In: https://www.rcrwireless.com/20140509/diameter-signaling-controller-dsc/lte-mme-epc#prettyPhoto – acesso em 16/03/2020. [30] Segundo o próprio portal do 3GPP, “the 3rd Generation Partnership Project (3GPP) unites [Seven] telecommunications standard development organizations (ARIB, ATIS, CCSA, ETSI, TSDSI, TTA, TTC), known as “Organizational Partners” and provides their members with a stable environment to produce the Reports and Specifications that define 3GPP technologies.” In: https://www.3gpp.org/about-3gpp/about-3gpp - acesso em 16/03/2020 [31] User equipment (“UE”) significa ‘equipamento de usuário’, ou seja, o equipamento individual de uma pessoa que utiliza uma rede, como um smartphone, tablet, notebook. [32] O PLMN é o elemento que serve para identificar uma rede de comunicação móvel que um determinado usuário esteja associado [33] O IMSI (International Mobile Subscriber Identity) é um número um pouco mais abrangente do que o PLMN ID e serve para a identificação de um determinado usuário de uma rede móvel [34] 3GPP. Technical Specification Group Services and System Aspects, Network Sharing, Architecture and functional description (Release 15). TS 23.251 V15.1.0 (2018-09). In: https://portal.3gpp.org/desktopmodules/Specifications/SpecificationDetails.aspx?specificationId=830 – acesso em 16/03/2020. [35] Resposta ao Ofício nº 173/2021 (SEI 0854410 e SEI 0854411[acesso restrito]) In:

Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11 (SEI 0849140) e Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849141) [36] Um Erlang representa a quantidade de tráfego cursada por um canal ocupado por um período de tempo completo, ou seja, uma chamada de uma hora de duração, em uma hora terá um tráfego de 1 Erl; uma chamada de um minuto, em um minuto terá um tráfego de 1 Erl. Fonte: Wireless Brasil. In: http://www.wirelessbrasil.org/wirelessbr/colaboradores/marcio_rodrigues/tel_06.html - acesso em 11/02/2021 [37] ANEXO III do Contrato de Compartilhamento de Rede – Claro e Telefônica. In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849142) [38] Resposta ao Ofício nº 173/2021 (SEI 0854410 e SEI 0854411[acesso restrito]) In: Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11 (SEI 0849140) e Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849141) [39] CLARO S.A. E TELEFÔNICA S.A. Formulário de Notificação do Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11. (SEI 0849140, p.p. 1 e 2). [40] Contrato de Compartilhamento de Rede – Claro e Telefônica. In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849142). [41] Atos de Concentração nº 08700.009535/2013-93 e nº 08700.002276/2018-84 (TIM S.A. e OI S.A.). [42] Ato de Concentração nº 08700.002975/2014-09 – (TIM S.A., Telefônica Brasil S.A. e OI S.A.). [43] Ato de Concentração n° 08700.006163/2019-39 – (Telefônica Brasil S.A, TIM S.A).

[44] Resposta ao Ofício nº 173/2021 (SEI 0854410 e SEI 0854411[acesso restrito]) In: Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11 (SEI 0849140) e Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849141) [45] PARECER nº 8/2020/CGAA4/SGA1/SG: In: 08700.006163/2019-39 (Telefônica Brasil S.A. e TIM S.A.). (SEI 0745523) [46] Mundialmente, desde o início dos anos 2000, acentuaram-se os contratos entre empresas concorrentes no SMP para compartilhamento passivo e, posteriormente, elementos ativos de rede e o próprio espectro de radiofrequência. [47] Processo Anatel nº 53500.001164/2021-12. [48] Disposições nesse sentido podem ser encontradas, por exemplo, nas Resoluções Anatel nº 454/2006, nº 544/2010, nº 625/2013 e, especialmente, na Resolução nº 671/2016. [49] Tal Resolução aprova o Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências e altera o Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências e o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. [50] ANATEL. Resolução nº 671/2016. In: https://www.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/2016/911-resolu%C3%A7%C3%A3o-671#art14 – acesso em 20/03/2020. [51] Ato de Concentração n° 08700.006163/2019-39 – (Telefônica Brasil S.A, TIM S.A). [52] Parecer nº 8/2020/ CGAA4/SGA1/SG (SEI 0745523) In: Ato de Concentração n° 08700.006163/2019-39 – (Telefônica Brasil S.A, TIM S.A). [53] ALGAR. Pedido de habilitação como terceira interessada no Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11. (SEI 0858022, p.

