Ato de Concentração Ordinário nº 08700.003855/2020-69

SEI/CADE - 0874564 - Parecer PARECER Nº 70/2021/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.003855/2020-69 Requerentes: BRF S.A. e UPFIELD Brasil Holding Ltda. EMENTA: Ato de Concentração. Procedimento ordinário. Requerentes: BRF S.A. e UPFIELD Brasil Holding Ltda. Natureza da Operação: contrato associativo. Mercado de fabricação de margarina. Art. 2º, Resolução CADE nº 17/16. Não conhecimento. VERSÃO PÚBLICA I. AS REQUERENTES I.1. BRF S.A. ("BRF") A BRF é uma companhia brasileira produtora e exportadora global de alimentos. Seu principal ramo de atuação é a produção com foco na criação, produção e abate de aves e suínos, industrialização, comercialização e distribuição de carnes in natura, produtos processados, massas, vegetais congelados e derivados da soja. A BRF atua no setor de margarinas em âmbito nacional, incluindo as marcas Qualy e Claybom. A BRF também comercializa doces especiais, sanduíches e ração para animais. É proprietária de marcas como Sadia, Perdigão, Perdix, Confidence e Hilal. A BRF é parte do Grupo BRF, que também atua no Brasil nos segmentos de nutrição de plantas (fertilizantes) e health care (saúde e bem-estar), produtos agropecuários, ativos florestais, energia elétrica, setor imobiliário, além de deter participação em empresas holdings e em negócios não relacionados direta ou indiretamente com o objeto da operação. I.2. Upfield Brasil Holding Ltda ("Upfield") A Upfield é subsidiária brasileira da Upfield Holdings BV, holding do Grupo Upfield.

O Grupo Upfield atua em diversos países na produção e venda de produtos para nutrição baseados em vegetais. Tem atuação limitada no Brasil por meio da marca Becel de margarina e direitos relacionados. Não possui unidades de produção no Brasil ou redes de distribuição, sendo a produção e distribuição de margarinas Becel feita por meio de arranjos contratuais com terceiros com capacidade produtiva e redes de distribuição próprias. Integra, nos termos da conceituação usada pelo CADE, o grupo KKR, o qual tem atuação diversificada no Brasil em outros setores, mas não no mercado de margarinas. II. OS ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação A operação foi conhecida? Não. A operação não se enquadra no disposto pelo art. 2º da Resolução CADE nº 17/2016. Data da notificação 17/08/2020 Taxa processual foi recolhida? Sim, GRU juntado aos autos, conforme Despacho Ordinatório SECONT (0795398) Data da publicação do edital O Edital nº 294, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 25/08/2020 (0796282) III. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO A operação consiste no Contrato de Prestação de Serviços, Produção, Venda e de Licença de Uso de Marca e outras Avenças ("Contrato) por meio do qual a Upfield irá licenciar à BRF o uso exclusivo da marca Becel no Brasil para a produção e distribuição de margarinas por conta da Upfield, com prazo de vigência de 12 meses.

De acordo com o quanto pactuado, caberá exclusivamente à Upfield a gestão estratégica do negócio[1], enquanto a BRF terá apenas atribuições operacionais envolvendo a produção e distribuição do produto[2]. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] As Requerentes informaram que para o Grupo Upfield, a operação se justifica como forma de se reposicionar no mercado brasileiro. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES][3][4]. Já para a BRF, a celebração do contrato é interessante do ponto de vista comercial e financeiro, uma vez que permite otimizar sua capacidade instalada ora disponível, e pela experiência prévia com a marca Becel, que integrou o portfólio da BRF entre 2007 e 2018[5]. IV. INTERVENÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO - SEARA Na forma prevista no artigo 50 da Lei n° 12.529/11, aplicado em conjunto com os artigos 83 e 158 do Regimento Interno do CADE, a Seara Alimentos Ltda. ("Seara") requereu intervenção como terceira interessada no procedimento sob análise, haja vista que atua no mercado de fabricação de margarina, objeto deste ato de concentração.

