Comércio Atacadista de Combustíveis Sólidos, Líquidos e Gasosos, Exceto Gás Natural e Glp

SEI/CADE - 0860296 - Voto Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica nº 08700.002532/2018-33 Representantes: Associação Brasileira de Combate às Fraudes de Combustíveis (“ABCFC”) e Raízen Combustíveis S.A. (“Raízen”) Advogados: Vinicius Marques de Carvalho, Eduardo Frade Rodrigues, Ticiana Nogueira da Cruz Lima e outros Representadas: Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda., 76 Oil Distribuidora de Combustíveis S.A., Minuano Petróleo Ltda. e Refinaria de Petróleo de Manguinhos S.A. Advogados: Eric Hadmann Jasper, Ozair Felix Ferreira, Luiz Carlos Avila Junior e outros Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO VOGAL - CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto A questão tem início em uma representação da Associação Brasileira de Combate às Fraudes de Combustíveis (“ABCFC”) em desfavor da Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda., por deixar de recolher tributos com fim de praticar preços mais baixos no mercado de distribuição de etanol hidratado, resultando em conduta anticompetitiva. Ao processo foi apensada a representação formulada pela Raízen Combustíveis S.A. (“Raízen”), apresentando denúncia semelhante envolvendo, além da Rodopetro, as empresas 76 Oil Distribuidora de Combustíveis S/A, Minuano Petróleo Ltda. e Refinaria de Petróleo de Manguinhos S/A (“Representadas”), com pedido de imposição de medida preventiva, requerendo:

suspensão das atividades das Representadas, já que estas só são viabilizadas por meio de fraudes, até que satisfaçam por completo as suas obrigações fiscais; a nomeação de um administrador independente temporário encarregado de gerir por completo as atividades administrativas, fiscais e operacionais das Representadas, a fim de adequar a condução das empresas às normas vigentes, especialmente as de cunho concorrencial e fiscal; ou, alternativamente; ao menos, a nomeação de auditor independente para fiscalizar e fazer cumprir as obrigações tributárias das empresas Representadas, embora entenda-se que tal determinação é potencialmente menos efetiva que a anterior, já que o reenquadramento da conduta das Representadas às práticas de negócio normais e lícitas, pode demandar uma gestão generalizada sobre suas operações e administração. Não obstante, faz-se necessário, no mínimo, uma gestão sobre as suas práticas fiscais. A Superintendência-Geral do CADE (“SG”) decidiu abrir investigação para averiguar, dentre outras questões, a hipótese de que as condutas das Representadas resultassem em preços predatórios. Após a investigação ter sido realizada, a SG concluiu que a alegação de preços predatórios não se sustenta, eis que as Representadas não possuem poder de mercado ou capacidade para realizar tal estratégia (Nota Técnica nº 28/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE e Despacho SG nº 10/2020).

O arquivamento foi objeto de recurso interposto pela Raízen, este que foi conhecido, mas teve seu provimento negado pela SG, mantendo a decisão de encerrar a investigação (Despacho SG nº 11/2020). Esta última decisão de arquivamento foi objeto do Despacho Decisório nº 1/2021/GAB2/CADE, no qual o Conselheiro Luis Braido opinava pela avocação da presente investigação e sugeria um aprofundamento na instrução do caso: “40. Faz-se, portanto, necessária a realização das seguintes diligências complementares, que devem ficar a cargo da SG, sem prejuízo de outras providências que se afigurem úteis para o completo esclarecimento dos fatos: a) Envio de ofícios a todos os distribuidores de etanol hidratado no Estado do Rio de Janeiro, para que apresentem, sobre os últimos 60 (sessenta) meses: (i) quantidade média mensal de etanol adquirida e vendida; (ii) custo médio mensal de aquisição de etanol; (iii) custo médio mensal com frete no transporte do etanol; (iv) custo médio mensal com tributos sobre a venda de etanol no Estado do Rio de Janeiro (ICMS, ICMS substituição, PIS/COFINS); (v) preço médio mensal de distribuição de etanol (valor bruto, sem descontos ou quaisquer outras reduções). b) Identificação, a partir dos dados primários a serem obtidos, de eventual prática de vendas abaixo dos custos pelas distribuidoras de etanol hidratado no Estado do Rio de Janeiro. É importante que tal investigação seja tão ampla quanto possível, não se restringindo apenas às atuais representadas.

c) Cálculo, a partir dos mesmos dados, das participações das distribuidoras no mercado de etanol hidratado (por volume e receitas). d) Aprofundamento da discussão em relação à definição do mercado relevante afetado pela conduta investigada, tanto sob a ótica da dimensão produto quanto no que tange à dimensão geográfica. Reputo necessária instrução adicional visando obter a opinião de outros agentes do mercado (e.g., outros distribuidores concorrentes, fornecedores, clientes, ANP) de forma ampla e minuciosa.” (SEI 0850471) Sobre a questão relacionada à análise de eventual posição dominante das Representadas, concordo com o Conselheiro Luis Braido que seria necessário delimitar, com mais segurança, qual é o mercado afetado pela conduta investigada, o que poderia afetar o argumento de ausência de poder de mercado. A investigação até então produzida não considera devidamente todos os elementos relevantes para delimitar tal aspecto. Contudo, passo a fazer considerações sobre a conduta em si. A Representante Raízen sustenta que a tese principal da denúncia é que as Representadas praticam atos para inadimplir seus tributos reiteradamente, como “verdadeiro modelo de negócio, que gera efeitos anticompetitivos severos e evidentes”.

