Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006373/2020-61

SEI/CADE - 0910134 - Voto Ato de Concentração nº 08700.006373/2020-61 Requerentes: Serasa S.A. e Claro S.A. Advogados: Mariana Tavares de Araujo, Alexandre Ditzel Faraco, Barbara Rosenberg e outros. VOTO VOGAL - CONSELHEIRO MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS. É a presente manifestação voltada a analisar a proposta de avocação do Ato e Concentração em questão, apresentada pela Conselheira Lenisa Prado por meio do Despacho Decisório nº 11/2021/GAB1/CADE. Em síntese, trata a Operação de celebração de Contrato de Prestação de Serviços entre a Serasa S.A. e a Claro S.A., objetivando estender por trinta meses uma parceria já em fase de testes, a partir da qual a Claro fornece dados dos usuários de seus serviços para a Serasa, que os utiliza como insumo de suas soluções com a finalidade de proteção ao ciclo de crédito e prevenção a fraudes. Após proceder à devida instrução e análise das peculiaridades da operação, a Superintendência Geral entendeu pelo enquadramento como Contrato Associativo e concluiu pelo seu conhecimento, nos termos da Resolução CADE nº 17/2016.

Quanto ao mérito, a Superintendência Geral se manifestou pela (i) ausência de potenciais riscos concorrenciais relativos ao fechamento de mercado de bureaux concorrentes das requerentes, bem como pela ausência de (ii) preocupações relativas à sobreposição horizontal, o que resultou na aprovação da operação sem restrições por meio do Despacho SG nº 647/2021, que integrou as razões do Parecer nº 10/2021/CGAA2/SGA1/SG. Em face dessa aprovação a Conselheira Lenisa Prado solicitou a avocação do AC para julgamento pelo Tribunal do CADE, nos termos regimentais. Ocorre que, do pedido de avocação não vislumbro motivos aptos a justificarem a necessidade de aprofundamento no caso e tampouco a realização de análise complementar àquela já promovida pela SG, pelas razões que exponho a seguir. II. DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. Como é cediço, o art. 65, II, da Lei nº 12.529/2011, em consonância com o art. 121, II, do RICADE, estabelece que o Tribunal poderá, mediante provocação de um de seus Conselheiros e em decisão fundamentada, avocar o processo para julgamento – exigência essa derivada do princípio da motivação dos atos da administração pública, como previsto pelo art. 93, X, da Constituição Federal.

No caso dos procedimentos previstos no Regimento Interno desta Autarquia Federal, a devida motivação recai sobre o próprio instituto da avocação, previsto para que o Plenário supra eventuais dúvidas ou deficiências de análise na instrução processual, com o aprofundamento em pontos que julgue essenciais, dada a presença de evidentes preocupações concorrenciais. Uma vez identificada por algum dos membros do plenário essa necessidade de maior aprofundamento, cabe a ele demonstrar no despacho de avocação a necessidade dessa análise mais detida pelo plenário caso ela (i) não tenha sido feita de forma adequada pela Superintendência Geral, e/ou (ii) o caso demande maior atenção pela sua relevância concorrencial. Não se deve, portanto, utilizar a avocação de forma indiscriminada como um meio de se buscar maior entendimento sobre determinado mercado ou sobre questões relativas ao caso específico que já foram devidamente endereçadas pela SG. Utilizar as avocações para tanto implica em um desvirtuamento desse instituto e, além disso, uma delonga injustificada na análise de casos em que se verifica uma ausência de complexidade concorrencial.

Ainda que surjam eventuais dúvidas acerca da dinâmica concorrencial de determinado mercado, uma vez que a SG não tenha identificado preocupações quanto a sobreposição horizontal e/ou integração vertical, ou, ainda que existentes, que o mercado analisado não apresente barreiras à entrada e demonstre rivalidade efetiva, não há motivos para se determinar instrução adicional da operação. No presente caso, com a devida vênia ao Despacho proferido pela Conselheira Lenisa, não consigo vislumbrar nenhuma dessas hipóteses que justificariam a avocação da operação. É o que passo a detalhar. III. CONSIDERAÇÕES SOBRE O DESPACHO DECISÓRIO Nº 11/2021. Pelo que se extrai do teor do referido despacho, os pontos que mereceriam maior destaque e aprofundamento, a justificar a avocação, seriam os seguintes: O indeferimento, pela Superintendência Geral, de habilitação da Boa Vista como terceira interessada nos autos, cuja participação “poderia tornar mais robusto o entendimento desta autoridade e chamar atenção para mais questões que podem ter sido desconsideradas, ou para outras informações que poderiam estar pendentes de esclarecimentos pelas Requerentes”; O enquadramento da Operação como Contrato Associativo feito pela SG e que, na visão da Conselheira, deveria ser enquadrada como joint venture contratual, demandando um maior aprofundamento da análise de possibilidade de fechamento de mercado.

Em relação ao primeiro ponto, inexiste qualquer justificativa que sustente que a simples admissão da Boa Vista como terceira interessada tornaria mais robusto o entendimento da autoridade concorrencial. Na realidade, ainda que não tenha sido formalmente admitida como terceira interessada, a Boa Vista se manifestou em dois momentos nos autos (no próprio pedido de habilitação e na resposta ao Ofício nº 9012/2020), e sua argumentação foi devidamente considerada no Parecer da SG (independentemente de ter chegado à conclusão de que se tratava de intervenção com cunho privado e indeferir, assim, sua admissão como terceira interessada), daí porque a sua não admissão não trouxe prejuízos à compreensão do mercado e da dinâmica concorrencial do setor. Entendo que não há motivos para a avocação do processo em razão do indeferimento de habilitação da Boa Vista como terceira interessada por parte da SG, notadamente ante a ausência de prejudicialidade à instrução. Em relação ao segundo ponto, cumpre tecer duas considerações que dele derivam. A primeira delas diz respeito à pretensão de enquadramento da Operação como joint venture contratual, uma vez que o “relevante investimento inicial da Serasa na Claro (...) indica que o contrato perduraria por prazo significativamente superior aos 12 meses previstos no piloto, por meio de sucessivas prorrogações”, e que seu enquadramento como Contrato Associativo poderia sombrear uma operação econômica com efeitos concorrenciais mais profundos.

Sobre esse tema, relativo ao enquadramento de uma operação como contrato associativo ou joint venture contratual, já me manifestei no voto em que fui Relator no Ato de Concentração nº 08700.003855/2020-69 (BRF e Upfield). Naquela oportunidade, deixei consignado que: “As joint ventures, sejam elas contratuais ou societárias, são uma espécie de contratos associativos, de forma que possuem todas as características essenciais à sua configuração (empreendimento comum, compartilhamento de riscos e resultados e empresas concorrentes no mercado, além do requisito da estabilidade e permanência do negócio), mas com modulações diferentes que permitem estabelecer fins específicos para a sua existência, bem como ante a criação de um novo centro de controle da atividade empresarial”. “(...) apesar de suas especificidades, as joint ventures figuram como uma espécie de contrato associativo e, por esse motivo, também se submetem aos critérios de notificação estabelecidos pela Resolução nº 17/2016, inclusive em relação ao critério temporal.” Sendo as joint ventures contratuais uma espécie do gênero contrato associativo, caso o Contrato analisado preencha os requisitos de notificação previstos pela Resolução nº 17/2016, é evidente que a Operação deve ser conhecida e analisada como tal.

