Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006373/2020-61

SEI/CADE - 0913149 - Voto Ato de Concentração 08700.006373/2020-61 Requerentes: Serasa S.A. e Claro S.A. VOTO VOGAL - CONSELHEIRA PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA VERSÃO PÚBLICA úNICA voto Trata-se do Despacho Decisório nº 11/2021/GAB1/CADE (SEI 0907712), emanado pela Conselheira Lenisa Prado, no dia 20 de maio de 2021, no âmbito do Ato de Concentração em epígrafe, por meio do qual submete à apreciação deste Plenário a possibilidade de avocação do feito pelo Tribunal, nos termos do art. 65, II, da Lei 12.529/11, e do art. 121, II do Regimento Interno do CADE. O presente Ato de Concentração trata de um contrato associativo celebrado entre Serasa S.A. (“Serasa Experian”) e Claro S.A. (“Claro”, e conjuntamente “Requerentes”), em 11 de dezembro de 2021, com o objetivo de estender por 30 meses uma parceria que já se encontrava em fase de testes, por meio do qual a Claro fornece dados dos usuários de seus serviços e soluções que tenham por finalidade proteção ao ciclo de crédito e prevenção a fraudes. Em razão da parceria, a Serasa Experian fará investimentos no desenvolvimento de tecnologias e soluções que possam agregar valor aos dados da Claro. A análise empreendida pela Superintendência-Geral (SG) conheceu e aprovou sem restrições o Ato de Concentração por meio do Despacho SG nº 647/2021 (SEI 0899599 e 0899862), que, por sua vez, adotou as razões expostas no Parecer nº 10/2021/CGAA2/SGA1/SG (“Parecer SG nº 10/2021”), em síntese:

a) A Operação cumpre os requisitos para ser considerada um contrato associativo nos termos da Resolução CADE nº 17/2016, isto é, prazo maior que dois anos, empreendimento comum, compartilhamento de riscos/resultados e as Requerentes atuarem como concorrentes no mercado objeto da operação. b) Não haveria risco concorrencial de fechamento de mercado para bureaux concorrentes das Requerentes, vez que a Claro não tem atualmente contratos vigentes com outras empresas para comercialização das informações, as quais serão fornecidas de forma exclusiva para a Serasa. Ainda, os bureaux concorrentes poderiam obter dados dessa natureza por outros meios. Com isso, a SG entendeu que não haveria potencial risco concorrencial relativo ao fechamento de mercado para bureaux concorrentes das Requerentes e entendeu que essa possibilidade não seria confirmada em razão da aprovação da operação. Isso, porque, hoje não existem contratos vigentes entre a Claro e demais empresas para comercialização das informações, as quais serão fornecidas de forma exclusiva para a Serasa, e também porque tanto as Requerentes quanto duas das concorrentes consultadas no teste de mercado realizado pela SG (QUOD e SPC Brasil) afirmam que dados dessa natureza podem ser obtidos por outros bureaux junto a outras prestadoras de serviço.

A SG tampouco identificou preocupações relacionadas à potencial sobreposição horizontal entra as Requerentes, tendo em vista a baixíssima participação da Claro (virtualmente zero) no mercado em referência. Por meio do referido Despacho, a Conselheira apontou, primeiramente, questões relacionadas ao indeferimento, pela SG, da habilitação da Boa Vista Serviços S.A. como terceira interessada, indicando sua discordância em relação à análise empreendida pela SG neste ponto. Na sequência, destacou pontos relacionados ao conhecimento da operação, indicando que haveria “uma certa zona cinzenta na distinção entre contratos associativos e joint ventures (em sua forma contratual)”. Em razão disso, a Conselheira compreende que deve ser feita a distinção entre os conceitos, posto que isso afetaria os critérios e o momento adequado de submissão do ato. Conforme já expus em outras ocasiões[1], compreendo que o instrumento da avocação tem como propósito central propiciar ao Tribunal, no exercício de sua função judicante como instância revisora, a possibilidade de se debruçar sobre certos casos e tópicos que não o alcançariam por meio do trâmite regular do feito. A intenção, portanto, ao meu ver, é permitir que o Tribunal, diante de um fundado receio sobre a decisão exarada pela SG, possa analisar tais casos e tópicos, seja para reafirmar o posicionamento previamente alcançado pela SG ou para reformá-lo in totum ou parcialmente.

Desse modo, tenho manifestado o entendimento de que a fundamentação para a avocação prescinde da indicação sobre o mérito do processo e eventual alteração do vetor da decisão, bastando que se indiquem os motivos pelos quais o processo merece ser apreciado pelo Tribunal. Compreendo, assim, que a avocação tem o importante objetivo de consolidar e uniformizar o entendimento jurisprudencial do Conselho como um todo, envolvendo SG e Tribunal, na medida em que permite ao Tribunal se debruçar, como eu disse, sobre temas que não o alcançariam pelo trâmite regular, sinalizando à SG e aos administrados o posicionamento que o Tribunal tem sobre tais matérias e, com isso, concedendo maior clareza e segurança jurídica para informar decisões futuras. Em razão dessas compreensões, tenho adotado, de modo geral, a postura de referendar os despachos de avocação submetidos à decisão colegiada sempre que verifico a indicação de um fundado receio a respeito da análise de um caso, capaz de alçá-lo ao escrutínio do Tribunal, a quem cumpre, nesse momento, apreciar a oportunidade e conveniência de se dedicar ao exame desse fundado receio. É relevante notar, inclusive, que a presente composição plenária tem manejado o instrumento da avocação de forma bastante produtiva, trazendo à apreciação do Tribunal casos complexos e relevantes, como, por exemplo, os Atos de Concentração nº 08700.001134/2020-14 (Requerentes: Seara Alimentos Ltda. e Bunge Alimentos S.A); nº 08700.002605/2020-10 (Requerentes:

Bunge Alimentos S.A, Imcopa – Importação, Exportação, e Indústria de Óleos S.A. – Em Recuperação Judicial); e nº 08700.003258/2020-34 (Requerentes: Delta Air Lines, Inc. e Latam Airlines Groups S.A.). No presente caso, contudo, peço vênias à Conselheira Lenisa Prado para apresentar posicionamento divergente e não referendar o Despacho Decisório nº 11/2021/GAB1/CADE, já que, desta vez, não compartilho do entendimento de que haja um fundado receio específico quanto à análise deste Ato de Concentração. Em outros termos, guardo divergências com o mérito em si do fundado receio apontado pela Conselheira Lenisa, uma vez que não entendo haver uma zona cinzenta entre os conceitos de contrato associativo e joint venture contratual que venha a ensejar a necessidade de aprofundamento da análise no presente caso. Ao disciplinar a notificação de contratos associativos, previstos no inciso IV do artigo 90 da Lei 12.529/2011, por meio Resolução CADE 17/2016, este Conselho estabeleceu, com base na doutrina contratual e concorrencial pertinente ao tema, os contornos interpretativos relativos tanto ao conceito de contrato associativo quanto ao conceito de joint venture, que igualmente se vê disposto no referido inciso. A doutrina indica que as joint ventures são espécies de contrato associativo[2]. A interação entre os conceitos se dá, portanto, na doutrina jurídica, por meio de uma relação de continência, na qual as joint ventures são modalidades abarcadas pela noção de contrato associativo.

Balizado por esse entendimento, a prática do CADE tem regrado a notificação de joint ventures contratuais a partir da Resolução 17/2016, tidas como espécies de contrato associativo. Isso porque, diferentemente das joint ventures societárias, por meio das quais há necessariamente a formação de uma nova entidade jurídica, denotando grau de integração intensa entre agentes econômicos, a integração promovida pela joint venture contratual não forma uma nova entidade. Em contraposição, como aponta a Professora Doutora Ana Frazão, ex-Conselheira do CADE, as joint ventures contratuais são “instrumentos que possibilitam uma associação entre empresas sem a criação de uma pessoa jurídica ou o estabelecimento de vínculos societários”[3]. Por conseguinte, o grau de integração, comparativamente às formas societárias de joint venture, é mitigado. Ademais, do ponto de vista jurídico, ressalta-se que a joint venture contratual permite certas flexibilizações que não são acolhidas pelos contratos de sociedade, como a possibilidade de modificações na distribuição de lucros ou perdas no empreendimento comum, sem despertar preocupações quanto à nulidade do contrato, como seria possível em contratos de sociedade[4].

A partir dessas noções, o CADE igualmente delimitou a interpretação do termo “joint venture”, no inciso IV do artigo 90 da Lei, que passou a designar tão somente as joint ventures societárias, na compreensão de que tais empreendimentos, como argumentado, possuem maior nível de integração e ensejam preocupações concorrenciais distintas daquelas levantadas pela joint venture contratual. Com a devida vênia, não verifico, portanto, que a presente operação deva ser “analisada como um joint venture contratual e não como um contrato associativo”, porque essa distinção não se angaria na doutrina jurídica ou econômica, nem tampouco na prática jurisprudencial deste Conselho. Compreendo, a despeito disso, que, com tal posicionamento, a Conselheira tem buscado demonstrar que a operação sob análise, em razão da duração do contrato associativo, da natureza do compartilhamento e de outros elementos, poderia suscitar riscos concorrenciais que normalmente não se atribuem aos contratos associativos. Nessa situação, ainda assim divirjo respeitosamente da Conselheira, por compreender que a análise empreendida pela SG demonstrou que não despontam riscos relevantes de fechamento de mercado da presente operação. O mercado de proteção ao crédito já é um mercado consolidado, de modo que não se verificam preocupações de winner-takes-all diante desse cenário, havendo agentes incumbentes capazes de rivalizar com a Serasa.

Por conseguinte, e também em razão do escopo limitado da exclusividade, a possibilidade de fechamento não se perfaz, porque restarão outros agentes no mercado capazes de atender a demanda das demais empresas de telecomunicações. Assim, entendo que não há no atual momento indicativos de que a análise da operação deva ser aprofundada. DisposiTIVO Em vista dessas considerações, voto pela não homologação do Despacho Decisório nº 11/2021/GAB1/CADE. É o voto. Brasília, 25 de maio de 2021 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira (assinado eletronicamente) ________________________________________ [1] Vide Voto-Vogal (SEI 0728615) no referendo ao Despacho Decisório 9/2020/GAB1/CADE, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000180/2020-04, julgado na 154ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0729695). [2] FRAZÃO, Ana. Joint Ventures Contratuais. Revista de Informação Legislativa, v. 52, n. 207, p. 187-211, jul./set. 2015; BITTAR, Carlos Alberto. Contratos comerciais. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 181. [3] FRAZÃO, Ana. Joint Ventures Contratuais. Revista de Informação Legislativa, v. 52, n. 207, p. 187-211, jul./set. 2015. [4] Vide a discussão trazida em: LORENZETTI, Ricardo. Contratos asociativos y joint venture. Revista de Direito da Empresa, v. 1, n.1, p. 39-49 jan./jun. 1996.