Segundo a Raízen, o caso não trata de “preços predatórios em sua acepção clássica, mas deve ser analisado se os custos das Representadas não ficam significativamente menores que os preços das distribuidoras concorrentes justamente em virtude do não pagamento reiterado de tributos, com impactos anticompetitivos”. Não se pode descartar que os preços praticados pelas Representadas estariam abaixo de seus custos, caso fossem considerados atinentes ao devido pagamento dos tributos aplicáveis. E essa alegação da Raízen foi considerada pelo Conselheiro Luis Braido. Porém, entendo que as questões tributárias são tudo menos simples, e todos os aspectos envolvendo esse universo são deveras complexos, não lineares e, por vezes, amparam-se numa lógica pouco intuitiva. O enfoque dessa investigação é descobrir se a reiterada inadimplência tributária seria capaz de reduzir artificialmente os custos suportados pelas Representadas, permitindo algum tipo de conduta anticompetitiva passível de punição pelo CADE. Pois bem. Em primeiro lugar, independentemente de se investigar o mercado de distribuição de etanol ou de gasolina, estamos diante de regime de substituição tributária. A diferença é que as compensações no mercado de etanol se dão nas etapas de produção e distribuição e o distribuidor é o responsável pelo recolhimento dos tributos nas etapas subsequentes.

Já no caso da gasolina e do diesel, a substituição tributária ocorre na etapa do refino, ficando a refinaria (e não a distribuidora) responsável pelo recolhimento dos impostos relativos às operações subsequentes. Eventual inadimplência nessa cadeia de responsabilidade tributária acaba impactando significativamente os tributos estaduais/municipais, como o ICMS, muito mais severamente que os tributos federais, como por exemplos as contribuições de PIS/Cofins. Entendo que as autoridades fiscais municipais e estaduais tem como principal alvo esse mercado, pois é dele que se obtém significativa monta dos tributos utilizados pelos governos locais. Não há evidências que sustentem a premissa de que as Representadas não pagam os tributos e os agentes fiscais mantem-se inertes face a essa ilegalidade. Para que possa seguir com uma investigação relacionada a este tipo de conduta, é essencial que a premissa da inadimplência tributária e seu nexo causal com a estrutura anticompetitiva de precificação esteja minimamente comprovada. O segundo aspecto que considero é que eventual falta de pagamento de tributos ensejará outros efeitos negativos desfavoráveis às Representadas, como por exemplo a impossibilidade de obter certidões negativas de dívidas fiscais, o que impossibilita a atuação em várias frentes essenciais para administração dos negócios, como a negativa de crédito bancário, a proibição de negociar com a Administração Pública e etc.

Assim, a conduta imputada às Representadas parece ser desprovida de racionalidade econômica. O terceiro ponto que me impele a discordar do posicionamento do Conselheiro Luis Braido é que essa investigação seleciona poucos agentes de um grande mercado. Essa seletividade acarreta, indiscutivelmente, uma ingerência do CADE indevida, eis que as outras concorrentes, não arroladas no polo passivo desta investigação, continuarão seus negócios sem a publicidade negativa. Ainda sobre essa seletividade, entendo que a própria cadeia tributária demanda que, caso o CADE entenda pela necessidade de se investigar esse mercado, todos os agentes envolvendo todas as etapas da cadeia tributária também devem ser investigadas, o que inclui tantos as refinarias até chegar aos postos de gasolina pois estamos diante da sistemática de substituição tributária. Entendo que se a investigação for conduzida nos moldes propostos pelo despacho de avocação, incorremeos no mesmo erro de muitos julgadores tributários, que é presumir ab initio como ilícito qualquer tipo de planejamento tributário, até mesmo aqueles planejamentos tributários que se arrimam em benefícios fiscais legalmente concedidos a determinados agentes, em contraproposta a grandes investimentos feitos. Importante ressaltar que as Representadas se defendem de inúmeros autos de infração e buscam no Poder Judiciário decisões que declarem excesso de cobrança das exações.

E essas ações são muito similares com as propostas pela própria Representante, em algumas situações. Por fim, entendo que a proposição do despacho de avocação nos coloca numa posição na qual presumimos que há inadimplência tributária não percebida pelo Fisco, e também haveria uma indecorosa inércia da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”), agência que regula esse setor. Faço questão de ressaltar que, a meu ver, o CADE tem competência de investigar essa narrativa, ao lado do Fisco e da ANP, não se falando em ingerência indevida do nosso órgão em se manifestar sobre questões tributárias. Porém, nesse momento, não vejo que existem indícios que sinalizem que estejamos defronte à alegada inadimplência tributária, tão significativa que impacte a própria formação do custo, sem que o próprio Fisco e a ANP tenham vislumbrado tal ilegalidade. DisposiTIVO Tendo em vista o exposto acima, voto pela não homologação do Despacho Decisório nº 1/2021/GAB2/CADE exarado pelo Conselheiro Luis Braido, resultando na confirmação do arquivamento desta investigação. Brasília, 20 de janeiro de 2021 [assinatura eletrônica] LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira do CADE