In casu, a Superintendência Geral realizou ampla análise quanto ao enquadramento do Ato de Concentração no Tópico V do Parecer nº 10/2021, tendo concluído por se tratar de um contrato associativo, pelas características previstas no contrato firmado entre as requerentes. Não há no despacho de avocação argumentos que possuam o condão de demonstrar que a análise feita pela Superintendência Geral foi equivocada e que se deveria enquadrar a operação como joint venture contratual. Ademais, me parece que esse argumento sequer deveria ser utilizado como uma justificativa para a avocação do caso, uma vez que não se trata de uma divergência relacionada à instrução do caso, mas sim concernente ao conhecimento da operação, a qual permaneceria sendo conhecida consoante a tese trazida pela Conselheira, e mais, em um caso sem preocupações concorrenciais. Dessa consideração origina-se outra, relativa ao que seria o argumento principal para o requerimento de avocação do caso. No parágrafo 15 do Despacho nº 11/2021, a Conselheira Lenisa Prado afirma que, pelo fato de a operação dever ser analisada como uma joint venture contratual, seria necessário o aprofundamento da análise de possibilidade de fechamento de mercado. No entanto, se atém a afirmar que o escrutínio feito pela SG acerca desse ponto seria simplista e desconsideraria questões importantes.

Tais informações seriam relativas à liderança da Serasa no mercado de serviços de informações de crédito negativo de pessoas físicas e jurídicas e a Claro uma gigante das telecomunicações. A parceria entre as duas empresas daria vantagem competitiva do pioneiro para a Serasa e uma estrutura de mercado que poderia funcionar como uma plataforma em relação a um insumo valioso, que são os dados, fortalecendo as características do “the winner takes it all” do mercado de plataforma, tudo isso protegido pela exclusividade contratual. Ocorre que, além de endereçar essas questões em um único parágrafo, sem delinear especificamente as reais preocupações concorrenciais atreladas ao caso concreto, é preciso atentar para a minudente análise feita pela SG neste ponto, tendo concluído ao final quanto à impossibilidade de geração de sobreposição horizontal e de fechamento de mercado, nos seguintes termos: “(...) as Requerentes afirmam que a operação não suscita riscos de fechamento de mercado, pois (i) informações semelhantes podem ser obtidas de diversos outros players do mercado; (ii) mantém a independência das Requerentes na oferta de produtos e serviços em seus respectivos mercados; e (iii) viabiliza a oferta ao mercado de novos produtos e serviços, que terão sua qualidade aprimorada como resultado da operação.

Com isso, a SG analisou o potencial risco concorrencial relativo ao fechamento de mercado para bureaux concorrentes das Requerentes e entendeu que essa possibilidade não seria confirmada em razão da aprovação da operação, principalmente pelo fato de que hoje não existem contratos vigentes entre a Claro e demais empresas para comercialização das informações as quais serão fornecidas de forma exclusiva para a Serasa, e também porque tanto as Requerentes quanto duas das concorrentes consultadas no teste de mercado realizado por esta SG (QUOD e SPC Brasil) afirmam que dados dessa natureza podem ser obtidos por outros bureaux junto a outras prestadoras de serviço. A SG tampouco identificou preocupações relacionadas à potencial sobreposição horizontal entre as Requerentes, tendo a vista a baixíssima participação da Claro (virtualmente zero) no mercado em referência. ” A análise feita pela Superintendência Geral endereçou de forma devida (i) as questões aventadas pela Boa Vista, ainda que não a tenha admitido como terceira interessada; (ii) o enquadramento da operação como contrato associativo, concluindo pelo seu conhecimento; (iii) quanto ao mérito, identificou a ausência de preocupações quanto a sobreposição horizontal, dada a baixa participação de mercado da Claro; e (iv) descartou a possibilidade de fechamento de mercado, pelas razões expostas ao longo do parecer.

Dito isso, entendo que o Despacho de avocação não conseguiu justificar a necessidade de uma análise do caso mais aprofundada do que a já promovida pela Superintendência Geral, motivo pelo qual, renovando minhas vênias à Conselheira Lenisa Prado, voto pela não homologação do despacho decisório nº 11/2021/GAB1/CADE. MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA (assinado eletronicamente)