6, § 22) [54] BEREC; RSPG. BEREC and RSPG joint report on Facilitating mobile connectivity in “challenge areas”. Dezembro, 2011 [55] Body of European Regulators for Electronic Communication – BEREC e o Radio Spectrum Policy Group – RSPG. Apud João Paulo de Resende. Voto no Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (TIM Celular S.A. e OI Móvel S.A.) (SEI 0545849). Para esta análise, inverteu-se ordem entre os itens “a” e “b” por uma questão meramente analítica. [56] ANEXO VII – Contrato. (SEI 0849142). In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57. [57] De maneira conservadora, somaram-se as populações dos municípios menores como se todas elas tivessem 30 mil habitantes. Os municípios maiores foram integralmente somados, mas são [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [58] [90%-100%] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] dos municípios atingidos pelo contrato possuem até 30 mil habitantes. [59] João Paulo de Resende. Voto no Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (TIM Celular S.A. e OI Móvel S.A.) (SEI 0545849, § 66). [60] ALGAR. Pedido de habilitação como terceira interessada no Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11. (SEI 0858022, p.p. 21 e 22, §§ 80, 82 e 83) [61] Formulário de Notificação do Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11 (SEI 0849140, p. 36). [62] ALGAR. Pedido de habilitação como terceira interessada no Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11 (SEI 0858022 p. 20, § 74). [63] Ato de Concentração nº 08700.002013/2019-56 (Claro S.A.

e Nextel Telecomunicações Ltda.), Ato de Concentração n° 08700.006163/2019-39 – (Telefônica Brasil S.A, TIM S.A) [64] João Paulo de Resende. Voto no Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (TIM Celular S.A. e OI Móvel S.A.) (SEI 0545523, §§ 74 e 75). [65] Anexo III do Contrato de Compartilhamento de Rede – Claro e Telefônica. In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849142). [66] Idem. [67] Ibidem. [68] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] (SEI 0873912). [69] O Erlang é uma unidade de medida, muito utilizada em telefonia, que dimensiona o tráfego simultâneo durante um intervalo de tempo, normalmente uma hora. Para o uso de ERB ela é empregada para se referenciar, por exemplo, o volume de tráfego de voz, dados móveis e SMS possíveis no intervalo temporal determinado, sem gerar interrupções ou perdas de qualidade dentro de uma faixa de tolerância aceitável. Referências: Teleco. In: https://www.teleco.com.br/tutoriais/tutorialerlang/pagina_2.asp - acesso em 4.3.2021; Telefônica Brasil S.A. e Claro S.A.. Esclarecimentos adicionais (SEI 0873736). In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849141). [70] Telefônica Brasil S.A. e Claro S.A.. Esclarecimentos adicionais e 2º termo aditivo (SEI 0873736, p.p. 2 e 4, §§ 4, 5, 9 e 10). In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849141). [71] ALGAR. Pedido de habilitação como terceira interessada no Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11 (SEI 0858022, p. 33, § 84).

[72] Formulário de Notificação do Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11 (SEI 0849140, p. 23). [73] Idem, p. 1. [74] Contrato de Compartilhamento de Rede – Claro e Telefônica. In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849142). [75] Anexo V do Contrato de Compartilhamento de Rede – Claro e Telefônica. In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849142). [76] Em atenção ao que prevê a própria Anatel, em sua citada Resolução nº 671/2016, em seu artigo 41. [77] Contrato de Compartilhamento de Rede – Claro e Telefônica. In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849142) [78] Idem. [79] Apêndice C do Anexo IV do Contrato de Compartilhamento de Rede – Claro e Telefônica. In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0866450, p. 7, §§ 3 e 4) [80] Telefônica Brasil S.A. e Claro S.A.. Esclarecimentos adicionais e 2º termo aditivo (SEI 0873736, p. 10). In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849141) [81] Anatel. Resolução nº 683/2017. [82] Termo Aditivo ao do Contrato de Compartilhamento de Rede – Claro e Telefônica. In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0866450). [83] ALGAR. Pedido de habilitação como terceira interessada no Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11 (SEI 0858022, p.p. 17 e 23, §65 e 92). [84] Termo Aditivo ao do Contrato de Compartilhamento de Rede – Claro e Telefônica. In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0866450).