Em sua manifestação, a Seara expressou preocupação quanto à natureza do contrato entre a BRF e a Upfield, que, segundo a empresa, não consiste em um mero contrato associativo sujeito apenas aos dispositivos da Resolução n° 17/2016 e, sim, em ato de concentração semelhante a uma "joint venture contratual", pois implica na transferência de market share, sendo, portanto, o critério da duração irrelevante, e a sua notificação ao CADE obrigatória, nos termos da Lei n° 12.529/2011. A Seara ainda apresentou Nota Técnica, elaborada pela M&A Consultoria, que concluiu que a presente operação tem o condão de (i) incrementar, pela sua própria natureza, a posição dominante da BRF no mercado nacional de margarinas, que tem participação de mercado próxima dos 60%, possuindo marcas relevantes no segmento de margarinas, dentre as quais destacam-se a marca líder, Qualy, e a marca Claybom; (ii) reduzir a rivalidade existente, uma vez que a operação dificulta crescimento de marcas com ociosidade e capital para investirem marketing e na expansão da distribuição, como a Vigor; e (iii) aumentar as barreiras à entrada no mercado, haja vista que a operação impede o licenciamento da marca Becel para entrantes não comprometidos, já com acesso a canais de distribuição e relacionamento com clientes, dentre os quais se destacam os fabricantes de óleos vegetais e manteiga.

O estudo destacou também que a marca Becel integrou o portfólio da BRF no período de 2007 a 2018, quando a marca passou a ser licenciada para a Bunge, após a extinção da joint venture formada pela Unilever e BRF (UP! Alimentos Ltda.) para a fabricação e a distribuição da margarina Becel. A Bunge, portanto, substituiu a BRF nos últimos dois anos nas atividades de fabricação e comercialização das margarinas sob a marca Becel. Ainda segundo o estudo: "(...) os dois arranjos anteriores duraram mais de um ano, sendo difícil imaginar que o contrato ora submetido ao CADE não será renovado. Além disso, é importante ressaltar que nos arranjos anteriores as participações de mercado da marca Becel sempre foram consideradas como sendo associadas às empresas para as quais a marca foi licenciada." V. ANÁLISE DE CONHECIMENTO V.1. Considerações iniciais As Requerentes alegaram que a notificação do presente contrato não seria obrigatória, tendo em vista que seu prazo de vigência é de 12 meses, não preenchendo, portanto, o critério temporal para configuração de contrato associativo previsto na Resolução CADE nº 17/2016. Porém, optaram por notificá-lo para fins de transparência e ad cautelam. Por sua vez, a Seara defendeu que a operação estabelece uma joint venture contratual, não sendo um mero contrato associativo sujeito apenas aos dispositivos da Resolução n° 17/2016.

Ao tratar do possível enquadramento na aludida resolução, a Seara aduz na petição em que pleiteou a habilitação como terceiro interessado (0802557) que: trata-se de um Contrato que envolve inclusive o licenciamento de uso de marca, e, assim, implica em mais do que um mero contrato de manufatura por encomenda, envolvendo, dentro desse contexto, transferência de market share. Todos esses fatos apontam que, ao que tudo indica, esta Operação se assemelha a uma “joint venture contratual" e, portanto, o critério da duração do Contrato é irrelevante. (sublinhado no original) Portanto, há uma divergência de posicionamentos quanto ao enquadramento da presente operação e seu conhecimento, que será a partir de então enfrentada. Antes de passar para uma análise mais detida da natureza da operação, convém esclarecer que a Upfield e a BRF cumprem os requisitos de faturamentos fixados no art. 88 da Lei nº 12.529/11 e alterados pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012. V.2.

Da joint venture e seu enquadramento no controle de concentrações brasileiro Para além das usuais formas de concentração de mercado geradas pelos agentes econômicos no espectro de negócios realizados entre corporações, merece destaque a constituição de joint venture, pois é uma forma de organização de uma determinada atividade econômica entre diferentes agentes que pode ter preferência pelo grau de cooperação e tipo de relação gerada entre as corporações (menos invasiva), em alternativa às operações de fusão ou aquisição de negócios ou empresas. A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE considerou que uma joint venture compreende: uma associação de empresas ou indivíduos formados para realizar um projeto comercial específico. É semelhante a uma parceria, mas limitada a um projeto específico (como produzir um produto específico ou fazer pesquisas em uma área específica). As joint ventures podem se tornar um problema para a política de concorrência quando são estabelecidas por empresas concorrentes. As joint ventures são normalmente justificadas com base no fato de que o projeto específico é arriscado e requer grandes quantidades de capital. Assim, joint ventures são comuns em indústrias de extração de recursos, onde os custos de capital são altos e onde a possibilidade de fracasso também é alta.

As joint ventures estão se tornando mais predominantes no desenvolvimento de novas tecnologias.[6] Sob o viés concorrencial, na perspectiva dos acordos horizontais, Motta (2004) conceitua a joint venture como “acordos entre concorrentes que cria uma nova entidade que executará algumas atividades ao invés dos sócios [parceiros]”[7]. O autor apresenta alguns tipos específicos de joint venture, segmentadas pelo tipo de atividade atribuída a entidade em comum (independente), como a joint venture de produção, joint venture de marketing e vendas ou mesmo joint venture de pesquisa e desenvolvimento (P&D)[8]. Em âmbito nacional, o inciso IV do art. 90 da Lei nº 12.529/2011 caracteriza o contrato associativo, a joint venture e o consórcio como hipóteses distintas de atos de concentração: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Conceitualmente, a joint venture pode ser classificada como societária ou contratual.

Quando o arranjo convencionado origina uma sociedade formalmente constituída e registrada nos órgãos competentes tem-se a chamada joint venture societária. De outra banda, quando a associação se dá tão somente por vínculos contratuais, sem a criação de uma pessoa jurídica, considera-se a existência de uma joint venture contratual, que, por sua essência, também integra o grupo de contratos associativos. Os contratos associativos constituem uma categoria muito abrangente de negócios jurídicos na jurisdição pátria, incluindo diversos tipos de acordos. Como já mencionado, no âmbito do Atos de Concentração descritos do art. 90 da Lei de Defesa da Concorrência nesta ampla categoria de contratos associativos pode-se incluir as joint ventures contratuais. Por contar com a ampla autonomia das partes para avençarem as obrigações e responsabilidades que formatarão a parceria visada, os contratos associativos podem ter dimensões variáveis no tocante ao grau de cooperação e de comprometimento das partes contratantes para o direcionamento da oferta de bens e serviços ao mercado. A joint venture contratual pode ser vista como uma forma mais efetiva, interdependente, estruturada e cooperativa de contrato, sem implicar na formalização ao nível de empresa/sociedade, nem de consórcio. Visando distinguir as hipóteses contempladas no art. 90, inciso IV da lei, o Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, em seu Voto no julgamento do Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84, enfatizou que:

“a expressão ‘contratos associativos’ se refere especificamente a contratos que apresentam cooperação estável, com vista à realização de um objetivo econômico em comum, sem perda da autonomia jurídica das empresas participantes, mas que não cheguem a configurar consórcios, por ser figura específica do direito societário, tampouco joint ventures societárias, por implicarem o surgimento de um novo ente societário. Na prática, a Resolução nº 17/2016 aproxima a noção de contratos associativos das chamadas joint ventures contratuais”. (grifo no original) De fato, o contrato associativo, disciplinado pela Resolução CADE nº 17/2016, apresenta características semelhantes, se não iguais, da joint venture contratual, sendo uma espécie sinônima de contrato associativo. A referida resolução estabelece os seguintes requisitos para que um contrato associativo seja de notificação obrigatória ao CADE, in verbis: Art. 2º Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato.

§1º Para os efeitos desta Resolução, considera-se atividade econômica a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro. Quanto aos requisitos específicos para submissão de contratos associativos ao controle preventivo em âmbito nacional, no julgamento do já citado Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 foram enfatizados os fundamentos que justificam a necessidade de análise de contratos associativos sob a égide da Resolução CADE nº 17/2016, além do aspecto temporal. Merecem destaque os seguintes aspectos balizadores da análise de conhecimento desse tipo de contrato, consolidados no Voto do Conselheiro Paulo Burnier e tratados, em alguma medida, nos casos precedentes apreciados por este Conselho: acepção geral de contrato associativo sujeito ao escrutínio do controle de estruturas no Brasil: trata-se de tipo de operação que envolve contratos com as seguintes características: (i) apresentam cooperação estável; (ii) comprometimento com um objetivo econômico em comum; e (iii) não implica em perda da autonomia jurídica das empresas participantes. estabelecimento de empreendimento comum no acordo:

o parâmetro a ser considerado nesse aspecto se refere, essencialmente, ao grau de cooperação entre as partes do contrato, cabendo a constatação de se o perfil organizativo do contrato predomina sobre o seu perfil relacional. Apenas a cooperação empresarial que resulte em alto grau de interdependência entre as partes derivada do contrato associativo é que caracteriza um empreendimento comum e não qualquer forma de cooperação. compartilhamento de riscos e resultados convencionado no contrato: relaciona-se à própria existência de um empreendimento comum e não se confunde com a mera verificação de receitas, faturamentos e prejuízos, sob a ótica contábil. A existência de riscos e resultados deve ser inferida pelo conjunto das cláusulas contratuais – que compõe parte da análise da própria existência de empreendimento comum. celebração de contrato entre concorrentes no mercado objeto do contrato: a necessidade de concorrência no objeto do contrato não corresponde a uma limitação da Resolução nº 17/2016 apenas aos contratos que geram sobreposições horizontais. Vale mencionar ainda o posicionamento do Relator do mencionado processo, Conselheiro João Paulo de Resende, acerca do requisito de empreendimento comum: "as decisões mais recentes [do CADE] têm exigido que a atividade objeto do contrato possa ser prestado de forma isolada e que haja alguma estrutura de governança a reger decisões conjuntas das partes.

Ou seja, busca-se distinguir os casos em que as empresas decidem de forma isolada onde e como construir, configurar e operar seus ativos (no caso em tela, suas redes), daqueles casos em que essas atividades ocorrem de forma coordenada, contratualmente ou não". Adicionalmente, o Conselheiro também asseverou que o compartilhamento de riscos e resultados pode se dar pelo lado da despesa, contanto que o compartilhamento de custos propicie uma diluição dos riscos associados à essência de seus negócios entre as partes do contrato. Baseado neste contexto, constata-se que uma joint venture contratual nada mais é do que uma forma mais evidente de contrato associativo, pois é um arranjo entre empresas com nível elevado de cooperação, refletindo-se na organização da oferta de produtos ou serviços com riscos e responsabilidades divididas, com a ressalva de que não chega a gerar um ente com personalidade jurídica (característica inerente à joint venture societária). Como visto, a regulamentação do CADE sobre contratos associativos teve a intenção de extrair elementos caracterizadores de significativo grau de cooperação empresarial, de tal modo que haveria uma correlação entre contratos associativos passíveis de notificação ao CADE e as joint ventures contratuais.

Nestes termos, ainda que um contrato possa ser nominado de uma joint venture, se no caso tiver características contratuais descritas a cima, para fins de controle de concentrações, tal arranjo cooperativo é mais adequadamente caracterizado pelo tipo contrato associativo expressamente fixado no inciso IV do art. 90 da lei de regência e disciplinado na Resolução CADE nº 17/2016. Por consequência, contratos desse tipo não se enquadram na tipificação legal de joint venture, vez que tal hipótese ficaria restrita às joint ventures societárias. V.3. Disposições estabelecidas no Contrato de Prestação de Serviços, Produção, Venda e de Licença de Uso de Marca e Outras Avenças e os requisitos da Resolução CADE nº 17/2016 Em linha com o acima exposto, o contrato em questão será analisado como um contrato associativo. Para determinar se um contrato se configura como associativo para enquadramento como hipótese de ato de concentração, é necessário que ele atenda a todas as condições previstas no artigo 2º da Resolução nº 17/2016. Conforme destacado anteriormente, o principal parâmetro a ser considerado quanto ao estabelecimento de empreendimento comum em determinado acordo reside no grau de cooperação entre as partes. Analisando-se detidamente os termos contratuais da presente operação, é possível verificar que a cláusula 3.5 do contrato abaixo estabelece uma cooperação conjunta entre as Requerentes:

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES][9] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] No que tange ao requisito atinente ao compartilhamento de riscos e resultados entre as partes, é oportuno mencionar que o Contrato prevê que [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Assim, há a divisão de riscos e resultados entre as partes. O requisito relacionado ao inciso II do artigo 2º também é cumprido, dado que tanto Upfield quanto a BRF são concorrentes no mercado relevante objeto do contrato em epígrafe. Ambas as empresas atuam no mercado de fabricação de margarinas em território nacional. Contudo, o contrato em questão claramente não preenche o critério temporal de dois anos previsto na referida resolução. Com relação à tal aspecto, as Requerentes destacaram que: o termo máximo de vigência de contratos celebrados entre empresas privadas não precisa obedecer a quaisquer convenções que não a própria vontade dos envolvidos. Nesse caso, BRF e UPFIELD entenderam como adequada a duração por 1 ano, independentemente da "prática do mercado", se é que existem usos e costumes para esta modalidade. O prazo encontra-se expressamente registrado na Cláusula 10.1 do Contrato, sendo, portanto, de fácil verificação pelo CADE. O Contrato não contempla renovação. Se, no futuro, as partes decidirem estender a relação contratual para além do prazo previsto na Resolução No.

17/2016, o que dependerá de negociação subsequente, estão cientes de sua obrigação de notificar ao CADE a extensão ou novo acordo. (grifo nosso) Em vista disso, conclui-se que a presente operação, apesar de preencher os critérios previstos no inciso I e II da Resolução nº 17/2016, não se enquadra como um contrato associativo, uma vez que não preenche o critério de temporalidade. Por essa conclusão, resta afastada a necessidade de abertura de procedimento administrativo para apuração de ato de concentração requerida pela Seara, visto que a operação não é de notificação obrigatória e consequentemente não houve infração ao disposto no § 3º, do art. 88, da Lei nº 12.529/2011. Por fim, ainda que a operação fosse conhecida, não foram identificados indícios de alterações relevantes na dinâmica concorrencial desse mercado, haja vista que, além de ser definida como uma categoria premium neste mercado[10], as margarinas da marca Becel têm apresentado nos últimos anos [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Portanto, é legítimo que a Upfield procure alternativas que garantam a sobrevivência de sua marca. VI. CONCLUSÃO Por todo o exposto, conclui-se pelo não conhecimento da presente operação, com o consequente arquivamento do processo sem análise de mérito, e a manutenção da taxa processual recolhida em virtude da movimentação da máquina estatal.

[1] Segundo as Requerentes, as decisões estratégicas dos produtos da marca Becel permanecerão como atribuição exclusiva da Upfield e a troca de informações necessária à consecução do quanto pactuado entre as Requerentes será resguardada por regras rígidas de governança dispostas nas cláusulas 3.6, 6.2, 14.1 e 14.3 do Contrato. [2] As Requerentes informaram que [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. [3] De acordo com as Requerentes, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. [4] As Requerentes informaram na petição protocolada em 22/10/2020 que, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. [5] As Requerentes acrescentaram ainda que [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. [6] Tradução livre, fonte: OCDE. Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law. P. 51. Disponível em http://www.oecd.org/regreform/sectors/2376087.pdf. No original: “A joint venture is an association of firms or individuals formed to undertake a specific business project. It is similar to a partnership, but limited to a specific project (such as producing a specific product or doing research in a specific area). Joint ventures can become an issue for competition policy when they are established by competing firms. Joint ventures are usually justified on the grounds that the specific project is risky and requires large amounts of capital. Thus, joint ventures are common in resource extraction industries where capital costs are high and where the possibility of failure is also high.

Joint ventures are now becoming more prevalent in the development of new technologies.” [7] Uma tradução livre para: “agreements between competitors that create a new entity that carries out some activitives instead of the partners” (Mota, Massimo. Competition Policy: theory and practice. Cambridge: Cambridge University Press, 2004). [8] Motta (2004) considera que “[a]n example of JVs are research joint-ventures: in the case, two or more partners cease doing independent research and development (perhaps in particular field only) to do it together There are many other possible activities that coud make the object of a joint-venture. Production JVs and marketing and sales JVs are other examples. In the former, two (or more) partners delegate production to a common entity; in the latter, they continue to manufacture independently, but market jointly”. [9] Nos termos do contrato, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. [10] De acordo com o Parecer nº 10/2020/CGAA1/SGA1/SG/CADE no AC nº 08700.001134/2020-14 (Requerentes: Seara Alimentos Ltda. e Bunge Alimentos S.A.).