Ato de Concentração Ordinário nº 08700.003855/2020-69

SEI/CADE - 0895570 - Voto Ato de Concentração nº 08700.003855/2020-69 Requerente(s): BRF S.A., UPFIELD Brasil Holding Ltda. Advogados(as): Priscila Brolio Gonçalves, Camila Pires da Rocha, Gabriel Mattioli de Miranda, Ana Paula Martinez, Alexandre Ditzel Faraco e outros. Terceiro(s) Interessado(s): Seara Alimentos Ltda. Advogados(as): Marcos Paulo Veríssimo, Ana Carolina Lopes de Carvalho, Tito Amaral de Andrade e outros. Relator(a): Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO VOGAL - CONSELHEIRA lENISA PRADO VERSÃO PÚBLICA voto I. Breve Apontamentos. Trata-se de recurso interposto contra o Despacho SG nº 315/2021 manejado pela empresa Seara Alimentos Ltda., terceira interessada admitida no feito diante do teor do Despacho SG nº 1007/2020 (SEI nº 0804228). A Recorrente questiona a conclusão traçada no referido despacho, o qual, arrimado nos fundamentos do Parecer nº 70/2021/CGAA5/SGA1/SG, recomendou o não conhecimento da operação submetida ao crivo da Superintendência-Geral pelas Requerentes BRF S.A. e Upfield Brasil Holding Ltda, com o consequente arquivamento do referido Ato de Concentração sem análise do mérito. Em síntese, a Recorrente sustenta que o Despacho SG nº 315/2021 deve ser revisto diante dos seguintes argumentos: (i) O Ato de Concentração foi notificado e a operação foi consumada sem que houvesse qualquer manifestação do CADE; (ii) Os fatos relacionados às especificidades da operação não foram efetivamente analisados;

(iii) A operação deve ser conhecida e devidamente apreciada, vez que o contrato de joint venture objeto da operação resulta em aquisição de empresa, nos moldes previstos no inciso II do art. 90 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011; (iv) O despacho impugnado possibilita a concretização de operação “claramente lesiva ao ambiente concorrencial”. Em 31/03/2021, o Conselheiro Maurício Bandeira Maia, na condição de relator do feito, exarou o Despacho Decisório nº 3/2021 (SEI nº 0884781) no qual admitiu o recurso, haja vista estarem satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no § 1º, do art. 65 da Lei nº 12.529/2011, o que ensejou a sua inclusão na pauta da 175ª Sessão Ordinária de Julgamento. II – Cerne da Discussão. A questão submetida ao crivo desse Tribunal perpassa por classificar o contrato firmado entre as Requerentes ou como um simples contrato associativo (regulado pelos dispositivos da Resolução CADE nº 17/2016) ou como uma joint venture de notificação obrigatória, conforme preceitua o inciso IV do art. 90 da Lei nº 12.529/2011. A redação do art. 2º da Resolução CADE nº 17/2016 estabelece os quatro requisitos necessários para que um contrato associativo seja obrigatoriamente submetido ao CADE. São eles: (i) requisito temporal de duração igual ou superior a dois anos; (ii) estabelecimento de empreendimento comum para exploração de atividade econômica;

(iii) compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica que constitua objeto do contrato, e (iv) as empresas envolvidas na negociação sejam concorrentes no mercado relevante afetado. O Relator identifica que três dos quatro requisitos acima listados estão presentes no contrato sob escrutínio: (ii) a criação de uma estrutura de governança, destinada ao [ACESSO RESTRITO](item ii); o compartilhamento dos riscos e resultados, tanto pelo lado da receita quanto pelas despesas (item iii), e; (iv) as Requerentes são concorrentes no mercado de margarinas. Apesar de preencher alguns dos requisitos listados no art. 2º da Resolução CADE nº 17/2016, o Relator entende que a operação descrita se equipara a um Contrato Associativo que, ao seu ver, pode ser equiparado a uma joint venture contratual, porém este não deve ser conhecido pelo CADE, já que o prazo consignado na avença é inferior a 2 (dois) anos. Ouso discordar do nobre Relator porque entendo que a Lei nº 12.529/2011 não difere joint ventures em tipos (contratual ou societária), nem tampouco equivale as expressões “contratos associativos” a “joint ventures” e, por esse motivo, concluo que as condições previstas na Resolução nº 17/2016 apenas e tão somente se referem aos contratos associativos, não podendo ser estendidas, por analogia, às joint ventures.

O artigo 88 da Lei nº 12.529/2011 delimita os critérios dentre os quais os atos de concentração devem ser, obrigatoriamente, submetidos ao CADE, e o artigo 90 da referida Lei delimita as hipóteses que se conformam em atos de concentração para os fins elencados no artigo 88, sendo que dentre as hipóteses está aquela em que “2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture” (inciso IV). Perceba-se que a única exceção prevista ao inciso IV da lei de regência está contida no parágrafo único do próprio art. 90, o qual dispõe que “não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes”. Não há qualquer disposição legal que deduza os contratos associativos do crivo exigido do CADE. Se a lei apresenta taxativamente o rol de atribuições deste Conselho, não é admissível que o próprio órgão delimite o campo de sua atuação, de modo a retirar uma das hipóteses nas quais é demandada a sua avaliação. Ressalto que o texto legal não trata como sinônimo as expressões “contratos associativos” e as “joint venture”, haja vista a enumeração exaustiva registrada no inciso IV, que inclui, separadamente, as duas modalidades contratuais.

Vale o registro de que a Resolução CADE nº 17/2016 tem por objetivo disciplinar as hipóteses de contratos associativos para fins de que trata o inciso IV do art. 90 da Lei nº 12.529/2011. Desta forma, não se submetem às regras previstas naquela resolução os contratos tipificados como joint venture, devendo esses serem submetidos ao CADE independentemente se seu prazo de vigência corresponde ao biênio referido no art. 3º da Resolução nº 17/2016. Neste sentido, vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou contrariamente à impossibilidade de uma decisão administrativa modificar de forma a restringir a obrigação legalmente imposta. Eis a referida decisão: “ Tem legitimidade o CADE para apreciar os atos de concentração entre instituições financeiras potencialmente noviços à livre concorrência, conjuntamente com o BACEN, tendo em vista que se trata de prerrogativa conferida por lei, não podendo ser afastada por determinação genérica de vinculação do Parecer GM-20 da AGU a toda Administração Federal, considerando que a supervisão ministerial está adstrita aos limites legais da autonomia decisória da autarquia judicante que é o CADE, sob pena de desnaturar a finalidade para a qual foi criada, de modo que a vinculação abrange apenas a orientação geral, atividade-meio, e não a atividade-fim” (in REsp nº 1.094.218/DF, julgado pela Primeira Seção em 25/08/2010, sob a relatoria da Ministra Eliana Calmon).

No entanto, apesar de intitulado como “Contrato de Prestação de Serviços, Produção, Venda e Licenciamento de Marca e outras Avenças”, entendo que estamos diante de um contrato de joint venture, o qual, por seus efeitos esperados e presumíveis, demanda apreciação deste CADE. III. Joint Venture ou Contrato Associativo? A questão de submissão da operação ao CADE demanda compreensão da natureza jurídica do contrato firmado entre as Partes. Há uma certa zona cinzenta na distinção entre os contratos associativos e as joint ventures, e muito disso decorre do fato que existem inúmeras similitudes entre esses instrumentos. A começar pela própria natureza associativa/cooperativa que se presume em todas as relações de parceria pactuadas. Para grande parte da doutrina, que reconhece que a cooperação é requisito intrínseco de qualquer contrato, a diferença entre os tipos de avença reside no grau de cooperação e na forma em que tal pareceria é exercida entre as partes relacionadas Apesar de difícil distinção, é notório que uma das principais diferenças entre os contratos associativos e as joint ventures reside exatamente no prazo de duração estipulado para a parceria empresarial. Porque não poderia colocar de forma mais esclarecida, reproduzo o trecho do artigo escrito por Deborah Caixeta:

“Os contratos associativos, enquanto espécie de contratos relacionais, procuram estabelecer uma continuidade na relação entre as partes, uma vez que a interrupção da relação rompe as condições de segurança e confiança inerentes a estas modalidades contratuais.Nesta linha, o tempo é elemento que necessariamente integra os contratos de execução e continuidade, uma vez que, em face desta característica, as obrigações das partes são renovadas sucessivamente sem que seja modificado o conteúdo das obrigações, porquanto a longa duração contratual é interessante para ambos”. (CAIXETA, Deborah Batista. Contratos Associativos: características e relevância para o direito concorrencial das estruturas). A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE considerou que uma joint venture compreende: “uma associação de empresas ou indivíduos formados para realizar um projeto comercial específico. É semelhante a uma parceria, mas limitada a um projeto específico (como produzir um produto específico ou fazer pesquisas em uma área específica). As joint ventures podem se tornar um problema para a política de concorrência quando são estabelecidas por empresas concorrentes.

As joint ventures são normalmente justificadas com base no fato de que o projeto específico é arriscado e requer grandes quantidades de capital”.[6] O cotejo entre a descrição apresentada acima e as cláusulas do contrato firmado entre as Requerentes indica que estamos diante de uma joint venture, eis que a transferência da marca Becel demanda investimentos financeiros altos e pagamentos de royalties sucessivos, o que confirma a baixa probabilidade que a intenção seja manter tal pacto pelo curto prazo de um ano. Quanto aos requisitos específicos para submissão de contratos associativos ao controle preventivo em âmbito nacional, no julgamento do já citado Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 foram enfatizados os fundamentos que justificam a necessidade de análise deste CADE de contratos associativos sob a égide da Resolução CADE nº 17/2016, além do aspecto temporal. Merecem destaque os seguintes aspectos balizadores da análise de conhecimento desse tipo de contrato, consolidados no Voto do Conselheiro Paulo Burnier (proferido no julgamento do Processo nº 08700.005079/2019-06) e tratados, em alguma medida, nos casos precedentes apreciados por este Conselho: acepção geral de contrato associativo sujeito ao escrutínio do controle de estruturas no Brasil: trata-se de tipo de operação que envolve contratos com as seguintes características: (i) apresentam cooperação estável; (ii) comprometimento com um objetivo econômico em comum;

e (iii) não implica em perda da autonomia jurídica das empresas participantes. estabelecimento de empreendimento comum no acordo: o parâmetro a ser considerado nesse aspecto se refere, essencialmente, ao grau de cooperação entre as partes do contrato, cabendo a constatação de se o perfil organizativo do contrato predomina sobre o seu perfil relacional. Apenas a cooperação empresarial que resulte em alto grau de interdependência entre as partes derivada do contrato associativo é que caracteriza um empreendimento comum e não qualquer forma de cooperação. compartilhamento de riscos e resultados convencionado no contrato: relaciona-se à própria existência de um empreendimento comum e não se confunde com a mera verificação de receitas, faturamentos e prejuízos, sob a ótica contábil. A existência de riscos e resultados deve ser inferida pelo conjunto das cláusulas contratuais – que compõe parte da análise da própria existência de empreendimento comum. celebração de contrato entre concorrentes no mercado objeto do contrato: a necessidade de concorrência no objeto do contrato não corresponde a uma limitação da Resolução nº 17/2016 apenas aos contratos que geram sobreposições horizontais. As considerações traçadas pelo Conselheiro Burnier se amoldam perfeitamente à hipótese dos autos, a saber: 1.

O contrato descreve uma relação estável, ainda que pelo prazo inicialmente previsto de um ano – existem cláusulas de atribuição de responsabilidade a uma das partes pelo prazo de 5 (cinco) anos; 2. Há evidente comprometimento com o sucesso da empreitada, especialmente sob o aspecto financeiro, haja vista as estipulações de remuneração pelo licenciamento da marca – Cláusula 2.5, Capítulo 7 e outras; 3. O contrato não importa em perda de autonomia das empresas Requerentes; 4. O empreendimento empresarial está estruturado em uma governança detalhadamente descrita no contrato em várias cláusulas distintas. Essa estrutura atribui a cada uma das Requerentes responsabilidades por diferentes aspectos das operações necessárias para a produção, comercialização e distribuição dos produtos Becel, o que comprova a interdependência entre as contratantes. Essa relação intrincada é confirmada pelo próprio processo necessário de transferência da operação da Bunge para a BRF; 5. Como reconhecido pelo Relator, riscos e resultados serão compartilhados entre as Requerentes, e; 6. A operação gera preocupações concorrenciais importantes, o que demanda a devida apreciação pelo CADE. A Resolução CADE Nº 17/2016 estipula o prazo mínimo de dois anos para os contratos associativos de submissão obrigatória, exatamente pela necessidade de continuidade e estabilidade que se espera das operações resultantes dessas associações.

Nesse ponto concordo com a manifestação do nobre Relator, que entende que o biênio utilizado como recorte para submissão dos contratos é apropriado, vez que “a estrutura de um mercado só é afetada a partir de concentrações econômicas que possuam algum grau de durabilidade”. Considerando que não há prazo mínimo legal para a vigência de joint venture, entendo que esse tipo de associação pode ser celebrado pelo prazo de 12 (doze) meses, como é a hipótese sob análise. O inciso IV do artigo 90 da Lei nº 12.529/2011 não condiciona as joint ventures de submissão obrigatória ao CADE a um determinado prazo de vigência. Tal diferenciação também não foi feita pelo próprio CADE, sequer em Resoluções, como ocorreu no caso dos contratos associativos. Ou seja, em não havendo previsão legal ou normativa, entendo que todas as joint ventures que se amoldem a contratos associativos, nos quais as partes se subsumam aos critérios do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011, devem ser avaliadas pelo CADE. Ademais, a própria Requerente, na condição de terceira interessada no Ato de Concentração nº 08700.001134/2020-14, defendeu que o instrumento contratual objeto daquela operação (muito semelhante ao que ora se aprecia) é que não se travava de contrato associativo, mas sim de joint venture, o que submeteria a operação ao regime de notificação prévia obrigatória.

Ora, tendo em vista que as condições estipuladas naquela operação eram idênticas às daqui, entendo que a mesma consideração se faz válida e oportuna nesse julgamento. Ademais, entendo que os resultados da operação sob exame, ainda que perdure apenas nos 12 (doze) meses inicialmente previstos no contrato, poderá afetar significativamente o frágil equilíbrio de um mercado inquestionavelmente concentrado. De toda forma, a meu ver, não estamos diante de um contrato associativo, mas sim de uma joint venture entre Requerentes que detêm, conjuntamente, mais de [ACESSO RESTRITO] de participação do mercado afetado, o que afasta a incidência das regras insertas na Resolução CADE nº 17/2016. IV. Sobre o Prazo Contratualmente Estipulado de 12 (doze) Meses. O Conselheiro João Paulo Resende (voto exarado no julgamento do Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84), em voto mencionado pelo Relator, reconhece que em alguns casos o empreendimento comum não vai ser descrito de forma adequada no instrumento contratual, mas que para constatar qual o tipo de associação real está sendo formada entre as partes “é preciso entender se há de fato um empreendimento comum decorrente da relação entre as partes, independentemente se tal nome é atribuído ao resultado da relação comercial”.

Sigo a mesma lógica para concluir que, independentemente do prazo inicialmente previsto no instrumento contratual, deve ser analisado se a intenção das Requerentes e a finalidade da avença se delimitam no lapso temporal consignado. O Relator alerta para que “as requerentes tenham previsto a hipótese de não renovação do contrato”. No entanto, dentre as Cláusulas do contrato, não há qualquer indicação que a avença será automaticamente e necessariamente extinta após o prazo de 12 (doze) meses. Ao contrário, nas cláusulas do instrumento contratual existem várias indicações expressas que sinalizam que provavelmente a operação será prorrogada. A Cláusula [ACESSO RESTRITO] demonstra que há sim a possibilidade (senão a pretensão) de prorrogação do contrato, eis que lá consta [ACESSO RESTRITO] Outra condição que demonstra que provavelmente já se espera a prorrogação da avença é que, na [ACESSO RESTRITO], a BRF informa que na data da celebração do contrato não está “[ACESSO RESTRITO]”, porém se compromete a obter tal certificação até 1º de janeiro de 2021. Ora, se contrato é de duração de 12 (doze) meses e sua rescisão pelo decurso de prazo dar-se-á em 13/08/2021, qual diferença fará a certificação após a extinção do contrato? Veja que as condições exigidas para o cumprimento do [ACESSO RESTRITO] demonstram a complexidade da transferência das marcas, eis que demanda uma série de serviços a serem realizados ao longo da “[ACESSO RESTRITO]”, que incluem “[ACESSO RESTRITO]”.

Aliás, a condição prevista na [ACESSO RESTRITO], referente ao investimento inicial pactuado para o Pro Activ, comprova que a remuneração mínima inicial deverá ser completada apenas em [ACESSO RESTRITO], data muito próxima do encerramento do prazo de 12 (doze) meses, o que demonstra que os investimentos iniciais provavelmente não serão remunerados a tempo. Apesar de a Requerente defender que o “contrato não contempla renovação”, não há qualquer impeditivo contratual para tanto. Ao contrário, se analisarmos os dois arranjos anteriores relacionados à transferência da marca Becel, torna-se possível admitir que provavelmente a avença será renovada por vários anos. Considerando o histórico recente das negociações envolvendo a produção, comercialização e distribuição dos produtos Becel e ProActiv, o que se percebe é que os Contratos firmados pela detentora da marca e as empresas responsáveis pela parte operacional de industrialização e venda do produto são geralmente similares ao que está sob exame, e tais avenças perduram, por meio de sucessivas prorrogações, por prazo significativamente superior aos 12 (doze) meses previstos. Esse aumento na duração das operações é perfeitamente justificado se considerarmos o investimento necessário para a efetivação da parceria entre as partes contratantes.

A meu ver, os investimentos iniciais necessários para a implementação do Contrato sob exame são significativos, e é pouco provável que os resultados financeiros esperados no prazo de 12 (doze) meses após a celebração do Contrato remunerem o investimento inicial demandado das partes. V. Sobre o Mercado Afetado. Não é possível analisar o contrato em tela sem levar em consideração as informações prestadas pelas próprias Requerentes em negociações anteriores, envolvendo o mesmo mercado. Na operação na qual a Up (antecessora da Upfield) licenciou a marca para a Bunge (Ato de Concentração nº 08700.003979/2018-20, Requerentes Bunge Alimentos S.A., Unilever Brasil Ltda e Sigma Brasil Holding Ltda), as Requerentes recomendaram que o CADE somasse a participação de mercado da marca Becel com as demais marcas já comercializadas pela Bunge, com a finalidade de demonstrar o real impacto da operação em um mercado já acirrado. Veja que naquele cenário, analisado sob a perspectiva dos impactos decorrentes de contrato muito semelhante (senão idêntico) ao que agora nos debruçamos, a Superintendência- Geral concluiu que: “Na prática, o que ocorre é a substituição da BRF pela Bunge, como explicam as Requerentes ao longo do formulário de notificação, independente da figura jurídica utilizada para tanto.

Assim, para a análise do cenário pós-operação, todo o share anteriormente detido pela Up (o que inclui a fatia de participação de mercado da BRF referente a vendas de Becel) será somado ao share anteriormente detido pela Bunge (referente às vendas de suas margarinas que já eram comercializadas após a operação), para mensurar qual seria a concentração de mercado derivada da atuação conjunta da Unilever e Bunge” (Parecer nº 12/2018/CGAA1/SGA1/SG, exarado no Ato de Concentração nº 08700.003979/2018-20). Importante ressaltar que a operação acima mencionada efetivou a inclusão da marca Becel no portfólio da BRF no período de 2007 a 2018. Após 2018, a Bunge substituiu a BRF nas atividades de fabricação e comercialização das margarinas sob a marca Becel. Os dados apresentados pelas Requerentes demonstram que a marca Becel apresentou queda significativa no período em que sua distribuição era de responsabilidade da Bunge. Considerando que os produtos Becel tiveram a sua consolidação no mercado no período em que eram distribuídos pela BRF, que comprovou sua eficiência na distribuição dos produtos, sendo excelente parceira da Upfield, é pouco provável que o contrato firmado vá se limitar ao período de um ano[1]. Nos últimos cinco anos a BRF manteve sua elevada participação no mercado nacional de margarinas, no patamar próximo de [ACESSO RESTRITO]. Tal fato é reconhecido pelo Relator.

No entanto, entendo que o declínio na representatividade da Becel no período de 2015 a 2019 se deu como resultado conjunto do decréscimo de consumo do produto margarina, sendo um decréscimo padrão do próprio mercado. Tanto é assim que as margarinas da BRF também sofreram diminuição equivalente em suas vendas, no mesmo período analisado. Tal percepção encontra respaldo nas informações prestadas pelo Grupo Carrefour do Brasil nos autos do Auto de Concentração nº 08700.001134/2020-14, em que figuraram como Requerentes a Seara e a Bunge, julgado por este Conselho em 2021[2]. Importante destacar que desde o julgamento da operação envolvendo as empresas Seara e Bunge, já se mostrava inquestionável a liderança da BRF no mercado de margarinas, sendo que as margarinas que integram o seu portfólio de produtos, mesmo antes da inclusão da marca Becel, também representam um altíssimo e preocupante percentual[3]. Como não houve investigação sobre os impactos da operação sob julgamento, é possível, até mesmo, que os dados apresentados pela Seara, na qualidade de terceira interessada, sejam factíveis, especialmente a análise sobre o impacto na rivalidade, que demonstra que haverá um preocupante aumento no HHI em mais de [ACESSO RESTRITO] pontos, considerando o cenário de 2019. Na avaliação feita pela interveniente, “caso se considere os dados de 2017 (último ano inteiro da BRF com a marca Becel) o incremento seria superior a [ACESSO RESTRITO] pontos no HHI” (SEI nº 0809194).

Tal conclusão encontra arrimo no cenário traçado pela própria BRF, na condição de terceira interveniente no Ato de Concentração envolvendo a Seara e Bunge, [ACESSO RESTRITO] e defendeu que apenas com a divisão do mercado de margarinas nas categorias premium, intermediária e de combate é que se conseguiria “capturar a pressão competitiva exercida no âmbito das marcas de preços similares”. Caso se avaliasse a questão sob a ótica defendida pela BRF, ora Requerente, seria necessário subdividir o mercado nacional em categorias relacionadas ao preço do quilo das margarinas comercializadas. Naquele AC utilizou-se dados de 2020, o que é recentemente suficiente para os tomarmos de empréstimo e que apontam que as margarinas mais caras encontradas no mercado são[4]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Há que se considerar, portanto, que há grande possibilidade de que o contrato sob exame resulte em uma altíssima concentração no mercado premium de margarinas, já que a Becel será transferida para o portfólio da BRF. Por qualquer perspectiva que se analise os efeitos possíveis do contrato sob julgamento, não se discute que a operação resulta em concentração superior ao patamar de [ACESSO RESTRITO] de participação do mercado, com variações de HHI muito acima de [ACESSO RESTRITO] pontos, o que demanda análise pelo CADE.

A identificação desse risco de elevação da probabilidade de exercício de poder coordenado levou a Superintendência-Geral, mediante o Despacho SG nº 656/2020 (SEI nº 0769273), que acolheu a Nota Técnica nº 9/2020/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0769266), a declarar complexo Ato de Concentração análogo a operação sob exame. No parecer exarado pela Superintendência-Geral, na instrução do Ato de Concentração envolvendo as empresas Bunge, Unilever e Sigma, constatou-se que a consolidação da BRF no mercado de margarinas a permitiria “precificar acima da concorrência sem perder a participação de mercado[5]” Tal manifestação foi exarada em 17/07/2018, o que torna possível admitir que aquela constatação é possível (senão provável) de ocorrer nos dias atuais, o que comprova a necessidade de submissão da operação a uma análise mais detalhada pelo CADE, sob pena de se permitir a coexistência de juízos díspares sob fatos idênticos, diferenciados apenas pelo prazo de vigência supostamente atribuído a um contrato, eis que tal estipulação é contraditória com os próprios termos da avença. VI. Conclusão A intenção da BRF em celebrar o acordo sob exame foi registrada em seu Relatório de Administração do Resultado do Terceiro Trimestre de 2020, documento divulgado pela empresa Requerente: “Vale destacar que retomamos a parceria com a Upfield para a produção e comercialização da margarina Becel, no sentido de expandir nossa liderança no mercado brasileiro”.

Essa manifestação indica que realmente o Contrato sob exame não é apenas a instrumentalização de uma associação, mas sim de uma operação complexa, que envolve licenciamento do uso de marca com a expectativa de transferência de market share para a BRF. Por esses motivos, entendo que essa operação é, na verdade, uma joint venture e, por esse motivo, deve ser notificada ao CADE, de acordo com os arts. 88/90 da Lei nº 12.529/2011. Sendo operação de notificação obrigatória, há de se considerar se existem elementos suficientes para avaliar a alegação de gun jumping. A Seara apresenta informações de que as Requerentes deram início às operações descritas no Contrato em momento anterior ao prazo de 15 (quinze) dias informado no Formulário de Notificação (“... estabeleceram prazo de 15 (quinze) dias, contados da submissão ao CADE, para dar início aos atos consumativos”). De acordo com a Recorrente, já estava à venda em supermercados a margarina Becel com data de fabricação de 07 de outubro de 2020 e o devido destaque de sua produção pela BRF. Tais alegações foram acompanhadas de fotos do pote de margarina e da nota fiscal de compra do produto (SEI nº 0824451). Dispositivo Conclui que “tal fato comprova que a BRF e Upfield já consumaram a Operação, alterando o ambiente competitivo do mercado em questão, antes mesmo da decisão final do CADE”.

Por esse motivo, a Recorrente requer seja instaurado Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (APAC), nos moldes da Resolução nº 24/2019. Porque entendo que a operação é de submissão obrigatória, e considerando as provas acostadas aos autos que comprovam que a operação já foi consumada e os produtos já estão sendo comercializados pela BRF, entendo ser pertinente a instauração do APAC para apurar eventual gun jumping. É como voto. LENISA PRADO Conselheira (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Sobre esse ponto, entendo que é coerente o entendimento exposto no parecer econômico desenvolvido pela M&A Consultoria Econômica, que conclui ser “possível prever o incremento da marca Becel, em conjunto com a marca líder da BRF, nos PDVs após operação, em especial aqueles de maior porte. Isso atrelado ao fato de a Becel ser uma marca muito conhecida e com baixa rejeição, potencializa os impactos da operação na redução de rivalidade – SEI nº 0809194. [2] Consta no voto do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani, relator do referido AC, que o Grupo Carrefour Brasil (‘Carrefour’) (SEI nº 0739807) “afirma ter observado, nos últimos anos, uma forte migração do consumo de margarina para o de manteiga, em virtude da busca dos consumidores por produtos mais saudáveis”. [3] Voto Conselheiro Sérgio – “113. A BRF é líder inconteste no mercado nacional de margarinas [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] de market share em termos de volume vendido.

Além disso, as margarinas BRF respondem por [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] do faturamento com vendas de margarinas no varejo. 114. Dentre as margarinas ofertadas pela BRF, destaca-se a marca Qualy, que respondeu por [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] do volume vendido e por [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] do faturamento com vendas de margarinas no país em 2019”. [4] Tabela 8, reproduzida no voto do Conselheiro Sérgio Ravagnani, SEI nº 0834446. [5] Parecer nº 12/2018/CGAA1/SGA1/SG, exarado em 17/07/2018, nos autos do Ato de Concentração nº 08700.003979/2018-20, em que eram Requerentes Bunge Alimentos S.A., Unilever Brasil Ltda e Sigma Brasil Holding Ltda – SEI nº 0497569.