Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006656/2020-11

SEI/CADE - 0920457 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.006656/2020-11 Requerentes: Claro S.A. e Telefônica Brasil S.A. Advogados(as): Barbara Rosenberg, Camilla Paoletti, Lea Jenner de Faria, Leonor Cordovil, Beatriz Cravo e Letícia Monteiro de Barros. Terceiro Interessado: Algar Telecom S.A. Advogados(as): José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Luiz Felipe Rosa Ramos e Mariana de Azevedo Castro Cesar Relator(a): Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO VOGAL Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VERSÃO PÚBLICA Inicialmente, cumprimento a Conselheira Relatora Paula Farani pelo exame do Recurso e pela cuidadosa análise de admissibilidade. Como destacado, trata-se de Recurso interposto pela Algar, em face da decisão da SG pela aprovação do Ato de Concentração entre Claro e Telefônica. A operação em questão trata do contrato de RAN sharing, por meio do qual a Telefônica compartilhará sua rede de acesso e espectro de radiofrequência à Claro. Em seu Recurso, a Algar alegou, em síntese, que a regulação setorial seria insuficiente para endereçar as preocupações concorrenciais, e que a SG não teria considerado a probabilidade de exercício de poder coordenado no mercado em questão.

Como visto, a Conselheira Paula Farani pontuou que a argumentação desenvolvida pela Recorrente não guarda “relação direta ou específica com a presente operação”, mas diz respeito a uma situação mais ampla do mercado, que “não parece ser agravada sobremaneira” pelo contrato sob análise. Além disso, como ressaltado no Despacho, o contrato contém disposições que buscam assegurar a manutenção da independência entre as partes, com mecanismos para impedir a troca de informações concorrencialmente sensíveis. Assim, na linha da Relatora, manifesto meu perfilhamento às conclusões da SG, no sentido de que a operação não parece trazer consigo alterações de incentivos para a adoção de condutas anticompetitivas pelas Partes. Assim, parece clara a ausência de nexo de causidalidade entre a operação e o agravamento do ambiente setorial, conforme alegado pela Algar. Assim, feitas tais considerações, gostaria de destacar a distinção do presente caso em relação ao Ato de Concentração nº 08700.006163/2019-39 (Telefônica/TIM), no qual manifestei-me pela admissibilidade do recurso interposto por terceiro interessado (a empresa Claro), o que foi acompanhado pela maioria do Tribunal.

Naquela oportunidade, concluí pela admissibilidade do recurso interposto pela Claro, uma vez ter entendido que a empresa, à época, apontou “os potenciais efeitos lesivos à concorrência nos mercados relevantes afetados pela operação, explanando cada uma das preocupações suscitadas caso o Ato de Concentração fosse aprovado nos termos propostos pela SG”. Assim, naquela oportunidade, me pareceram claros os elementos indicados no recurso, no sentido dos possíveis efeitos negativos decorrentes daquela operação no ambiente concorrencial, tais como ressaltei naquele voto. A respeito da admissibilidade do Recurso, vale destacar que o art. 121, § 1º do Regimento Interno do CADE dispõe: Art. 121. (...) § 1º Do recurso contra a decisão de aprovação ou de não conhecimento do ato de concentração pela Superintendência-Geral, deverão constar os motivos pelos quais o ato aprovado poderá implicar eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, reforço de posição dominante ou dominação de mercado relevante de bens e serviços, e todos os documentos e pareceres indispensáveis à análise dos fatos alegados. No presente caso, tal como indicado pela Conselheira Relatora, entendo que não está presente de forma clara o requisito estabelecido no dispositivo supramencionado (art. 121, § 1º do RICADE), isto é, a indicação clara do nexo de causalidade entre a operação e os danos concorrenciais no mercado em questão.

No tocante, destaco o trecho do Despacho da Relatora, que aponta a ausência do referido requisito: 37. A Recorrente não conseguiu comprovar, portanto, o nexo de causalidade entre a problemática setorial e concorrencial alegada e esta operação especificamente. Isto é, não foi constatado como esta operação em específico poderá implicar a “eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, reforço de posição dominante ou dominação de mercado relevante de bens e serviços”, sendo esta demonstração o requisito formal exigido para autorizar o conhecimento do recurso, conforme exigem o art. 121, §1º, do RICADE, e a jurisprudência formatada pelo Conselho. Feita tal distinção entre os referidos casos, analisados por este Tribunal, por fim, entendo serem bem-vindas e pertinentes as observações trazidas pela Conselheira Paula Farani, no sentido da importância de que seja conduzido um estudo setorial para verificação do ambiente concorrencial no setor de telecomunicações, em decorrência dos contratos de RAN Sharing. Certamente, tal estudo agregará importante conhecimento em benefício do controle concorrencial realizado pelo CADE; e poderá, inclusive, embasar ações de advocacia da concorrência em outras esferas. Ante o exposto, acompanho o Despacho Decisório em seu dispositivo, votando pelo não conhecimento do recurso, e pela recomendação de realização de estudo setorial, a ser conduzido pelo Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do CADE. É o voto.

LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente)