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SEI/CADE - 0881115 - Nota Técnica Nota Técnica nº 6/2021/CGAA1/SGA1/SG/CADE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.004588/2020-47 Representantes: Rappi Brasil Intermediação de Negócios Ltda. (“Rappi”) e Associação Brasileira de Bares e Restaurantes – ABRASEL (“Abrasel”) Advogados: Victor Santos Rufino, Victor Cavalcanti Couto, João Ricardo Oliveira Munhoz, Denis Alves Guimarães e outros. Representada: Ifood.com Agência de Restaurantes Online S. A. (“iFood”) Advogados: Amadeu Ribeiro, Márcio Dias Soares, Ana Paula Tavassi e outros. EMENTA: Requerimento de intervenção de terceiro interessado. Deferimento. I. RELATÓRIO Trata-se de análise de requerimento de intervenção de terceiro protocolado pela Associação Nacional de Restaurantes (“ANR”), em 05 de fevereiro de 2021[1], pela empresa Uber do Brasil Tecnologia Ltda (“Uber”), em 10 de fevereiro de 2021[2], e pelo Sindicato de Restaurantes, Bares e Demais Meios de Alimentação do Município do Rio de Janeiro (“SindRio”), em 02 de março de 2021[3], no âmbito do presente Inquérito Administrativo, que investiga se a Representada supostamente teria cometido as infrações descritas no art. 36, caput, I e §3, III, IV e V da Lei n° 12.529/2011 no mercado online de entrega de refeições. A ANR é uma sociedade civil sem fins lucrativos que representa empresas de alimentação fora do lar em todo Brasil.

A Associação foi formada em 2007, a partir da estrutura da Associação Paulista de Restaurantes e da demanda de empresários do setor em outros estados para formar uma entidade nacional. A ANR subscreveu a representação apresentada pela Abrasel, sendo que os motivos lá expostos embasam seu pedido de intervenção como terceiro interessado no presente IA. A Associação congrega pessoas jurídicas que podem ser afetados por eventual decisão no âmbito deste Inquérito Administrativo A Uber é uma empresa de tecnologia parte do grupo econômico da Uber Technologies Inc. O primeiro produto da empresa foi um aplicativo que conecta motoristas com pessoas próximas à procura de caronas. Em abril de 2015, a Uber expandiu o escopo de suas atividades com o desenvolvimento do Uber Eats, que é um aplicativo online de entrega de refeições. A Uber Eats iniciou suas atividades no Brasil em dezembro de 2016, no município de São Paulo. Desde então, suas atividades foram expandidas para todas as capitais brasileiras e outras cidades que a empresa julga ser de grande relevância. A Uber requer a admissão de sua intervenção no feito com base no artigo 51, XXXIV, da Constituição Federal, em conjunto com o artigo 50, inciso I, da Lei n° 12.529/2011 e artigo 42 do RICADE.

Adicionalmente, a possibilidade de intervenção de terceiros também está presente nos artigos 31, II, e 91, II, da Lei n° 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal) e no artigo 119 da Lei n°13.105, de 2015 (Novo Código de Processo Civil). De acordo com a empresa, o objetivo da Uber é contribuir para a adequada compreensão dos acordos de exclusividade e os potenciais efeitos anticompetitivos do seu uso abusivo no mercado online de entrega de comidas, trazendo ao Cade argumentos e informações que alegam serem pertinentes para o correto enfrentamento do tema. Além do ingresso como terceiro interessado, a Uber requer que: (i) a presente investigação seja imediatamente convertida em Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. O SindRio, por sua vez, requer a admissão de sua intervenção no feito com base nos artigos 30, II e 111, e 9° da Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal) e artigos 15, inciso II e 50, inciso I, da Lei 12.529/2011. O SindRio é uma entidade representativa do setor de alimentação fora do lar no município do Rio de Janeiro, fundado em 1911. A entidade conta com mais de dois mil associados. O SindRio alega que o setor de atuação das Representadas seria exatamente o setor que atuam os seus associados.

Assim, seria a entidade titular de direitos e interesses que possam ser afetados por eventual decisão no âmbito deste Inquérito Administrativo e teria ampla possibilidade de colaborar com a instrução processual. O SindRio, por sua vez, requer que (i) seja intimado, por meio dos seus procuradores estabelecidos, sobre os atos processuais e (ii) que tenha acesso aos atos processuais e documentos de acesso restrito. É o relatório. II. ANÁLISE A figura do terceiro interessado em processos concorrenciais no âmbito do Cade encontra-se prevista no artigo 50, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, que assim dispõe sobre essa figura jurídica: Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990. Assim, depreende-se que a admissão de terceiro interessado constitui uma discricionariedade do Superintendente-Geral, fundado em critérios de conveniência e oportunidade para a melhor condução da instrução processual, e está restrita a terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada.

No caso destes autos, o inquérito administrativo foi recém instaurado e buscará, de forma inquisitorial, coletar elementos factuais e probatórios que permitam à autoridade concorrencial formar sua conclusão quanto à existência de conduta unilateral por parte da Representada. Além disso, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“ProCade”), no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41, entendeu que "a intervenção de um terceiro em relação jurídica já estabelecida pelas partes, a fim de que nela possa exercer posições jurídicas processuais, viabiliza a exposição de interesses e pretensões relacionadas à imputação deduzida no processo administrativo", além de "contribuir para o adequado convencimento da autoridade antitruste quanto aos pontos controvertidos do processo administrativo". Nesse sentido, entende-se que tanto a ANR, quanto a Uber e o SindRio demonstraram ser ou representar empresas que podem ser afetadas pela decisão a ser tomada pelo Cade no âmbito do presente IA. Ademais, entende-se que a sua admissão atende aos fins visados pela Lei nº 12.529/2011. III. DO ACESSO A INFORMAÇÕES POR TERCEIROS INTERESSADOS Observa-se que o direito de acesso aos autos e termos processuais pelos interessados deve compatibilizar-se com a consagração de um sistema jurídico de proteção a informações confidenciais no âmbito da defesa da concorrência.

A tutela da concorrência, em muitos casos, envolve a análise de informações e documentos que inegavelmente estão a afetar segredos empresariais dos agentes de mercado e que, em certa medida, possuem o efeito de interferir na própria dinâmica concorrencial estabelecida no mercado. Tais circunstâncias motivaram a fixação de parâmetros específicos de tratamento do tema relativo à confidencialidade pela legislação antitruste, de modo a impedir que o acesso a determinadas informações por terceiros pudesse acarretar prejuízos a agentes econômicos determinados ou mesmo às relações concorrenciais desenvolvidas no mercado. Nesse ponto vale ressaltar que a Lei nº 12.529/2011 determinou ao Cade a observância ao sigilo legal das informações a que tiver acesso, conforme os seguintes dispositivos: Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: XVIII - requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções; e Art. 11. Compete aos Conselheiros do Tribunal: III - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, a serem mantidos sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias; Art. 13. Compete à Superintendência-Geral:

II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso. Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte: (...) §1º Para o cumprimento de suas atribuições, a Secretaria de Acompanhamento Econômico poderá: I - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso; (...) Art. 49. O Tribunal e a Superintendência-Geral assegurarão nos procedimentos previstos nos incisos II, III, IV e VI do caput do art. 48 desta Lei o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade. Apesar do advento da nova legislação de Acesso à Informação franquear ao interessado o acesso a informações em poder da Administração Pública, verifica-se que nem toda e qualquer informação pode ser divulgada ao mero requerimento apresentado. A lei alberga determinadas restrições ao acesso a informações, como é o caso do art. 22 da Lei nº 12.527/2011: Art. 22.

O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público. E, nesta esteira, ainda, o Decreto nº 7724/2012 exclui da abrangência da lei informações sobre a atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas, como as obtidas pelo Cade, quando sua divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos, tal qual disposto no art. 5º, § 2º: Art. 5º. Sujeitam-se ao disposto neste Decreto os órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União. § 2º. Não se sujeitam ao disposto neste Decreto as informações relativas à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado obtidas pelo Banco Central do Brasil, pelas agências reguladoras ou por outros órgãos ou entidades no exercício de atividade de controle, regulação e supervisão da atividade econômica cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos Desta forma, pode-se concluir que a divulgação das informações suscetíveis de receber tratamento confidencial pelo Cade pode ter o condão de interferir nas relações concorrenciais ou causar prejuízos ao agente econômico envolvido no processo.

Desta feita, pontue-se que o acesso a informações confidenciais por terceiros, ainda que legitimamente admitidos no curso do Inquérito Administrativo em trâmite, há de ser concedido com a necessária cautela. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se pelo deferimento do pedido de admissão da ANR, da Uber e do SindRio como terceiros interessados aptos a intervir no presente Inquérito Administrativo. [1] SEI nº 0863929. [2] SEI nº 0866256. [3] SEI nº 0872949.