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SEI/CADE - 0893961 - Voto Requerimento de TCC Requerimento 08700.005718/2020-69 Apartado Restrito 08700.005737/2020-95) Referente ao Processo Administrativo 08012.007043/2010-79 Requerente: Sistema Informática Com. Imp. Exp. Ltda. Advogados(as): Paula Simonetti Junqueira de Andrade Amaral, Thomas Benes Felsberg, Fernanda Garibaldi Barreto de Oliveira Batista e outros Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia Voto-Vogal – CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Trata-se de Requerimento de Termo de Compromisso de Cessação ("TCC") referente à prática de cartel – acordo entre concorrentes e combinação de preços em concorrência pública ou administrativa – no mercado de lousas interativas digitais, conduta passível de enquadramento no art. 20, incisos I e III, c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei 8.884/1994, vigente à época dos fatos. A Requerente reconhece sua participação na conduta e compromete-se a: não praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do PA 08012.007043/2010-79, adotando medidas concretas para tais condutas não voltem a acontecer; recolher o valor de R$ 110.490.12 (cento e dez mil, quatrocentos e noventa reais e doze centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, conforme condições estabelecidas na cláusula 3.1.1 da proposta protocolada (SEI 0872424);

a eventual adesão de funcionários (administradores e não administradores) deverá ser aprovada pelo CADE e requererá pagamentos adicionais, com valores previstos nas cláusulas 5.4.1 e 5.4.2 da referida proposta (SEI 0872424). Acerca da contribuição pecuniária estabelecida no TCC, consoante o art. 85, §1º, I e §2º da Lei 12.529/2011, em caso de infração aos incisos I e II do §3º do art. 36 da referida Lei, deverá ser prevista a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 da Lei 12.529/2011. No que diz respeito à contribuição da pessoa jurídica compromissária, tem-se que a base de cálculo não foi o faturamento no ramo de atividade (comércio varejista, ramo 97 da Resolução CADE 3/2012), mas sim o faturamento no mercado afetado (comércio varejista de lousas digitais). Considero essa escolha apropriada no caso concreto, sem que isso signifique apoio ao uso indiscriminado de tal prática. Com efeito, o art. 2-A da Resolução CADE 3/2012, fixa o seguinte: Art. 2-A. O Cade poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais. (Redação dada pela Resolução nº 18, de 23 de novembro de 2016). Como se vê, uma vez que o art.

37, I, da Lei 12.529/2011 utiliza um termo aberto para definição da base de cálculo (“faturamento no ramo de atividade”), quando ficar claro que a conduta ilícita afetou um mercado específico, a Resolução CADE 3/2012 possibilita o recorte de faturamento auferido no “sub-ramo” de atividade da pessoa jurídica, que corresponda a este mercado, de modo a que a pena seja proporcional ao ilícito praticado. No caso, a obrigação pecuniária prevista para a Requerente situa-se entre os limites de 0,1% e 20% do faturamento no ramo de atividade (comércio varejista, ramo 97 da Resolução 3/2012). Ademais, a Requerente não venceu quaisquer das licitações investigadas e não há outros elementos nos autos que nos permitam estimar a vantagem que ela teria auferido por participar do cartel. A contribuição pecuniária de responsabilidade da empresa, sem a inclusão de pessoas físicas, equivale a cerca de 6% do valor atualizado (SELIC) das licitações fraudadas. Considerando-se que a Requerente não venceu nenhum desses lotes e que a Nota Técnica 56 da Superintendência-Geral do CADE (SEI 0794289) sugere a condenação de outras 17 pessoas jurídicas e 22 pessoas físicas por essa mesma conduta (vide PA 08012.007043/2010-79), é muito provável que o conjunto de contribuições e multas ao final do Processo se aproxime ou mesmo ultrapasse o valor total obtido nas licitações. Considero, portanto, a pena proporcional e com algum poder dissuasório.

Relativamente às pessoas físicas administradoras, a contribuição pecuniária estabelecida no TCC supera o limite de 20% da multa da compromissária pessoa jurídica, estabelecido no art. 37, III, da Lei 12.529/2011. Porém, o art. 85, §2º da mesma Lei estabelece apenas que a contribuição pecuniária não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 da Lei, mas não prevê um teto. Assim, pela dicção legal, a contribuição pecuniária dos administradores em TCC poderá superar o percentual de 20% da multa da pessoa jurídica. Relativamente às pessoas físicas não administradoras, a contribuição pecuniária estabelecida TCC é um pouco inferior ao limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) previsto no art. 37, II, da Lei 12.529/2011. Ocorre que, como visto, a conduta objeto do TCC é anterior à entrada em vigor da Lei 12.529/2011. Na data em que ocorreu a infração à ordem econômica, a multa mínima às pessoas físicas não administradoras correspondia a 6.000 unidades fiscais de referência (UFIR), conforme previsão contida no art. 23, III, da Lei 8.894/1994. Questiona-se, portanto, se em um TCC firmado na vigência da Lei 12.529/2011, mas referente a uma conduta ocorrida na vigência da Lei 8.884/1994, a contribuição pecuniária mínima deve ser aquela prevista no art. 37 da Lei 12.529/2011 ou no art. 23, III, da Lei 8.884/1994.

Primeiramente, deve-se deixar claro que, apesar de a conduta ter ocorrido durante a Lei 8.884/1994, tratando-se o TCC de um acordo entre o particular e a Administração Pública, deverá obedecer ao princípio tempus regit actum, conforme se extrai do art. 6º do DL 4.567/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Portanto, o TCC precisa obedecer integralmente o art. 85 da Lei 12.529/2011. Ocorre que o art. 85, §2º determina que o TCC deverá conter obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37, o qual estabelece as penas imputáveis aos responsáveis por infrações à ordem econômica. Assim, a contribuição pecuniária estabelecida no art. 85 da Lei 12.529/2011, como requisito para a celebração do TCC, é, na verdade, um sucedâneo da pena por infração à ordem econômica. Ora, sendo assim, para as condutas ocorridas antes da entrada em vigor da Lei 12.529/2011, não podem ser aplicadas as penas estabelecidas nesta lei, sob pena de ofensa ao princípio da anterioridade penal, estabelecido no art. 5º, inciso XXXIX da CF/1988. Ou seja, nos TCCs firmados durante a vigência da Lei 12.529/2011, o valor mínimo da obrigação pecuniária deve corresponder à menor pena aplicável à conduta objeto de compromisso de cessação. No caso das condutas ocorridas antes da entrada em vigor da Lei 12.529/2011, aplica-se às pessoas físicas não administradoras a pena mínima estabelecida na Lei 8.884/1994.

Sobre esse ponto, existe posicionamento do CADE. Conforme se extrai do próprio Guia de TCC do CADE1, a contribuição deverá respeitar as previsões legais à época em que a conduta foi praticada, salvo situações de retroatividade benigna. Confira-se o seguinte trecho do referido Guia: II.1 Da definição da lei aplicável Quando da negociação de TCC em casos que investigam condutas iniciadas antes de 2012, há que se analisar inicialmente qual lei se aplica ao caso, de forma a se verificar não só o mínimo legal, mas também a conveniência da proposta de TCC, já que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94. O tema do conflito intertemporal de leis foi enfrentado pelo Tribunal do Cade quando do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57. Conforme voto-vogal dedicado ao tema, deve-se aplicar à espécie a lei que se mostrar mais favorável ao administrado, in verbis: (...) A partir de tal premissa, o Tribunal do Cade constatou que a lei mais favorável ao administrado depende da qualidade do sujeito passivo, porque as mudanças da Lei nº 12.529/2011 não foram mais benéficas a todas as categorias de envolvidos em infrações antitrustes. Com base nessas considerações, é possível extrair a seguinte regra: (i) Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser mais benéfica que a lei anterior; (ii) Administrador:

aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser mais benéfica que a lei anterior; (iii) Demais pessoas físicas (não administrador) ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que essa regra quanto a qual lei seria mais benéfica é entendida como uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto. Não obstante, o Guia do TCC é expresso ao tratar das infrações ocorridas durante a Lei 8.884/1994, estabelecendo que o CADE “não considera razoável negociar um TCC em valor inferior ao patamar de R$ 50.000”. Confira-se: II.2.2.2 Demais pessoas físicas (não administradores) Nos termos do artigo 37, inciso II da Lei 12.529/11, no caso das demais pessoas físicas (ou seja, não administradores), a multa esperada nos critérios da nova lei é de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). (...) Finalmente, esclarece-se que mesmo para casos de infração ocorrida na vigência da Lei nº 8.884/1994, o Cade não considera razoável negociar um TCC em valor inferior ao patamar de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Portanto, como se vê, o Guia de TCC não considerou ilegal, mas sim irrazoável, estipular uma contribuição pecuniária para ilícitos de pessoas físicas ocorridos durante a Lei 8.884/1994, que fosse inferior ao mínimo legal do art. 37, II da Lei 12.529/2011. Trata-se de importante alerta, mas não de uma proibição. Está correto o Guia de TCC. Entendo que o art. 85, §2º da Lei 12.529/2011, ao fixar que a contribuição pecuniária não poderia ser inferior ao previsto no art. 37, não fez referência às condutas, objeto de TCC, ocorridas antes da entrada em vigor dessa Lei. Como visto, a contribuição pecuniária definida em um TCC é um sucedâneo da pena para infrações à ordem econômica. Assim, para condutas ocorridas durante a vigência da Lei 8.884/1994, não cabe aplicar as multas previstas na Lei 12.529/2011, salvo situações de retroatividade benigna. Entendo que isso permaneça válido em caso de a multa seja transformada em contribuição pecuniária. Do contrário, o TCC poderia se transformar, por vias transversas, em modo de apenar condutas de pessoas físicas com multas não previstas à época da prática do ilícito. Portanto, no caso concreto, a contribuição pecuniária para as pessoas físicas supera o valor mínimo estabelecido no art. 23, III, da Lei 8.884/1994, satisfazendo, portanto, o art. 85, §2º da Lei 12.529/2011. DisposiTIVO Por essas razões, voto pela homologação do Requerimento de TCC.

luis henrique bertolino braido Conselheiro (assinado eletronicamente) http://antigo.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf