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SEI/CADE - 0891822 - Voto Requerimento de TCC Requerimento nº 08700.005718/2020-69 (Apartado Restrito n° 08700.005737/2020-95), referente ao Processo Administrativo n° 08012.007043/2010-79) Requerente(s): Sistema Informática Com. Imp. Exp. Ltda ("Sistema Informática") Advogados(as): Paula Simonetti Junqueira de Andrade Amaral Salles e Vitória Oliveira. Relator(a): Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: REQUERIMENTO. CARTEL. Mercado de lousas interativas digitais. COM RECONHECIMENTO DE PARTICIPAÇÃO NA CONDUTA INVESTIGADA. CONTRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. HOMOLOGAÇÃO. A utilização do mercado afetado como base de cálculo para cálculo da contribuição pecuniária pode ser mais proporcional, a depender das circunstâncias do caso concreto. voto RELATÓRIO Trata-se de requerimento de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) apresentado em 09 de novembro de 2020 por SISTEMA INFORMÁTICA COM. IMP. EXP. LTDA. (“Sistema Informática” ou “Compromissária”), no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.007043/2010-79, que investiga possíveis condutas anticompetitivas em contratações públicas e privadas em todo o país, para aquisição de lousas interativas digitais, as quais foram enquadradas nos arts. 20, I e III, c/c art. 21, II e VIII, da Lei nº 8.884/1994 (correspondentes aos arts. 36, I e III, c/c § 3º, I e II, da Lei nº 12.529/2011).

Em 20 de agosto de 2020, a Superintendência-Geral, por meio do Despacho SG n° 13/2020 (SEI 0794321), decidiu pelo encaminhamento dos autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, com recomendação de condenação de alguns Representados – entre os quais a Compromissária -, e arquivamento em face de outros, adotando como fundamento a Nota Técnica n° 56/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0794318). Em 26 de agosto de 2020, na 221ª Sessão Ordinária de Distribuição, o processo foi distribuído ao meu Gabinete (SEI 0796690). Neste mesmo dia, determinei a remessa dos autos à Procuradora Federal Especializada junto ao CADE (“PFE-Cade”) e ao Ministério Público Federal junto ao Cade (“MPF-Cade”) para emissão de pareceres (SEI 0796832 e 0796833). A PFE-Cade apresentou seu Parecer nº 17/2020/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0801543) em 05 de outubro de 2020, opinando pela condenação de alguns Representados – entre os quais a Compromissária -, e arquivamento em face de outros. O MPF-Cade apresentou o Parecer n° 33/MPF/SCD/CADE – 2020 (SEI 0846228) em 22 de dezembro de 2020, também se manifestou pela condenação de alguns Representados (incluindo a Sistema Informática) e arquivamento em face de outros. Destaca-se que o Requerimento de negociação por parte da Compromissária foi apresentado antes da expedição de parecer pelo MPF-Cade. DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC O presente Requerimento foi protocolado em 09 de novembro de 2020 (SEI 0827877).

Por meio do Despacho Decisório 8 (SEI 0835283), determinei a instauração de Comissão de Negociação, com o período de negociações de 30 dias previsto pelo §1º do artigo 181 do Regimento Interno do CADE se iniciando em 16 dezembro de 2020, com a publicação da Ata da SOJ em que o referido Despacho Decisório foi referendado (SEI 0844892). Em 15 de janeiro de 2021, por meio do Despacho Decisório 1, autorizei a prorrogação das negociações por mais 30 dias, nos termos regimentais (SEI 0855397). Em 17 de fevereiro de 2021, encerrou-se o período de negociações e foi aberto o prazo de 10 (dez) dias para apresentação de proposta final do TCC, por meio do Despacho Decisório 2/2021/GAB3/CADE (SEI 0867603). Em 01 de março de 2021 a Compromissária apresentou, tempestivamente, a presente proposta de TCC (SEI 0872424), a qual passo a analisar. REQUISITOS LEGAIS E REGIMENTAIS PARA CELEBRAÇÃO É preciso verificar se a proposta apresentada cumpre os requisitos legais para a celebração de TCCs, estabelecidos pelo art. 85, § 1º, da Lei n º 12.529/2011: (a) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (b) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; (c) a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD) quando cabível.

Ainda, o artigo 184 do Regimento Interno estabelece que o compromisso de cessação deve conter o reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissária. No que se trata do requisito de recolhimento de contribuição ao FDD, cumpre ressaltar que foram negociadas no presente Cláusula de Adesão de Pessoas Físicas já identificadas nos autos do processo administrativo em referência (Cláusula Quinta), bem como Cláusula de Escopo (Cláusula Sétima), destinada a todos os sócios, ex-sócios, funcionários atuais ou ex-funcionários que, no momento da celebração do TCC, não estavam identificados nos autos do PA em questão, com relação aos fatos dentro do escopo da investigação. A tabela abaixo sintetiza o atendimento a cada um dos requisitos legais: Requisito Legal Cláusula Análise Cessação da Prática 3.2.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo n° 08012.007043/2010-79 (Apartado de Acesso Restrito n° 08700.01118/2014-91), bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; 3.2.2. Portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento dessas obrigações; 3.2.3. Não realizar nenhum ato e a não se omitir de qualquer forma que possa prejudicar o regular andamento das investigações desenvolvidas pelo CADE; portando-se, assim, de maneira condizente com as obrigações e manifestações de vontade neste Termo de Compromisso assumidas.

Requisito Atendido Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1. Contribuição Pecuniária - A Compromissária obriga-se ao pagamento de contribuições pecuniárias conforme abaixo [Anexo 1]: 3.1.1. A Compromissária obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 110.490.12 (cento e dez mil, quatrocentos e noventa reais e doze centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 3 (três) parcelas, sendo a primeira devida em até 30 (trinta) dias, a contar da publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. As demais parcelas serão pagas em até 60 (sessenta) e 90 (noventa) dias, a contar da publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União, e deverão ser atualizadas pela SELIC. 3.1.2. O pagamento da contribuição pecuniária poderá ser feito mediante o recolhimento de GRU (Guia de Recolhimento da União) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos. A contribuição pecuniária poderá ser recolhida diretamente pela Compromissária ou por qualquer empresa de seu grupo econômico. 3.1.3. A Compromissária deverá entrar em contato com a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE em até 15 (quinze) dias após a homologação do presente Termo de Compromisso para a emissão das guias de recolhimento das contribuições pecuniárias, por meio do seguinte endereço eletrônico: scd.procade@cade.go.br. 3.1.4.

De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, a Compromissária obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. 5.4. Com a adesão, o Funcionário se comprometerá a recolher ao Fundo de Direitos Difusos contribuição pecuniária, observados os seguintes critérios: 5.4.1. Funcionários que ocuparam cargos de administrador em qualquer entidade integrante do grupo econômico da Compromissária, na época dos fatos investigados, obrigar-se-ão a recolher o valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À COMPROMISSÁRIA], devendo o pedido de adesão ser proposto em até 6 (seis) meses após a publicação da homologação do presente Termo de Compromisso no Diário Oficial da União, ou de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À COMPROMISSÁRIA] se após esse prazo. 5.4.2. Os demais Funcionários que não se incluem na Cláusula 5.4.1 obrigar-se-ão a recolher o valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À COMPROMISSÁRIA], se o pedido de adesão for proposto em até 6 (seis) meses após a publicação da homologação do presente Termo de Compromisso no Diário Oficial da União, ou de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À COMPROMISSÁRIA], se após esse prazo. 5.4.3. A contribuição prevista no item 5.4 deverá ser paga em 3 (três) parcelas mensais iguais, sendo a primeira devida em até 30 (trinta) dias, a contar da publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União.

As demais parcelas serão pagas em até 60 (sessenta) e 90 (noventa) dias, a contar da publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União, e deverão ser atualizadas pela SELIC. 5.4.4. O pagamento da contribuição pecuniária poderá ser feito mediante o recolhimento de GRU (Guia de Recolhimento da União) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos. 5.4.5 De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Funcionário ou a Compromissária obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. 7.1. O CADE reconhece que os efeitos do presente Termo de Compromisso se estendem a todas as pessoas jurídicas e entidades integrantes do Grupo Econômico da Compromissária, bem como a todos os seus sócios, ex-sócios, funcionários atuais ou ex-funcionários que, no momento da celebração do presente Termo de Compromisso não estavam identificados nos autos o Processo Administrativo n° 08012.007043/2010-79 (Apartado de Acesso Restrito n° 08700.01118/2014-91), com relação aos fatos dentro do escopo da investigação. 7.2.

Eventual inclusão de qualquer um destes como representados do aludido Processo Administrativo ou abertura de novo processo administrativo que tenha por objeto os mesmos fatos atualmente sob investigação, importará em sua incorporação ao presente Termo de Compromisso sem qualquer obrigação para ele ou para os Compromissários, sem prejuízo de instauração dos procedimentos previstos em lei para os fatos fora do escopo do Processo Administrativo n° 08012.007043/2010-79 (Apartado de Acesso Restrito n°08700.01118/2014-91). 7.3. O presente Termo de Compromisso, uma vez cumprido em sua integralidade, encerra o Processo Administrativo n° 08012.007043/2010-79 de maneira definitiva, sem exceção, para todos os Compromissários e para as pessoas jurídicas, entidades e indivíduos descritos na cláusula 7.1 acima. 7.4. Para fins do disposto na clausula 7. 1, a contribuição pecuniária terá um acréscimo de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À COMPROMISSÁRIA], conforme detalhado no Anexo II. Requisito Atendido Fixação de Multa por Descumprimento 6.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pela Compromissária deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de n° 08700.005737/2020-95, em que será resguardado à Compromissária supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2.

Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo n° 08012.007043/2010-79 referente ao Apartado de Acesso Restrito n° 08700.01118/2014-91 (e processos dele desmembrados ou a ele relacionados), voltará a tramitar em face da Compromissária ou do Funcionário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3. 1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.1, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a Compromissária inadimplente estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 5.000.00 (cinco mil reais). 6.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia da Compromissária ou do Funcionário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. 6.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Compromissária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Requisito Atendido Reconhecimento de Participação da Conduta 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pela Compromissária, de participação na conduta investigada no Processo Administrativo n° 08012.007043/2010-79 (Apartado de Acesso Restrito n° 08700.01118/2014-91). 2.2. A Compromissária e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. Requisito Atendido CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA PROPOSTA Verificado o cumprimento dos requisitos legalmente previstos, resta analisar a conveniência e oportunidade da proposta apresentada pela Compromissária. Para tanto, observarei dois pontos principais: a redação da cláusula referente ao reconhecimento da participação na conduta investigada e os valores referentes à contribuição pecuniária recolhida. No que se trata do reconhecimento de participação na conduta, o presente TCC importa no reconhecimento, pela Compromissária, de participação na conduta investigada no Processo Administrativo n° 08012.007043/2010-79 (Apartado de Acesso Restrito n° 08700.01118/2014-91). Nesse sentido, considero que a proposta se encontra alinhada à legislação e à jurisprudência do CADE.

Ainda, há conveniência e oportunidade no momento de sua propositura, já que foi anterior ao Parecer do MPF-Cade, ocasião em que o Conselho vem reconhecendo a possibilidade de aceitação de TCC. No tocante à contribuição pecuniária, o valor recolhido totaliza R$ 110.490,12 (cento e dez mil, quatrocentos e noventa reais e doze centavos). [ACESSO RESTRITO AO CADE E À COMPROMISSÁRIA]. Utilizou-se como base de cálculo as vendas da Sistema de lousas digitais em 2011 (ano anterior à instauração do processo administrativo). Ressalta-se, portanto, que houve flexibilização da base de cálculo no presente caso, optando-se, por questões de proporcionalidade, por utilizar como base o mercado afetado, e não o Ramo de Atividade da Compromissária. E assim o foi porque a utilização do Ramo de Atividade se mostraria deveras desproporcional, diante da disparidade existente entre o faturamento da Sistema no Ramo de Atividade e aquele observado no mercado de lousas digitais, que é o efetivamente afetado pela conduta. Ainda, a utilização dessa base de cálculo, bem assim a correspondente contribuição acordada, se mostra proporcional diante do valor estimado das licitações inicialmente indicadas pela Superintendência-Geral como atingidas pela conduta das empresas Representadas no Processo Administrativo, que gira em torno de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Diante do nível de participação da empresa no conluio utilizou-se a alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À COMPROMISSÁRIA].

Ainda, nos termos de jurisprudência dos TCCs negociados no Tribunal, aplicou-se um desconto de 15% sobre esse valor. DisposiTIVO Ante o exposto, entendo que a presente proposta de TCC cumpre todos os requisitos de legalidade e, no mérito, se apresenta como oportuna e conveniente, motivos pelos quais voto pela sua homologação. É o Voto. Brasília, 10 de março de 2021 MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)