Fabricação de Equipamentos de Transmissão para Fins Industriais

SEI/CADE - 0926426 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Apartado de Acesso Restrito nº 08700.010808/2014-23 Embargante: SKF do Brasil Ltda. Advogados(as): Vivian Fraga, Venicio Branquinho Pereira Filho e Luísa Pereira Mondeck Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO DO RELATOR - conselheiro Mauricio oscar bandeira maia VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: Embargos de Declaração. processo administrativo. cartel no mercado de rolamentos automotivos. inexistência de contradições. declaratórios conhecidos e não providos. Embargos de declaração com pedido de efeitos infringentes opostos com vistas a contradições apontadas pela embargante. O percentual aplicado à contribuição pecuniária na celebração de TCCs com outros Representados não vincula o exercício de dosimetria realizado pelo Tribunal no julgamento do processo administrativo, não representando contradição interna a adoção de percentual diverso daquele eventualmente utilizado para determinado Representado. Provas indiretas, desde que coesas e robustas, analisadas de forma conjunta, são elementos aptos a ensejar a condenação em casos de cartéis. Inexistência de contradições na forma apontada pela Embargante. Não provimento dos Embargos de Declaração. voto I. RELATÓRIO Cuida-se de embargos de declaração opostos pela SKF do Brasil Ltda. em 16/04/2021, em face de decisão proferida pelo plenário do Tribunal, na 174ª Sessão Ordinária de Julgamento.

Na ocasião, o plenário, por unanimidade, determinou a condenação da SKF do Brasil Ltda., por infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I a IV, c/c art. 21, incisos I e III, da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, com aplicação de multa no valor de R$ 78.780.900,59 (setenta e oito milhões, setecentos e oitenta mil, novecentos reais e cinquenta e nove centavos), e, por maioria, a condenação de Carlo Vendramini Dessimoni e SNR Rolamentos do Brasil Ltda., com determinação de arquivamento ou suspensão do processo para os demais Representados. Os declaratórios foram encaminhados à minha relatoria por força do Despacho Ordinatório Plenário de 19/04/2021 (0893411), reconhecendo a reunião da maioria das posições vencedoras no Voto que apresentei por ocasião do julgamento do feito originário. A SKF do Brasil Ltda. suscita contradições contidas na Decisão proferida pelo Plenário, consistentes, resumidamente: (i) na adoção de parâmetros não isonômicos na aplicação do percentual da multa e (ii) nos parâmetros de padrão de prova. A Representada argumenta que, no contexto do mesmo processo e em relação à mesma conduta, o Cade aplicou para ao menos outra Representada (Timken) percentual de multa muito inferior [ACESSO RESTRITO] àquele aplicado à SKF do Brasil [ACESSO RESTRITO], considerando o mesmo período de envolvimento na conduta e tendo por base 3 (três) das 6 (seis) evidências que implicaram a Timken.

Ademais, consignou que o Cade fundamentou a condenação da SKF do Brasil tão somente com base em evidências indiretas, mesmo tendo desconsiderado de forma explícita algumas das evidências indiretas em razão de não terem atingido um nível mínimo de força probatória. Assim, requer o acolhimento dos Embargos com efeitos infringentes para que, sanadas as contradições apontadas, a SKF do Brasil seja absolvida no presente processo ou que a multa a ela imposta seja reduzida a um nível compatível com o aplicado às demais Representadas [ACESSO RESTRITO]. II. EXAME DE ADMISSIBILIDADE A decisão deste Conselho foi publicada no Diário Oficinal da União de 09/04/2021 (sexta-feira), iniciando-se a contagem no dia 12/04/2021 (segunda-feira). Os embargos de declaração foram protocolados em 16/04/2021 (sexta-feira). Conforme previsto pelo art. 536 do CPC/73 – equivalente ao art. 1.023 do CPC/2015 – e pelo art. 218 do Regimento Interno do CADE, são oponíveis embargos de declaração no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação. Verifica-se, portanto, o preenchimento da tempestividade recursal. Ainda, a exigência da legitimidade das partes para opor embargos de declaração também resta cumprida, ante a posição da empresa como Representada no presente processo administrativo.

Outrossim, considero satisfeitos os demais requisitos cabíveis para a espécie, visto que os Embargos objetivam sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão e/ou erro material no julgado, conforme dispõe o artigo 1022 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente por força do art. 115 da Lei 12.529/11, estando suscitadas questões dessa natureza na peça trazida pela Representada. Logo, o provimento ou rejeição dessas falhas é questão meritória. III. MÉRITO Em primeiro lugar, necessário deixar assente que os Declaratórios não se prestam, via de regra, a rediscutir questões de mérito e ao reexame da prova, salvo quando a falha a ser suprida tenha por consequência necessária e inarredável essa alteração meritória e/ou reanálise probatória. A propósito, o Supremo Tribunal Federal tem acolhido Embargos com efeitos modificativos, sem prejuízo de consignar que estes não se revelam cabíveis, quando opostos com o objetivo único de infringir o julgado. Assim, Embargos de Declaração se destinam precipuamente a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal, com vistas a viabilizar um pronunciamento jurisdicional de caráter integrativo-retificador (v. g. RE 464.707 AgR-ED/RJ). Feitas essas considerações de ordem geral, passo ao exame dos Embargos da SKF.

