Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos para Uso Humano e Veterinário

SEI/CADE - 0891418 - Nota Técnica Nota Técnica nº 53/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003388/2018-52 Representante: Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero. Representados: Ana Proneli Bremm de Castro ME; Atos Livraria e Papelaria EIRELI EPP; Drogaria Furtado Ltda. ME; E.B de Castro Junior Cafeteria e Informática EPP (antiga DPM de Castilho Cafeteria e Informática. EPP); Lopes & Pereira Ltda. ME; Marilza Tomaz Pereira Cabeleireiros ME; Ana Proneli Bremm de Castro; Eduardo Bremm de Castro; Eduardo Bremm de Castro Júnior; Giullian Pereira da Costa; Jair Varela de Castilho; Maria Izabel Lopes Pereira; Marilza Tomaz Pereira; Rose Lopes Pereira. Advogados: Emerson José da Silva; Guilherme Capanema R. Andrade; Sergio Henrique Müller Gonçalves. EMENTA: Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de concessão de uso de áreas para exploração comercial das atividades de cafeteria, farmácia, drogaria, lanchonete e delicatéssen em aeroportos, em licitações promovidas pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. APENAS VERSÃO PÚBLICA 1.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 11 de junho de 2019, por meio do Despacho do Superintendente-Geral nº 16/2019 (SEI 0624154), fundamentado na Nota Técnica 2/2019 (SEI 0603609), a partir de notificação feita pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) a este Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) de supostas práticas anticompetitivas no mercado concessão de uso de áreas para exploração comercial das atividades de cafeteria, farmácia, drogaria, lanchonete e delicatéssen em aeroportos. Os fatos relatados pela Infraero teriam ocorrido, a princípio, entre 2012 e 2014. As condutas apresentadas são passíveis de enquadramento no artigo 36, inciso I e §3º, inciso I, alínea d, e inciso II da Lei nº 12.529/11, conforme a Nota Técnica e o Despacho de Instauração, na forma do artigo 69 e seguintes da mesma lei. Em relação ao mercado e aos produtos afetados, a conduta investigada teria afetado o mercado de exploração comercial em aeroportos, envolvendo, pelo menos, os pregões presenciais de nº 097/ADSU/SBCT/2012, nº 071/ADNE/SBRF/2014 nº 226/ADNE/SBRF/2014, nº 186/ADSU/SBPA/2014, nº 246/ADSU/SBPA/2014, nº 226/ADSU/SBPA/2014, nº 047/ADCO/SBCG/2014, e nº 043/ADCE/SRCE/2012 da Infraero. Ao total, 6 (seis) empresas apresentam algum grau de participação na conduta, além de algumas pessoas físicas, sócios, administradores, funcionários ou ex-funcionários das empresas.

Existem fortes indícios da prática de conduta anticompetitiva consistente em (i) fixação de preços, condições e vantagens associadas, (ii) divisão de mercado entre concorrentes, por meio da apresentação de propostas de cobertura com prévio acerto de vencedor, preços e condições, utilizando-se majoritariamente da estratégia de bloqueio em pregão presencial; e (iii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo dos mencionados pregões. Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo, tendo sido as razões de defesa apresentadas identificadas na tabela abaixo. Tabela 1: Das Notificações e Defesas Representados Notificações expedidas (SEI) Juntada de AR cumprido (Data) Juntada do AR cumprido (SEI) Comparecimento aos autos (SEI) Status da Notificação Defesa (SEI) Ana Proneli Bremm de Castro ME Notifs. 117/2019 (0625400), 344/2020 (0770070), 790/2020 (0824115) 19/01/2021 0856492 0872607 CUMPRIDA 0877458 Atos Livraria e Papelaria EIRELI EPP Notifs. 115/2019 (0625324), 252/2019 (0646945) 23/08/2019 0653100 0872602 CUMPRIDA 0877453 Drogaria Furtado Ltda. ME Notif. 116/2019 (0625396) 28/06/2019 0631893 0878177 CUMPRIDA 0878178 e 0878296 E.B de Castro Junior Cafeteria e Informática EPP (antiga DPM de Castilho Cafeteria e Informática. EPP) Notifs. 118/2019 (0625405), 249/2019 (0644620), 269/2019 (0653667) 20/09/2019 0663662 0872602 CUMPRIDA 0877453 Lopes & Pereira Ltda. ME Notif.

120/2019 (0625464) 27/06/2019 0631446 0878177 CUMPRIDA 0878178 e 0878296 Marilza Tomaz Pereira Cabeleireiros ME Notifs. 119/2019 (0625462), 248/2019 (0644439), 254/2019 (0649718), 270/2019 (0654494), 343/2020 (0770063), 628/2020 (0786820) 29/01/2021 0860459 0878062 CUMPRIDA 0878062 Ana Proneli Bremm de Castro Notifs. 125/2019 (0625483), 246/2019 (0644435), 256/2019 (0652908) 20/09/2019 0663661 0872607 CUMPRIDA 0877458 Eduardo Bremm de Castro Notif. 127/2019 (0625529) 04/07/2019 0633865 0877474 CUMPRIDA 0877474 Eduardo Bremm de Castro Júnior Notif. 123/2019 (0625477) 04/07/2019 0633863 0872602 CUMPRIDA 0877453 Giullian Pereira da Costa Notifs. 128/2019 (0625539), 253/2019 (0646963) 23/08/2019 0653107 0878177 CUMPRIDA 0878178 e 0878296 Jair Varela de Castilho Notif. 124/2019 (0625480) 27/06/2019 0631572 0872772 CUMPRIDA 0878062 Maria Izabel Lopes Pereira Notif. 121/2019 (0625466) 28/06/2019 0631895 0878177 CUMPRIDA 0878178 e 0878296 Marilza Tomaz Pereira Notifs. 126/2019 (0625485), 255/2019 (0649736), 271/2019 (0654496), 342/2020 (0770051) 06/07/2020 0776020 0878062 CUMPRIDA 0878062 Rose Lopes Pereira Notif. 122/2019 (0625473) 28/06/2019 0631896 0878177 CUMPRIDA 0878178 e 0878296 O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente.

Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o sucinto relatório. 2. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise das questões de mérito será realizada ao final da fase instrutória do Processo Administrativo. Tabela 2: Das Preliminares Suscitadas Preliminares Representados Prescrição Ana Proneli de Castro ME Atos Livraria e Papelaria EIRELI EPP Drogaria Furtado LTDA. ME E. B. de Castro Júnior Cafeteria e Informática EPP (antiga DPM de Castilho Cafeteria e Informática EPP) Marilza Tomaz Pereira Cabeleireiros ME Lopes & Pereira Ltda. ME Ana Proneli Bremm de Castro Eduardo Bremm de Castro Eduardo Bremm de Castro Júnior Giullian Pereira da Costa Jair Varela de Castilho Maria Izabel Lopes Pereira Marilza Tomaz Pereira Rose Lopes Pereira Ilegitimidade passiva Eduardo Bremm de Castro Jair Varela de Castilho Maria Izabel Lopes Pereira Rose Lopes Pereira Inaplicabilidade da Lei nº 12.529/2011 Ana Proneli de Castro ME Atos Livraria e Papelaria EIRELI EPP E. B.

de Castro Júnior Cafeteria e Informática EPP (antiga DPM de Castilho Cafeteria e Informática EPP) Ana Proneli Bremm de Castro Eduardo Bremm de Castro Eduardo Bremm de Castro Júnior Duplicidade de Penalização – Bis in Idem Ana Proneli de Castro ME Atos Livraria e Papelaria EIRELI EPP Drogaria Furtado LTDA. ME E. B. de Castro Júnior Cafeteria e Informática EPP (antiga DPM de Castilho Cafeteria e Informática EPP) Marilza Tomaz Pereira Cabeleireiros ME Lopes & Pereira Ltda. ME Ana Proneli Bremm de Castro Eduardo Bremm de Castro Eduardo Bremm de Castro Júnior Giullian Pereira da Costa Jair Varela de Castilho Maria Izabel Lopes Pereira Marilza Tomaz Pereira Rose Lopes Pereira Suspensão do Processo Administrativo pelo Processo Penal Ana Proneli de Castro ME Atos Livraria e Papelaria EIRELI EPP E. B. de Castro Júnior Cafeteria e Informática EPP (antiga DPM de Castilho Cafeteria e Informática EPP) Ana Proneli Bremm de Castro Eduardo Bremm de Castro Júnior Passa-se à análise detalhada de tais questões preliminares suscitadas pelos Representados. 2.1. Prescrição Os Representados E. B.

de Castro Júnior Cafeteria e Informática EPP (antiga DPM de Castilho Cafeteria e Informática EPP), Eduardo Bremm de Castro e Eduardo Bremm de Castro Júnior alegam que ocorreu a prescrição quinquenal da pretensão punitiva da Administração, já que, como o último procedimento licitatório de que participaram (PP 246/ADSU/SBPA/2014) foi realizado no dia 12.12.2014, a imposição de penalidade de eventual ilícito contra o sistema concorrencial deveria ter ocorrido até o dia 12.12.2019, nos termos do artigo 1º da Lei nº 9.873/99. A Representada Atos Livraria e Papelaria EIRELI EPP argumenta que o último procedimento licitatório de que participou ocorreu em 24.09.2014 e este seria o marco inicial para o estabelecimento do prazo prescricional para imposição de penalidade de eventual ilícito contra o sistema concorrencial. Assim, com base no art. 1º da Lei nº 9.873/99, a penalidade deveria ter sido aplicada até o dia 24.09.2019, devendo ser reconhecida a prescrição. De forma semelhante, as Representadas Marilza Tomaz Pereira Cabeleireiros ME, Jair Varela de Castilho e Marilza Tomaz Pereira sustentam a ocorrência da prescrição quinquenal, já que deve ser considerado como marco inicial o único procedimento licitatório que ganharam (PP 186/ADSU/SBPA/2014). Dessa forma, o lapso temporal teria se iniciado em 08.10.2014 e finalizado dia 08.10.2019.

Ressaltam, ainda, que, caso não se entenda tal data como marco prescritivo, ainda assim a prescrição deve ser reconhecida pelo fato de eles terem cessado suas atividades há mais de 05 (cinco) anos. As Representadas Ana Proneli Bremm de Castro ME e Ana Proneli Bremm de Castro argumentam que o último procedimento licitatório de que participaram (PP 043/ADCE/SRCE/2012) ocorreu no dia 13.09.2012. Nesse sentido, o prazo prescricional para imposição de penalidade contra eventual ilícito contra o sistema concorrencial seria 13.09.2017, conforme o art. 1º da Lei nº 9.873/99. No mesmo sentido, os Representados Drogaria Furtado Ltda. – ME, Lopes & Pereira Ltda. ME, Giullian Pereira da Costa, Maria Izabel Lopes Pereira e Rose Lopes Pereira defendem que a sua última participação nos aludidos pregões foi em 2014 e, por esse motivo, o lapso temporal prescricional se findou em 2019. Requerem, assim, a aplicação da prescrição de ofício ao caso, com base também no artigo 1º da Lei nº 9.873/99. Em síntese, defendem os Representados a aplicação do prazo prescricional de 5 anos da pretensão punitiva previsto no artigo 1º da Lei nº 9.873/1999. Dessa forma, considerando que o último pregão analisado teria ocorrido no dia 12.12.2014, a pretensão punitiva da Administração Pública estaria prescrita.

Primeiramente, muito importante esclarecer que o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Na mesma linha, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Quando os fatos investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Assim, tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 (doze) anos quando o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede 8 (oito), não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorreria 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalta-se, aliás, que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do CADE, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes.

Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo do Cade tem decidido de forma reiterada: “O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art.

109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida[1]”. (destaque incluído) “Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[2]”. (destaques incluídos) Assim, mesmo se considerado como termo inicial da prescrição as datas de participação em licitações entre 2012 e 2014, como apontado pelos Representados, não há que se falar em prescrição nesse caso, visto que se considera o prazo prescricional de 12 (doze) anos.

Segundo, em análise aos argumentos apresentados, cumpre esclarecer que o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 prevê que o prazo prescricional para a ação punitiva da Administração Pública Federal deve ser contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel, tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. No presente processo, há indícios de que as condutas anticompetitivas descritas duraram até, pelo menos, o final do ano de 2014. Assim, não se considera o termo a quo da prescrição da pretensão punitiva a data da última licitação de que a empresa participou ou da última licitação que a empresa venceu, como indicam os Representados, mas sim a data da evidência mais recente disponível ao Cade, isto é, tratando-se de infração continuada de cartel em licitações, é preciso considerar todo o período da conduta de que se tem evidência. Isso porque é possível que determinada empresa não tenha participado de uma licitação em razão da ilícita combinação entre os concorrentes, então não é razoável considerar a última licitação de que a empresa participou ou que a empresa venceu como data inicial do prazo prescricional, mas sim os indícios disponíveis nos autos. Além disso, o prazo prescricional interrompe-se nas situações previstas no art. 2º da Lei nº 9.873/1999, a saber: Art.

2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. Sendo assim, a interrupção da prescrição da pretensão punitiva ocorre não somente com a aplicação da penalidade (correspondente à decisão condenatória, inciso III do art. 2º da Lei nº 9.873/1999), como alegam os Representados. O início da investigação na SG/Cade e a própria instauração do Processo Administrativo são exemplos de atos capazes de interromper a prescrição punitiva, conforme inciso II do art. 2º da Lei nº 9.873/1999, acima mencionado, na medida em que constituem ato inequívoco de apuração dos fatos. No presente caso, tem-se que a SG/Cade passou a apurar o fato desde o recebimento da representação em 24/05/2018, e, mesmo se considerado o Despacho de Instauração de PA nº 16/2019, este foi publicado no Diário Oficial da União em 11/06/2019 e, portanto, não há que se falar em ocorrência de prescrição. Diante de todas as razões apontadas acima, conclui-se pela não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da administração pública federal quanto às condutas anticompetitivas investigadas no presente processo. 2.2.

Ilegitimidade Passiva Em defesa administrativa, os Representados Eduardo Bremm de Castro, Jair Varela de Castilho, Maria Izabel Lopes Pereira e Rose Lopes Pereira argumentam pela ilegitimidade de sua inclusão no polo passivo do presente Processo Administrativo. O Sr. Eduardo Bremm de Castro assevera: “Conforme descrição contida tanto no procedimento administrativo instaurado pela INFRAERO (PAR 02/2015), quanto no procedimento de representação ora analisado, o ora investigado teria atuado como "representante" de determinadas empresas em procedimentos licitatórios já anteriormente indicados. Considerando que o ora representado nunca foi sócio, administrador, dirigente ou gestor das empresas eventualmente representadas nos indicados procedimentos licitatórios, não há legitimidade jurídica para sua inclusão no procedimento de investigação e menos ainda para eventual condenação nas penalidades previstas na Lei 12.529/2011, motivo pelo qual requer seja reconhecida sua ilegitimidade passiva e determinada sua exclusão do referido procedimento de investigação. ” (SEI 0877474) O Sr. Jair Varela de Castilho também argumenta de forma similar: “Consoante se verifica na narrativa dos fatos contidos no PAR 002/2015, que deu origem ao presente procedimento, o sr. Jair Varela de Castilho nunca foi sócio da empresa Marilza Tomaz Pereira Cabeleireiros – ME, mas apenas e tão somente representante da mesma em algumas licitações, com procuração específica para o ato.

O representante legal da pessoa jurídica é Marilza Tomaz Pereira, que nos termos do contrato social, é quem pratica os atos em nome da empresa, conforme artigo 1.010 e seguintes do Código Civil. O fato do sr. Jair ser representante no procedimento licitatório só existe mediante autorização dada pela sócia, para a prática de atos específicos em nome da empresa, nos termos do artigo 4º, inciso VI, da Lei 10.520/2002, cabendo a responsabilidade pelo ato ao próprio mandante, nos termos do artigo 663, do Código Civil. ” (SEI 0878062) Vê-se que os Representados Eduardo Bremm de Castro e Jair Varela de Castilho alegam sua ilegitimidade passiva, tendo em vista que, ao tempo dos fatos, argumentam ser meros representantes de determinadas empresas nos procedimentos licitatórios indicados nesse Processo Administrativo. Justificam que, como meros representantes em processos licitatórios, não seriam responsáveis por infrações, pois o art. 32 da Lei nº 12.529/2011 indica que a responsabilização caberia às empresas e a seus dirigentes e administradores. Inicialmente, destaca-se que, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31.

Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. O art. 32 da Lei nº 12.529/2011 – que, no entendimento dos Representados Jair Varela de Castilho e Eduardo Bremm de Castro indica ser apenas responsabilidade da empresa e de seus dirigentes e administradores a prática de infrações da ordem econômica – trata, na verdade, da solidariedade existente entre empresa e dirigentes e administradores quando da prática dessas infrações, in verbis: Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. A partir disso, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta.

Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo (0603609) apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação, conforme abaixo apontado. Com relação aos Representados Eduardo Bremm de Castro e Jair Varela de Castilho, a Nota Técnica informa que ambos representaram ou se manifestaram em nome de duas ou mais empresas do grupo investigado, a saber: Eduardo Bremm de Castro representou as empresas DPM de Castilho Cafeteria e Informática Ltda. EPP (atual E. B. de Castro Junior Cafeteria e Informática EPP) no Pregão Presencial 186/ADSU/SBPA/2014 e no Pregão Presencial 246/ADSU/SBPA/2014, Atos Livraria e Papelaria EIRELI EPP no Pregão Presencial 047/ADCO/SBCG/2014 e Ana Proneli Bremm de Castro ME no Pregão Presencial 043/ADCE/SRCE/2012; Jair Varella de Castilho representou as empresas DPM de Castilho Cafeteria e Informática Ltda. EPP (atual E. B.

de Castro Junior Cafeteria e Informática EPP) no Pregão Presencial 071/ADNE/SBRF/2014 e Marilza Tomaz Pereira Cabeleireiros ME nos pregões 226/ADNE/SBRF/2014, 186/ADSU/SBPA/2014, 246/ADSU/SBPA/2014, 226/ADSU/SBPA/2014, e 047/ADCO/SBCG/2014. Assevera a Nota Técnica: “Ressalta-se que a conduta de ter uma mesma pessoa representando mais de uma empresa em certames distintos em nada configura um ilícito, mas tal fato se analisado junto das outras evidências serve de incremento para demonstrar a perpetuação do cartel, principalmente quando as empresas são de um mesmo grupo familiar, e pelo menos 3 (três) se apresentaram como concorrentes nos 8 (oito) pregões. (...) O fato de ser ter um mesmo representante para diversas empresas do grupo investigado, junto ao fato de terem empresas de mesmos sócios participando como concorrentes nos certames só demonstra os deslizes cometidos pelo cartel na ação de direcionar os pregões para o grupo. Os representantes, geralmente relacionados a família e ao grupo investigado evidenciam as estreitas relações que estes membros possuíam, o que vai contrário ao argumento utilizado pela defesa dos mesmos de que apesar de se constituírem grupo familiar, estes não possuíam estreita relação, e estavam por si na competição dos pregões investigados.” Em relação às Representadas Maria Izabel Lopes Pereira e Rose Lopes Pereira, sócias das empresas Lopes e Pereira Ltda. ME. e Drogaria Furtado Ltda.

ME., sua defesa assevera que as empresas somente participaram conjuntamente do pregão presencial 097/ADSU/SBCT/2012, quando a empresa Lopes e Pereira Ltda. ME. se chamava Suelen Fernandes Domingues Duarte ME. e nenhuma das representadas constava como sócia. Nesse sentido, argumentam que: “Como se vê, quando as referidas licitações foram realizadas, as Sras. Rose Lopes Pereira e Maria Izabel Lopes Pereira ainda não eram sócias ou representantes de tais empresa. Logo, é possível se aplicar ao caso o contido no art. 32, da Lei 12.529/2011, senão vejamos: ‘Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. ’ Tal artigo estabelece a responsabilização pelas infrações às empresas e aos seus dirigentes e administradores. Assim, requer-se seja reconhecida a ilegitimidade passiva das sras. Rose Lopes Pereira e Maria Izabel Lopes Pereira, e determinada as suas exclusões do presente procedimento. ” (SEI 0878178 e 0878296) No entanto, a defesa não menciona que as empresas Lopes e Pereira Ltda. ME. e Drogaria Furtado Ltda. ME., já com as sócias Sras.

Maria Izabel Lopes Pereira e Rose Lopes Pereira, participaram de vários outros pregões presenciais (a saber 071/ADNE/SBRF/2014, 226/ADNE/SBRF/2014, 186/ADSU/SBPA/2014, 246/ADSU/SBPA/2014, 226/ADSU/SBPA/2014 e 047/ADCO/SBCG/2014), com suspeitas de conluio com as outras empresas investigadas nesse Processo Administrativo. Para a manutenção das Sras. Maria Izabel Lopes Pereira e Rose Lopes Pereira no polo passivo deste processo não há a necessidade de que tenham participado com suas duas empresas em uma mesma licitação, uma vez que há indícios de participação em condutas anticompetitivas com as outras empresas representadas. Assim, entende-se terem restado devidamente apontados indícios que ensejaram a inclusão dos Representados Eduardo Bremm de Castro, Jair Varela de Castilho, Maria Izabel Lopes Pereira e Rose Lopes Pereira no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada. Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que os Representados, em sede de contraditório, apontem os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foram eles que deram causa. Diante do exposto, recomenda-se a rejeição deste argumento preliminar para todos os representados que o arguiram. 2.3. Inaplicabilidade da Lei nº 12.529/2011 Os Representados Ana Proneli de Castro ME, Atos Livraria e Papelaria EIRELI EPP, E. B.

de Castro Júnior Cafeteria e Informática EPP (antiga DPM de Castilho Cafeteria e Informática EPP), Ana Proneli Bremm de Castro, Eduardo Bremm de Castro e Eduardo Bremm de Castro Júnior sustentam a incompetência do Cade para julgar as condutas descritas na Nota Técnica de Instauração, porque os fatos objeto deste procedimento já foram objeto de apreciação e processamento na esfera administrativa federal, perante o departamento de compliance da INFRAERO, por meio do PAR nº 02/2015. Assim, requerem a decisão pela improcedência do Processo Administrativo, fundamentando, em síntese: (a) que todos os fatos narrados foram investigados no curso daquele processo administrativo; (b) que ambos os procedimentos buscam a penalização de atos prejudiciais à livre concorrência; (c) que, em razão do nítido conflito regulatório entre a Lei nº 8.666/93 e a Lei nº 12.529/11, deve ser aplicado o princípio da especialidade e, no referido caso, deve-se reconhecer aplicação exclusiva da Lei nº 8.666/93 por ter a condição de Lei especial. Em análise aos argumentos apresentados, cumpre inicialmente diferenciar os bens jurídicos tutelados e o seu regime de análise. Afinal, a SG/Cade realmente não investiga fatos sob a ótica da Lei Geral de Licitações, e sim se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada pela Lei de Defesa da Concorrência e, conforme indicado na Nota Técnica de Instauração, apresentou-se justificativa suficiente de que os fatos investigados se enquadram no artigo 36, I;

§ 3º, I, alínea “d”, II da Lei nº 12.529/11. Assim, em relação ao item (a), apesar de ambos os procedimentos investigarem os mesmos fatos, existem diferentes searas de atuação estatal, circunstância que autoriza a persecução e repressão por distintos órgãos, desde que a prática resulte na ameaça ou dano efetivo aos bens jurídicos tutelados em cada microssistema. Assim, a convivência harmônica de ambos os diplomas legislativos é assegurada e torna-se manifesta e indiscutível a competência do Cade para tutelar a higidez do ambiente concorrencial no caso em apreço. Quanto ao item (b), enquanto a Lei nº 8.666/93 objetiva garantir a regularidade formal do certame licitatório, a aplicação da Lei nº 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado. A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame licitatório. Já em relação ao item (c), não há o que se falar em conflito regulatório, afinal, como dito, as leis tutelam bens jurídicos distintos e é certo que ambos os diplomas legislativos devem conviver harmonicamente.

Disso resulta a indiscutível aplicação da Lei nº 12.529/2011 à situação ora sob investigação, tornando-se manifesta, por via de consequência, a competência do Cade para tutelar a higidez do ambiente concorrencial no caso em apreço. Tais dispositivos legais, portanto, tornam transparente a competência do Cade para a investigação – e eventual punição – de eventuais cartéis em licitações públicas. O próprio Guia de Combate a Cartéis em Licitações do Cade[3] (p.53) prevê que uma mesma conduta pode, ao mesmo tempo, caracterizar cartel e fraude em licitações, estando sujeita a investigação e sanções por diferentes autoridades: “Na medida em que visa a ludibriar a Administração Pública, o cartel em procedimentos licitatórios é, ao mesmo tempo, uma espécie de fraude sujeita às sanções criminais supracitadas e também uma infração à ordem econômica, o que atrai a competência do Cade para investigar e eventualmente punir tal conduta. (...) Em outras palavras, a Lei Antitruste protege o bem jurídico da concorrência; a Lei Anticorrupção protege a Administração Pública; a Lei do Tribunal de Contas da União (TCU) visa a controlar e proteger as contas públicas; e a Lei de Licitações protege a lisura dos processos licitatórios promovidos pela Administração Pública. Nesse sentido, os cartéis em licitação, enquanto uma forma de restrição ao caráter competitivo de uma licitação, afetam uma diversidade de bens jurídicos, podendo assim serem investigados e punidos sob a égide de outras leis.

” Portanto, trata-se de infrações que tutelam bem jurídicos distintos, de modo que coexistem as diferentes infrações com lógicas próprias, envolvendo diferentes instituições na sua persecução, estando os infratores sujeitos às diversas punições. Logo, não compete ao Cade atuar para apurar e punir delitos previstos na Lei de Licitações, o que não afasta a sua competência para apurar condutas que se revelem, ao mesmo tempo, uma infração concorrencial, como o cartel. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. 2.4. Duplicidade de Penalização – Bis in Idem Os Representados Atos Livraria e Papelaria EIRELI EPP, Drogaria Furtado Ltda. – ME, Ana Proneli de Castro ME, E. B. de Castro Júnior Cafeteria e Informática EPP (antiga DPM de Castilho e Informática EPP), Marilza Tomaz Pereira Cabeleireiros ME, Lopes & Pereira Ltda. – ME, Ana Proneli Bremm de Castro, Eduardo Bremm de Castro, Eduardo Bremm de Castro Júnior, Giullian Pereira da Costa, Jair Varela de Castilho, Maria Izabel Lopes Pereira, Marilza Tomaz Pereira e Rose Lopes Pereira defendem que havendo condenação das pessoas jurídicas e seus sócios e administradores no PAR 002/2015 da Infraero não poderiam ser punidos novamente porque ambos os procedimentos administrativos possuem mesmos fatos, bem jurídico tutelado e mesma conduta proibitiva elencada nas leis nº 8.666/93 e nº 12.529/2011. Como já informado no item anterior, ao analisar as leis citadas, é clara a distinção entre os bens jurídicos tutelados.

A Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/93), em seu artigo 3º identifica os princípios jurídicos que são aplicáveis às licitações, tais como: (i) legalidade; (ii) impessoalidade; (iii) moralidade; (iv) igualdade; (v) publicidade; (vi) probidade administrativa; (vii) vinculação ao instrumento convocatório e (viii) julgamento objetivo – regularidade dos procedimentos de contratações públicas no Brasil. São essas, portanto, as condutas e princípios tutelados pela Lei nº 8.666/93. Por outro lado, a Lei nº 12.529/2011, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, tem como diretrizes, entre outras ações: analisar, preventiva ou repressivamente, condutas que visem limitar ou falsear a livre concorrência e livre iniciativa, aumentar arbitrariamente os lucros, acordar, combinar ou ajustar com concorrentes preços, produções e serviços prestados, por exemplo. Nesse sentido, veja-se que o presente Processo Administrativo foi instaurado justamente para investigar suposta conduta enquadrada no artigo 36, I; § 3º, I, alínea “d”, II da Lei nº 12.529/11, in verbis: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

(...) § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (...) d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; (...) Enquanto a Lei nº 8.666/93 objetiva garantir a regularidade formal do certame licitatório, a aplicação da Lei nº 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado. A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame licitatório. Os Representados defendem que o foco de atuação do Cade é a imposição de sanções pecuniárias – o que teria sido realizado pelo processo administrativo junto ao Departamento de compliance da Infraero. Assim, para eles, a aplicação de sanção pecuniária por parte do Cade configuraria bis in idem.

Ocorre que, diferentemente do que foi alegado, o Cade tem como atividade precípua a prevenção e repressão a infrações contra a ordem econômica, sendo a imposição de multa pecuniária uma das possíveis penalizações aplicadas a pessoas físicas e jurídicas eventualmente condenadas pelo Tribunal Administrativo do Cade, sem prejuízo de demais imposições isoladas e cumulativas, conforme dispõe o art. 38 da Lei nº 12.529/2011. Isso posto, veja-se que, mesmo quanto à existência de distintos diplomas legais, estes não são antinômicos, haja vista tutelarem bens jurídicos completamente diversos. Assim, não há que se falar em penalização múltipla (bis in idem), motivo pelo qual sugere-se o indeferimento desta preliminar. 2.5. Suspensão do Processo Administrativo pelo Processo Penal Os Representados Ana Proneli de Castro ME, Atos Livraria e Papelaria EIRELI – ME, E. B. Castro Júnior Cafeteria e Informática EPP (antiga DPM de Castilho Cafeteria e Informática EPP), Ana Proneli Bremm de Castro e Eduardo Bremm de Castro Júnior defendem que já tramita na 22ª Vara Federal de Porto Alegre processo penal tratando dos mesmos fatos desse processo administrativo, sob o número 5021690-27.2019.4.04.7100, devendo ser determinada a suspensão deste procedimento até a decisão judicial transitada em julgado, evitando decisões contrárias relacionadas ao mesmo fato. Este argumento, entretanto, não merece ser acolhido.

A doutrina e a jurisprudência pátrias estabelecem o princípio da independência das instâncias, que preconiza a autonomia entre as esferas administrativa, cível e penal. É permitida, assim, a tramitação concomitante de processos que analisam objetos semelhantes nessas três instâncias, o que afasta, portanto, o pedido de sobrestamento do Processo Administrativo em pauta. A premissa subjacente ao referido princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa. Assim, as finalidades de cada uma das esferas são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes. Por essa razão, não se pode admitir a hipótese de “sobrestamento do processo administrativo”, fundado em suposta prevalência do processo criminal, uma vez que a independência das instâncias permite a instrução simultânea dos feitos. Dessa forma, há de se considerar que não há qualquer respaldo legal, seja na Lei nº 12.529/11 ou nas Leis nº 13.105/15, nº 8.078/90 e nº 9.784/99, de aplicação subsidiária pelo Cade, para a suspensão ou sobrestamento do processo na hipótese apresentada. Observa-se, pelo contrário, uma série de dispositivos legais no sentido da incomunicabilidade das esferas penal, civil e administrativa, por exemplo: art. 935, do Código Civil de 2002; art. 125, da Lei nº 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Federais), art.

82 da Lei nº 8.666 (Lei das Licitações), art. 12, caput, da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa). Sob o aspecto jurisprudencial, também há farta manifestação do Supremo Tribunal Federal reafirmando sua posição consolidada de que as instâncias penal e administrativa são independentes e de que não há necessidade de se aguardar o desfecho da ação penal para apuração dos mesmos fatos na esfera administrativa[4]. No RMS 34511/MS, por exemplo, a ministra Rosa Weber não poderia ser mais explícita quando afirma, in verbis: “A jurisprudência da Suprema Corte é pacífica no sentido da independência entre as instâncias cível, penal e administrativa, não havendo que se falar em violação dos princípios da presunção de inocência e do devido processo legal pela aplicação de sanção administrativa por descumprimento de dever funcional fixada em processo disciplinar legitimamente instaurado antes de finalizado o processo cível ou penal em que apurados os mesmos fatos”. No mesmo sentido, nos Mandados de Segurança 26988/DF e 33597/DF, o ministro Dias Toffoli também reitera esse entendimento. MS 26988/DF:

“A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica no sentido da independência entre as instâncias cível, penal e administrativa, não havendo que se falar em violação ao princípio da presunção de inocência pela aplicação de sanção administrativa por descumprimento de dever funcional fixada em processo disciplinar legitimamente instaurado antes de finalizado o processo penal em que apurados os mesmos fatos”. MS 33597/DF: “Conforme entendimento consagrado na doutrina e jurisprudência, as esferas administrativa e criminal são em regra independentes, pois apenas a eventual e peremptória conclusão pela inexistência do fato ou de sua autoria, na esfera penal, é capaz de produzir efeitos na esfera administrativa. Mas, de qualquer modo, o processo administrativo não pode e nem deve quedar paralisado aguardando o julgamento da ação penal”. O ministro Luiz Fux, em decisão proferida no MS 30785/GO, também vai na mesma direção ao reafirmar a jurisprudência da Suprema Corte no sentido da independência, em regra, das esferas penal, civil e administrativa. “DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PENDÊNCIA SIMULTÂNEA DE PROCESSO PENAL PARA APURAR OS MESMOS FATOS ANALISADOS PELA CORTE DE CONTAS. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. COMUNICAÇÃO MERAMENTE EVENTUAL ENTRE AS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. ILICITUDE ADMINISTRATIVA INDEPENDENTE DE TIPIFICAÇÃO PENAL. JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

PRETENSÃO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A pendência simultânea de processo administrativo e de processo penal relativos ao mesmo fato não impõe a suspensão do primeiro feito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: MS nº 21.029, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.09.94; MS nº 21.332, Néri da Silveira, DJ de 07.05.93; MS nº 21.294, Sepúlveda Pertence, j. em 23.10.91; MS nº 22.076, rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa; MS nº 21.708. rel. Min. p/ o acórdão Min. Maurício Corrêa, j. em 09.11.2000; MS nº 22155, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 24.11.2006. 2. É cediço na Corte que: “O exercício do poder disciplinar pelo Estado não está sujeito ao prévio encerramento da 'persecutio criminis' que venha a ser instaurada perante órgão competente do Poder Judiciário. As sanções penais e administrativas, qualificando-se como respostas autônomas do Estado à prática de atos ilícitos cometidos pelos servidores públicos, não se condicionam reciprocamente, tornando-se possível, em conseqüência, a imposição da punição disciplinar independentemente de prévia decisão da instância penal. Com a só exceção do reconhecimento judicial da inexistência de autoria ou da inocorrência material do próprio fato, ou, ainda, da configuração das causas de justificação penal, as decisões do Poder Judiciário não condicionam o pronunciamento censório da Administração Pública”. (MS nº 21.029/DF, rel. Min.

Celso de Mello, DJU de 23/09/94 - grifos no original). 3. A doutrina acerca do tema não discrepa da jurisprudência, ao estabelecer: “A independência das instâncias administrativa e penal permite que seja imposta sanção administrativa antes mesmo da conclusão do processo penal que tenha por objeto a mesma conduta. Assim, a Administração Pública pode exercer sua competência punitiva antes de qualquer manifestação do Poder Judiciário, ficando, contudo, sua decisão sujeita a sentença absolutória que reconheça a inexistência do fato ou a negativa de autoria”. (MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 216). 4. A pretensão veiculada no presente mandamus revela-se manifestamente improcedente. Ordem denegada”. (destaques inseridos) Colaciona-se ainda, a título de exemplo, decisão do ministro Luís Roberto Barroso no Mandado de Segurança 33860/DF, in verbis: “DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CNJ. REVISÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR. PRETENSÃO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ATÉ A CONCLUSÃO DE AÇÃO PENAL. 1. Como regra geral, o controle dos atos do CNMP pelo STF somente se justifica nas hipóteses de: (i) inobservância do devido processo legal; (ii) exorbitância das atribuições do Conselho; ou (iii) injuridicidade ou manifesta irrazoabilidade do ato impugnado, hipóteses inocorrentes. 2.

Ante a independência das instâncias, não há necessidade de se aguardar o desfecho da ação penal para que seja apurada, administrativamente, suposta prática de infração disciplinar, ainda que se cuide dos mesmos fatos (ARE 691.306-RG, Rel. Min. Cezar Peluso). 3. Writ a que se nega seguimento. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP, que julgou improcedente a revisão de processo disciplinar nº 0.00.000.000119/2015-77, instaurada com o objetivo de anular a pena de disponibilidade aplicada ao impetrante, Promotor de Justiça. Eis a ementa do julgado (doc. 33, fls. 144/145): “REVISÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR. PRELIMINARES DE PREVENÇÃO E NÃO CABIMENTO. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADES. INOCORRÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA. NÃO DEMONSTRADO O DESCOMPASSO ENTRE O CONJUNTO PROBATÓRIO E A PENA DE DISPONIBILIDADE. REVISÃO QUE NÃO SE PRESTA AO REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO E AO SIMPLES RECURSO DE DECISÃO DA ORIGEM. IMPROCEDÊNCIA. 1. Não há possibilidade de prevenção entre procedimento de revisão de processo disciplinar e reclamação disciplinar que tramitou na Corregedoria Nacional. Determinações do RICNMP. Cabimento da revisão para rever a aplicação de disponibilidade quando determinada em caráter de punição pelo cometimento de infração disciplinar. 2.

Não há ausência de motivação, violação ao contraditório e ao devido processo legal pelo fato de o Relator não se manifestar sobre os fundamentos do voto-vista. É desnecessário o sobrestamento do processo administrativo até a conclusão do processo penal, diante da independência das instâncias”. (destaques inseridos) Cita-se, por fim, manifestação do Ministro Alexandre de Moraes, no RMS 9034709/DF, em que se alinha ao entendimento da Suprema Corte, para reafirmar a independência das esferas penal e administrativa: “As instâncias penal e administrativa são independentes, sendo que a única vinculação admitida ocorre quando, na seara criminal, restar provada a inexistência do fato ou a negativa de autoria”. No presente caso, observa-se que, segundo informações dos próprios Representados, o processo penal que tramita na 22ª Vara Federal de Porto Alegre sob o número 5021690-27.2019.4.04.7100 está pendente de instrução processual e consequente sentença. Assim, em estrita atenção ao princípio da separação dos poderes, recomenda-se, portanto, a rejeição do argumento preliminar dos Representados. 3. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS Nos termos do artigo 154 do Regimento Interno do CADE, cabe a esta Superintendência-Geral do CADE analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 154.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Assim, cabe a esta Superintendência-Geral do CADE analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo e recursos na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Destaca-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial.

Também, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual, como já mencionado. Ressalta-se ainda que, quanto às provas testemunhais deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias, se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. Diante disso, a análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados é apresentada na tabela a seguir. Tabela 3:

Análise dos pedidos de produção de provas Representado Defesa (SEI) Tipo de prova Pedido Análise da Superintendência-Geral do CADE Justificativa da Superintendência-Geral do CADE Ana Proneli Bremm de Castro ME; e Ana Proneli Bremm de Castro. 0877458 Documental Pedido de expedição de ofício à lnfraero para que forneça a documentação apresentada por todos os concorrentes nos procedimentos licitatórios objeto da presente investigação e também em outros procedimentos licitatórios que não são objeto desse PA Deferimento parcial As Representadas requerem pedido de informações à Infraero sobre um conjunto de licitações que extrapolam o objeto da presente investigação, de modo que se defere apenas o pedido na parte relativa às licitações analisadas nesse Processo Administrativo (pregões presenciais de nº 097/ADSU/SBCT/2012, nº 071/ADNE/SBRF/2014 nº 226/ADNE/SBRF/2014, nº 186/ADSU/SBPA/2014, nº 246/ADSU/SBPA/2014, nº 226/ADSU/SBPA/2014, nº 047/ADCO/SBCG/2014, nº 043/ADCE/SRCE/2012). No que se refere aos demais procedimentos licitatórios, sendo eles documentos de natureza pública, os Representados podem solicitá-los à autoridade competente e, posteriormente, juntá-los ao presente feito, já que é assegurada a juntada de novos documentos pelos próprios Representados até o final da instrução processual.

Testemunhal Pedido delimitado de oitiva de testemunhas, mas sem a identificação e qualificação das mesmas Intimação As Representadas requerem a oitiva dos representantes legais de cada uma das empresas representadas a fim de que se possam esclarecer a participação nos procedimentos licitatórios. É imprescindível que as testemunhas que se pretende ouvir sejam identificadas e qualificadas observando o disposto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Assim, sugere-se a intimação das Representadas para, no prazo de quinze dias, indicar até três testemunhas, por representado, para serem ouvidas. Requer-se também que sejam apresentadas a qualificação completa das testemunhas e os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Atos Livraria e Papelaria EIRELI EPP; E.B de Castro Junior Cafeteria e Informática EPP (antiga DPM de Castilho Cafeteria e Informática. EPP); e Eduardo Bremm de Castro Júnior.

0877453 Documental Pedido de expedição de ofício à lnfraero para que forneça a documentação apresentada por todos os concorrentes nos procedimentos licitatórios objeto da presente investigação e também em outros procedimentos licitatórios que não são objeto desse PA Deferimento parcial Os Representados requerem pedido de informações à Infraero sobre um conjunto de licitações que extrapolam o objeto da presente investigação, de modo que se defere apenas o pedido na parte relativa às licitações analisadas nesse Processo Administrativo (pregões presenciais de nº 097/ADSU/SBCT/2012, nº 071/ADNE/SBRF/2014 nº 226/ADNE/SBRF/2014, nº 186/ADSU/SBPA/2014, nº 246/ADSU/SBPA/2014, nº 226/ADSU/SBPA/2014, nº 047/ADCO/SBCG/2014, nº 043/ADCE/SRCE/2012). No que se refere aos demais procedimentos licitatórios, sendo eles documentos de natureza pública, os Representados podem solicitá-los à autoridade competente e, posteriormente, juntá-los ao presente feito, já que é assegurada a juntada de novos documentos pelos próprios Representados até o final da instrução processual. Testemunhal Pedido delimitado de oitiva de testemunhas, mas sem a identificação e qualificação das mesmas Intimação Os Representados requerem a oitiva dos representantes legais de cada uma das empresas representadas a fim de que se possam esclarecer a participação nos procedimentos licitatórios. É imprescindível que as testemunhas que se pretende ouvir sejam identificadas e qualificadas observando o disposto no art.

70 da Lei nº 12.529/2011. Assim, sugere-se a intimação dos Representados para, no prazo de quinze dias, indicar até três testemunhas, por representado, para serem ouvidas. Requer-se também que sejam apresentadas a qualificação completa das testemunhas e os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Drogaria Furtado Ltda. ME; Lopes & Pereira Ltda. ME; Giullian Pereira da Costa; Maria Izabel Lopes Pereira; e Rose Lopes Pereira. 0878178 e 0878296 Documental Pedido de expedição de ofício à lnfraero para que forneça a documentação apresentada por todos os concorrentes nos procedimentos licitatórios objeto da presente investigação e também em outros procedimentos licitatórios que não são objeto desse PA Deferimento parcial Os Representados requerem pedido de informações à Infraero sobre um conjunto de licitações que extrapolam o objeto da presente investigação, de modo que se defere apenas o pedido na parte relativa às licitações analisadas nesse Processo Administrativo (pregões presenciais de nº 097/ADSU/SBCT/2012, nº 071/ADNE/SBRF/2014 nº 226/ADNE/SBRF/2014, nº 186/ADSU/SBPA/2014, nº 246/ADSU/SBPA/2014, nº 226/ADSU/SBPA/2014, nº 047/ADCO/SBCG/2014, nº 043/ADCE/SRCE/2012).

No que se refere aos demais procedimentos licitatórios, sendo eles documentos de natureza pública, os Representados podem solicitá-los à autoridade competente e, posteriormente, juntá-los ao presente feito, já que é assegurada a juntada de novos documentos pelos próprios Representados até o final da instrução processual. Testemunhal Pedido delimitado de oitiva de testemunhas, mas sem a identificação e qualificação das mesmas Intimação Os Representados requerem a oitiva dos sócios e ou prepostos das demais empresas envolvidas no presente feito, e também do PAR 002/2015, além de todos os membros da comissão Processante do PAR 002/2015, e também da Comissão de Licitação do pregão eletrônico nº 186/ADSU/SBPA/2014, para mostrar a veracidade de suas alegações. É imprescindível que as testemunhas que se pretende ouvir sejam identificadas e qualificadas observando o disposto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Assim, sugere-se a intimação dos Representados para, no prazo de quinze dias, indicar até três testemunhas, por representado, para serem ouvidas. Requer-se também que sejam apresentadas a qualificação completa das testemunhas e os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Marilza Tomaz Pereira Cabeleireiros ME; Jair Varela de Castilho;

e Marilza Tomaz Pereira 0878062 Documental Pedido de expedição de ofício à lnfraero para que forneça a documentação apresentada por todos os concorrentes nos procedimentos licitatórios objeto da presente investigação e também em outros procedimentos licitatórios que não são objeto desse PA Deferimento parcial Os Representados requerem pedido de informações à Infraero sobre um conjunto de licitações que extrapolam o objeto da presente investigação, de modo que se defere apenas o pedido na parte relativa às licitações analisadas nesse Processo Administrativo (pregões presenciais de nº 097/ADSU/SBCT/2012, nº 071/ADNE/SBRF/2014 nº 226/ADNE/SBRF/2014, nº 186/ADSU/SBPA/2014, nº 246/ADSU/SBPA/2014, nº 226/ADSU/SBPA/2014, nº 047/ADCO/SBCG/2014, nº 043/ADCE/SRCE/2012). No que se refere aos demais procedimentos licitatórios, sendo eles documentos de natureza pública, os Representados podem solicitá-los à autoridade competente e, posteriormente, juntá-los ao presente feito, já que é assegurada a juntada de novos documentos pelos próprios Representados até o final da instrução processual.

Testemunhal Pedido de oitiva de oito testemunhas sem qualificação completa (Fares Azevedo Iasin [1], Ivanilde Teixeira [2], José Antônio da Câmara Fernandez [3], Alexandre Fernandez da Câmara [4], Geraílson Lins de Araújo [5], Cilene Cicera Silva de Araújo [6], Antônio José da Câmara Olim [7] e Maria Agustina Fernandez da Câmara [8]) Intimação Os Representados não apresentam a qualificação completa das 08 testemunhas que pretendem ouvir, não observando o disposto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Da mesma forma não justificaram em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Assim, sugere-se a intimação dos Representados para, no prazo de quinze dias apresentar a qualificação completa das 08 testemunhas. Requer-se também que sejam apresentados os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Eduardo Bremm de Castro 0877474 Documental Pedido de expedição de ofício à lnfraero para que forneça a documentação apresentada por todos os concorrentes nos procedimentos licitatórios objeto da presente investigação Deferimento O Representado faz pedido pertinente que se circunscreve ao objeto da presente investigação.

Testemunhal Pedido delimitado de oitiva de testemunhas, mas identificando e qualificando apenas uma testemunha (Francisco Malandrini Mazza) Intimação O Representado faz dois pedidos de prova testemunhal, sendo um delimitado a todos os investigados e seus representantes legais, e outro identificando uma testemunha (Francisco Malandrini Mazza). Não atendeu plenamente aos ditames do art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Assim, sugere-se a intimação do Representado para, no prazo de quinze dias, indicar até três testemunhas para serem ouvidas. Requer-se também que sejam apresentadas a qualificação completa das testemunhas e os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. 4. DAS PROVAS DE INTERESSE DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL DO CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais, em data a ser oportunamente agendada. Nesse momento, cumpre reiterar às Representadas Drogaria Furtado Ltda. ME e Lopes & Pereira Ltda. ME que apresentem as informações requisitadas conforme item 4 da notificação de instauração do Processo Administrativo, a saber:

Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2018 (ano anterior à instauração) (mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2018, (ano anterior à instauração) detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. Além disso, cabe também requerer que as Representadas Pessoas Jurídicas Ana Proneli Bremm de Castro ME; Atos Livraria e Papelaria EIRELI EPP; Drogaria Furtado Ltda. ME; E.B de Castro Junior Cafeteria e Informática EPP (antiga DPM de Castilho Cafeteria e Informática. EPP); Lopes & Pereira Ltda. ME; Marilza Tomaz Pereira Cabeleireiros ME, que apresentem as seguintes informações para permitir uma adequada instrução do Processo Administrativo: Organograma completo das empresas ao tempo da suposta conduta (2012-2014), com os respectivos cargos, atribuições e qualificação dos ocupantes, anexando o Estatuto Social da Empresa vigente à época 2012-2014 com indicação das Diretorias existentes, se for o caso; Regras de deliberação da Empresa, vigentes entre 2012 e 2014, para assuntos como prospecção de novos negócios, participação em novos empreendimentos e projetos futuros, apresentação de propostas para participar de novos projetos e licitações públicas;

Indicação da unidade responsável pelas atividades da área comercial e de participação em licitação públicas, assim como informar sobre a qual(ais) cargo(s) gerenciais coube a responsabilidade/coordenação pela preparação e a apresentação de proposta para concorrer nas licitações da Infraero objeto desse Processo Administrativo. 5. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; o deferimento da produção de prova documental solicitada pelo Representado Eduardo Bremm de Castro; o deferimento parcial da produção de prova documental solicitada pelos Representados Ana Proneli Bremm de Castro ME; Atos Livraria e Papelaria EIRELI EPP; Drogaria Furtado Ltda. ME; E.B de Castro Junior Cafeteria e Informática EPP (antiga DPM de Castilho Cafeteria e Informática. EPP); Lopes & Pereira Ltda. ME; Marilza Tomaz Pereira Cabeleireiros ME; Ana Proneli Bremm de Castro; Eduardo Bremm de Castro Júnior; Giullian Pereira da Costa; Jair Varela de Castilho; Maria Izabel Lopes Pereira; Marilza Tomaz Pereira; e Rose Lopes Pereira, apenas em relação aos procedimentos licitatórios objeto desse Processo Administrativo; a intimação dos Representados Marilza Tomaz Pereira Cabeleireiros ME; Jair Varela de Castilho;

e Marilza Tomaz Pereira, para, no prazo de quinze dias, apresentarem a qualificação completa das 08 testemunhas pretendidas. Requer-se também que sejam apresentados os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento; a intimação dos Representados Ana Proneli Bremm de Castro ME; Atos Livraria e Papelaria EIRELI EPP; E.B de Castro Junior Cafeteria e Informática EPP (antiga DPM de Castilho Cafeteria e Informática. EPP); Drogaria Furtado Ltda. ME; Lopes & Pereira Ltda. ME; Ana Proneli Bremm de Castro; Eduardo Bremm de Castro; Eduardo Bremm de Castro Júnior; Giullian Pereira da Costa; Maria Izabel Lopes Pereira e Rose Lopes Pereira para, no prazo de quinze dias, indicar até três testemunhas, por representado, para serem ouvidas. Requer-se também que sejam apresentadas a qualificação completa das testemunhas e os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento; facultar aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo.

Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental; a produção de provas documentais e testemunhais por esta Superintendência-Geral do CADE, a serem oportunamente produzidas, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011; e a notificação das Representadas Pessoas Jurídicas Ana Proneli Bremm de Castro ME; Atos Livraria e Papelaria EIRELI EPP; Drogaria Furtado Ltda. ME; E.B de Castro Junior Cafeteria e Informática EPP (antiga DPM de Castilho Cafeteria e Informática. EPP); Lopes & Pereira Ltda. ME; e Marilza Tomaz Pereira Cabeleireiros ME; para que apresentem as informações requisitadas conforme item 5 desta Nota Técnica. Essas as conclusões. [assinado eletronicamente] Frederico de Morais Andrade Coutinho Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental [assinado eletronicamente] Fernanda Garcia Machado Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 8 [1] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo n° 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento.

[2] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo n° 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [3] Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf. Acesso em 06/04/2021. [4] Cf. MS 33860/DF, RMS 34511/MS, MS 26988/DF, MS 33597/DF, MS 30785/GO, MS 30338/DF, ACO 2311/TO, ARE 784227/RJ, ARE 1110082 e RMS 9034709/DF