[85] Anatel. Resolução nº 671/2016. [86] João Paulo de Resende. Voto no Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (TIM Celular S.A. e OI Móvel S.A.) (SEI 0545523). [87] Anatel. Resolução nº 683/2017. [88] A presente operação não altera, por seu limitado alcance e sua abrangência a áreas remotas, qualquer entendimento sobre o uso do roaming. Parecem suficientes as previsões regulamentadas pela Anatel (Resolução nº 694/2018) e amplamente aceitas pelos players do mercado, caracterizados como ‘empresas com poder de mercado significativo’ (“PMS”), que devem garantir, nos serviços de roaming, a isonomia, a não discriminação e a adequação ao ‘modelo de custos’ às outras prestadoras. [89] Contrato de Compartilhamento de Rede – Claro e Telefônica. In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849142). [90] Anexo IV do Contrato de Compartilhamento de Rede – Claro e Telefônica. In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849142) [91] Telefônica Brasil S.A. e Claro S.A.. Esclarecimentos adicionais e 2º termo aditivo (SEI 0873736). In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0849141). [92] Apêndice C - Termo Aditivo ao do Contrato de Compartilhamento de Rede – Claro e Telefônica. In: Apartado de acesso restrito nº 08700.006657/2020-57 (SEI 0866450). [93] Como já exposto na análise do acordo de RAN Sharing entre Telefônica e Tim: “...

há muitas informações disponíveis, algumas inclusive por exigência regulatória, que permitem às empresas concorrentes conhecerem mais a fundo as estruturas de custos e as políticas de investimentos das concorrentes, pautando, assim, sua própria estratégia de mercado. Como exemplos, temos: (i) a informação pública de todos os acessos (linhas ativas) de celulares por operadora/município; (ii) o fato de que a dinâmica concorrencial entre os players vêm convergindo à oferta de pacotes e serviços semelhantes; (ii) há a atualização mensal de dados – com localização geográfica – de todas as ERBs instaladas no país, por operadora; (iii) há informativos da ANATEL com a indicação geográfica das áreas atendidas por determinada tecnologia (se 2G, e/ou 3G e/ou 4G); (iv) há informações públicas com balanços financeiros anuais - com dados inclusive de CAPEX e OPEX - das empresas; (v) há condicionantes tarifários e de interconexão impostos pela ANATEL com valores uniformes entre os concorrentes; (vi) há políticas de compensação e de metas de atendimento e de cumprimento semelhantes pelas operadoras; (vii) há associações ou agentes especializados (como o Teleco e o Telebrasil) que publicam estudos que balizam a atuação das operadoras; (viii) há uma intensa relação vertical de tais operadoras com empresas towercos na contratação e pagamento da infraestrutura de torres – facilitando conhecimento dos preços deste mercado;

(ix) há um alto grau de importação de insumos de infraestrutura passiva e ativa de poucos fornecedores - o que facilita o conhecimento de custos de expansão e consolidação de redes; (x) os valores pagos pelo uso do espectro são públicos; (xi) multas ou outros pagamentos por sanção são publicizados no portal da ANATEL; (xii) há comportamentos e dinâmicas de mercados internacionais de SMP que podem servir de referência para suas estratégias internas. Estes exemplos não exaustivos indicam que já há informações de amplo conhecimento pelos concorrentes que podem ser usadas em suas estratégias comerciais e que poderiam também facilitar colusões tácitas, sendo necessário analisar-se caso a caso, se hipoteticamente for necessário, para apurar suas causalidades. ” In: Parecer nº 8/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0745523) In: Ato de Concentração n° 08700.006163/2019-39 – (Telefônica Brasil S.A, TIM S.A). [94] O aumento nos planos com franquias de voz decorre principalmente de ação regulatória da Anatel, a qual promoveu redução da tarifa de interconexão entre operadoras de rede móvel (VU-M), resultando assim na queda do “efeito clube”, no qual uma pessoa tinha mais de um chip, ao mesmo tempo, para aproveitar descontos em ligações entre mesmas operadoras. [95] ALGAR. Pedido de habilitação como terceira interessada no Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11 (SEI 0858022, p. 17, § 61). [96] Idem (p. 23, § 93).

[97] Formulário de Notificação do Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11 (SEI 0849140). [98] Entendimento consagrado no citado voto do João Paulo de Resende - Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (TIM Celular S.A. e OI Móvel S.A.) (SEI 0545523).