Quanto à primeira alegação, de contradição quanto à aplicação de percentual de multa superior àquele aplicado em relação à contribuição pecuniária estipulada na celebração do TCC da Timken, não vislumbro qualquer vício ou contradição em face da diferença apontada. Primeiramente, nos termos dos artigos 85, §1º, III, da Lei nº 12.529/2011 e 224, caput, do RICade, a contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos é estabelecida “com base no valor da multa esperada, sob o qual incide uma redução percentual que varia conforme a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento da propositura do TCC, de acordo com artigo 187, incisos I, II, III e artigo 188 do RICade”. Nesse espectro, verifica-se que a alíquota utilizada para fins de cálculo da contribuição pecuniária no momento de celebração do TCC reflete mera expectativa quanto a uma possível condenação e não vincula o exercício de dosimetria realizado pelo Conselho no momento oportuno. Vale ressaltar que a alíquota também varia em face do grau de envolvimento de cada Representada na conduta, podendo ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta ou elevada até o máximo previsto na lei, a depender de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011.

Nesse sentido, neste mesmo processo, verifica-se que, em relação a outra compromissária de TCC, a JTEK Corporation, a alíquota aplicada para fins de cálculo da contribuição pecuniária foi de [ACESSO RESTRITO] sobre o faturamento da empresa no ano-base tomado como referência (2013), demonstrando a aplicação de alíquotas compatíveis com a imputada à Embargante, inclusive em sede de TCC. Evidente, nessa esteira de compreensão, que não há vinculação entre as alíquotas aplicadas a cada Representada, havendo um exercício de individualização que considera as participações de cada uma na conduta sob análise. O que existe, de fato, é uma tentativa de não se perder de vista a proporcionalidade em face das contribuições pecuniárias e da dosimetria aplicada, considerando as peculiaridades de cada participação, o que verifico ter sido observado no presente caso, ante a existência de alíquotas compatíveis com a da Embargante nos TCCs. Na tentativa de equiparar seu grau de envolvimento na conduta com a participação da Timken do Brasil Comércio e Indústria Ltda., a Embargante desconsiderou parte significativa do conjunto probatório a ela expressamente atribuído no Voto condutor de minha relatoria.

Ao dizer que à SKF foram atribuídas apenas 3 das 6 evidências que implicaram a Timken e que o período de envolvimento das duas empresas e as condutas por elas praticadas teriam sido idênticas, a SKF desconsidera parte relevante das evidências colacionadas aos autos e expressamente elencadas em meu Voto (vide §§ 54 a 99 do Anexo ao Voto - SEI 0890373), as quais apontam de forma consistente para a participação da Representada em práticas anticompetitivas nos segmentos OEM e IAM automotivos. As evidências relacionadas à SKF, portanto, de modo algum se restringem aos 3 documentos elencados pela Embargante nos Declaratórios sob análise, subsistindo conjunto probatório muito mais amplo em relação à Representada e referente a um período superior ao da participação da Timken. Finalmente, destaco ainda que o percentual de multa aplicado à SKF está em consonância com os padrões deste Tribunal, o qual, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem fixado multas em torno de 15% (quinze por cento) em casos de carteis clássicos (vide Processos Administrativos n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39), sobre ele incidindo atenuantes e agravantes. Insubsistente, portanto, a contradição suscitada.

Quanto à segunda contradição apontada pela Embargante, referente ao fato de ter o Conselho “desconsiderado de forma explícita algumas evidências em razão de não terem atingido um nível probatório mínimo apto a fundamentar uma condenação” e, simultaneamente, “fundamentado a decisão contra a SKF do Brasil com base em evidências exclusivamente indiretas ou meros indícios”, mais uma vez, entendo que não lhe assiste razão. A Embargante se escora no fato de, no caso concreto, terem sido desconsideradas as anotações manuscritas apócrifas para fins de fundamentação da condenação, argumentando que, nessa linha, todas as “provas indiretas” deveriam ser igualmente desconsideradas. Ocorre que tal raciocínio não se sustenta, vez que documentos manuscritos sem qualquer identificação de autoria e produzidos unilateralmente constituem elementos cujo valor probatório é pouco expressivo pela sua própria natureza, visto que são mais factíveis de serem adulterados, por exemplo. As “provas indiretas” questionadas pela ora Embargante, por sua vez, constituem mensagens eletrônicas e outros documentos cuja autoria e materialidade podem ser facilmente identificadas (como e-mails e tabelas de preços), tendo sido classificadas como indiretas tão somente por não terem sido produzidas diretamente pela SKF.

Vale destacar que a utilização de provas indiretas na análise e formação de convencimento sobre a prática de ilícitos concorrenciais é questão pacífica neste Conselho, dada a dificuldade inata à constatação de acordos dissimulados e secretos como, via de regra, são os cartéis. Outrossim, queda claro, no Voto condutor, que as provas indiretas são utilizadas de forma cumulativa, isto é, lidas em conjunto, de modo que, articuladas em um mosaico de provas e coerentes com todo o contexto delineado a partir dos relatos e das demais evidências, tais provas se revelam suficientes para fundamentar a decisão pela condenação da Representada. Tal posicionamento está em linha, portanto, com a jurisprudência do Tribunal no tocante à necessidade de um conjunto probatório robusto, formado não somente por documentos unilaterais ou pela simples narrativa de terceiros, mas por um número elevado de evidências que, de forma expressiva e coesa, pesam contra a Embargante. Não prospera também, portanto, a segunda contradição alvitrada. Assim, conheço dos presentes embargos de declaração e a eles nego provimento. Dispositivo Pelas razões acima expostas, voto pelo conhecimento e não provimento dos Embargos de Declaração interpostos pela SKF do Brasil Ltda. Mauricio Oscar Bandeira maia Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)